Bódig Mátyás

Ronald Dworkin és a jogpozitivizmus: Egy jogelméleti

módszertani szempontú elemzés*

 

 

 

 

 

 

 

 

1. Ronald Dworkin a kortárs jogelmélet egyik legtöbbet idézett és legvitatottabb alakja. Bár szinte követhetetlenül sok kritika érte koncepcióját, igen ritka, hogy valaki munkásságának jelentőségét vonná kétségbe. Ezt mutatja az is, hogy nézetei világszerte meglepően hamar beépültek a jogelméleti oktatás kánonjába. Az biztos, hogy Dworkin figyelmet érdemel.

Dworkin jelentőségét a legjobban talán azzal érzékeltethetjük, ha a jogpozitivistákhoz való viszonyára mutatunk rá. Dworkin annak köszönheti nemzetközi ismertségét, hogy annak idején általános támadást hirdetett a pozitivizmus ellen.[1] Bár a pozitivisták azóta is rendre biztosítanak bennünket arról, hogy ez a támadás teljesen sikertelen volt, a megtámadott hagyomány legfontosabb szerzői mégis újra és újra visszatérnek Dworkin érveihez, mintha valami akadálya lenne annak, hogy nyugodt lélekkel túllépjenek rajta. Úgy vélem, ennek meghatározó oka abban rejlik, hogy a jogpozitivizmus mai változatai Hart interpretív jogelméletében gyökereznek, Hart pedig eredetileg egyáltalán nem számolt annak az álláspontnak a lehetőségével, amivel Dworkin előállt a hatvanas évek végén. Hamar kiderült, hogy Dworkin álláspontja még akkor is álláspontjuk módosítására készteti a jogpozitivistákat, ha sikerül kivédeniük az általa támasztott kihívást. Az, hogy pontosan milyen módosításokról van szó, megosztotta a jogpozitivista tábort. Nagyobbrészt ennek tudható be például, hogy elvált egymástól az inkluzív és az exkluzív pozitivista tábor.[2] Nem sok kritikus gyakorolt ilyen erőteljes hatást arra, ahogy a pozitivisták megfogalmazzák elképzeléseiket.

Részben ennek tudható be, hogy magam is Dworkinnak a pozitivizmushoz való viszonyát használom vezérfonalként, amikor jogelméletének elemzésére vállalkozom. Az sem mellékes persze, hogy úgy vélem, Dworkin pozitivizmus kritikája nemcsak tanulságos, de kiemelkedő elméleti relevanciával is bír. Dworkin jó kiindulópontot kínál azoknak, akik a poztivizmus bírálatára vállalkoznak. Nem azért, mert Dworkinnak igaza van. Ami azt illeti, álláspontját sok vonatkozásban kell pontosítanunk, kiegészítenünk, sőt kritikával illetnünk. Ám mégis tartalmaz egy sor olyan megfontolást, felfigyel egy sor olyan összefüggésre, amelyről a jogpozitivista elméletek nem adnak számot és nem is adhatnának számot. Nem titkolom, hogy magam is érintett vagyok ebben a kérdésben, mert a jogpozitivizmust minden ismert formájában rossz jogelméleti felfogásnak tartom. Mindenek előtt arra törekszem majd, hogy tisztázzam, mivel segítheti Dworkin egy átütő pozitivizmus-kritika megfogalmazását.

Ugyanakkor elemzésemet nem korlátozom a dworkini pozitivizmus-kritika összefüggéseire. Igyekszem a kifejtés perspektíváját úgy tágítani, hogy a lehető legtöbb jogelméleti módszertani kérdést vonhassam vizsgálat alá. Ebből a szempontból különösen nagy jelentőséget tulajdonítok annak, ahogy Dworkinnál a jogelmélet összekapcsolódik az erkölcsi objektivizmus egyik sajátos változatával. Nemcsak azért, mert így tisztázhatjuk megfelelően Dworkin és a természetjogtan viszonyát, hanem azért is, mert ennek a kérdésnek meghatározó jelentősége van a jogelmélet gyakorlati filozófiai alapjainak feltárása szempontjából is. Márpedig ezt a tanulmányt a gyakorlati filozófia és a jogelmélet közötti kapcsolatra irányuló kutatásaim részeként dolgoztam ki.

 

2. Dworkin a magyar jogelméletben is a sokat idézett szerzők közé tartozik, ám az alábbiakban nemigen támaszkodom a magyarországi Dworkin-recepció eredményeire. Nem azért, mert hazai szerzők erőfeszítéseit jelentéktelennek vagy eredménytelennek tartom. A meghatározó ok a tematikai eltérésekben rejlik. A dworkin objektivizmus számomra igen fontos összefüggéseinek elemzéséhez például nem nyújtanak érdemi támpontot a hazai szerzők munkái. (Egyebek közt az a Dworkin-elemzés sem, amit néhány éve én magam tettem közzé.[3])

Ugyanakkor nem tagadom, hogy gyakran az a benyomásom, hogy Dworkin  jogelméletével a magyar jogbölcselet nemigen tud mit kezdeni. Nem egyedülálló az a vélemény, hogy személyében pusztán egy kávéházi filozófussal állunk szemben. Sőt, olyan javaslat is elhangzott már, hogy munkásságát nem is kifejezetten jogelméletként kellene olvasnunk, mert természetes közegét „New York sajátos entellektüel közönsége” jelenti. Más közegben ez a megközelítés relevancia és referencia nélküli.[4] Azt hiszem, több nyomós oka is van ennek az idegenkedésnek, és az okok mindegyike megvilágít valamit Dworkin sajátos jelentőségéből. Az egyik ok az, hogy Dworkin törekvései egy igazolási célú elmélet megalkotására irányulnak, ezeknek pedig nincsen hagyománya a magyar jogbölcseletben. A legtöbben nehezen tudják elképzelni, hogy egy jogelmélet ne társadalomelméleti, (leíró) jogszabályelméleti, illetve jogrendszer-elméleti alapokon álljon. Vagyis hogy eredeti gyakorlati (pontosabban gyakorlati filozófiai) kérdések képezzék a kiindulópontját — mint Dworkin elmélete esetében. Ezért sokakban az a képzet keletkezik, hogy ennek a jogelméletnek az alapjánál valami hiányzik, hogy itt egy filozófiailag vagy jogelméletileg alulreflektált koncepció fogalmazódik meg. Az ilyen beidegződések azonban sok vonatkozásban arra mutatnak rá, hogy éppenséggel a magyar jogelméletből hiányzik valami. Az a belátás, amely máshol már a leíró jogelméletek elszánt hívei körében is gyökeret vert: az igazolási célú elméleteknek megvan a létjogosultsága (például az ítélkezéselmélet területén). Élete végén még Hart is világossá tette, hogy nem vitatja az ilyen elméletek hasznosságát.[5]

            A másik ok az lehet, hogy Dworkin elméleti munkásságának a súlypontja máshová esik, mint a legtöbb, Magyarországon alkotott vagy recipiált elméleté. Dworkin ugyanis a felsőbírósági joggyakorlat (főleg az alapjogokra vonatkozó gyakorlat) anyagából meríti jogelméleti problémáit. Olyan jogelméleten dolgozik, amely mindenek előtt ennek a gyakorlatnak a megértését segíti elő. Bonyolítja a dolgot, hogy Dworkin kezdeményezéseinek explicit politikai filozófiai vonatkozásai is vannak. Jogelmélete arra is szolgál, hogy szoros összefüggést teremtsen egy bizonyos liberális politikai filozófia és az alkotmányos élet jogi problematikája között.

            Mármost a magyar jogelméletben még mindig nem terjedt el az a megközelítés, hogy Dworkint mintegy a politikai filozófiája felől olvassuk. Annak ellenére sem, hogy Dworkin politikai filozófiai recepciója, Kis János munkássága nyomán, elég korán megkezdődött.[6] Még mindig jellemző az a felfogás (gyakran ez tükröződik a róla szóló tankönyvfejezetekben[7]), hogy Dworkin jogelméletét alapvetően „A szabályok modelljé”-ben (pontosabban a „Model of Rules I”-ben) lefektetett Hart-kritikából, illetve annak kategóriakészletéből lehet eredeztetni. Pedig ez minden bizonnyal tévedés. A vonatkozó kritika ugyanis aligha kiindulópontja Dworkin jogelméletének, sokkal inkább egyik szükségszerű következménye. Dworkinnak mindenképpen ki kellett fejtenie egy Hart-kritikát ahhoz, hogy kérdésfeltevése egyáltalán érvényre juthasson. (Az más kérdés, hogy éppen ez a kritika tette őt világszerte ismertté.) Dworkin nem véletlenül adta azt a címet elmélete első összefoglalásának, hogy Vegyük komolyan a jogokat. Ez akár arra is ösztönözhetne bennünket, hogy Dworkin tematikája szempontjából különös jelentőséget tulajdonítsunk a „Vegyük komolyan a jogokat!” című szövegnek.[8] Általánosságban pedig azoknak a Dworkin-szövegeknek, amelyek tartalmi jogelméleti kérdéseket tárgyalnak. Nem a jog természetét érintő konceptuális kérdéseket vizsgálnak, hanem arra kérdeznek rá, milyen jogai vannak az embereknek egymással és a kormányzattal szemben. Hasonló gond az is, hogy nem vesszük eléggé komolyan (vagy néha egyáltalán nem vesszük tudomásul) Dworkin kapcsolatát Rawls politikai filozófiájával.[9] (Például nem figyelünk fel arra, hogy milyen sok mindent tár fel a dworkini elmélet jogelméleti és politikai filozófiai törekvéseiből az ugyancsak a Taking Rights Seriously-ben fellelhető „Justice and Rights” konstruktív Rawls-kritikája.[10])

            Mindenképpen zavarja Dworkin megértését az a körülmény, hogy nagyon erősen kötődik egy olyan problémához, amely a magyar jogelméletben voltaképpen nincsen jelen. Magyarországon nem jellemző az a felfogás, amely a jogot társadalmi gyakorlatnak tekinti — ahelyett, hogy funkcionális rendszernek vagy normák rendszerének tekintené. Bár ez a probléma nem is kifejezetten Dworkinra, hanem inkább a Hart utáni angolszász jogelmélet egészére vonatkozik. Hart jogelméletének egyik fontos vonatkozása az az állítás, hogy a hivatalos személyek cselekvéseiben megnyilvánuló egyetértés, illetve egyező gyakorlat képezi a jog (mint normatív társadalmi gyakorlat) alapját. Ilyen egyező gyakorlat nélkül a jog nem is létezhetne.[11] Hart kérdésfeltevése nyomán az angolszász jogelmélet egyik vezető témája lett a vonatkozó egyetértés természetének és tartalmának tisztázása. Mármost Dworkin igazából ezen a fronton áll szemben Harttal: azt állítja, hogy az így felfogott egyező gyakorlat nem létezik, és így a jog alapját sem képezheti. Dworkin sok különösnek látszó elméleti tétele ered ebből a meggyőződésből. Mivel pedig már maga a harti eredetű alapkérdés is idegen a hazai jogelmélettől, nem csoda, hogy a rá adott (eléggé merész) válasz is ellenérzéseket kelt.

 

 

 

Dworkin és a pozitivizmus

 

Dworkin pozitivizmus-kritikájának indítékai

3. Vannak jogelméleti megközelítések, amelyeket kifejezetten módszertani megfontolások alapoznak meg, amelyek kifejezetten módszertani okokból elégedetlenek a rivális megközelítésekkel. Mármost Dworkin elmélete nem tartozik ezek közé. Dworkinnak kezdettől fogva inkább határozott tartalmi jogelméleti ambíciói voltak. Úgy is mondhatjuk, hogy Dworkin mindig is egy jó ítélkezéselméletre tartott igényt a jogelmélet részéről, amely lehetővé teszi a bírói gyakorlat bizonyos aspektusainak (gyakran pedig konkrét ügyekhez kapcsolódó megnyilvánulásainak) tartalmas elemzését. Így például annak megállapítását, hogy milyen jogaik vannak az embereknek, és hogy ezek miképpen befolyásolják a bíróságok döntéseit. Aligha kétséges, hogy Dworkin akkor nyújtja a legjobb formáját, amikor azt vizsgálja, milyen jogi megítélés alá esik az abortusz, az eutanázia vagy éppen a pozitív diszkrimináció (affirmative action).[12] Dworkin jogelméleti pályafutását azonban meghatározta, hogy az, ami elméleti kezdeményezése megfogalmazásakor uralkodó jogelméletnek számított, nem volt igazán alkalmas az általa középpontban állított kérdések tárgyalására. Persze úgy is eljárhatott volna, hogy visszavonul az alkotmányelmélet területére, és elrejti vagy figyelmen kívül hagyja ezt az alapvető feszültséget. Dworkin nagyságának voltaképpen az az egyik legkézenfekvőbb megnyilvánulása, hogy nem ezt tette.

            Dworkin döntésének azonban volt egy mellékkövetkezménye. Az a jogelmélet, amelynek a kritikájára vállalkozott, soha nem látott mértékben gyökerezett módszertani megfontolásokban. Így pedig Dworkin belesodródott egy sor olyan módszertani vitába, amelyekben, legalábbis kezdetben, egyáltalán nem mozgott otthonosan. Mintegy két évtizednyi munka kellett ahhoz, hogy jogelméleti álláspontját olyan formára hozza, amely metodológiai értelemben is felnő az általa bírált pozitivista koncepciókhoz. Éppen ezért fontos, hogy a legtöbb esetben ne ragadjunk le Dworkin álláspontjának korai (és igen hamar ismertté vált) megfogalmazásainál, és inkább kiérlelt álláspontját vegyük vizsgálat alá. Tehát ne a hatvanas és hetvenes években írt szövegekre koncentráljunk, hanem jussunk el a nyolcvanas évekig, a Law’s Empire érveléséig. Ugyanis ott találjuk meg Dworkin módszertani álláspontjának teljes értékű kifejtését.

Bár fontos, hogy lássuk, Dworkin számára mennyire fontosak a tartalmi jogelmélet problémái, ebben a jogelméleti módszertani szempontú elemzésben mégsem tekintem feladatomnak ezek részletekbe menő feldolgozását. Bár rengeteg érdekes összefüggés tárgyalását tennék lehetővé, ahol csak lehet, tartózkodom Dworkin tartalmi jogelméleti nézeteinek tárgyalásától.

 

A társadalmi gyakorlatok szabályközpontú magyarázata

4. Mi volt a probléma, amibe Dworkin beleütközött? A hatvanas évek angolszász jogelméletének nagy eseménye Hart jogelméletének megjelenése volt. A jog fogalma új életet lehelt a pozitivizmusba, és, mivel nyilvánvalóan kötődött a kortárs angolszász filozófiához, egyfajta filozófiai hitelességet is kölcsönzött neki. Megjelenítette az egyik módot, ahogy a nyelvi fordulat következményeivel számot vethet a jogelmélet. Ebben az összefüggésben kell például értékelnünk azt a módot, ahogy a harti pozitivizmus a fogalmi elemzés szerepét látja a jogelméletben. De volt egy további motívum is. Az angolszász világban a jogelmélet és a politikai elmélet újjászületett a második világháború után. Ez az újjászületés pedig a jogi és a politikai jelenségek egy új megközelítésének volt köszönhető. Ennek értelmében úgy fogták fel a jogi és a politikai érvelést, mint amelyek sajátos gyakorlatokat (társadalmi gyakorlatokat) képeznek. Olyan gyakorlatokat, amelyek elméleti megragadásában a szabály fogalmának különleges szerepe van. A jogi és a politikai érvelés keretét képező gyakorlatok a szabályok terminusaiban ragadhatóak meg. A teoretikusra az a feladat vár, hogy tárja fel ezeket a szabályokat.[13] Ennek a megközelítésnek tudható be például a társadalmi gyakorlatok és a játékok közötti analógia hatalmas karrierje a társadalomtudományokban. A játékok ugyanis remek paradigmáját nyújtják az olyan társadalmi cselekvésnek, amely egy szabályok által „definiált” gyakorlat keretében megy végbe. Amit éppen az értet meg velünk, ha a tevékenységet definiáló szabályokat feltárjuk. Hart jogelmélete ennek a megközelítésmódnak az egyik klasszikus példája lett, a társadalmi szabályok gyakorlatközpontú elméletével pedig rengeteg más szerző számára alapozta meg a módot, ahogy a társadalmi gyakorlatot alkotó szabályok természetét megragadhatják.

            Hart jogelméletének ereje tehát abból eredt, hogy a nyelvi fordulat utáni filozófiához kapcsolódó analitikai vízióját és a társadalmi gyakorlatokat a szabályvezérelt cselekvés terminusaiban megragadó „cselekvéselméletét” állította a jogpozitivizmus szolgálatába. Ehhez képest Kelsen elmélete, amely leragadt a neokantiánus filozófia 19. század végi logikájánál és a transzcendentális reflexiónál, valamint Fuller filozófiailag alulreflektált elmélete reménytelenül elavultnak hatott. Sokak számára úgy tűnhetett, mindenkinek Hart nyomdokain kell elindulnia, aki megfelelő jogelméletet akar alkotni. És ezek a nyomok a pozitivizmus útját jelölték ki. Úgy látszott, a kortárs filozófia a pozitivizmus kezére játszik. Hart elméletében a pozitivista mozzanat letéteményese az a fogalom volt, amit ő társadalmi szabálynak nevezett el. Olyan szabályról volt szó, ami nem attól szabály, hogy megfelel a helyesség bármiféle mércéjének, hanem attól, hogy egy közösségben ténylegesen gyakorolják. Jóval később erre a konstrukcióra alapozta Coleman a „konvencionalitás-tézist”, amiről aztán kijelentette, hogy a pozitivista tanítás magját képezi.[14]

 

5. Hartnál olyan képet adott a jogról, amely azt társadalmi gyakorlatként ábrázolja, és amelynek elemei az imént megjelölt értelemben konvencionálisak. Egy ideig úgy tűnt, Hart megoldása kitörést jelent egy alapvető pozitivista dilemmából.[15] Mivel a pozitivisták számára mindig is fontos volt a jog és az erkölcs fogalmi szétválasztásának a problémája, valahogy lehetségesnek kellett tartaniuk a jog normativitásának magyarázatát anélkül is, hogy erkölcsi megfontolások normatív erejére hivatkoznánk. Az egyik lehetőség az, amit Kelsen ajánlott, hogy a normák normativitását további normákra vezessük vissza, míg aztán el nem jutunk egy végső, hipotetikus normához. Ám ez inkább konceptuális fantazmagória, mint magyarázat. A másik lehetőség az, hogy a normativitást bizonyos tényekre redukáljuk. Annak megnyilvánulásaként ábrázoljuk, hogy bizonyos emberek (a hivatalos személyek) bizonyos helyzetekre nagy valószínűséggel egy bizonyos módon reagálnak (például büntetéseket szabnak ki). Ám az, hogy valaki valahol mondott valamit, valakik egy bizonyos minta szerint cselekednek, miért tenne egy normát érvényessé? Tudjuk, hogy az esetek többségében ehhez nem elég a puszta szándék kinyilvánítása, mint ahogy az egyező gyakorlat ténye sem. Azt pedig, ami a normateremtés sikeres és sikertelen eseteit elválasztja, nehéz a tények terminusaiban kifejezni. Talán a skandináv realisták esetében a legnyilvánvalóbb, hogy a dilemmának ezen az oldalán rekedtek. Úgy tűnt, Hartnak a dilemma egyik oldalára sem kell állnia. A jog normativitásának terhét olyan szabályok hordozzák, amelyeket konvenciók alapoznak meg (ezért létezésük társadalmi tény), ám nem azonosak a puszta szokásokkal (az egyező gyakorlat tényeivel), mert van belső aspektusuk. Lehetővé tesznek egy belső nézőpontot, és ha egy közösségben emberek legalább egy csoportja elfoglalja ezt a nézőpontot (ami megint társadalmi tények kérdése), akkor normatív jelleget öltenek.

            Persze ma már sokan gondolják (köztük én is), hogy Hart megoldása látszatmegoldás, az alaposabb elemzés fényében maga is megoldatlanul hagyja a kérdést, hogy miért lenne normatív ereje az emberekre nézve annak, amit egy csoport (a hivatalos személyek) gondolnak a cselekvésükről. Ám amikor Dworkin fellépett, ezek az érvek még nem nyertek teret a jogelméletben, és éppen Dworkin kritikája volt az egyik fontos katalizátora az ilyesféle érvek megjelenésének. Hart elmélete néhány vonatkozásban hamar kiigazításra került: például Raz nyomán eléggé világossá vált, hogy a jogot nem annyira a szabályvezérelt, mint az indokvezérelt cselekvés terminusaiban lehet jól magyarázni. Ám egy ponton Hart hatása rendkívül erősen érvényesült. Megmaradt a feltételezés, hogy a legalitás kritériumainak meghatározása egy olyan szabály funkciója, amely az imént specifikált értelemben konvencionális. Nem erkölcsi értékei adnak neki életet, hanem a hivatalos személyek vonatkozó gyakorlatának interdependens konvergenciája. A módszertani pozitivisták ma is ragaszkodnak ehhez a tételhez.

 

 

A szabályok modellje — első rész  

 

6. Szóval úgy tűnt, a jog határait egy konvenció határozza meg. De miért okozott ez gondot Dworkinnak? Nos azért, mert ebből egy olyan ítélkezéselmélet adódott, amelyben nem lehetett a jog által determinált döntésről beszélni az olyan esetekben, amelyekre vonatkozóan még nem kristályosodott ki a hivatalos személyek gyakorlatát reprezentáló konvenció, és nem lehetett azt mondani, hogy néha kifejezetten jogi indokaink lehetnek arra, hogy eltérjünk a megállapodott gyakorlattól. Az előbbi következmény explicit módon meg is jelent Hartnak a jog nyitott szövedékére vonatkozó tanításában,[16] az utóbbi pedig elkerülhetetlen következményként jelentkezett. Mindkét vonatkozás nehézséget okozott annak, aki a jogi érvelés terminusaiban akart számot adni arról, amikor a bírók azt fontolják meg, mit követel tőlük a jog az olyan esetekben, amelyek túlnyúlnak a megállapodott gyakorlaton, illetve amikor jogi megfontolásokra hivatkozva változtatnak a fennálló gyakorlaton.[17] (Mint amikor az Egyesült Államok Legfelsőbb Bírósága 1954-ben, a Brown ügyben úgy döntött, hogy az iskolai szegregáció, amit korábban alkotmányosnak tartottak, valójában alkotmányellenes.) A harti elmélet háttere előtt inkább azt kellett mondani, hogy a megállapodott gyakorlat határain kívül lehetnek ugyan jó érvek, de azok nem jogi érvek, a megállapodott gyakorlattal való szembeszegülés pedig a legalitás sérelme.

 

Az első Hart-kritika vezérmotívumai

7. Ha Dworkin nem akarta elfogadni ezeket az ítélkezéselméleti következményeket, kihívást kellett intéznie a jogi érvelés pozitivista konstrukciója ellen. Az világos volt, hogy a pozitivizmus rendelkezésre álló alternatívái nem segíthették ebben. A jogi realizmus még kevésbé támogatta volna tartalmi jogelméleti törekvéseit, a természetjog legkurrensebb kortárs elmélete (Fuller koncepciója) ellen pedig ő maga is konstruált érveket.[18] Új irányból kellett támadni. Az első támadás a „Model of Rules I” volt. Itt Dworkin két összefüggésre koncentrált. Az egyik a diszkréció harti fogalmának bizonytalansága volt, a másik pedig az, hogy amit a szabályok tartalmaznak, nem meríti ki a jog tartalmát. A kettő persze nem független egymástól. A diszkréció harti fogalmának elemzése fontos vonatkozásokban kijelöli a dworkini álláspontot, amit aztán a szabályok korlátozott szerepével kapcsolatos érveknek kell igazolniuk. Ilyen vagy olyan módon mindkettő fontos számunkra, ezért érdemes leszögezni, miben is áll itt Dworkin álláspontja.

A diszkréció problémájával kapcsolatban azt érdemes kiemelni, hogy Dworkin elutasítja az úgynevezett erős diszkréciót. Ez abban különbözik a gyenge diszkréciótól, hogy a bíró nem olyan lehetőségek közül választ, amelyeket maga a jog kínál fel számára (például végrehajtandó vagy felfüggesztett szabadságvesztés). Arról van szó, hogy Hart nézete szerint a jog konceptuális jellegzetességeiből fakadóan előállnak olyan helyzetek, ahol egy kérdés jogi választ igényel (tehát nem kétséges, hogy jogkérdésről van szó), de nincs rá olyan válasz, amit a létező joganyag a lehetséges alternatívákkal szemben igazolna. Nem lehet azt mondani, hogy az egyik válaszlehetőség jogi értelemben kielégítőbb, mint a többi. A bírók ilyenkor a jog által nem determinált választásokra kényszerülnek.[19] Ha pedig a bíró ilyen értelemben választ, akkor értelmetlen azt mondani, hogy a jog szempontjából helyesen vagy tévesen döntött. (Bár ebből nem következik, hogy az ilyen eseteket nem lehet ésszerűen elbírálni.) A jog nem determinálta a döntését, vagyis ebben az értelemben gyakorolt „szabad belátást”. Ezt nevezzük erős diszkréciónak.

Dworkin az így felfogott „erős diszkrécióról” állítja, hogy a bírók nem gyakorolják, és nem is kell gyakorolniuk.[20] A későbbiekre tekintettel érdemes ezt a problémát úgy is megragadni, hogy itt a jogi érvelés két ellentétes felfogása áll egymással szemben. Ha Hartnak igaza van, és a jog konceptuális jellegéből (például a szabályok által használt, általános osztályozó fogalmak szemantikájából[21]) következően előfordulnak olyan esetek, amelyeket a bíróságok csak az erős diszkréció alkalmazásával dönthetnek el, akkor azt kell mondanunk, hogy a jog bizonyos vonatkozásokban határozatlan (indeterminate). Vagyis vannak olyan esetek, amelyeknél a jogi érvelés nem képes bizonyos válaszokat helyesként igazolni. Az erős diszkréciót ott kell gyakorolni, ahol a jog határozatlan. Amikor Dworkin tagadja az erős értelemben vett diszkréciót, ezzel azt is állítania kell, hogy a jog lényegében sohasem határozatlan. Lehetnek olyan esetek, amikor a jog bizonytalan (uncertain), vagyis a megfelelő jogi válasz megtalálása nehézségekbe ütközik, netán meghaladja a képességeinket, de nem áll elő az a helyzet, amelyben azt kell mondanunk, itt már kimerítettük a jogi érvelés lehetőségeit, a jog elengedte a kezünket, csak rajtunk áll, hogy a felperes vagy az alperes javára döntünk. A diszkrécióval kapcsolatos álláspontjából tehát közvetlenül következik Dworkin egyik karakterisztikus tétele, a „helyes válasz tézise”.[22]

Mármost ha az a kérdés, hogy a korai Dworkin miért biztos abban, hogy az erős értelemben vett diszkréciót a jogi érvelés nem teszi szükségessé, akkor kell elővennünk a „Model of Rules I” álláspontját a szabályok szerepéről. A szöveg vezérmotívuma kétségkívül az az állítás, hogy a szabályok mellett a jogi érvelés tényezőjeként kell számolnunk „egyéb sztenderdekkel” is,[23] amelyek akkor is lehetővé teszik a jogkövetkezmények érdemi mérlegelését, ha a szabályok nem determinálják a döntést, sőt, néha a szabályok ellenében is igazolnak jogi döntéseket. Az ilyen sztenderdek közül kettőt érdemes nevesíteni is: az elveket (principles) és a célkitűzéseket (policies). Mind a kettő lehetővé teszi, hogy a jogi érvelés a szabályok által nyújtott iránymutatás kimerítése után is (jogilag minősíthető) támpontokra találjon.

 

Az első Hart-kritika gyengeségei

8. Dworkinnak ez a támadása hallatlanul nagy hatást gyakorolt a kortárs jogelméletre, és túl azon, hogy a szerzőnek széles körű ismertséget szerzett, egy azóta is kedvelt jogelméleti témát alapozott meg (bár lehet, hogy csak megújította): a szabályok és az elvek közötti viszony boncolgatását. Így az lett Dworkin pozitivizmus-kritikájának bevett értelmezése, hogy az a jogrendszerelméletben a szabályok mellett az elveknek is helyet akar szorítani. Az érdekessége azonban az a dolognak, hogy, ami a pozitivista pozíció elleni támadás hatékonyságát illeti, a „Model of Rules I” valójában szinte teljesen sikertelennek tekinthető. A szabályok és az elvek szerepével kapcsolatos álláspont nem támasztja alá megfelelően a jog határozatlanságának tagadását, vagyis a helyes válasz tézisét. Tehát ha komoly értékek rejlenek Dworkin jogelméletében, akkor azokat nem igazán ez a szöveg jeleníti meg.

A kiinduló kritika sikertelensége voltaképpen az érvelés három gyenge pontjára vezethető vissza. Az egyik az, hogy Dworkin megfontolásai sok vonatkozásban egy vitatható interpretív állításon alapulnak. Azon, hogy a jogi érvelés pozitivista modellje (illetve a pozitivista ítélkezéselmélet) nem felel meg annak, amit a bíróságok tesznek, nem adja vissza a jogi gyakorlat komplexitását.[24] Nem ad számot jól arról, ami az olyan esetekben történt, mint a Riggs v. Palmer vagy a Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc. Csakhogy a jogi gyakorlat tényei túl komplexek ahhoz, hogy Dworkin állítását kellőképpen megalapozzák. Ezeket a tényeket más interpretív állítások megalapozására is fel lehet használni. Annál is inkább, mert végül is csak néhány, tendenciózusan válogatott esetről van szó.[25] Még az az érvelési stratégia is nyitva áll, hogy a Dworkin által citált eseteket szerencsétlen baleseteknek fogjuk fel, amelyekben sajnálatos módon nyilvánult meg egyes bírók szerepzavara. De ha nem akarunk ilyen kényelmetlen feltevésekkel operálni, akkor is kezelhetjük a problémát úgy, hogy azt mondjuk, a bírók tényleges tevékenysége megoszlik a jogalkalmazás és a jogalkotás között. A konvenciók általi meghatározottság csak a jogalkalmazói funkcióknál érvényesül, akkor nem, amikor a bírók alkotják a jogot. Dworkin példái talán csak ennek a különbségtevésnek a fontosságára mutatnak rá. (Amikor a szabályokkal való érvelés lehetőségei kimerültek, a jogalkalmazói jogi érvelés helyét a jogalkotói jogi érvelés veszi át.) Ezt az érvelési stratégiát alkalmazza például Joseph Raz, és nem is eredménytelenül.[26]

Dworkin érvelésének másik gyengesége abban áll, hogy a szabály fogalma túl porózus ahhoz, hogy az „egyéb sztenderdekkel” való szembeállítást eléggé határozottá tegye. Hogy a distinkciónak legyen analitikai éle, Dworkin rákényszerül arra, hogy kifejtse a szabályok és az elvek „logikája” közti különbséget.[27] Ám az, ahogy ezt csinálja, nem alkalmas a szabály „fenomenológiájának” megfelelő kezelésére. Sok vonatkozásban meglehetősen önkényesnek hat. (Azt állítja például, hogy a szabályok „mindent vagy semmit alapon” döntik el az eseteket. De ugyan miért kellene a szabályoknak „mindent vagy semmit alapon” meghatározniuk az esetek kimenetelét? Az, amit a magyar jogdogmatikában diszpozitív szabálynak, illetve amit szubszidiárius szabálynak nevezünk, ezt egyáltalán nem támasztja alá.) Dworkin kísérlete a komolyabb szabályelméleti elemzések fényében kifejezetten erőtlennek és ad hoc jellegűnek tűnik. Szinte kínálja a lehetőséget arra, hogy kritikusai azzal vágjanak vissza, hogy a szabályok gyakran úgy viselkednek, ahogy Dworkin szerint az elveknek kellene,[28] vagy hogy Hart aligha fogta fel olyan szűk értelemben a szabályokat, mint Dworkin,[29] vagy hogy a legalitás kritériumai még a pozitivistáknál is magukba foglalhatják az utalást bizonyos erkölcsi elvekre,[30] vagy hogy a jogelvek többsége egy pozitivista elméletben is megtalálhatja a helyét.[31] Ráadásul Dworkinnak gondot okoz az is, hogy a szabályoktól elkülönített „egyéb sztenderdeket” megfelelően meghatározza és egymástól is megkülönböztesse.[32]

 

9. A harmadik alapvető gyengeség abban áll, hogy Dworkin eltúlozza azt a szerepet, amit a szabályoknak kell játszaniuk egy pozitivista jogelméletben. A pozitivizmust úgy ragadja meg, mint ami részben azt vallja, hogy a jog speciális szabályok készlete, és ezek a szabályok ki is merítik a jogot.[33] Ez viszont annak a jele, hogy a „Model of Rules I” egy fontos vonatkozásban áldozatul esik Hartnak, aki történetesen tényleg szívesen látta szabályok rendszereként a jogot. (Már tudniillik elsődleges és másodlagos szabályok rendszereként.[34]) Mivel pedig a jog magyarázatát a társadalmi szabályok konstrukciójával akarja megoldani, A jog fogalma bizonyos részein azt a képzetet kelti, hogy a joganyagot társadalmi szabályok készleteként kell ábrázolnunk. Az is meglehetősen egyértelmű, hogy a szabályvezérelt cselekvésnek nagy jelentőséget tulajdonít a jog természetét illető elemzéseiben. Hart nyilvánvalóan azzal operált, hogy felmutatta a szabályvezérelt cselekvés modelljét (a „belső aspektus” fogalmi konstrukciója segítségével). Erre fut ki az az elemzése, amely tisztázza, mit jelent egy közösségben egy normatív szabály fennállása. Erre a modellre építette fel az olyan társadalmi gyakorlatok képét, amelyek szabályok által irányítják az emberek viselkedését. A szabályvezérelt cselekvés lehetőségének felmutatására alapozta az olyan társadalmi gyakorlat jellemzését, amely szabályok révén vezérli az emberek cselekvéseit.[35] Aztán az ilyen gyakorlatok egyik példájaként jellemezte a jogot.

Csakhogy valójában az a helyzet, hogy a jogi szabályok túlnyomó többségét nem lehet a társadalmi szabály harti fogalma alá rendelni. Hartnál a társadalmi szabály valamiféle konvergens viselkedést jelent egy közösség tagjai körében, akik a viselkedési mintától való eltérést jellemző módon bírálattal illetik, illetve büntetik.[36] Mármost eléggé nyilvánvaló, hogy a jogrendszerek jellegzetes szabályai egyáltalán nem ilyenek. Amikor „joginak” nevezzük őket, nem arra utalunk, hogy egy közösség a magáénak tekinti őket, hanem inkább arra, hogy bizonyos intézmények tesznek azért, hogy érvényesüljenek.[37] A jogi szabályok néha éppenséggel a létező társadalmi szabályok ellenére jönnek létre, és gyakran maguk teremtik meg a nekik megfelelő társadalmi szabályokat.[38] Tehát a jogi szabályok többnyire nem társadalmi szabályok a harti értelemben. Akkor viszont hol a helye a társadalmi szabály konstrukciójának Hart elméletében? Nos ott, hogy a jól ismert szabályok abból nyerik sajátos normativitásukat, hogy egy olyan szabállyal összhangban alkották őket, amely maga társadalmi szabály.[39] Ez a társadalmi szabály az elismerési szabály. Ebből eléggé világosan kitűnik, hogy Hart magyarázata inkább az elismerési szabályról szól, mint a közönséges jogi szabályokról. Inkább a normativitás forrásáról, mint a normatív jogi szabályok jellemzéséről. Ez nem annyira a szabályok modellje, mint az elismerési szabály modellje.

Ha viszont Hart nem fordít kellő figyelmet a jogi direktívák jellemzésére, akkor vajon biztosak lehetünk-e abban, hogy jól reprezentálják azt, amihez a pozitivizmusnak ragaszkodnia kell? Nos, a válasz az, hogy nem. A módszertani pozitivisták Hart nyomán ragaszkodnak ahhoz, hogy a jogrendszernek van elismerési szabálya, és az társadalmi szabály, ám ahhoz egyáltalán nem kell ragaszkodniuk, hogy a jogrendszer működését biztosító direktíváknak szabályoknak kell lenniük. Igaz ugyan, hogy a pozitivizmust sokan ragadják meg kifejezetten a szabályok vagy a normák terminusaiban,[40] és az is igaz, hogy vannak olyanok, akik ragaszkodnak Hart eredeti pozíciójához, és a szabályvezérelt cselekvést továbbra is a jog konceptuális alapjai közé számítják,[41] ám ezt a kortárs pozitivizmus jelentős alakjai közül egyre többen gondolják másként.[42] Nem vitás, hogy a létező jogrendszerekben a normatív szabályok fontos szerepet játszanak, de ebből nem következik, hogy konceptuális igazság lenne, hogy a jog a címzetteknek szabályok formájában szolgáltat gyakorlati indokokat.

 

10. Így tehát Dworkinnak nem azt kellett volna bizonygatnia a pozitivizmussal szemben, hogy a szabályok nem merítik ki a jogot (hiszen ezt a pozitivisták is készséggel elismerhetik), hanem azt, hogy elismerési szabállyal valami baj van. Ehhez pedig az segíthette volna őt hozzá, ha rámutat, az a konvencionális gyakorlat, amit az elismerési szabálynak reprezentálnia kéne, egyszerűen nem létezik, és nem is kell léteznie. Kritikája csak az elismerési szabály elleni támadásként válhatott hatékonnyá a pozitivistákkal szemben.[43] Amellett kellett volna érvelnie, hogy a legalitás kritériumai körül kialakulnak ugyan konvenciók, de a legalitás egyébként nem konvenció kérdése. Konvenciók önmagukban nem is lehetnek képesek a jog jellegzetes normativitásának megalapozására. Dworkin persze kijelenti a „Model of Rules I”-ben, hogy a jognak nincs olyan tesztje, amit a pozitivisták elismerési szabálya képez,[44] de ott ez inkább olyasmit jelent, hogy nincs olyan teszt, ami a szabályok mellett az egyéb sztenderdeket is megfelelően kvalifikálja. Dworkin nem mondja azt, hogy a jogi jelleg a szabályok esetében sem alapulhat olyasmin, mint az elismerési szabály.

Ezt úgy is megragadhatjuk, hogy Dworkinnak nem lett volna szabad hagynia, hogy elsikkadjon kritikájának antikonvencionalista indíttatása. Dworkin érvelése azt a képzetet keltette, hogy itt az a fő baj, hogy a pozitivista jogfelfogás nem teljes. Lefedi ugyan a gyakorlat nagyobbik részét, de csak egy kiegészítéssel válhat adekvát elméletté a jogról, illetve a jogi érvelésről. (Egyébiránt kezdettől fogva gyakran előfordul, hogy úgy foglalják össze Dworkin támadását, mint aminek a lényege a jognak az elvekkel való kiegészítése.[45] És nem is csak a pozitivista táborban.[46]) Holott Dworkin kritikájának az a mondanivalója, hogy a pozitivizmus egészében elhibázott jogelméleti megközelítésmód, amely még részleges magyarázatként sem állja meg a helyét.

 

A szabályok modellje — második rész

 

11. A „Model of Rules I” pozitivizmus-kritikája bár még ma is gyakran válik elemzések tárgyává, nem tekinthető sikeresnek. Sok pozitivistát inkább megerősített meggyőződéseiben, ahelyett, hogy megrendítette volna őket. Éppen ezért Dworkin teoretikus kezdeményezését egy újrafogalmazott kritikának kellett életben tartania. Ezt találjuk a „Model of Rules II” lapjain.[47] Érdekes módon ez a kritika sokkal kevésbé vált ismertté, holott messze sikeresebb, és, szemben az „első kritikával”, valóban gondot okoz a módszertani pozitivistáknak.

 

Konvencionális és „összefutó” gyakorlatok

12. A „Model of Rules II”-ben már nem ott van a hangsúly, hogy a konvencionális szabályokkal operáló jogfelfogás nem teljes, hanem ott, hogy nem alapozza meg egyáltalán a bírói kötelességet (judicial duty). Mivel a bírói kötelesség fogalmának itt komoly jelentősége van, érdemes közelebbről is megvilágítani. A jog nem pusztán tanácsot ad a bíróknak arról, hogy hgyan kellene eldönteniük az eseteket: kötelességükké teszi, hogy ismerjenek el és kényszerítsenek ki bizonyos normatív mércéket.[48] (Ha valakiről kiderül, hogy megölt egy másik embert, és a büntethetőséget vagy a jogellenességet kizáró okok egyike sem áll fenn, akkor a bírónak kötelessége megállapítani a büntetőjogi felelősséget.) A jogelmélet számára az egyik legnagyobb feladat annak tisztázása, hogy miből ered ez a kötelesség, és mi képezi a tartalmát. Dworkin úgy gondolja, hogy a pozitivisták ennek a hatalmas feladatnak a megoldására bizonyultak képtelennek. Bár konkrétan a bírói kötelesség az, amire Dworkin koncentrál, nem kétséges, hogy itt a jog sajátos normativitásának megragadása forog kockán. A bírói kötelességgel összefüggésben fogalmazódik meg Dworkin válasza a jog sajátos normativitásának kérdésére.

A „Model of Rules II”-ben kifejtett kritika súlypontját többféleképpen is meg lehet határozni. Én magam arra koncentrálnék, hogy rámutat, a bírói kötelesség alapját a pozitivisták egy konvencióban (az elismerési szabály alapját képező konvencióban) látják, ám ez a felfogás filozófiai nehézségekbe ütközik. Dworkin kiindulópontja tehát az a kérdés, hogy honnan ered a bíróknak az a kötelessége, hogy nem csak úgy döntsenek, hanem a jogot követve döntsenek.[49] Hart válasza természetesen abban állna a kérdésre, hogy ezt a kötelességet egy társadalmi szabály írja elő. A társadalmi szabály létezése pedig annak függvénye, hogy a közösség tagjai egy bizonyos módon viselkednek, már tudniillik kialakul közöttük egyfajta egyező gyakorlat. Ám ezzel a feltétellel van egy komoly gond. Nem elég kifinomult ahhoz, hogy megkülönböztessen két lényegesen különböző esetet, amikor ez a feltétel teljesül, márpedig ezek közül csak az egyik szolgálhatja Hart teoretikus törekvéseit.

 

13. A problémát jól érzékelhetővé teszi a „társadalmi erkölcs” fogalma. (Dworkin is erre hivatkozik.[50]) Nyilvánvaló, hogy semmilyen erkölcsi normát nem tekintenénk a társadalmi erkölcs részének, ha nem lenne olyan közösség, amelyben széleskörű követésre talál (enélkül legfeljebb bizonyos emberek személyes erkölcsi meggyőződéseit jelenítené meg). A társadalmi erkölcshöz tehát meg kell lennie az egyező gyakorlatnak. Ám a „társadalmi erkölcs” esetében ez ugyanúgy jelenthet konvencionális, mint ún. „összefutó” (concurrent) gyakorlatot is. A konvencionális gyakorlat esetében az érintettek számára a normákat legalább részben az határozza meg, hogy a közösség tagjai egyetértenek bennük. Az „összefutó” gyakorlat esetében az egyetértés tényének nincs ilyen szerepe.[51] Az egyetértés tényétől független indokok alapján tartanak erkölcsi normákat követendőnek, bár ezek az indokok „konvergálnak”. (Például a lopást tiltó erkölcsi normát egyesek azért tartják be, mert a tulajdon tiszteletét a civilizált együttélés feltételeként fogják fel, míg mások azért, mert vallási parancsként tekintenek rá.) A különbségtevés egyáltalán nem mesterséges vagy jelentéktelen. Több formában is felbukkan a kortárs elméletekben, mert komoly elméleti relevanciája van a társadalmi gyakorlatok jellemzőinek magyarázatában.. Postema például hasonló összefüggésben különböztet meg közös és konvergens indokokat. Az előbbi esetben olyan indokok alapján cselekszünk, amelyekről úgy tartjuk, a többiek számára is indokot képeznek. A második esetben mindenki a saját, független indokai alapján cselekszik, de ezek az indokok konvergálnak.[52]

Hart jogra vonatkozó elméleti magyarázata, amely a legalitás alapját egy társadalmi szabályban látja, eleve csak akkor állhat meg, ha a jogi gyakorlat az imént jelzett értelemben konvencionálisnak tekinthető. Bár az ilyen esetek ábrázolásával is lehetnek bizonyos gondjai (például ha a résztvevők némileg eltérően határozzák meg a szabályok alkalmazási körét),[53] a nehézségek inkább ott összpontosulnak, hogy a jogi gyakorlat még akkor sem okvetlenül konvencionális, ha a hivatalos személyek tevékenysége történetesen tényleg egyező gyakorlattá áll össze. Mert ekkor is lehetséges, hogy „összefutó” (concurrent) gyakorlattal állunk szemben.[54] Tehát lehet, hogy a bírók nem azért érzik kötelességüknek, hogy a törvényeknek megfelelően ítélkezzenek, mert a többi bíró is így tesz, hanem azért, mert változatos módon hatnak rájuk olyan megfontolások, mint a törvényhozó legitimitásának elismerése, a rendezett társadalmi élet fenntartásának fontossága, az általuk személyesen felvállalt feladatok tisztességes teljesítéséért érzett felelősség, stb. Márpedig ha ez így van, akkor az elismerési szabály harti koncepciója egyszerűen nem lehet helytálló.[55] Az „összefutó” gyakorlat esetében a bírói kötelességről nem adhat számot egy, a bírók egyező magatartásán alapuló társadalmi szabály. Nincs olyan konvenció a bírók között, amit hitelesen fejezhetne ki egy társadalmi szabály, így pedig nem is kereshetjük a bírói kötelesség alapját egy ilyesféle társadalmi szabályban.

Dworkinnak persze meg kell mutatnia, hogy sejtése megalapozott: a jog inkább „összefutó”, mint konvencionális gyakorlatot képez. Dworkin ennek érdekében egy olyan összefüggésre mutat rá, amely innentől kezdve érvelésének egyik alapkövévé válik. Arra hivatkozik, hogy a bírók között a gyakorlat terjedelmét, sőt, a gyakorlat elemeinek azonosítását illetően egyet nem értés alakulhat ki.[56] Ami azt illeti, a modern jogi gyakorlatokra nagyon is jellemzőek az ilyesféle viták. Ez pedig annak a jele, hogy képesek sajátos elképzeléseket kialakítani a gyakorlat elemeinek meghatározásáról, vagyis a bírói kötelesség forrásaira és terjedelmére vonatkozó elképzeléseiket nem határolja be egy olyasféle konvenció, amire a harti elismerési szabály értelmessé tételéhez szükségünk lenne. A „Model of Rules I”-ben felhozott esetek (mint a Riggs vagy a Henningsen) felfoghatóak ennek bizonyítékaiként is.

 

A konvenciók normatív relevanciájának problémája

14. Ebben a vonatkozásban a kritika kétszeresen is igen érzékenyen érinti a pozitivistákat. Először is azért, mert Hartnál és követőinél meglehetősen homályos marad, hogy a konvenció mitől képes normatív jelleget adni bizonyos személyek gyakorlatának. Nem kétséges, hogy vannak normatív konvenciók (mint az, hogy a keresztény templomokba fedetlen fővel kell belépni), ám ebből még nem következik, hogy a normativitáshoz elég, ha a konvenciót gyakorolják.

            Ássunk egy kicsit mélyebbre. Egy ideig úgy tűnt, az idő Hartnak dolgozik. A társadalmi szabály konstrukciója jól illeszkedett a nyelvi fordulat utáni filozófia bizonyos tendenciához.[57] Az is a koncepció további megerősítésének hatott, hogy a hatvanas évek végén a konvenció filozófiai problémája az érdeklődés középpontjába került. David Lewis (Quine ellenében) meggyőzően érvelt amellett, hogy a konvenciók nem puszta egyezmények az emberek között, és játékelméleti modellek segítségével azt is megmutatta, képesek hatékonyan kezelni koordinációs problémákat, tehát egy sajátos ésszerűség, illetve normatív igazolás hordozói lehetnek.[58] Úgy tűnt, a harti koncepció szilárd alapokra helyezhető, ha azt mondjuk, a hivatalos személyek körében kialakuló és az elismerési szabályban kifejeződő gyakorlat egyfajta koordinációs konvenció a David Lewis által meghatározott értelemben. Gerald Postema valami ilyesmit bizonygatott egyik meghatározó korai írásában, a „Coordination and Convention at the Foundations of Law”-ban.[59]

Ám a normativitás konvenciók terminusaiban elgondolt magyarázata végül is zsákutcának bizonyult. Már Postema elemzése is eltérést követelt Harttól egy igen érzékeny ponton. Postemának látnia kellett, hogy pusztán a konvergens gyakorlat ténye nem képes megfelelően megragadni a jog normativitását. Ezért a kötelezettségek keletkezésének egyik modelljére, a „fair play” érvre reflektálva (a „fair play” érvet végső soron elutasítva) amellett érvelt, hogy a normativitás (a bírói kötelesség) alapját a jog esetében az képezi, hogy a hivatalos személyek felelősek azokért az elvárásokért, amelyeket a gyakorlatuk vált ki másoknál.[60] Az most teljesen érdektelen számunkra, hogy Postema megoldási kísérlete mennyire lehet sikeres (ő maga sem ragaszkodott hozzá sokáig), éppen elég azt leszögezni, hogy Postema arra jutott, az egyező gyakorlat (a konvenció) önmagában nem elég. Márpedig ha ez így van, akkor a normativitás harti magyarázata sem lehet kielégítő.[61] A jog normativitásának magyarázatába okvetlenül be kell kapcsolnunk valamilyen erkölcsi vagy politikai elvet, amely a releváns normatív kapcsolatot megteremti az érintettek között (például azt az erkölcsi elvet, hogy bizonyos körülmények között felelősek vagyunk azokért az elvárásokért, amelyeket mások a mi cselekedeteinkre alapoznak). Így pedig a normativitás magyarázata nem oldható meg a harti értelemben vett leíró elmélet keretei között. Éspedig azért nem, mert a helyes felfogás okvetlenül ellentétbe kerül a társadalmi szabály harti konstrukciójával (azon keresztül pedig a pozitivisták konvencionalitás-tézisével).[62]

 

15. Ám még ennél is tovább kell mennünk. Nem arról van szó, hogy a koordinációs konvenciókra építő magyarázat, ha helyesen gondolják el, akkor áttöri Hart jogelméletét. Inkább az a helyzet, hogy Postema problémája annak a jele volt, hogy a koordinációs konvencióra építő magyarázat nem lehet megfelelő. A kilencvenes években már inkább ez a gondolat nyert polgárjogot. Leslie Green a kilencvenes évek végén már el is temeti ezt a felfogást. Az lehet, hogy a jog ellát olyan funkciókat, amelyek a koordinációs konvenciókra emlékeztetnek. (Bizton állíthatjuk például, hogy elősegíti a társadalmi cselekvés koordinációját.) Az is lehet, hogy a jognak ez a teljesítménye értékes (és ezért olyan vonzereje van, ami normatív igazolásában is szerepet játszhat). Ám ez a két „igazság” együtt sem magyarázza meg a jog normativitását, együtt sem követeli meg, hogy a jogot bárki is autoritatívnak tekintse.[63] Ha pedig ez a helyzet, akkor a jog normativitásának konvencionalista magyarázatai igen nagy bajban vannak. Társadalmi konvenciók nem képezhetik a megfelelő értelemben vett (jogi) kötelezettség alapját.[64]

            Az igazság az, hogy Hart soha nem volt képes megnyugtató (vagy akár megnyugtatónak látszó) választ adni a „Model of Rules II”-ből kinövő kritikára: az, amit Hart konvencionális gyakorlatnak lát, lehet „összefutó” (concurrent) gyakorlat is, amelyben a részleges egyetértést és a reakciók bizonyos egyöntetűségét eltérő és néha ellentétes motívumok vezetik az egyes résztvevők esetében. Hart az „Utószó”-ban ahhoz ragaszkodott, hogy az az egyet nem értés, aminek tényére Dworkin hivatkozik, nem zárja ki az elismerési szabály létezését, ha a hivatalos személyek nem értenek egyet abban, ahogy a szabályt az egyes esetekre kell alkalmazni.[65] Csakhogy Dworkin érvelése éppen azon az állításon alapul, hogy a bírók között az egyet nem értés nemcsak abban nyilvánulhat meg, hogy vitatják, mit követel a bírói kötelesség az egyes esetekben, hanem abban is, hogy mi a bírói kötelesség alapja és terjedelme.

 

A jog alapjainak újragondolása

16. A másik érzékeny pont, ahol Dworkin kritikája találatot ér el a Hartot követő pozitivistákkal szemben, azzal áll összefüggésben, ahogy a pozitivisták a szabálykövető cselekvés szerepét látják a jog működésében. Hart úgy kezeli a jogot, mint egy konvencionális gyakorlatot, amelynek határait szabályok jelölik ki, ám amelyet az tart életben, hogy az „alapvető” szabályok (mint az elismerési szabály) bizonyos értelemben vitán felül állnak a meghatározó résztvevők (a hivatalos személyek) között.[66] Mint látjuk, Dworkin „második” kritikája arra mutat rá, hogy ez a nézet feszültségben áll azzal a ténnyel, hogy a legalitás kritériumait illetően alapvető egyet nem értés alakulhat ki (és gyakran tényleg ki is alakul) a hivatalos személyek között. Ha viszont nincsenek vitán felül álló alapszabályok, akkor nem lehet, hogy a gyakorlat identitását nem is a szabálykövető cselekvés tartja fenn?

            Ez nyilvánvalóan több, mint a „Model of Rules I” vitatható interpretív állításainak megismétlése. Ez a megközelítés alternatívát kínál azzal a felfogással szemben, amely a jogot szabályok terminusaiban megragadható társadalmi gyakorlatként fogja fel. Természetesen ennek a megközelítésnek az igazságát sem kell magától értetődőnek vennünk, és talán lehet, hogy az alaposabb értelmezés fényében mégis a másik megközelítés bizonyul erősebbnek, ám látnunk kell, hogy Dworkin érvelése több ponton is megrendíti a harti pozitivizmus érvelési stratégiát. (Ezek némelyikét Dworkin nem is bontotta ki. Például azt, hogy megrendülhet Hart analitikai programja. Hart interpretív metodológiája a tisztázásra váró fogalmak jelentését azoknak a leírásoknak vagy tulajdonságoknak a készletével adja meg, amelyekkel a beszélők maguk is összekapcsolják. Ám ha fennáll a Dworkin által felmutatott alapvető egyet nem értés, akkor egyszerűen nincsen a leírásoknak és a tulajdonságoknak olyan készlete, amire Hartnak szüksége lenne.[67])

A Dworkin által is kihangsúlyozott mozzanat az, hogy a módszertani pozitivisták magától értetődőnek veszik, hogy a gyakorlat alapját bizonyos szabályok képezik. A Dworkin által kifejtett kritika fényében viszont azt kell mondanunk, hogy érvekkel kellene alátámasztaniuk ezt a nézetet. Ráadásul a dworkini kritika felveti egy olyan álláspont lehetőségét is, amely arra összpontosít, hogy a jog nem is lehet olyan társadalmi gyakorlat, amit bizonyos alapszabályokhoz való igazodás tart életben.

 

17. A magam részéről éppen ebben látom a „Model of Rules II” pozitivizmus-kritikájának igazi jelentőségét. Az utóbbi években, ilyen vagy olyan módon Dworkin nyomdokait követve, többen is rámutattak a jog szabálymodellre épülő magyarázatának a korlátaira. Közülük a leginkább talán Thomas Morawetz és Gerald Postema érdemel említést. Morawetz abból indul ki, hogy a szabálymodell nem minden társadalmi gyakorlat magyarázatát teszi lehetővé. Például a jog magyarázatát sem. Hogy miért, azt éppen Dworkin mutatta meg.[68] A jogban természetesen nagy szerepet játszanak a szabályok. Ám a szabályok nem minden esetben igazítják el megfelelően a gyakorlat résztvevőit. Vagyis a szabályoknak vannak defektusaik. Ha a konstitutív alapszabályokra épülő modell megfelelő lenne, akkor a bírók az ilyen eseteket csak új szabályok beiktatásával lennének képesek kezelni.[69] Olyan szabályok révén, amelyekre vonatkozóan egyetértés alakul ki közöttük. Ám a jog esetében valójában nem így áll a helyzet. Mindenek előtt a bírók között valójában nincsen olyan mély egyetértés a gyakorlat céljait és konstitutív elemei körül, amit a szabálymodell megkövetelne. Nemcsak abban nincs ugyanis egyet nem értés közöttük, hogy az egyes eseteknek mi a megfelelő megoldása, hanem abban sem, hogy hogyan kell eljutni a megfelelő megoldáshoz.[70] Ezért a jog megragadására talán alkalmasabb lenne a „deliberatív gyakorlat” modellje. A deliberatív gyakorlat résztvevőit nem közös szabályok elfogadása köti össze: az egyes résztvevők különféle érvelési stratégiák mellett kötelezik el magukat.[71] A szabályok és a gyakorlat értelme inherensen vitatható — magán a gyakorlaton belül.[72] A deliberatív gyakorlat egy olyan diskurzust képez, amelyben az a közös cél érvényesül, hogy bizonyos gyakorlati kérdésekről ítéleteket formáljanak, és ezeket az ítéleteket érvekkel védelmezzék. Nem egy bizonyos érvelési stratégiát tesznek a magukévá, hanem inkább érvelési stratégiák egy családját.[73] Ezek úgy kapcsolódnak egymáshoz, hogy az egyes érvelési stratégiák mellett elkötelezett résztvevők a többi érvelési stratégiát is elhelyezik a magukéhoz képest.[74] (Nemcsak arra törekednek, hogy mások a végkövetkeztetéseiket fogadják el, hanem arra is, hogy a hozzá vezető érvelést is tegyék a magukévá.)

            Postema hasonló értelemben mutat rá a jogi gyakorlat „reflektív önkritikus aspektusára”.[75] Vagyis arra, hogy a jogi gyakorlat részét képező szabályok magán a gyakorlaton belül vonhatóak kritikai értékelés alá. Postema szerint Dworkin pontosan erre mutatott rá, amikor a jogot argumentatív gyakorlatnak nevezte.[76] Amikor a játékok analógiájára gondoljuk el a jogot, éppen ez az aspektus marad figyelmen kívül. Jól érzékelhető a különbség az olyan, konstitutív szabályokra épülő gyakorlatokhoz képest, mint a futball. A futball olyasvalami, amit akkor láthatunk, ha két csapatnyi „résztvevő” a futball szabályait szem előtt tartva játszik. A futball esetében is sor kerülhet arra, hogy a konstitutív szabályokat kritikai vizsgálódásnak vetik alá. Például javaslatokat fogalmaznak meg a szabályok reformjáról, bizonyos jelenlegi szabályokat a játék további fejlődésének akadályaiként kritizálnak. Ám amikor a futball szabályairól vitatkozunk, egyvalamit egészen biztosan nem csinálunk: nem futballozunk. Ezzel szemben a joganyagra vonatkozó kritikai érvelés nagyon is lehet jogi érvelés. Jogi érvelések irányulhatnak arra, hogy a hivatalos személyek térjenek el attól, amit akár évtizedek óta jogként alkalmaztak a hasonló esetekben.

            Abban nem vagyok biztos, hogy a deliberatív gyakorlat vagy a reflektív önkritikus gyakorlat fogalmával ragadhatjuk meg adekvát módon ezeket az összefüggéseket, ám abban igen, hogy az alapjukat képező megfigyelések jól mutatnak rá, hogy a jogpozitivista elméletek, amelyek az indokok jogi minőségének kritériumait konvencionális szabályok terminusaiban ragadják meg, és ennek megfelelően a jogi érvelés határait is konvencionális szabályokkal vonják meg, félrevezetően ábrázolják a jogot. Ez a belátás jórészt a „Model of Rules II” hozadéka.

            Úgy érzem, szükség lehet itt egy tisztázó megjegyzésre. Úgy tűnhet, ezt a kérdést értelmetlen feszegetni, hiszen a jog többnyire szabályok formájában nyújt cselekvési útmutatást a bíróknak is és a címzettek szélesebb körének is. Ez nem bizonyul döntő érvnek a szabálymodell mellett? Nos, nem. Az ugyanis, hogy a jog többnyire szabályok formájában ad cselekvési útmutatást, nem okvetlenül konceptuális állítás. Nem okvetlenül a jog természetéről mond valamit, hanem arról a partikuláris módról, ahogy a jog megszerveződik bizonyos közösségekben. Az, hogy szabályok formájába öntjük a jogot, gyakorlati elvek által meghatározott döntés kérdése. A pozitivisták viszont azt bizonygatják, hogy egy elismerési szabály megjelenése a jogrendszerben nem gyakorlati döntés kérdése, hanem a jog természetéből adódó konceptuális szükségszerűség. Az is fontos, hogy az elismerési szabály létezése, illetve szükségszerűsége nem ténykérdés abban az értelemben, ahogy a BTK létezése ténykérdés. Az elismerési szabály nem a jogrendszer egyik formálisan megalkotott és kihirdetett szabálya, hanem egyfajta elméleti konstrukció, amit a gyakorlat tényeinek elemzésével kell előállítanunk. Éppen ezért bizonyulhat konceptuális fantazmagóriának is.

 

 

Két pozitivizmus-kritika?

 

18. Bár úgy gondolom, Hart elmélete, illetve a módszertani pozitivizmus nem képes megfelelően válaszolni Dworkinnak a Taking Rights Seriously-ben kifejtett kritikájára, azt hiba lenne állítanunk, hogy ez a kritika nem szorult további tisztázásra. Alapvetően azért, mert Dworkin valójában két pozitivizmus-kritikával dolgozik, amelyek a korai írásokban nem válnak el kellőképpen. Ez pedig akár arra is csábíthat bennünket, hogy Dworkin álláspontját zavarosnak és ellentmondásosnak lássuk.

            Nagyon jól mutatkozik meg ez a Taking Rights Seriously 1978-as kiadásához csatolt appendixben („A Reply to Critics”). Dworkin itt szembesül például Philip Sopernek azzal a felvetésével, hogy a pozitivisták konceptuális elméletet alkotnak, míg Dworkin leíró elméletet.[77] Soper arra gondol, hogy Dworkin erősen támaszkodik arra a tételre, hogy a pozitivisták nem írják le jól, amit a bírók a nehéz esetekben tesznek. Ám a pozitivisták meghatározó elméleti ambíciója nem az, hogy általánosítva közöljék velünk a létező joggyakorlat bizonyos faktuális vonásait, hanem az, hogy számot adjanak a joggyakorlat konceptuális alapjairól. Dworkin válasza erre az, hogy érvei bizonyos vonatkozásokban igenis konceptuális jellegűek.[78] Ez természetesen igaz, elvégre olyan konceptuális tételek révén is megkülönbözteti magát a pozitivistáktól, mint az, hogy nincs jog abban az értelemben, hogy lenne diszkrét jogi propozícióknak egy készlete.[79] Ez, bár nem éppen a legmegfelelőbben ragadja meg a pozitivisták elleni érvelés legjobb elemeit, azt sugallja, hogy a pozitivizmust konceptuális alapon kell elvetnünk. Dworkin ugyanakkor azt is mondja, hogy a pozitivizmus egy felfogás a jog funkciójáról.[80] (Egy olyan felfogás, amely a jog funkciójának azt tekinti, hogy olyan nyilvános és megbízható, mércékkel szabályozza a magánemberek és a hivatalos személyek cselekvését, amelyek normatív erejét sem politikai, sem erkölcsi megfontolások alapján nem lehet kétségbe vonni.) Ez a megfontolás pedig arra ösztönzi (több írásában is), hogy a pozitivizmust olyan versengő elméletnek kell felfognia, amellyel szemben a saját felfogásának politikai filozófiai erényei bizonyulnak döntőnek. Azt a kérdést kell mérlegelnünk, hogy egy politikai közösségben a jogot valóban arra a funkcióra tekintettel kell-e működtetnünk, amit a pozitivisták felvázolnak, vagy nem. Ez arra utal, hogy a pozitivizmust Dworkin nem tartja fogalmi képtelenségnek, hiszen egy konceptuális alapon elfogadhatatlan koncepció gyakorlati értékeit értelmetlen lenne mérlegelni. De ha a pozitivizmus nem bukik el a fogalmi analízis szintjén, akkor mi a szerepe a konceptuális érveknek vele szemben?

Az ellentmondás persze bizonyulhat látszólagosnak is. Ehhez csak azt kell feltételeznünk, hogy Dworkin nem ugyanabban az értelemben beszél jogpozitivizmusról a konceptuális kritikában, mint a politikai filozófiai ihletésű kritikában. Vagyis nem egyféle, hanem kétféle pozitivizmus ellen irányul a dworkini álláspont, és hogy a két álláspont nem ugyanolyan érveket követel tőle. Ezt a feltételezést azonban azzal kellene igazolni, hogy Dworkin pozitivizmus-kritikája valóban a kétféle érvelés differenciálódása felé mutat. Az biztos, hogy egy ilyesféle különbségtevést nehéz lenne következetesen érvényesíteni a Taking Rights Seriously elemzésével. Például Dworkin néhol kifejezetten azt állítja Hartról, aki ellen egyébként konceptuális ellenérveit kidolgozta, hogy elmélete egy funkcionális megfontoláson alapul.[81] Ez pedig talán arra utal, hogy Hartnál a konceptuális megfontolások valamilyen módon visszautalnak a jog funkciójára vonatkozó, politikai filozófiai eredetű megfontolásokra.

Dworkin álláspontja mindenesetre valóban a feltevésünkben jelzett irányban mozgott a nyolcvanas évek közepéig. Ezt igazolja a dworkini pozitivizmus-kritika máig legérettebb kifejtése a Law’s Empire-ban. Abban ugyanis szerepel egy konceptuális alapú kritika, ami arra irányul, hogy kioperálja a jogelmélet testéből azt, amit Dworkin „szemantikai tüskének” nevez,[82] és amit az úgynevezett „szemantikai” elméletek „szúrtak bele”. Az ilyen „szemantikai” elméletek jellegzetes példáit kínálja a jogpozitivizmus[83] (bár a természetjogtani és a jogi realista koncepciók egy része is[84]). Velük szemben egy olyan konceptuális kritikára van szükség, amely leszögezi, hogy a jogról nem lehet hasznos szemantikai elméleteket alkotni. Minden jó jogelmélet interpretív, vagyis olyan, hogy a jog alapjait a jog értelmének valamilyen, a gyakorlat értelmezésével előállított felfogására tekintettel tisztázza. Ám ha a lehetséges interpretív elméleteket vesszük szemügyre, akkor megint előtűnik egy olyan felfogás, amely a pozitivisták szemléletmódjának a jellegzetes jegyeit viseli magán. Ezt nevezi el Dworkin konvencionalizmusnak.[85] Ezzel szemben aztán döntően a politikai moralitásból táplálkozó érvekkel lép fel. A Law’s Empire-ban tehát megjelenik egy konceptuális okokból elfogadhatatlan és konceptuális okokból elfogadható pozitivizmus.

Bár Dworkin nem alkalmazza ezt a különbségtevést, nehéz ellenállni a csábításnak, hogy a kétféle pozitivizmust úgy jelöljük meg, mint módszertani pozitivizmust és normatív pozitivizmust.[86] Úgy vélem, a szemantikai tüskével kapcsolatos érvelés célpontja valóban az, amit módszertani pozitivizmusnak neveztünk el fentebb. Ezt egészen egyértelművé teszi, hogy Dworkin végső soron amellett érvel, hogy a jogról nem lehet kifejezetten konceptuális elméletet alkotni.[87] A normatív pozitivizmus és a konvencionalizmus viszonya bonyolultabb, mert Dworkin konvencionalizmus címszó alatt inkább egy lehetséges álláspontot vázol fel; nincs tekintettel egyetlen jellegzetes normatív pozitivista valóságos nézeteire sem. Sőt, előfordul, hogy teljesen egyértelműen módszertani pozitivista álláspontokat a konvencionalizmus címszó alatt, vagyis normatív elméletekként vesz fontolóra.[88] Az egybeesések azonban így is eléggé egyértelműek.

Ebből adódik néhány feladat a további elemzésekre nézve. Ha komolyan fontolóra akarjuk venni Dworkin és a pozitivizmus viszonyát, és tisztázni akarjuk, Dworkin kínálja-e számunkra a fentebb elvetett módszertani pozitivizmus adekvát jogelméleti módszertani alternatíváját, akkor végig kell gondolnunk a konceptuális alapú pozitivizmus-kritikát, azaz a szemantikai tüskével kapcsolatos érvelést. Látnunk kell azt is, hogy Dworkin elmélete végső soron milyen jogelméleti módszertani álláspontot tükröz. És azt is érdemes megnéznünk, hogy azokra a problémákra, amelyekre Dworkin rávilágított, nem a normatív pozitivizmus jelenti-e a megoldást. Ez ugyanis több vonatkozásban is továbblendíti majd a vizsgálódást, egy sor módszertani szempontból is fontos kérdést vet majd fel számunkra.

 

 

A szemantikai tüske

 

19. Ha a Law’s Empire felől nézzük Dworkin jogelméleti módszertani álláspontját, akkor meghatározó mozzanatnak a konceptuális elméletekkel való szembenállás látszik. A konceptuális megfontolásokat középpontba állító pozitivizmus (vagyis a harti pozitivizmus) pedig úgy jelenik meg, mint ennek az elutasított „konceptualizmusnak” a legbefolyásosabb változata. A szemantikai tüskével kapcsolatos érvelésre pedig az a szerep hárul, hogy számoljon le ezzel a fajta konceptualizmussal.

 

A Law’s Empire érvelésének alapszerkezete

20. Dworkin fogalmi stratégiája egy korántsem magától értetődő megfontoláson alapul. Azon, hogy az általa elvetett konceptuális felfogások szemantikai elméletet akarnak alkotni a jogról. Vagyis hogy a jog természetével összefüggő kérdéseket szemantikai információk rögzítésének kérdéseként fogják fel. Már itt érdemes leszögezni, hogy úgy vélem, ez a nem éppen magától értetődő megfontolás több vonatkozásban is gyengíti Dworkin érvelését. Lentebb kísérletet teszek majd a megcáfolására is. Azt gondolom, hogy Dworkin érvei csak akkor válnak kellőképpen hatékonnyá a módszertani pozitivizmussal szemben, ha a szemantikai tüskével kapcsolatos érvelést újragondoljuk, és egy megfelelőbb összefüggésbe helyezzük. Először azonban érdemes rekapitulálni Dworkin álláspontját.

            A Law’s Empire-ban Dworkin abból indul ki, hogy a jog természetével kapcsolatos kérdés azért fontos, mert a jogi eljárások nagy hatást gyakorolnak az emberek életére. Számít, hogy a bírók hogyan döntik el a jogeseteket. A jogesetek három kérdést vetnek fel számunkra: az esetet érintő tények kérdését, az esetre vonatkozó jog kérdését és a (politikai) moralitás kérdését.[89] Ezek közül azonban csak a második bizonyul igazán érdekesnek jogelméleti szempontból. Amikor ténykérdésekben alakul ki egyet nem értés, nem okoz számunkra gondot annak megértése, hogy miről is folyik a vita, és hogyan lehetne elrendezni. A moralitás kérdése (vagyis az a kérdés, hogy a döntés erkölcsileg helyes-e, megérdemli-e, hogy tiszteletben tartsuk), nem befolyásolja érdemben azt, ahogy eldőlnek a jogesetek a bíróságon. A jogkérdés azonban problematikus, mert erre vonatkozóan olyan viták is kialakulhatnak, amelyek elrendezése vagy akár pontos megértése elméleti tisztánlátást feltételez.

            Dworkin a jogkérdést úgy fogja fel, mint a „jogi propozíciók” kérdését.[90] A jogi propozíciók általános vagy egyedi kijelentések arról, hogy a jog mit ír elő, mit tilt és mit engedélyez, mire jogosítja és kötelezi a címzetteket. („A jog tiltja a faji alapú diszkriminációt.” „A jog megköveteli, hogy kártérítést fizessünk X-nek.”) Kérdés, hogy az ilyen jogi propozíciók milyen igazolásra támaszkodnak, és milyen módon azonosíthatóak. Dworkin ezt úgy fogja fel, mint azt a kérdést, hogy mi teszi őket igazzá vagy hamissá. Ha az a kérdés, hogy egy jogi propozíció hogyan képes megragadni, amit a jog megkövetel, akkor a dworkini terminológia szerint a „jog alapjaira” kérdezünk rá.[91] A jog alapjaival kapcsolatos álláspontunk felel arra a kérdésre, hogy miért vélünk egyes jogi propozíciókat igaznak (helytállónak, igazoltnak), másikat pedig hamisnak (tévesnek, nem igazoltnak). Például ha az a kérdés, miért állítjuk, hogy a jog előírja, hogy a megszerzett jövedelmek után jövedelemadót kell fizetnünk, akkor tételünket igazolhatjuk azzal, hogy az Országgyűlés egy ennek megfelelő értelmű, és jelenleg hatályos törvényt fogadott el. Ekkor mondunk valamit a jog alapjairól. Azt állítjuk, egy bizonyos testületnek (az Országgyűlésnek) megvan a lehetősége arra, hogy jogi propozíciókat döntéseivel igazzá vagy hamissá tegyen.

 

21. Ez a két fogalmi konstrukció, a jogi propozíció és a jog alapja, lehetővé teszi számunkra, hogy a jogot illetően az egyet nem értés két különböző módozatát mutassuk fel. A jogászok a jogi propozíciókról vitatkozhatnak a jog alapjait illető egyetértés talaján. Ekkor az válik számukra kérdésessé, hogy a jogi propozíciók igazságfeltételeit egy konkrét esetben sikerült-e kielégíteni. (Valóban megszületett-e a megfelelő törvényhozó döntés, hatályban van-e még a vonatkozó szabály?) Dworkin ezt nevezi empirikus egyet nem értésnek.[92] Előfordulhat azonban az is, hogy a vitában érintett jogászok nem értenek egyet a jog alapjait illetően. (Például az egyik azt gondolja, hogy a törvényhozó döntése a jogi propozíciók igazságának egyetlen kritériuma, míg a másik azt, hogy a törvényhozó hozhat olyan döntést, amely alkalmatlan jogi propozíciók igazzá tételére. Vagy az egyik azt gondolja, hogy a bírói gyakorlat változtathat azon, hogy mi minősül igaz jogi propozíciónak, míg a másik ezt tagadja.) Ekkor Dworkin teoretikus egyet nem értésről beszél.[93]

            Dworkin ezzel a megkülönböztetéssel körvonalazza a Law’s Empire módszertani szempontból is meghatározó alapkérdését. Úgy véli ugyanis, hogy a jogelméletek jelentős része tagadja a teoretikus egyet nem értés lehetőségét. Az ilyen elméletek álláspontját nevezi „tiszta tényeken alapuló felfogásnak”.[94] Szerintük az, hogy mitől minősül egy jogi propozíció igaznak vagy hamisnak, nem válhat komoly vita tárgyává. A jog tartalmának és határainak kérdése a jogi intézmények által kialakított gyakorlat tényeinek kérdése. Ez nem azt jelenti, hogy mindig egyértelmű, hogy egy jogi propozíció igaz vagy hamis. Az igazságfeltételek lehetnek rendkívül összetettek, feltárásuk igényelheti egy bonyolult terminológia elsajátítását és értő alkalmazását, és a jog lehet határozatlan is.[95] Lehetnek olyan kérdések is, amelyekben a jog hallgat. Mindenesetre a tiszta tényeken alapuló felfogás szempontjából az, ami teoretikus egyet nem értésnek látszik, valami egészen másnak bizonyul. A jog iránti hűség erkölcsi problémájának.[96] Az embereknek néha jó okuk van azt gondolni, hogy a jog által kínált megoldások nem elégítik ki őket. Szeretnék, ha a jog másmilyen lenne; úgy vélik, a jognak másmilyennek kellene lennie. Ezt aztán alkalomadtán úgy fejezik ki, mintha a joggal kapcsolatos elvárásaik a jog tartalmi kritériumai lennének (a jog alapjainak a részévé válnának). Ám ha valaki érti a jog alapjaival kapcsolatos jogelméleti problémát, akkor könnyedén leleplezheti az itt megnyilvánuló hibás észjárást: a vágyak által vezérelt gondolkodást. Rámutat, hogy az, milyen a jog, nem függ attól, hogy milyennek kellene lennie.

Miért gondolhatja azonban bárki is, hogy a tiszta tényeken alapuló felfogás megállja a helyét, hogy a teoretikus egyet nem értés valóban lehetetlen? Nos, itt érkezünk el a szemantikai elméletek problémájához. A tiszta tényeken alapuló felfogáshoz ugyanis olyan elméletek szolgáltatják az elméleti érveket, amelyek azt vallják, hogy a jog alapjainak a kérdése egy sajátos konceptuális kérdés. Az dönti el, hogy a jog szónak mi a jelentése, azaz milyen szemantikai információkat rejt magában.[97] Az ilyen elméletek szerint a döntő konceptuális érvhez a kulcsot egy szemantikai tétel adja. Amikor bármilyen szót használunk, (tudatosan vagy öntudatlanul) olyan kritériumok alapján határozzuk meg a szó jelentését, amelyeket közös szabályok határoznak meg számunkra.[98] Az ilyen szabályok körül nem lehetséges az egyet nem értés. Ha ugyanis az ilyen szabályokban térünk el egymástól, akkor a valójában különböző szavakat használunk (amelyeket legfeljebb ugyanazzal a hangsorral reprezentálunk).[99] Ekkor pedig nem is alakulhat ki közöttünk értelmes vita az adott szó jelentéséről.

Ebből valóban az látszik következni, hogy a teoretikus egyet nem értés lehetetlen. Ha megvan közöttünk az egyetértés a jelentést specifikáló kritériumokról, akkor az egyet nem értés csakis empirikus lehet (a fentebb jelzett értelemben). Ha nincs meg, akkor fel kell tárnunk a közös szabályok által meghatározott kritériumokat. Ha ebből az jön ki, hogy ebben a tekintetben van közöttünk különbség, akkor valójában semmilyen értelmes vita nem lehetséges közöttünk. Rá kell jönnünk, hogy elbeszélünk egymás mellett. Ha értelmes vita folyik két ember között, ha nem beszélnek el egymás mellett, akkor vitájuk csakis az empirikus egyet nem értés megnyilvánulása lehet.

A szemantikai elméletek szerint ez nem lehet másként a jog esetében sem. A döntő konceptuális kérdés az lesz, hogy a nyelvhasználók milyen kritériumok szerint alkalmazzák a jog fogalmát. A legbefolyásosabb szemantikai elméletek szerint ennek a kérdésnek a vizsgálata oda vezet, hogy a kritériumok történeti tényekben testesülnek meg.[100] A legbefolyásosabb szemantikai elméletek ezért jogpozitivista elméletek.[101] A jogpozitivisták között persze vitás lehet, hogy pontosan miféle történeti tényekben is rejlenek a szemantikai kritériumok. A legfontosabb és ma már legalapvetőbb koncepció, azaz Hart elmélete szerint a releváns történeti tények társadalmi konvenciókra vonatkoznak. A jog alapjai abban rejlenek, hogy a közösség egésze (konvencióként) elfogad egy olyan alapvető mesterszabályt (az elismerési szabályt), amely bizonyos személyeket és csoportokat a jog alkotására hatalmaz fel.[102]

Ebből az érvelésből adódnak bizonyos feladatok Dworkin érvelésére nézve. Dworkin maga amellett érvel, hogy a teoretikus egyet nem értés lehetséges, sőt, a saját koncepciója bizonyos értelemben egy elmélet a teoretikus egyet nem értésről és annak jelentőségéről a jog természetének megragadásában. Az elmélet egyik feladata tehát az lesz, hogy söpörje el a szemantikai elméleteket, ezzel pedig húzza ki a talajt a tiszta tényeken alapuló felfogás alól. Húzza ki a szemantikai tüskét, hogy a jogelméleti kérdéseket adekvát módon tárgyalhassa.

 

Az érvelés néhány nyilvánvaló hibája

22. Hiba lenne továbbmenni anélkül, hogy rámutatnánk, Dworkin imént rekapitulált érvelése nyilvánvalóan hibás. Azzal most nem foglalkozom, hogy mennyire alkalmas az olyan módszertani pozitivista elméletek sajátosságainak megragadására, mint a Harté. Sok igen jó érv szól amellett, hogy a módszertani pozitivisták nézetei nem reprezentálják a tiszta tényeken alapuló felfogást,[103] és nem képeznek szemantikai elméleteket.[104] Az érvelés ugyanis akkor sem áll meg, ha teljesen figyelmen kívül hagyjuk az elmélettörténeti relevancia kérdését. A gond egyrészt ott van, hogy Dworkin a tiszta tényeken alapuló felfogás konceptuális alapjaként vázolja fel a szemantikai elméleteket. Ám a szemantikai elméleteknek nem kell a magukévá tenniük a tiszta tényeken alapuló felfogást. Ezt éppen Dworkin szögezi le, amikor a természetjog és a jogi realizmus bizonyos változatait is szemantikai elméletekként ábrázolja. A természetjogot például úgy jellemzi, mint amelynél a jog jelentését meghatározó kritériumok csak részben faktuálisak — részben erkölcsiek is.[105] A természetjog tehát implikálja a tiszta tényeken alapuló felfogás tagadását. Ám ekkor számolnunk kell egy olyan vitának a lehetőségével is, amely arról szól, voltaképpen milyenek is a szemantikai kritériumok a jog esetében. Teljesen vagy csak részben faktuálisak. Ez vajon milyen vita lenne? Úgy vélem, éppenséggel teoretikus vita a Dworkin által meghatározott értelemben, vagyis vita a jog alapjairól. Vita arról, hogy a jogi propozíciók igazságfeltételei felölelnek-e erkölcsi mozzanatokat vagy sem. A szemantikai elméletek között tehát nagyon is lehetséges a teoretikus egyet nem értés. A tiszta tényeken alapuló felfogás védelme megköveteli az olyan nézetek (empirikus érvekkel megoldhatatlan) cáfolatát, mint például a természetjogi felfogások. Nem igaz tehát, hogy a teoretikus vita lehetőségének felmutatása önmagában véve a szemantikai elméletek cáfolatát jelentené.

A másik gond az, hogy Dworkin a szemantikai elméleteket úgy tekinti, mint amelyek közös szabályok által specifikált kritériumok után kutatnak. Csakhogy ebben az a feltevés rejlik, hogy az ilyen elméletek eleve elfogadják a kriteriális szemantikát. Ez azonban nem éppen szükségszerű. Miért ne alkothatna valaki úgy szemantikai elméletet, hogy a logikai pozitivisták szemantikai nézeteit veszi alapul, vagy éppen a K-P szemantikát? Nyilvánvaló, hogy a szemantikai tüskével kapcsolatos érvelés (a jelenlegi formában) az ilyen megközelítésekre egészen egyszerűen nem vonatkozik majd. Ha pedig csak a szemantikai elméletek egy részével szemben bizonyulhat sikeresnek, akkor alkalmatlan annak a tételnek az igazolására, hogy a jogról nem lehet hasznos szemantikai elméleteket alkotni.[106]

            Úgy vélem, ezen a ponton részben az okozza a gondot, hogy Dworkin már a kiindulópontnál figyelmen kívül hagy egy fontos kérdést. Mint láttuk, abból a vitából indul ki, amit a bíróságon folytatnak a jogászok a jogkérdésről. Ennek a vitának a vonatkozásában veti fel a teoretikus vita lehetőségének kérdését, illetve a teoretikus vita lehetőségének tagadásaként a tiszta tényeken alapuló felfogást. Aztán ebből bontja ki a jogelméletek lehetőségeire és feladataira vonatkozó álláspontját. Ám a bíróságokon folyó jogi viták jogelméleti jelentőségét nem lehet anélkül tisztázni, hogy számot vetnénk az egyes jogrendszerek kontingens sajátosságainak szerepével. A tiszta tényeken alapuló felfogást nemcsak egy szemantikai elmélet háttere előtt lehet képviselni, hanem egy jogrendszer sajátos intézményes szerkezetére hivatkozva is. Vagyis lehet azt mondani, hogy más jogrendszerekben talán más a helyzet, ám nálunk a gyakorlat olyan jellegzetességeket mutat, hogy a jogi propozíciók igazságfeltételei csak történeti tényeken alapulnak. Ez pedig arra késztet bennünket, hogy a jog alapjaira vonatkozó kérdezésnek megkülönböztessük két szintjét. Az egyik esetben arról van szó, hogy miképpen specifikálja a jogi érvelés alapjait a reflexió tárgyát képező jogrendszer, a másik esetben pedig arról, hogy az egyes jogrendszerek sajátosságainak milyen konceptuális vonatkozásai vannak. Milyen konceptuális feltételek között lehet értelmes a jog alapjainak az a felfogása, amit egy jogrendszer sajátos gyakorlatai megtestesítenek. A szemantikai elméletek problémája csakis ez utóbbi, konceptuális kérdés összefüggésében nyeri el a maga jelentőségét. Hiszen csakis ezen a konceptuális szinten képviselhető az az álláspont, hogy a jog alapjainak kérdésében szemantikai összefüggések döntenek. Ugyanakkor ezen a szinten senki nem gondolhatja komolyan, hogy a felfogások közötti viták csak empirikus viták lehetnének. Konceptuális szinten ugyanis semmilyen vita nem lehet a Dworkin által megadott értelemben empirikus.

 

 

Interpretív gyakorlatok megértése

 

23. De mennyire komoly a kár, amit Dworkin érvelésében okoz az, hogy a szemantikai elméletek kritikája félresiklik? Ennek felméréséhez már azt is látnunk kell, hogy Dworkin mit akar a szemantikai elméletek helyébe állítani. Mi tisztázza a jog alapjait, a jogi propozíciók igazságfeltételeit, ha nem a „jog” szó szemantikája? Dworkin szerint olyan konstruktív értelmezések, amelyek a jogra mint interpretív gyakorlatra vonatkoznak. Dworkin régtől képviseli azt a nézetet az általa bírált felfogásokkal szemben, hogy a jogi propozíciók akkor bizonyulnak igaznak, ha szükségszerű helyük van a jogi gyakorlatot igazoló leghelytállóbb politikai és erkölcsi elméletben.[107] A Law’s Empire ezt a koncepciót viszi tovább, illetve ezt támasztja alá annak a tételnek a kibontásával, hogy a jog interpretív fogalom, és ezért csak interpretív elméletet alkothatunk róla.

 

Az interpretív gyakorlat konstrukciója

24. A dworkini kocepció kibontakoztatásához először is szükségünk van a társadalmi gyakorlatok egy olyan változatának az eszméjére, amelyre nem vonatkoztatható a konvencionális gyakorlatok harti ábrázolása. Egy olyan változatra, amelynek tartalma és határai nem határozhatóak meg a gyakorlat értelmére tekintet nélkül. Aztán azt kell megmutatnunk, hogy a jog inkább az ilyen gyakorlatok közé tartozik, nem pedig a konvencionális gyakorlatok közé. Ez azt is jelenti, hogy Dworkin nem vitatja, hogy léteznek az olyan, társadalmi szabályok által definiált konvencionális gyakorlatok, amilyenekről Hart beszél.[108] Ilyen például a legtöbb játék (mint a futball vagy a sakk).[109] Ám vannak másmilyenek is. Olyan gyakorlatok, amelyeket az jellemez, hogy a résztvevők interpretív attitűdöt vesznek fel velük szemben, és ez az interpretív attitűd visszahat a gyakorlatra.[110]

Dworkin az interpretív gyakorlatok sajátosságait egy konstruált példán mutatja meg. Ez az „udvariasság gyakorlata”.[111] Képzeljünk el egy közösséget, amelyben a tagok elkötelezettek az „udvariasság szabályainak” követése mellett. Eredetileg minden további nélkül elfogadják a szabályokat úgy, ahogy azokat a hagyomány által hitelesített konvenciók tartalmazzák. Ám aztán változások következnek be. A tagok egy része interpretív viszonyt alakít ki a gyakorlathoz. Ennek a viszonyulásnak két meghatározó összetevője van.[112] Az egyik az a feltételezés, hogy a gyakorlat nem csak úgy van: valamilyen „értéket” hordoz. Valamilyen érdeket vagy célt szolgál, valamilyen elv érvényesülését segíti elő. (Például az udvariasság gyakorlata a tisztelet kifejezését szolgálja.) Ezt az értéket a szabályoktól függetlenül is meg lehet ragadni, sőt, pontosan erre van szükség, ha a gyakorlatot meg akarjuk érteni.[113] Úgy kell látnunk a szabályokat, mint amelyek valami tőlük független érték szolgálatában állnak. A másik összetevő az a gondolat, hogy az udvariasság követelményei nem okvetlenül azonosak a hagyomány által közvetített szabályok előírásaival. A gyakorlat értelmére való reflektálás feltárhatja, hogy bizonyos szabályok nem szolgálják a gyakorlatimmanens célokat (azok, akik megalkották, illetve fenntartják őket, nem értik jól a gyakorlat értelmét), és hogy lehetnek olyan előírások is, amelyek nem részei az eddigi gyakorlatnak, de a gyakorlat céljainak érvényesítése valójában szükségessé teszi őket. Ezért az interpretív viszonyulás arra ösztönözheti a résztvevőket, hogy igazítsanak valamit a gyakorlaton. Az interpretív attitűd kibontakozása oda vezethet, hogy a résztvevők között változatos elképzelések formálódnak arról, hogy mit követel a gyakorlat, és jelentős eltérések alakulnak ki abban, hogy az „udvariasság szabályaiként” milyen előírásokat követnek.[114] Jól látszik ebből, hogy Dworkin itt azt a különbségtevést erősíti fel és bontakoztatja ki, amit a „Model of Rules II”-ben mutatott fel a konvencionális és az „összefutó” gyakorlat között”. Az interpretív attitűd elterjedése egyfajta „összefutó” (concurrent) gyakorlatot hoz létre.

Az interpretív attitűd kibontakozása nyomán az, aki a gyakorlat megértésére törekszik, egy olyan gyakorlattal találja magát szemben, amelynek, noha nagyfokú egyezés áll fenn a résztvevők cselekvései között, a tartalma és a határai vitatottak a résztvevők között. A gyakorlat megfigyelője ezért maga sem tehet mást, minthogy, tekintettel a gyakorlat feltételezhető elemeire, valamilyen „jelentést tulajdonít” a gyakorlatnak, azaz előáll a gyakorlat egy értelmezésével, amelynek jellegzetességei nem különböznek érdemben a résztvevők által felvett interpretív attitűdtől.

Dworkin olyasféle értelmezésre gondol, mint amit a műalkotások megértésének céljával szoktak kidolgozni. Ez annyiban kétségkívül helyénvaló, hogy a Dworkin által felvázolt gyakorlathoz igencsak hasonló jellegzetességeket mutatnak az olyan vizsgálódások, amelyek tisztázni akarják például a romantika jelenségét. A romantikához a művészettörténészek interpretív módon viszonyulnak. Vitás közöttük, hogy a romantika korszaka mettől meddig tart, milyen művészek és milyen műalkotások tartoznak hozzá, mert némileg másként ragadják meg, hogy miben állnak a romantika jellegzetességei a többi művészeti irányzathoz képest. És ez nem volt másként azokkal sem, akik a romantikát „csinálták”, vagyis a romantika képviselőivel. Ők sem teljesen ugyanazt értették romantikán; nagy különbségek lehetnek közöttük abban, hogy miért tartották a romantikát érdemesnek arra, hogy csatlakozzanak hozzá. Aki meg akarja érteni a romantikát, nem tehet mást, minthogy csatlakozik ezekhez a vitákhoz, és maga is előáll a romantika jellegzetességeinek egyik értelmezésével.

A műalkotások megértésére való utalás egyáltalán nem véletlenszerű. Dworkin ugyanis akkor alakította ki az interpretív gyakorlatokra vonatkozó koncepcióját, amikor fontolóra vette, hogy miben hasonlít a jogértelmezés az irodalmi alkotások értelmezésére.[115] Így az az értelmezéselmélet, amit itt fontolóra veszünk, voltaképpen már az A Matter of Principle-ben összegyűjtött szövegekben kirajzolódott. A Law’s Empire, az éppen most tárgyalt kérdésekben, ennek az elemzésnek a továbbfinomított változatát kínálja.

Úgy vélem, eléggé nyilvánvaló, hogy az „interpretív gyakorlat” megértése miért tér el alapvetően a konvencionális gyakorlatokétól. A lényeg nem az, hogy a gyakorlatnak van valamilyen értelme. Sokkal fontosabb, hogy a gyakorlatnak itt nincsen olyan értelme, amit a gyakorlat fogalmi jellegzetességeiből fel lehetne tárni, ami a gyakorlat fogalmának a részét képezné. Az interpretív gyakorlat esetében a résztvevőknek és a megfigyelőknek maguknak kell jelentést tulajdonítaniuk a gyakorlatnak.[116] Értelmezésüknek „kreatívnak” kell lennie.[117] Félreértenék a tevékenységüket, ha úgy vélnék, azt az értelmet, amit a gyakorlatnak tulajdonítanak, valamiképpen maga a gyakorlat diktálta, nekik pedig nem hagyott választási lehetőséget. Dworkin ezt úgy is kifejezésre juttatja, hogy azt mondja, az itt releváns értelmezés a szándékokhoz, nem pedig az okozatos összefüggésekhez kapcsolódik (ezért áll szemben a tudományos magyarázattal),[118] ám a szándék nem valamilyen szerző, hanem az értelmező szándéka. (Ez állítja szembe a „társalgási értelmezéssel”, ahol is az ember a beszélgetőtárs szándékait próbálja kikövetkeztetni abból, amit az illető mondott.) Azt az összefüggést, hogy ebben az esetben az értelmező ruházza fel céllal, illetve értelemmel az értelmezett gyakorlatot, Dworkin a „konstruktív értelmezés” fogalmával ragadja meg.[119]

 

 

Az interpretív gyakorlat megértése és az objektivitás kérdése

25. Fölmerülhet a kérdés, hogy az ilyen értelmezés, amelynél az értelmező által konstruált értelem hozza intelligibilis formára a gyakorlatot, ugyan hogyan tarthat igényt rá, hogy többnek tartsuk szubjektív elképzelések játékánál, és ugyan hogyan teszi lehetővé, hogy a résztvevők a gyakorlat által érintett gyakorlati kérdésekről értelmes vitákat folytassanak. Az előbbi kérdésre abban áll Dworkin válasza, hogy az értelmezésnek az „érték” csak az egyik dimenziója. Van egy másik dimenzió is: az „illeszkedés”.[120] Ahhoz, hogy az értelmezés a gyakorlat értelmezése legyen, tekintettel kell lennie a fennálló gyakorlat jellemző vonásaira. Számot kell adnia a gyakorlat által szolgáltatott interpretív adatok jelentős részéről. Ellenkező esetben nem egy létező gyakorlat értelmezéséről, hanem egy új gyakorlat megtervezéséről lenne szó. Fontos, hogy nem lehet elvontan megállapítani, hogy milyen mértékű illeszkedés mellett mondhatjuk el, hogy az értelmezés ez utóbbi dimenzióban is kielégítőnek bizonyul. Ez ugyanis maga is vitatható meggyőződések kérdése.[121] Az „illeszkedés” és az „érték” dimenziójának kettősségét nem a Law’s Empire-ban szerepeltette először Dworkin. A hetvenes évek elején született írásokhoz nyúlik vissza. Már a „Hard Cases’-ben is megjelent, amikor Dworkin a jog leghelytállóbb politikai és erkölcsi elméletét jellemezte.[122] A Law’s Empire jelentősége abban áll, hogy itt nyeri el végleges helyét egy átfogóbb értelmezéselméletben, amely a társadalmi gyakorlatok egy típusára vonatkozik.

Hasonló összefüggésekre támaszkodhatunk, ha az a kérdés, a gyakorlat résztvevői között hogyan jöhet létre interpretív felfogások értelmes vitája. A résztvevők között ehhez meg kell lennie a kellő kiinduló egyetértésnek.[123] Kell lennie kulcsfontosságú meggyőződéseknek, amelyek egyetértés tárgyát képezik közöttük, amelyek a gyakorlattal kapcsolatos elképzeléseik találkozási pontját képezik.[124] Értelmes vitát ennek az egyetértésnek a talaján folytathatnak egymással. Dworkin az egyetértés és az egyet nem értés közötti összjátékot itt egy John Rawls-tól merített, bár sajátos értelemben használt distinkcióval fejezi ki: a „fogalom” (concept) és a „felfogás” (conception) különbségével.[125] Pontosabban ezt a megkülönböztetést jelöli meg úgy, mint amelyre tekintettel a társadalmi gyakorlat elméletét kínáló „filozófus” megvilágíthatja a gyakorlatra vonatkozó résztvevői meggyőződések működésmódját. A fogalom tartalmazza mindazt, amiben az értelmezések összeérnek, ami nem képezi vita tárgyát közöttük, míg a felfogások hozzák felszínre az egyet nem értés mozzanatait.[126] (A fogalom és a felfogás különbsége ugyancsak szerepelt már a korai írásokban is, például a ’Constitutional Cases’-ben’.[127])

Tovább finomítja ezt a megkülönböztetést, ha rámutatunk arra a szerepre, amit bizonyos „paradigmatikus” meggyőződések játszanak az értelmezésben.[128] Vannak olyan állítások, amelyeket úgy kezelnek a résztvevők, mint amelyek az illeszkedés minimumfeltételeiként jönnek számba bármely értelmezés számára. A jog esetében olyan állításokra gondolhatunk, mint az, hogy „ha valami, hát a bírói döntések biztosan a jogrendszer elemei közé tartoznak”. Az ilyen paradigmák mintegy lehorgonyozzák az értelmezést, mert azok a felfogások, amelyek ezek tagadásával járnak, eleve hibásnak látszanak majd a résztvevők előtt.

 

A dworkini interpretivizmus antipozitivista következményei

26. Itt érkezünk el Dworkin álláspontjának egy meghatározó mozzanatához. Ezen a ponton sokakban felmerülhet a kérdés, hogy a fogalom és a paradigma konstrukcióival, amelyek mintegy meghatározzák a hihető értelmezések körét, Dworkin nem éppen a konceptuális elméletek funkcióját hozta-e vissza. A Law’s Empire megjelenése után szinte azonnal felmerült az a pozitivista ellenvetés, hogy az az egyetértés, aminek talaján Dworkin a jogfelfogások különbségeit értelmezi, könnyen értelmezhető egy elismerési szabály terminusaiban.[129] Ennél többet egy pozitivistának sem kell mondania. Ám ez Dworkin álláspontjának nyilvánvalóan hibás felfogása lenne. Az ugyanis ezen a ponton is alapvetően tér el a pozitivisták konceptuális elméleteitől.[130] A konceptuális elméletek ugyanis konceptuális igazságokat próbálnak kimondani a gyakorlatról. Bizonyos feltételeket rögzítenek, amelyek figyelmen kívül hagyása olyan álláspontokhoz vezet, amelyeket értelmetlenként lehet elvetni. Dworkin azonban nem gondolja, hogy a paradigmáktól való eltérés értelmetlenséget eredményez. Képviselőjét mintegy kívül helyezi az értelmező közösségen,[131] de álláspontját messze nem teszi értelmetlenné. Azok, akik elutasítják, beláthatják, hogy a gyakorlat lehetne olyan, hogy megfelel ennek az értelmezésnek. Az ilyen értelmezés csak „történetesen” elfogadhatatlan: történetesen nem úgy alakult ki a gyakorlat, hogy adekvát legyen. Az is lehet, hogy a gyakorlat a továbbiakban úgy fejlődik majd, hogy éppen a most elfogadhatatlan értelmezés kezére játszik.[132] A paradigmák történeti távlatban átrendeződhetnek, a régi paradigmák eltűnhetnek, és a helyükbe újak léphetnek. Pontosan ez nem történhet meg a konceptuális elméletek által keresett konceptuális igazságokkal. A konceptuális elméletek hívei nem neveznének konceptuális igazságnak olyasmit, amit ilyen módon kiszolgáltatott a történeti változásoknak.

Mindezt tekintetbe véve könnyen megérthetjük, hogy Dworkin miért gondolja, hogy az interpretív gyakorlatról egy nagyon fontos értelemben véve nem lehet konceptuális elméletet alkotni. Egy ilyen gyakorlatnak ugyanis szerinte nem lehet összegyűjteni a „fogalmilag meghatározó vonásait”.[133] Az ilyen gyakorlatoknak nincsenek olyan vonásai, amelyek ne lennének kiszolgáltatva a történeti változásoknak Ha találunk is olyan elemeket, amelyek egy hosszabb történeti perióduson keresztül változatlanok maradnak, vagy amelyek több hasonló gyakorlatban is feltalálhatóak, ezek nem tehetnek szert olyan konceptuális jelentőségre, ami a konceptuális elméletekhez kellene. Ez ugyanis legfeljebb kontingens sajátosság lehet: az adott elemek történetesen nem változtak meg, ám ez nem jelenti azt, hogy nem is változhatnának meg. Ezzel egyébként pontosabb képet is kapunk arról, hogy Dworkin mit ért azon, hogy az ilyen gyakorlatokról nem lehet hasznos szemantikai elméletet alkotni: a most feltárt értelemben vett konceptuális elméletet nem lehet alkotni róluk. Ez rejlik benne például abban a megfogalmazásában, hogy a gyakorlatra vonatkozó megértés nem vitatott alapjaira (a „fogalomra”) vonatkozó elemzés interpretív lesz, nem pedig szemantikai.[134]

 

27. Látjuk, hogy az interpretív gyakorlat elméleti megragadásánál megjelent az összes meghatározó érv, amit Dworkin a módszertani pozitivizmussal, illetve általában véve a konceptuális ambíciókat tápláló jogelméletekkel szemben a korait írások óta rendszeresen felhozott. Ráadásul minden korábbinál rendezettebb és meggyőzőbb formában. Most már csak azt kell megmutatni, hogy a jog az interpretív gyakorlatokat példázza. Az érvelés sajátosságai miatt természetesen az bizonyul döntőnek Dworkinnál, hogy a jog résztvevői között folynak-e teoretikus viták. Ezek ugyanis azt jelzik, hogy a jog alapjai nem képezik egyetértés tárgyát közöttük, a résztvevők pedig kénytelenek interpretív módon viszonyulni a joghoz. Itt jutnak szerephez Dworkin érvelésének jellegzetes mozzanatai, a jogesetek. Az Elmer eset, a Snail Darter eset, a McLoughlin, a Brown.[135] Mint fentebb láttuk, Dworkin mindig is igyekezett a nehéz esetek elemzéséből eredő tapasztalatokat szembefordítani az általa bírált konceptuális elméletekkel. Ám a Law’s Empire-ban némileg megváltozik a szerepük. Ezt jól mutatja az Elmer eset (a Riggs v. Palmer), hiszen az a „Model of Rules I”-ben is felbukkant már. Ott elsősorban azt igyekezett igazolni vele Dworkin, hogy a bírók akkor is folytatják az esetre vonatkozó jog keresését, amikor kifogynak az esetre vonatkozó szabályokból.[136] Most viszont már arról van szó, hogy az ügyben az tett különbséget az ellentétes vélemények között, hogy a bírók milyen elméletet tettek a magukévá a törvényhozásról, ezen keresztül pedig a törvények helyes értelmezéséről.[137] Vagyis az ügyben eljáró bírók közötti vita teoretikus volt.

Fentebb jeleztem, hogy a „Model of Rules I” esetében is kétséges volt, hogy néhány eset elemzése kellőképpen alátámaszthat alapvető következtetéseket a jogi gyakorlat és a jogi érvelés alapvető jellemzőiről. Ugyanezt a problémát vonatkoztathatjuk a Law’s Empire érvelésére is. Azt mindenesetre leszögezhetjük, hogy a jogesetek elemzése nyomán Dworkin biztosra veszi, hogy a jogról a résztvevők között folynak olyan viták, amelyek legalábbis teoretikusnak látszanak. Viták folynak például a bírók között arról, hogy a törvények tartalmának milyen meghatározása felel meg a bírói kötelességnek. Ennek a jelenségnek az egyik lehetséges magyarázata az, hogy a jog interpretív gyakorlat: a bírók interpretív attitűdöt vesznek fel a joggal szemben, Dworkinnak pedig igaza van a pozitivistákkal szemben.

De mit mondhatnak a konceptuális elméletek hívei, ha szembesítjük őket az ilyen esetek tényeivel? Dworkin két választ lát lehetségesnek. Az egyik kifejezetten kezdetleges, a másik lényegesen kifinomultabb. A kezdetleges válasz szerint a bírók csak úgy csinálnak, mintha teoretikus vita állnak fenn közöttük. Nem a jog alapjairól vitatkoznak, hanem arról, hogy milyennek kellene lennie a jognak.[138] A bírók tudatosan elrejtik tevékenységük valódi jellegzetességeit. Ez a „félrevezetéses elmélet” (fingers-crossed theory) azonban tarthatatlan. Ha ez így lenne, akkor hogyan maradhatott volna titokban a közvélemény előtt? Miért nem leplezik le a félrevetést azok, akik pereket olyan megfontolások miatt, amelyek nincsenek is rögzítve a fennálló jogban, csak a bíró elképzeléseit fejezik ki a kívánatos jogról?[139]

A kifinomultabb válasz arra épül, hogy a bírói érvelés helyzete más a központi esetekben, mint a periférikus esetekben.[140] A jog tartalma csak a központi esetekben kellően határozott, a periférikus esetekben különbségek alakulnak ki a jogászok felfogásai között. Itt érkezünk vissza a szemantikai tüskével kapcsolatos megfontolásokhoz. Hiszen nyilvánvaló, hogy az így konstruált konceptuális érvelés úgy jelenik meg Dworkin szemében, mint ami a „jog” szó szemantikai jellegzetességeire épít. Arra, hogy a nyelvhasználatot olyan közös, konvencionális szabályok vezérlik, amelyek nincsenek minden lehetséges esetre specifikálva. Ezért elkerülhetetlen a vitatható periférikus esetek megjelenése. Márpedig a periférikus esetek körüli viták keltik azt a hamis képzetet, hogy a teoretikus egyet nem értés lehetséges. Akárhogy is áll a dolog, ez a pozitivista álláspont csak akkor lenne tartható, ha a bírók között soha nem lenne vitás a jogot specifikáló teszt a központi esetekben. Ha az egyet nem értés a periférikus esetekre korlátozódna. Dworkin szerint azonban a tapasztalatok nem erről tanúskodnak. Néha kifejezetten azért nem értenek egyet a bírók, mert az összes lehetséges esetre vonatkozóan látják másként a szavak megfelelő használatának kritériumait.[141] Ha pedig a gyakorlat lehetővé teszi az egyet nem értést a központi esetekben, akkor megint ott tartunk, hogy a gyakorlat nem lehet konvencionális a módszertani pozitivisták által megadott értelemben. Olyan gyakorlatról van szó, amely az alapvető egyet nem értés dacára is képes megőrizni az identitását. Tehát minden bizonnyal egy „összefutó” gyakorlatról, amelyben széleskörű, de részleges átfedést mutató értelmezések versengenek egymással. A jog olyasféle interpretív gyakorlat, mint amilyen az „udvariasság gyakorlata” volt.

 

Leíró és normatív interpretivizmus

28. Itt mindenképpen helye van egy terminológiai tárgyú megjegyzésnek. Amikor Dworkin a jogot interpretív gyakorlatként ábrázolja, mint láttuk, amellett érvel, hogy a jog elméletének is interpretívnek kell lennie. Az interpretív elmélet koncepciójával azonban más összefüggésben már találkoztunk: éppenséggel a módszertani pozitivistáknál, akiket Hart munkássága egyfajta interpretivizmus irányába terelt. Éppen ezért fontos látnunk a különbséget a harti és a dworkini interpretivizmus között. Hartnál az interpretív elmélet leíró: bár abból indul ki, ahogy a gyakorlat a résztvevők cselekvéseiből és nyelvhasználatából kibontakozik, és számot vet azzal, ahogy a résztvevők reakcióit meghatározzák a gyakorlatra vonatkozó értékítéletek, a teoretikus számára ezek csak leírásra váró adatokként jönnek számításba.[142] A teoretikus nem ad igazat egyik résztvevőnek sem, és nem igazolja az őket motiváló értékmeggyőződéseket sem. Megpróbálja a gyakorlatot megérteni és megértetni, de nem próbálja értékesként igazolni. Dworkin interpretív elmélete azonban nem leíró, hanem normatív. Az értelmező a résztvevőket megfigyelve nem jut olyan interpretív adatok birtokába, amelyek egyértelművé tennék számára a gyakorlat meghatározó vonásait. Neki kell értelmet vinnie az interpretív adatok széteső tömegébe — a gyakorlatba „invesztált” értelem pedig normatív jellegűvé teszi törekvéseit. Döntő különbségként tehát a leíró és a normatív interpretivizmus különbségét kell rögzítenünk. Lentebb azonban további különbségek is fontossá válnak majd. Például az, hogy Hart interpretivizmusa egy általános jogelmélet megalkotására irányul, Dworkin interpretivizmusa viszont csak lokális jogelméletet eredményezhet. Számunkra mindenesetre a leíró és a normatív elmélet szembeállítása lesz kiváltképpen fontos Hart és Dworkin jogelméleti módszertani vitája szempontjából.

 

 

Valóban szüksége van Dworkinnak a szemantikai tüskével kapcsolatos érvelésre?

 

Konceptuális tüske?

29. Ha most, Dworkin törekvéseinek fényében tekintetbe vesszük, hogy miféle elmélet előtt kell megnyitnia az utat a szemantikai elméletek kritikájának, akkor, úgy vélem, nem lehetünk biztosak abban, hogy Dworkinnak valóban a szemantikai tüske kihúzására van szüksége. Az biztos, hogy a konceptuális elméletek, különösen a módszertani pozitivisták elméletei, bizonyos vonatkozásokban az ő felfogásának az útjában állnak. Valóban szüksége van tehát ezek kritikájára, ám lehet, hogy ezt a kritikát valami más módon kellene pozícionálnia.

Az első mozzanat, amire érdemes figyelni, az, hogy Dworkinnak valójában egyfajta „konceptuális tüskét” kellene kihúznia a jogelmélet testéből, csakhogy nála összemosódik a „szemantikai” és a „konceptuális”. Már az egész korai írásokra is jellemző rá, hogy úgy fogja fel a „konceptuális” állításokat, mint amelyek a jelentésről szólnak, mint amelyek pusztán nyelvi információkat adnak a jogról.[143] Ez határozza meg azt is, ahogy a Taking Rights Seriously bevezető fejezetében („Jurisprudence”) megragadja az analitikai elméletek törekvéseit. Arról beszél, hogy a jog felvet bizonyos konceptuális kérdéseket, amelyek nem a tények vagy a doktrínák körüli vitákat, hanem a jelentés problémáit érintik.[144] Erre a kihívásra válaszol az analitikai jogelmélet, amely bizonyos terminusok jelentését, méghozzá sajátosan jogi jelentését igyekszik megadni.[145]  Ennek a megközelítésnek a folyománya az a nézet, hogy a jogelméletnek szemantikai jellegűvé kell válnia, ha analitikai, illetve konceptuális akar lenni. Az a motívum is jelen van már ezekben a korai okfejtésekben is, hogy a tisztán konceptuális megközelítés nem lehet elegendő. A „látszólag nyelvészeti probléma” mélyén erkölcsi kérdések merülnek fel.[146] Ez a csíraformája annak a nézetnek, hogy önmagukban a szemantikai kérdések semmilyen meghatározó jogelméleti kérdésben nem döntenek.

Dworkin észjárása azonban egy hibát rejt magában. A konceptuális nem okvetlenül jelent szemantikait. Ha azt mondom, az autó kerekek híján alkalmatlan funkciójának betöltésére, akkor konceptuális állítást teszek, ami megvilágít valamit az autó fogalmából. Ám ezzel nem teszek szemantikai állítást: nem azt mondom, hogy a kerekek az autó szó jelentésének a részét képezik. Ha ugyanis szemantikai állításról lenne szó, akkor azt kellene mondanom, egy olyan autót, amiről leszerelték a kerekeket, nem szabad autónak nevezni, a „kerekeitől megfosztott autó” szófordulat nyelvtanilag hibás. A példa azért is jó, mert arra épül, hogy a konceptuális állítások kifejezhetik azt is, ahogy reflektálunk egy jelenség (fogalom) funkcionális jellegére, és azokra a feltételekre, amelyek funkciójának betöltésére alkalmassá teszik. Mármost a módszertani pozitivistákkal, mint fentebb láttuk, pontosan ez a helyzet. Konceptuális állításaik jellemző módon arra vonatkoznak, hogy ilyen vagy olyan jellemzők nélkül a jog semmilyen funkciója ellátására nem lenne képes. Ez egyáltalán nem egy szemantikai vizsgálódás jele.[147] Ebben a tekintetben már Hart sem vezetett félre senkit,[148] Raz pedig egészen világossá tette a helyzetet, amikor az általa (és Hart által) követett intézményes megközelítést szembeállította a nyelvi megközelítéssel.[149]

            Ebből tehát egyik következményként az adódik, hogy a „konceptuális” és a „szemantikai” egybemosása egy fontos vonatkozásban félrevezetővé teszi Dworkin pozitivizmus-kritikáját. Olyan törekvéseket tulajdonít a módszertani pozitivistáknak, amelyek nem jellemzőek rájuk.[150] Az, hogy a pozitivizmus szemantikai elmélet-e, részben egyszerű ténykérdés. Egy szemantika kifejtésén alapul? Nem. Szemantikai feltételekhez köti a jog természetének helyes felfogását? Nem. Az persze lehet, hogy a módszertani pozitivizmusnak van korrelatív szemantikája, és hogy az problematikus. Az olyanok, mint Nicos Stavropoulos, mint láttuk, éppen emellett érvelnek. Ám az, hogy egy elmélet feszültségben áll bizonyos, igazoltnak tűnő szemantikai tételekkel, messze nem ugyanaz, mint azt állítani, hogy egy elmélet szemantikai.

            Ebből úgy tűnhet, hogy Dworkinnak a szemantikai tüskére vonatkozó álláspontja félresiklik. Hogy visszanyerje kritika élét, újra kellene fogalmazni. Mondjuk úgy, ahogy azt Stavropoulos tette. Vagyis arra összpontosítunk, hogy a pozitivisták egyébként nem szemantikai elméletében megalapozatlan szemantikai előfeltevések is munkálnak.[151] Sőt arra, hogy a módszertani pozitivizmus nem hozható összhangba egy tartható szemantikával. Úgy vélem, egy ilyen elemzésből igen hasznos meglátásokat nyerhetünk, ám Dworkinnak nem egy ilyen pozitivizmus-kritikára lenne szüksége. Ez ugyanis nem kötődne elég szorosan Dworkinnak ahhoz a törekvéséhez, hogy mindenek előtt a tartalmi jogelméleti kérdésekre összpontosítsa a figyelmét. Dworkinnak arra van szüksége, hogy lássuk, a tartalmi jogelmélet kérdéseit illetően a szemantikai vagy inkább a konceptuális megfontolások nem bizonyulnak döntőnek. Ezt azonban nemcsak cáfolni, de igazolni sem lehetne szemantikai vizsgálódásokkal.

 

Van-e a szemantikai tüske érvelésnek egészséges alapja?

30. Akkor milyen irányban kell továbbhaladnunk? Azt kellene látnunk, hogy mi a szemantikai elméletekkel szembeni kritikának az a mozzanata, ami Dworkinnál döntőnek bizonyul az interpretív megközelítés mellett érvelésben. Úgy vélem, hogy ez meglehetősen egyértelmű. Láttuk, hogy Dworkin számára milyen fontos az a megállapítás, hogy még az olyanok sem vádolhatóak szemantikai hibával, akik a jogról egészen szélsőséges és elfogadhatatlan felfogásokat vallanak. Nem az a baj velük, hogy nyelvi zavar lép fel náluk, és emiatt meg sem érthetjük, mit akarnak. Ebből adódik, hogy a vitákat értelmessé tevő kiinduló egyetértés nem szemantikai alapszabályok, hanem kontingens „paradigmák” képezik.

            Mármost a konceptuális elméletekben valóban van valami, amivel itt Dworkin szembeszegülhet. A konceptuális elméletek hisznek abban, hogy léteznek konceptuális igazságok. Az olyan felfogások, amelyek a konceptuális igazságokkal szegülnek szembe, nem szélsőségesek, hanem alkalmatlanok rá, hogy a jogot megfelelően jelenítsék meg. Mint láttuk, Hart ilyen konceptuális kritikát alkalmaz az imperatív jogelmélettel és Holmes-szal szemben is. Dworkin ezzel szemben ragaszkodhat ahhoz, hogy a jogelméletek között nem dönthetnek konceptuális kérdések.[152]

Dworkin megközelítésmódja persze még így is problematikusnak bizonyul. A módszertani pozitivisták valóban úgy gondolják, hogy vannak konceptuális alapon diszkvalifikálható jogelméletek. Annak azonban semmi jele, hogy az ilyen elméleteket azzal vádolnák, hogy szemantikai hibát vétenek. Holmes-szal vagy éppen Austinnal nem az a baja Hartnak, hogy szemantikai alapszabályokat sértenek, hanem hogy elméleti magyarázataik inadekvátak és félrevezetőek. Nem adnak számot a gyakorlat néhány alapvető jellegzetességéről, összekeverhetővé teszik a gyakorlatot olyan társadalmi mechanizmusokkal, amelyektől meg kellene különböztetni. Egy jó konceptuális elméletnek ebben kell föléjük nőnie. A konceptuális elméletek arra a problémára érzékenyek, hogy az elméleti konstrukciókkal gyakran az a baj, hogy bizonyos konstitutív fogalmakat nem tisztáznak, hanem éppen összezavarnak. Ezért kell bírálnunk őket, ezért kell őket felváltanunk olyan megközelítésekkel, amelyek valóban képesek a fogalmak tisztázására. Amikor Hart kiállt az analitikai megközelítés fontossága mellett, ezt a teoretikus feladatot hangsúlyozta ki.

Vajon azt kell mondanunk, hogy ha pontosítjuk a szemantikai elméletek kritikáját, akkor valójában az ilyesféle konceptuális törekvések ellen irányul? Dworkin nem vár semmit az olyan elemzésektől, amelyek fogalmi zavarokat számolnak fel? Nem, nyilvánvalóan nem ez a helyzet. Ebben az értelemben ugyanis Dworkin saját elméletének is vannak konceptuális ambíciói. Amikor például a jogot konvencionális gyakorlat helyett interpretív gyakorlatként ábrázolja, vagy amikor a konstruktív értelmezésben megkülönbözteti az „illeszkedés” és az „érték” dimenzióját, éppenséggel sajátos konceptuális distinkciókat dolgoz ki és alkalmaz. Még az az érvelése sem fordítható az ilyen konceptuális törekvések ellen, amely arról szól, hogy az interpretív gyakorlat „filozófusa” nem szolgálhat a gyakorlat maradandó elemeinek rögzítésével.[153] Ugyanis ez a tétel kifejezetten épít az interpretív gyakorlatok, valamint a konstruktív értelmezés konceptuális sajátosságaira. Nincs okunk rá, hogy Dworkin álláspontját a konceptuális elméletek eszméje elleni általános támadásként fogjuk fel. Mivel Dworkinnak magának is vannak konceptuális ambíciói, az általa bírált megközelítéseket legfeljebb rossz konceptuális elméleteknek tarthatja. De nem vetheti el őket csak azért, mert konceptuálisak.

 

31. Akkor voltaképpen mit is bírálhat Dworkin? Ha nem szemantikai kérdések forognak kockán, és nem beszélhetünk a konceptuális elméletek elleni általános támadásról sem, akkor alighanem arról lehet szó, hogy Dworkinnak egy bizonyos konceptuális tételt kellene kiiktatnia. Ennek feltárásához érdemes rámutatni, hogy Dworkin milyen sajátosan fogja fel a jog „jelentését”, amikor a szemantikai elméleteket jellemzi. A szemantikai elméletek szerint a szó jelentését közös szabályok által specifikált kritériumok határozzák meg.[154] A szemantikai elméletek biztosak abban, hogy a jogászok is ilyen közös szabályokat követve alkalmazzák a jog szót.[155] Dworkin azonban megkettőzi ezeknek a közös szabályoknak a funkcióját. Van, ahol nem arról beszél, hogy ezek a szabályok szemantikai kritériumokat specifikálnak, hanem inkább arról, hogy a jogi propozíciók igazságfeltételeit adják meg.[156] Dworkin sehol sem teszi világossá a két funkció közötti összefüggést, holott az egyáltalán nem magától értetődő. Márpedig valamilyen összefüggésnek kellene lennie, hiszen Dworkin kritikájában a szoros értelemben vett szemantikai kérdés (mi specifikálja a jogi fogalmak jelentését), nem is játszik érdemi szerepet. Ő kifejezetten az igazságfeltételekre vonatkozó felfogásuk miatt bírálja a célba vett elméleteket. A bírálat tárgya nem a voltaképpeni szemantikai funkció, hanem az, amit arról mondanak, hogyan azonosíthatóak az igaz jogi propozíciók. (Ezt mutatja az is, hogy Dworkin a szemantikai elméletek problémáját akkor vezeti be, amikor azt vizsgálja, mi igazolhatja a jogi propozíciókra vonatkozóan a „tiszta tényekre épülő felfogást”.) Ez már közelebb visz bennünket Dworkin kritikájának valódi célpontjához. Látjuk már, hogy nem akármilyen konceptuális kérdés forog itt kockán, hanem egy bizonyos konceptuális meggyőződés, amely arra vonatkozik, hogy az igaz jogi propozíciók, ezen keresztül pedig a jog elemei, hogyan azonosíthatóak. 

Hogy pontosan miben is áll az elvetett konceptuális meggyőződés, azt abból hámozhatjuk ki, hogy Dworkin mit is tekint szemantikai elméletnek. Dworkin érdeklődésének középpontjában természetesen a jogpozitivista változat áll, amely úgy tartja, a jog elemeit történeti tények teszik azonosíthatóvá.[157] De érintőlegesen megjelenik két további szemantikai elmélet is. Egy természetjogi és egy jogi realista.[158] Dworkin nem azt állítja, hogy minden természetjogi és jogi realista elmélet szemantikai lenne, csak azt, hogy mindkét irányzatban jelen vannak szemantikai koncepciók. A természetjog szemantikai változatában arról van szó, hogy az igazságfeltételek között ténybeli kritériumok mellett erkölcsiek is vannak, a realizmus szemantikai változata pedig arról, hogy a jogi propozíciók jelentése a kontextustól függ. A realizmusban tehát az a szkeptikus nézet jelenik meg, hogy a jogi propozíciók legfeljebb hipotetikus jóslatok lehetnek. Ebből az következik, hogy a jogi propozíciók szoros értelmében véve nem lehetnek igazak.

Mi a közös az ilyen módon felfogott szemantikai elméletekben? Úgy vélem, hogy Dworkin által szolgáltatott jellemzésük átgondolása arra mutat, hogy mindannyian úgy tekintik, hogy a jogi propozíciók igazsága szempontjából bizonyos igazságfeltétek bizonyulnak meghatározónak. Méghozzá olyan igazságfeltételek, amelyek a jog konceptuális sajátosságaiból adódnak, amelyeket tehát megismernie, nem pedig megalkotnia kell a gyakorlat résztvevőinek. Amelyek nem változnak együtt a gyakorlat változásaival. A Dworkin által elképzelt jogi realizmus sajátossága abban áll, hogy elfogadja ezt a konceptuális tételt, de tagadja, hogy a benne foglalt feltételeket ki lehetne elégíteni. Ezért a jogi propozíciókat nem is tartja „igazságra képesnek”. Vele szemben áll a („szemantikai”) pozitivizmus és természetjogtan, amelyek azonosíthatónak tartják a megfelelő igazságfeltételeket, bár abban nem tudnak egyetérteni, hogy konkrétan mi is bizonyulhat a jogi propozíciók esetében igazságfeltételnek. A realizmus nem sok figyelmet érdemel, mert álláspontja (amely jóslatokként kezeli a jogi propozíciókat) kifejezetten abszurd.[159] A pozitivizmus pedig azért kap nagyobb figyelmet a természetjognál, mert ez produkálta a vonatkozó konceptuális tételen alapuló megközelítés legbefolyásosabb változatait.

Ha tehát kibányásszuk a félrevezető terminológia alól, valamint ha észrevesszük a szemantikai kritériumok és az igazságfeltételek súlyosan problematikus összecsúsztatását, Dworkin álláspontja az imént kiemelt konceptuális tétel elutasításaként jelenik meg előttünk. Ha sikerül bizonyítania, hogy a jog interpretív gyakorlat, akkor magabiztosan állíthatja, hogy nincsenek a jogi propozícióknak konceptuális igazságok által meghatározott igazságfeltételei, de ilyenekre nincs is szükség. A jogi propozíciók igazságértékét konstruktív értelmezések adják meg, amelyek nem dolgoznak vitathatatlan kritériumokkal.

Ezt a tisztázást már csak azért is érdemes elvégezni, mert ha erre a tételre összpontosítunk (amely természetesen maga is egy konceptuális tétel), akkor a rosszul pozícionált, néhol pedig kifejezetten hibás érvelés miatti elégedetlenségünk ellenére is beláthatjuk, hogy ennek igazolására Dworkinnak vannak jó érvei. Sőt, ez a tétel nagy jelentőséggel bír mind jogelméleti módszertani, mind tartalmi jogelméleti szempontból. Nem vitás, hogy annak a kritikának a folyománya, amit Dworkin először a szabályok modellje ellen fejtett ki, és amelynek idővel oda került a súlypontja, hogy nem létezhet olyasmi, mint a pozitivisták elismerési szabálya. A szemantikai türkével kapcsolatos érvelés pedig arról tanúskodik, hogy Dworkin a lényeget illetően megtalálta azt a hibás konceptuális meggyőződést, amelyből az elismerési szabályra vonatkozó teoretikus meggyőződés fakad. Tehát azt a meggyőződést, hogy a jog elemei csak akkor azonosíthatóak (akkor van megragadható különbség „jog” és „nem jog” között), ha a jogi minőség kritériumait konceptuális igazságok határozzák meg. Persze nem abban az értelemben, hogy a legalitás kritériumai mindenhol ugyanazok lesznek. A különböző jogrendszerek között lehet különbség abban, hogy a legalitásnak milyen konkrét kritériumai vannak, ám a kritériumoknak igazodniuk kell a jog természetéhez, azaz bizonyos, a jog természetére vonatkozó konceptuális igazságokhoz. Ez a tétel válik (ebben a formában) tarthatatlanná, ha a jog a dworkini értelemben vett interpretív gyakorlatnak bizonyul.

 

 

Dworkin jogelméleti módszertana

 

A korai Dworkin jogelméleti módszertani nézetei

32. Most, hogy valamelyest képet kaptunk róla, hogy Dworkin milyen elméletekkel szemben pozícionálja magát, és hogy miféle gyakorlatként is akarja ábrázolni a jogot, érdemes figyelmet szentelni annak a kérdésnek, amely a legszorosabban érint ennek a könyvnek a voltaképpeni témáját. Milyen jogelméleti módszertani nézetek tartoznak ehhez a koncepcióhoz?

A korai Dworkin meghatározó jogelméleti módszertani tétele abban áll, hogy a jog egy általános elméletének egyszerre kell normatívnak és konceptuálisnak lennie.[160] Fentebb már láttuk, hogy Dworkin az olyan elméletet nevezi konceptuálisnak, amely kifejezetten a jogi fogalmak jelentésének tisztázását tekinti feladatának. Ezért mondja azt is, hogy a jogelmélet konceptuális részének a nyelvfilozófián kell alapulnia.[161] A módszertani kulcstétel tehát arra utal, hogy ez az elméleti feladat minden jogelmélet részéről megoldásra vár. Ezt mutatja az is, hogy Dworkin bírálattal illeti azokat, akik megpróbálják kikerülni a konceptuális kérdések tárgyalását.[162] A súlypont azonban természetesen oda esik, hogy a konceptuális elmélet önmagában nem elég, a teljes jogelméletnek normatív összetevői is vannak. Dworkin ezt úgy érti, hogy egy általános jogelméletnek fel kell ölelnie egy törvényhozás-elméletet, egy ítélkezés-elméletet és egy engedelmesség-elméletet is, amelyek a jogalkotó, a bíró és a közönséges állampolgár nézőpontjából tekintenek a jogra.[163] Ezek az elméletek azért normatívak, mert olyan kérdésekről szólnak, mint hogy miből fakad a jogcím a jogalkotásra, miben áll a jogalkotás igazságossága, hogyan kell eldönteniük a bíróknak a nehéz eseteket, meddig terjed az állampolgárok engedelmességi kötelezettsége. Vagyis csupa olyan kérdésre keresik a választ, amit átszőnek az igazolási problémák. A jogelmélet normatív része éppen ezért beágyazódik egy általánosabb politikai- és erkölcsfilozófiába, ami viszont továbbutal az emberi természettel és az erkölcs objektivitásával kapcsolatos filozófiai nézetekre.[164]

            Ennek a jogelméleti módszertannak az a legfontosabb hiányossága, hogy nem szolgálja a kellő hatékonysággal Dworkin antipozitivista jogelméleti törekvéseit. Ezen a módon megfogalmazva ugyanis egy módszertani pozitivista is elfogadhatja. Különösen azért, mert a jogelmélet konceptuális és a normatív mozzanatai különálló részekként jelennek meg benne. Ahhoz, hogy ezt a nézetet a saját felfogásához igazítsa, a módszertani pozitivistának csak azt kell állítania, hogy vannak olyan kérdések, amelyek kifejezetten a konceptuális vizsgálódásra tartoznak (nem érintik a normatív elméletet), és hogy a konceptuális kérdések alapvetőbbek a normatívaknál. Az igazolási kérdések tárgyalásának már támaszkodnia kell egy tisztázott fogalmi készletre. A kései Hart éppen ezt a védekezési stratégiát alkalmazta Dworkinnal szemben. Elismerte az igazolási célú elmélet létjogosultságát, de csak az ő leíró és konceptuális elmélete mellett, nem pedig helyette.[165] Coleman is úgy kelt a módszertani pozitivizmus védelmére, hogy elismerte, vannak olyan jogelméleti kérdések, amelyek csak erkölcsfilozófiai összefüggésben tárgyalhatóak, miközben ragaszkodott ahhoz, hogy más kérdések viszont tisztán konceptuális jellegűek.[166]

De talán ebben a módszertani keretben is nyitva áll a lehetőség Dworkin előtt, hogy világossá tegye a szembenállását a módszertani pozitivista felfogással. Tagadhatja például, hogy az olyan fontos kérdések, mint a jog normativitásának problémája, valóban mellőzhetővé teszik a normatív elmélet szempontjainak bevezetését. A korai Dworkin jogelméleti módszertana valóban tartalmaz olyan elemeket, amelyek a konceptuális és a normatív szempontok összekapcsolódását mutatják. Arról beszél például, hogy a normatív kérdések konceptuális kérdéseket is felvetnek,[167] vagy hogy a látszólag nyelvi kérdések mélyén erkölcsi elvekre vonatkozó kérdések tárulnak fel.[168] Ám a korai Dworkin észjárása még ezekben az esetekben sem különbözik érdemben a módszertani pozitivistákétól. Mert mit is foglal magába az imént említett két megjegyzés? A normatív kérdések konceptuális kérdéseket is magukkal vonnak — vagyis a normatív kérdésekben való eligazodás előfeltételezi a konceptuális tisztázást. A fogalmak tisztázásának munkája közben erkölcsi elvekre vonatkozó kérdések merülnek fel — tehát a konceptuális elemzés vezet el bennünket a megfelelő igazolási kérdések megfogalmazásához.

Úgy vélem, a probléma gyökere ezúttal is az, hogy Dworkin a konceptuális problémákat nyelvi, illetve szemantikai problémákként fogta fel. A szemantikai problémákat pedig értelemszerűen nem lehet igazolási kérdésekként kezelni. Dworkin számára az jelenthette volna a kibontakozást, ha felismerte volna, hogy a konceptuális itt jelenthet mást is, mint szemantikait. Hogy jelentheti egy gyakorlati filozófia konceptuális részét is, amely nem szemantikai információkat tár fel, hanem kifejezetten igazolási kérdések kezeléséhez dolgoz ki egy alkalmas kategóriakészletet. Egy ilyen megközelítés képes úgy láttatni a vizsgálat alatt álló fogalmakat, mint amelyek a gyakorlati beszéd céljait szolgálják, ezért normatív implikációik vannak.

 

Internalizmus

33. Dworkinnak tehát, ha megfelelő módszertani alapra akarta helyezni pozitivizmus-kritikáját, mindenképpen változtatnia kellett álláspontján a későbbi írásokban. Ennek érdekében egy igen sajátos felfogást alakított ki. Mivel a konceptuális jogelméletek problematikáját (azok szemantikai felfogása miatt) nem volt képes kiszabadítani a leíró metodológiák értelemköréből, inkább átfogó kritikát igyekezett gyakorolni azon, amit a konceptuális elméletek ambíciójaként érzékelt. A szemantikai tüske kihúzásával megpróbált egészében megszabadulni ezeknek az elméleteknek a problematikájától. Fentebb igyekeztem érzékeltetni, hogy ez a művelet nem lehet sikeres, mert a konceptuális elméletek törekvéseinek, sőt, a konceptuális elemzés mibenlétének a félreértésén alapul. Ám ebből nem következik, hogy Dworkin újabb jogelméleti módszertani felfogása, amely valódi alternatívát igyekszik kínálni az általa elutasított konceptuális elméletekkel szemben, egészében elhibázott lenne. Attól még lehet igaza a módszertani pozitivistákkal szemben, hogy nem találja meg velük szemben a megsemmisítő érveket. Mert lehetnek jók az igazoló érvei, amelyekkel a saját felfogását támogatja.

Dworkin a Law’s Empire-ban arra a megoldásra jut, hogy az internalizmus egy erős változata mellett áll ki (bár ezt a terminust nem használja). A korábbi fejezetekben láttuk, hogy Hart interpretív metodológiája egyfajta internalizmust foglal magába. A társadalmi gyakorlat megfigyelőjének értenie kell azt, ahogy a résztvevők látják a gyakorlatot és a saját szerepüket a gyakorlatban. Ez az internalizmus azonban mérsékelt, mert nem követeli meg a megfigyelőtől, hogy a magáévá tegye a résztvevők gyakorlatra vonatkozó értékmeggyőződéseit. Hogy például helyeselje azokat a gyakorlati indokokat, amelyek miatt ők elkötelezik magukat a gyakorlat fenntartása mellett. Fentebb láttuk, hogy a mérsékelt internalizmus a leíró metodológia kulcsa a módszertani pozitivisták számára. A jog fogalmi tisztázása csak akkor őrizheti meg leíró alapállását, ha erkölcsileg semleges marad, ha nem próbál igazolni semmit. Ha a jog megértése az erős internalizmust követeli meg a megfigyelőtől, akkor konceptuális törekvéseit igazolásra szoruló értékmeggyőződések szövik át. Nem tehet mást, mint hogy a gyakorlatot a gyakorlat értékére vonatkozó meggyőződésének fényében ábrázolja. Elmélete normatív elmélet lesz, nem leíró.

 

34. Az erős internalizmus melletti kiállás Dworkinnál egy kétfordulós érvelés formáját ölti. Az első fordulót akkor „játssza le”, amikor szembesül a kihívással, hogy talán a jog egy társadalmi elméletére van szükségünk a jogelmélet céljaira. Ezúttal nem arról van szó, amit Hart leíró szociológiának nevezett A jog fogalma bevezetőjében,[169] mert az Hart interpretív metodológiájának egyik megragadása volt. Dworkin itt azokra az elméletekre gondol, amelyek mintegy kauzális magyarázatokkal szolgálnak a jogi jelenségekre. Rámutatnak például, hogy az osztályhelyzet vagy a gazdasági körülmények miként befolyásolják a résztvevők (például a bírók) cselekvéseit.[170] Dworkin nem vitatja, hogy ilyesféle megközelítésekre szükség van: a történész vagy a szociológus külső nézőpontjának megnyilvánulásaként legitimálja őket.[171] Ugyanakkor nem fogadja el, hogy az ilyen külső nézőpontból megfelelően leírható lenne a jog. A jognak ugyanis van egy olyan sajátossága, amely sok más társadalmi jelenségtől megkülönbözteti: a jog argumentatív.[172] A gyakorlat jelentős részben abban áll, hogy a résztvevők gyakorlati igényeket fogalmaznak meg és vitatnak (például arról, hogy a gyakorlat fényében mit szabad és mit nem). Ez az argumentatív jelleg természetesen külső nézőpontból is vizsgálható, hiszen értelmesen vizsgálható, hogy milyen társadalmi tényezők okozzák bizonyos érvelésmódok elterjedését bizonyos társadalmi körülmények között. Ám jelen van itt egy másik tényező is: a résztvevők belső nézőpontja. Az ő érdeklődésük gyakorlati. Nem azt akarják megérteni, hogy ők vagy mások miért gondolkodnak úgy, ahogy gondolkodnak, hanem azt akarják megtudni, hogy mit követel tőlük a jog, valamint hogy ebben a tekintetben milyen érvek bizonyulnak helytállónak és miért.[173] Mivel pedig jelen van a résztvevőknek ez a belső nézőpontja, ráadásul a gyakorlat működésének egyik tényezőjeként, ezt a külső megfigyelőnek is muszáj tekintetbe vennie. Nem értheti meg a gyakorlatot mindaddig, amíg valamilyen betekintést nem nyert abba, hogy a gyakorlaton belül mi minősül jó és rossz érvelésnek.[174] Dworkin erre a megfontolásra tekintettel jelenti be, hogy a könyvben a résztvevő belső nézőpontját teszi a magáévá, úgy próbálja megragadni a gyakorlat argumentatív jellegét, hogy csatlakozik a gyakorlathoz, és megküzd a helyességnek azokkal a kérdéseivel, amelyekkel a résztvevők is szembesülnek.[175]

Ez valóban az erős internalizmus megnyilvánulása. Olyannyira, hogy ez az érvelés alapvetően ugyanaz, mint amit annak idején Peter Winch hozott fel a saját erős internalizmusa mellett.[176] A társadalmi gyakorlat megfigyelőjének a magáévá kell tennie a társadalmi gyakorlat résztvevőjének a nézőpontját. Ám ha ez ugyanaz az érvelés, akkor ugyanúgy hibás, mint a Winché. Éppenséggel ez volt az az álláspont, amellyel szemben Hart kidolgozta a maga mérsékelt internalizmusát.[177] Már Hart is felfigyelt ugyanis arra, hogy ebben az érvelésben van egy hiba. Az igaz, hogy a résztvevők nézőpontja alakítja a gyakorlatot. Az is igaz, hogy a megfigyelő nem világíthatja meg a gyakorlatot, ha nincs hozzáférése ehhez a nézőponthoz, ha nem érti ennek a nézőpontnak a belső összefüggéseit. Ám ebből miért következne, hogy csatlakoznia kell a gyakorlathoz?[178] Érteni a résztvevők gyakorlathoz való viszonyát és osztozni benne — két különböző dolog. Miért kellene a megfigyelőnek elmosnia ezt a különbséget?[179] Dworkinnak további érvekre lenne szüksége annak igazolására, hogy a gyakorlathoz való csatlakozás, a gyakorlatimmanens igazolási kérdésekkel való szembenézés elengedhetetlen a jogelméleti szerző szempontjából.[180]

 

35. Ez a feladat hárul az erős internalizmus mellett érvelés második fordulójára. Erre akkor kerül sor, amikor Dworkin azt veszi fontolóra, hogy milyen helyzetben találja magát az, aki interpretív gyakorlatokról alkot elméletet. Az interpretív gyakorlatokat, mint láttuk, az jellemzi, hogy a gyakorlat konstitutív elemeinek azonosítása viták tárgyát képezi. A résztvevőknek eltérő elképzeléseik vannak arról, hogy mi képezi a gyakorlat részét és mi nem. Ha tisztázni akarják a maguk és mások számára, hogy voltaképpen mi is a gyakorlat, akkor nem tehetnek mást, minthogy konstruktív értelmezésnek vetik alá azt, amit az eddigi tapasztalatok nyomán a többi résztvevő a gyakorlat részeként fog fel.[181] Mármost az, aki elméletet alkot az ilyen gyakorlatról, maga sem tehet mást. Neki is csatlakoznia kell a gyakorlathoz, ha meg akarja érteni.[182] Vagyis neki is konstruktív értelmezés révén kell feltárnia a gyakorlatot. Tehát nézőpontja módszertani szempontból ugyanaz lesz, mint a résztvevőé. És éppúgy összeszövődik normatív meggyőződésekkel.

Úgy vélem, ez már valóban vonzó érvet jelent az erős internalizmus mellett. Alapját pedig az a fentebb jelzett tétel képezi, hogy a jog interpretív gyakorlat. Olyan gyakorlat, amelynek identitását nem vitán felül álló konvencionális szabályok képezik, amelyben lehetséges az alapvető egyet nem értés arról, hogy mi képezi a gyakorlat részét. Vagyis módszertani szempontból is az bizonyul döntőnek a Dworkin és a módszertani pozitivisták közötti vitában, hogy a jog miféle társadalmi gyakorlat: konvencionális vagy inkább „összefutó” (concurrent) gyakorlat, amelyben lehetséges az alapvető egyet nem értés. Ha a jog nem konvencionális gyakorlat, akkor a módszertani pozitivisták (leíró) metodológiája nem áll meg.

De az interpretív gyakorlatra vonatkozó konstruktív értelmezés vajon miért kerül okvetlenül szembe a módszertani pozitivisták leíró metodológiájával? Miért lesz belőle normatív elmélet? Nos azért, mert formális struktúrája pontosan ugyanaz lesz, mint az összes konstruktív értelmezésé: jelen lesz benne az „illeszkedés” dimenziója mellett az „érték” dimenziója is. Ezt úgy is meg lehet fogalmazni, hogy a gyakorlat értelmezését egy olyan meggyőződés vezérli, amely a gyakorlat értelmére (point) vonatkozik.[183] Az értelmező kénytelen felvállalni, hogy értelmet tulajdonítson a gyakorlatnak, vagyis hogy úgy mutassa fel, mint ami bizonyos célok vagy értékek megvalósítását szolgálja. Dworkin jogelméleti módszertani álláspontját tehát az a nézet fejezi ki a legjobban, hogy minden elméletileg releváns jogi vita a jog alapjairól vagy értelméről szól.[184] Hart és a módszertani pozitivisták felfogása okvetlenül együtt jár ennek a tézisnek a tagadásával. A leíró metodológia híve nem fogadhatja el, hogy minden jogelméleti probléma esetében egy ilyen, a jog értelmére vonatkozó meggyőződés vezérli a teoretikus munkáját.

 

36. Az, hogy a jogelmélet csak normatív elmélet lehet, Dworkinnál abban a jól ismert összefüggésben mutatkozik meg, hogy a fontos kérdéseket valóban tárgyalni képes jogelméleteket egyaránt a jog alapjára vonatkozó felfogásokként kezeli. Az ilyen felfogásokat a jog értelmét illető, eltérő elképzeléseik különböztetik meg egymástól. A Law’s Empire nagyobbrészt három ilyen felfogás egymásra tekintettel véghezvitt elemzéséből áll. Bár számunkra nem igazán fontosak most azok az érvek, amelyek alapján dönt közöttük, mégis érdemes tömören megjelölni őket, mert néhány ponton még relevánssá válnak majd. A „konvencionalizmusról”, a „pragmatizmusról” és a „jog mint integritásról” van szó. A konvencionalizmus elfogadja, hogy a múltbéli politikai döntésekből „folyó” jogosultságok és felelősségek korlátozzák az igazolt kényszer alkalmazását a közösség tagjaival szemben. A korlátozás értelme a kényszeralkalmazás kiszámíthatóságában és méltányosságában rejlik, és a vonatkozó jogosultságok akkor illetik meg a közösség tagjait, ha azok kifejezetten benne rejlenek a múltbéli politikai döntésekben.[185] A pragmatizmus ezzel szemben tagadja az ilyesféle jogosultságok és felelősségek létezését. A bíróknak minden esetben azt kell keresniük, hogy milyen döntés lenne a legjobb a közösség jövője szempontjából, bár stratégiai okokból néha szükséges lehet, hogy úgy tegyenek, „mintha” az embereknek lennének jogaik.[186] A jog mint integritás, a konvencionalizmushoz hasonlóan, elfogadja a jogosultságokat, de nem kizárólag a kényszeralkalmazás kiszámíthatóságára tekintettel, hanem azért, mert ezáltal olyan egyenlőséget teremt a polgárok között, amely igazi közösséggé teszi őket.[187] A jogosultságok és a felelősségek forrásaként itt nem pusztán a múltbéli döntések explicit tartalma, hanem a döntések igazolásaiban előfeltételezett személyes és politikai moralitás is szóba jön. Dworkin a jog mint integritás koncepciójának elfogadása mellett érvel. (Lentebb fontos lesz még számunkra a konvencionalizmus, amikor Dworkin és a normatív pozitivizmus viszonyát tisztázzuk, a jog mint integritás pedig akkor kerül majd elő, amikor újra felmerül a jog normativitásának kérdése.)

 

Általános és partikuláris elmélet

37. Most azonban érdemes inkább arról beszélni, hogy a módszertani pozitivizmussal való szembenállásnak van egy másik dimenziója is Dworkinnál. Hart metodológiai ideálja egy olyan elmélet volt, amely nemcsak leíró, de általános is. A jogot olyan intézménynek fogja fel, amelynek különböző társadalmakhoz és korszakokhoz kapcsolódó megnyilvánulásai sok közös formai, strukturális és tartalmi vonást mutatnak fel.[188] Ezért a jog természetét olyan elméletek képesek megfelelően megragadni, amelyekben megnyilvánul egyfajta univerzalitásigény.[189] Hart szerint a jognak van „általános természete”, és a jogelmélet egyik alapvető feladata ennek a természetnek a feltárása.[190] Mármost éppen az imént merült fel, hogy a korai Dworkin maga is megjeleníti az általános jogelmélet egy eszméjét. Ez azonban nem ugyanaz, mint Hart általános és leíró elmélete, hiszen nem a jogrendszerek közös strukturális vonásainak összegyűjtésén alapul. Nem azért általános, mert minden lehetséges jogrendszerre vonatkozik, hanem azért, mert a jogrendszerre vonatkozóan minden érdemi elméleti kérdés megfogalmazására alkalmas. Dworkin a korai írásokban, amennyire tudom, nem nagyon reflektál arra kérdésre, hogy az ő elméletének a tárgyi teljesség értelmében felfogott általánossága hogyan viszonyul Hart elméletének az univerzalitásigény értelmében felfogott általánosságához. Az viszont biztos, hogy a Law’s Empire egyértelműen szembefordul az általános jogelmélet harti eszméjével. Vagyis amellett érvel, hogy a jól felfogott jogelmélet lokális marad.

Dworkin leszögezi, hogy az interpretív elméletek természetüknél fogva egy partikuláris jogi kultúrára vonatkoznak.[191] Meglehetősen egyértelmű, hogy ez a felfogás elkerülhetetlen következményként adódik, ha a jogelméletet egy interpretív gyakorlat interpretív megértéseként fogjuk fel. A résztvevők ugyanis a saját gyakorlatukkal szemben alakítanak ki interpretív viszonyt. Az elméletnek pedig a résztvevői értelmezések képezik a reflexiós bázisát. Ez azonban nem azt jelenti, hogy a jogelméletek okvetlenül kötve maradnak az egyes jogrendszerekhez. Dworkin megkülönbözteti a résztvevők teoretikus jelentőséggel bíró értelmezéseit a filozófusok elméleti felfogásaitól.[192] Az előbbiek valóban szorosan kötődnek a saját jogrendszerük részleteihez, az utóbbiak azonban jellemzően elvontabbak. A joggyakorlat részletei helyett ugyanis inkább érdeklik őket a jogrendszerek konstitutív politikai elveivel kapcsolatos megfontolások. Ám általánosságuk határai így is kijelölhetőek. Még a legelvontabb interpretív elméletek sem vonatkozhatnak olyan jogrendszerekre, amelyek az értelmezés alapanyagát szolgáltató jogrendszerekétől élesen eltérő politikai ideológiák alapján fejlődtek ki.[193]

 

Igaza van-e Dworkinnak?

38. Most már látjuk, hogy az érett Dworkin jogelméleti módszertani elképzelései hogyan fordulnak szembe a módszertani pozitivizmussal. Ideje tisztázni, mennyiben tartom elfogadhatóan kezt az álláspontot. Az biztos, hogy Dworkin álláspontja sok vonatkozásban hasonló jellegzetességeket mutat, mint az én jogelméleti módszertani álláspontom. Én is amellett érvelek például, hogy (legalábbis az érdeklődésem középpontjában álló jogelmélet) lokális elméletként épül ki.[194] Ráadásul az én indokaim is az interpretív megközelítés módszertani jellemzőiben rejlenek. Én is azt vallom, hogy a jogelméletek általam itt középpontba állított változata, amely képes a résztvevők nézőpontjáról számot adni, nem ragaszkodhat egy leíró metodológiához. Éspedig alapvetően azért, mert a gyakorlatra vonatkozó elemzéseiben vezérfonalként kell használnia egy felfogást a gyakorlat konstitutív politikai elveiről.[195] Elmondhatjuk tehát, hogy az én módszertani nézeteim egy jellegzetes dworkiniánus álláspontot tükröznek?

            A válasz az, hogy részben igen. Valóban Dworkinnal összhangban állítom, hogy a jog természetére vonatkozó kérdés fontos vonatkozásokban politikai filozófiai kérdés, és hogy egy interpretív jogelmélet csak lokális elméletként jelenhet meg. Ugyanakkor markánsan eltérek attól, ahogy Dworkin kezeli a konceptuális elméletek problematikáját. És nem pusztán azért, mert tévedésnek tartom Dworkinnak azt a törekvését, hogy az ilyen elméleteket szemantikai elméletekként ábrázolja. Van itt egy alapvetőbb különbség is.

            Az imént végigvitt fejtegetésekben lényegében igazat adtam Dworkinnak abban, hogy az interpretív gyakorlatok megértése, ahogy ő beszél róluk, megköveteli tőlünk a leíró jogelméleti módszertan elvetését. Én magam mégsem arra alapoznám a saját kritikámat a módszertani pozitivistákkal szemben, hogy a jog interpretív gyakorlat. Inkább arra összpontosítanék, hogy nem tudnak megfelelően számot adni a jog normatív igényeiről. Ráadásul Dworkin jogelméleti módszertani álláspontja az erős internalizmuson alapul. Én viszont nem tettem a magamévá az erős internalizmust. Nem gondolom, hogy a jogelméleti elemzőnek, miközben megpróbálja megérteni, csatlakoznia kell a gyakorlathoz. De vajon miért nem lenne jobb Dworkint követni?

            Nos, alapvetően azért, mert Dworkin érvelése zavaró módon figyelmen kívül hagy egy fontos tematikai eltérést a konceptuális elméletek és a saját teoretikus kezdeményezése között. Miért is van szükség arra, hogy az interpretív gyakorlatot konstruktív értelmezéssel ragadjuk meg? Azért, mert az, hogy mi képezi az interpretív gyakorlat részét, vitás a résztvevők között. Ebből rögtön kitűnik, hogy a dworkini konstruktív értelmezés szükségessége abban a feladatban rejlik, hogy azonosítanunk kell az interpretív gyakorlat tartalmát. Azonosítani akarjuk például azokat a jogi propozíciókat, amelyeket igaznak tekinthetünk, amelyek indokként szolgálhatnak a „jogkérdés” megválaszolásakor. Dworkin ambíciói tehát egy tartalmi jogelmélet eszméjéhez kötődnek, amely érdemben tárgyalhatóvá teszi, hogy az embereknek milyen jogaik vannak.

Csakhogy a konceptuális elméleteknek nincsenek efféle tartalmi jogelméleti ambícióik. Olyan kérdéseket vesznek vizsgálat alá, amelyek a jog tartalmi összefüggései elébe vágnak. Például azt a kérdést, hogy mit is jelent az, hogy a jog normatív társadalmi gyakorlat. Miben áll ez a normativitás? Miben különbözik a normativitás egyéb módozataitól? Világos, hogy ez nem arra vonatkozik, hogy a jognak milyen tartalmi elemei vannak, hanem arra, hogy a jog tartalmi elemeinek milyen gyakorlati relevanciája van. A jog milyen jellegű gyakorlati indokokként kapcsolja be őket a címzettek gyakorlati deliberációiba.

Jules Coleman nagyon helyesen mutat rá erre az összefüggésre, amikor leszögezi, Dworkin azon kevesek közé tartozik, akiknek van elméletük a jog tartalmáról. Nekik, módszertani pozitivistáknak viszont nincs elméletük a jog tartalmáról, mert őket nem ez érdekli.[196] Ők olyan konceptuális elméletet adnak a jogról, amelynek meghatározó tematikai célkitűzése a jog sajátos normativitásnak megvilágítása. Úgy vélem, ez a nyilvánvaló tematikai diszkrepancia némely vonatkozásban aláássa Dworkin érvelését a módszertani pozitivistákkal szemben. Az ő tematikájuk szempontjából nem lehet ugyanúgy meghatározó az a megfontolás, hogy a jog interpretív gyakorlat, mint Dworkin tematikája szempontjából. Az lehet, hogy a gyakorlat résztvevői között alapvető egyet nem értés alakulhat ki a jog alapjairól, de az nem válik közöttük ugyanezen a módon vitássá, hogy a jog normatív társadalmi gyakorlat. Ha vitatják is, hogy mi az, ami a „jog erejével bír”, illetve hogyan azonosítható az, ami a jog erejével bír, azt aligha vitathatják értelmesen, hogy a jog elemeinek sajátos gyakorlati relevanciájuk van a cselekvéseik vonatkozásában.

Éppen ezért más érvelésre van szükség a módszertani pozitivistákkal szemben, mint az olyanokkal szemben, akik maguk is a tartalmi jogelmélet területén működnek (mint például a Law and Economics irányzat képviselői, akikkel ugyancsak vannak vitái Dworkinnak, és lehetne vitám nekem is). Azt kell megmutatni, hogy az elméletük a saját tematikai ambícióik megvalósítására sem alkalmas. Pontosan erre tettem kísérletet azzal a kritikával, amit a módszertani pozitivisták elképzelésein gyakoroltam.

De vajon nem követünk-e el hibát, ha elfogadjuk a konceptuális elméletek tematikai célkitűzéseit? Nem lehet, hogy éppen abban rejlik Dworkin jelentősége, hogy megmutatja, hogyan iktathatóak ki a konceptuális elméletek problémái? Nos, fentebb már igyekeztem jelezni, hogy egészen biztosan nem ez a helyzet. Dworkin valóban amellett érvel, hogy lehetetlen feladat elé állítjuk azt, akitől a szubsztantív nézetek helyett konceptuális elméletet várunk az interpretív társadalmi gyakorlat természetéről.[197] Az elvárás olyasféle, mintha egy, az Északi Sarkon álló embernek azt mondanánk, induljon valamerre, de semmiképpen se dél felé.[198] Csakhogy ha alaposabban elemezzük Dworkin álláspontját, akkor kiedül, hogy az nem vonhatja magával a konceptuális megközelítések általános elutasítását. Egyebek közt azért sem, mert neki magának is vannak konceptuális ambíciói. (Ezt fejezi ki az interpretív gyakorlatok jellemzőire vagy éppen a konstruktív értelmezés dimenzióira és fázisaira vonatkozó tanítás.) Dworkin érvei valójában csak a konceptuális ambíciók egy igen speciális változatával szemben bizonyulhatnak hatékonynak. Lehetnek olyan elméletek, amelyek azt vallják, hogy vannak olyan gyakorlati tételek, amelyek a jog természetéből következően válnak a jog tartalmi elemeivé. Ezek ellen szolgáltathatunk érvet azzal, ha rámutatunk (amint azt Dworkin teszi[199]), hogy az interpretív gyakorlatoknak nincsenek szükségszerű tartalmi elemeik. Ilyen elméletek valóban léteznek. Hegel például amellett érvelt, hogy a jog esetleges elemeinek lehántása után marad valami, ami a jog szükségszerű tartalmának bizonyul.[200] Ám, amint azt Hegel példája is mutatja, a szükségszerű jogi tartalom feltételezése a természetjogászok némelyikére áll, nem pedig a módszertani pozitivistákra. Ők maguk is inkább amellett állnak ki, hogy a jognak nincsen szükségszerű tartalma. Tehát amikor hisznek a jogra vonatkozó konceptuális igazságok lehetőségében, akkor ez valami másra utal náluk. Olyan kérdések tárgyalására, amelyek fontos vonatkozásokban megkülönböztethetőek a jog tartalmára vonatkozó kérdésektől.

 

A jog normativitásának problémája

39. De nem csak az a baj, hogy a módszertani pozitivisták valódi teoretikus ambícióit Dworkin kritikája nem veszi célba. Valójában Dworkin számára is fontos az a konceptuális probléma, amit a módszertani pozitivisták próbálnak megoldani: a jog sajátos normativitásának problémája. Ennek jele az, hogy egy fontos ponton megkülönbözteti a jog alapjára és a jog erejére vonatkozó kérdést.[201] Ő maga természetesen a jog alapjáról igyekszik elméletet adni, vagyis arról, hogy a jogi propozíciókat milyen feltételek között tekinthetjük igaznak. Ám azt is felismeri, hogy a jogi propozíciók iránti érdeklődésünkben igen fontos szerepet játszik az, hogy a jognak normatív ereje van: hogy a jognak engedelmeskedni kell, és hogy a jogot a hivatalos személyeknek érvényesíteniük kell. Nem sok értelme lenne a jogot interpretív fogalomként kezelni, ha ezt nem gondolnánk így, ha nem előfeltételeznénk a jogi propozíciók sajátos normatív erejét.[202] És bár azt állítja, hogy a jog alapjairól szóló elméleteknek nem kell elkötelezniük magukat a jog normatív erejének semmilyen specifikus magyarázata mellett,[203] ő maga a Law’s Empire-ban ad egy elméletet a jog normativitásának forrásáról,[204] és igen fontos következtetéseket vezet le belőle. (Ezzel az elmélettel lentebb foglalkozunk majd.) Ezek után nehéz lenne azt állítania, hogy a jog normativitására vonatkozó (konceptuális) kérdés nem fontos.

Ebből szerintem az következik, hogy Dworkin egy olyan fronton is szemben áll a módszertani pozitivistákkal, amely a szemantikai tüske metaforája, illetve az interpretív gyakorlatok jellegzetességei köré szervezett érvelés nem képes megragadni. A módszertani pozitivisták egy sajátos konceptuális (leíró és általános) elmélet keretében akarnak számot adni a jog normativitásáról, míg Dworkin úgy gondolja, a jog „erejének” kérdése a politikai filozófusok vadászterülete.[205] Dworkinnak pedig ezen a fronton konceptuális érvekkel kell cáfolnia azt a módszertani pozitivista álláspontot, hogy a jogi normativitás intelligibilissé tétele nem követeli meg tőlünk a politikai filozófiai érvelést. Dworkin eszköztárából éppen ez az érvelés hiányzik. Ezért gondolom, hogy a módszertani pozitivizmussal szemben alapvetően egy olyan kritikai érvelésre van szükség, amely egy konceptuális kérdésre összpontosít, hiszen a jog normatív igényeinek fogalmi összefüggéseit akarja feltárni, de amely felismeri ennek a konceptuális kérdésnek a politikai filozófiai összefüggéseit. Egy olyan érvelésre, amely összhangban marad Dworkinnal, hiszen a jog normativitásának kérdését alapvetően politikai filozófiai kérdésként kezeli, mégis inkább azokra támaszkodik, akik valóban sokat tettek azért, hogy ebben a vonatkozásban előkerüljenek a megfelelő konceptuális érvek.

 

Dworkin és a konceptuális elmélet szükségessége

40. A konceptuális kérdések és a tartalmi jogelméleti problémák megkülönbözetésével nem azt akarom sugallni, hogy a kétféle kérdezés között nincs áthatás. Hogy nem lehetnek olyan tartalmi jogelméletek, amelyek összeegyeztethetetlenek a jog normativitásának adekvát megragadásával, vagy hogy a jog tartalmi elemei nem mondanak sokat a jog normativitásának jellegéről, forrásairól és határairól. Oda akarok inkább kilyukadni, hogy Dworkinnál felborul az egyensúly a kétféle kérdezés között. A módszertani pozitivizmus valóban útban van neki, hiszen számára elfogadhatatlan képet ad a jogi érvelésről. Olyan képet, amely az ő tartalmi jogelméleti törekvéseit aláásná. A jogot olyan konvencionális gyakorlatnak mutatja, amelyben a gyakorlat tartalmi értékelése nem tárhat fel hitelesített forrásokban nem rögzített jogi indokokat. Ám ezt az akadályt nem lehet úgy leküzdeni, hogy a tartalmi jogelmélet sajátos szempontjait erőltetjük rá a módszertani pozitivisták koncepcióira. Arra lenne szükség, hogy a problematikus konceptuális állásponttal egy adekvát antikonvencionalista konceptuális elméletet fordítsunk szembe. Erre egyébként Dworkinnak minden lehetősége megvan, mert elmélete egyébként tartalmazza az ehhez szükséges erőforrásokat. Jogelméleti elemzéseiben megjelennek konceptuális érvek, és megjelennek konceptuális jelentőséggel bíró tartalmi jogelméleti tézisek is. De ezek túl kevéssé fókuszáltak ahhoz, hogy adekvát alternatívát szegezzenek szembe a módszertani pozitivizmussal. Ráadásul néhol beárnyékolják őket az inadekvát terminológiai döntések, vagy éppen a rivális elméletek tematikai jellegzetességei körüli félreértések.

Jogelméleti módszertani szempontból az is fontos, hogy Dworkin erős internalizmusa kifejezetten a tartalmi jogelmélet sajátos szempontjaira támaszkodik. Az imént megkülönböztetett konceptuális problémára nem vonatkoznak azok az érvek, amelyekkel Dworkin az erős internalizmust igazolta. Fennáll a lehetőség, hogy a jog sajátos normativitásának megvilágítása nem követeli meg tőlünk ezt az erős internalizmust. Sőt, azt gondolom, éppen ez a helyzet. Úgy vélem, ebben a vonatkozásban van jelentősége annak, hogy Dworkin az erős internalizmus mellett kétszer áll ki a Law’s Empire-ban. Az egyik nyilvánvalóan sikertelennek, a másik viszont sikeresnek látszott az elemzésünk fényében. Úgy vélem, a különbség abban áll, az első érvelés általános érvényű módszertani tételként vezeti be az erős internalizmust a jogelmélet számára. Ez azonban eleve sikertelen vállalkozás, mert szembekerül azokkal az igen jó érvekkel, amelyek miatt sokan szembeszálltak az erős internalizmussal. A második viszont éppen azért sikeres, mert kifejezetten a tartalmi jogelméletekre vonatkozik. Dworkin érvelése tehát nem állja útját annak, hogy a módszertani pozitivistákkal folytatott konceptuális vitákban magam is a mérsékelt internalizmus valamilyen változatát fogadjam el.

Ha ezen a módon ábrázoljuk Dworkin tartalmi jogelméleti megfontolásainak és az én konceptuális kérdések körül forgó elemzésemnek az eltéréseit, akkor azt is látnunk kell, hogy a lokális jogelméletre vonatkozó módszertani meggyőződéseink sem vágnak teljesen egybe. Dworkinnál a jogelméletnek azért kell lokálisnak lennie, mert az interpretív elmélet által célba vett jogrendszerek tartalmi sajátosságai meghatározónak bizonyulnak a jogot tisztázó konstruktív értelmezésben. Én viszont arra összpontosítanék, hogy a jog normativitásának különböző konstrukciói lehetségesek, és egy interpretív elmélet az általa értelmezett jogi gyakorlatok normatív igényeiben mindig az egyik ilyen konstrukciót fedezi fel. Másképpen nyilvánul meg a legitim autoritásigény egy alkotmányos demokrácia, mint egy teokratikus rendszer esetében. A jog normatív igényeinek interpretív megvilágítása nem terjeszti ki az érvényét a legitim autoritásigény összes lehetséges módozatára. Ez megint nem azt jelenti, hogy nincs összjáték a normativitás alapjai és a jog tartalmi sajátosságai között. Azt azonban igen, Dworkinnál és nálam két eltérő okról van szó, aminek folytán egy elmélet partikuláris maradhat.

 

 

A helyes válasz problémája

 

41. Miután kísérletet tettünk rá, hogy elhatoljunk jogelméleti módszertani elképzeléseinek az alapjához, ideje visszatérni ahhoz a problémához, amely Dworkin számára eleve elfogadhatatlanná tette a jogpozitivista elméleteket. Fentebb utaltam rá, hogy a probléma ítélkezéselméleti jellegű volt. Dworkin úgy látta, hogy a jogpozitivista elméletek szükségszerű következménye, hogy a jogot határozatlannak kell tekintenünk. Fel kell tételeznünk olyan jogesetek lehetőségét, amelyekre a fennálló jog nem ad választ. Dworkin ezzel a nézettel szegezte szembe a helyes válasz tézisét. Ideje foglalkoznunk azzal, hogy Dworkin eddig elemzett jogelméleti nézetei hogyan járulnak hozzá a helyes válasz tézisének igazolásához.

            Maga a tézis a „Hard Cases”-ben nyerte el paradigmatikus formáját. Az ott szereplő megfogalmazás még igen szorosan kötődik a szabálymodell kritikájához: még ott is joga van az egyik félnek, hogy megnyerje az ügyet, ahol az esetről nem rendelkezik jogi szabály. Még a nehéz estekben is megmarad a bírónak az a kötelessége, hogy tárja fel a felek jogait.[206] Ám mivel nem célom egy Dworkin-monográfia megírása, nem tekintem feladatomnak, hogy részletesen elemezzem a helyes válasz tézisének evolúcióját Dworkin munkásságában. Éppen ezért nem tekintem át a mellette felhozott érvek történetét. Arra koncentrálok, hogy a Law’s Empire-ban kifejtett nézetek milyen képet adnak a helyes válasz téziséről, és milyen ítélkezéselméleti következményekkel járnak. Ez is éppen elég fontos kérdést vet fel majd számunkra.

A helyes válasz tézise mellett felhozott dworkini érvek áttekintése azért is fölösleges lenne, mert ennek a problémának a tárgyalása néha zsákutcába vitte Dworkint. Előfordult, hogy rosszul konstruált konceptuális érvekkel támogatta álláspontját. Az A Matter of Principleben is szereplő „Is There Really No Rights Answer in Hard Cases”[207] ennek bizonyítéka. Mivel máshol már részletes kritikával illettem ezt az érvelést,[208] ezúttal teljesen figyelmen kívül hagyhatom. Azt tekintem majd vezérfonalnak, amit Dworkin a Law’s Empire-ban fejtett ki a helyes válasz tézisével összefüggésben. Kiváltképpen pedig azt az állítását, hogy a tézis nem metafizikai, hanem erkölcsi jellegű.[209] Így ugyanis a helyes válasz tézisének tárgyalása elvezet majd bennünket Dworkin sajátos erkölcsi objektivizmusának problémájához. Márpedig annak kardinális módszertani jelentőséget tulajdonítok.

 

Mire vonatkozik a helyes válasz tézise?

42. Az a legjobb, ha kiindulópontként arra utalunk, amit az erős értelemben vett diszkréció kapcsán már leszögeztünk fentebb. Ott merült fel ugyanis a jogi érvelés két ellentétes modelljének a lehetősége. Az egyik a jogot az esetek legalább egy kis részében okvetlenül határozatlannak (indeterminate) tekinti, a másik viszont ahhoz ragaszkodik, hogy a jog legfeljebb bizonytalan (uncertain) lehet. Dworkin az utóbbi táborhoz tartozik. Nem azt állítja, hogy kizárt, hogy ne legyen helyes válasz egy nehéz jogi esetre. Elvileg előfordulhat, hogy a kereset mellett és ellen szóló indokok teljes egyensúlyba kerülnek. Ám az ilyen esetek jóval ritkábban fordulhatnak elő, mint azt a módszertani pozitivisták álláspontja sugallja. Egy fejlett jogrendszerben egzotikus kivételként merülhetnek fel olyan esetek, amelyeknél nem is remélhetjük a helyes jogi válasz megtalálását.[210] Ezt az álláspontot kell tehát elemzés alá vennünk. Bár természetesen itt is Dworkin és a módszertani pozitivisták ellentéte érdekel majd bennünket, a dworkini álláspont sajátosságainak feltárását jobban segíti, ha inkább három szignifikánsan eltérő felfogást különböztetünk meg. A határozatlanság-tézis mellett megkülönböztetjük a határozatlanság-tézis kétféle tagadását.

            Talán nem árt itt egy-két tisztázó megjegyzés. Az első arra vonatkozik, hogy a határozatlanság problémája természetesen nem azonos azoknak a kérdéseknek a problémájával, amelyekre a jog nem terjeszti ki normatív igényeit, és amelyek ezért nem is jogi kérdések. Abban a kérdésben, hogy a házastársak hogyan szólítsák meg egymást, a jog az itt specifikált értelemben nem határozatlan. Az ilyen esetekben nem tart igényt rá, hogy jogi megoldásokat adjon, és nem nyújt lehetőséget (eljárást) sem arra, hogy jogi döntéssel határozzanak róluk. A helyes válasz tézise által megcélzott probléma tehát az olyan esetekre vonatkozik, amelyeknél jó okkal gondolhatjuk, hogy a jog által közvetlenül befolyásolni kívánt emberi magatartásokat érintik, de a rendelkezésünkre álló jogi indokok nincsenek rájuk „specifikálva”. Olyan esetekre érdemes gondolni, mint amikor valaki kártérítési igényel lép fel arra az érzelmi sokkra hivatkozva, amely akkor érte őt, mert a szeme láttára gázolták halálra az egyik hozzátartozóját. A jog kétségkívül teret ad bizonyos kártérítési igényeknek, és az utóbbi időben kétségkívül teret enged a nem vagyoni károk kompenzálásának is. Az is biztos, hogy volt idő, amikor ennek az esetnek a jogi problematikáját még nem gondolták át. Még hiányoztak a vonatkozó bírói döntések, illetve jogalkotói rendelkezések, a rendelkezésre álló joganyag pedig csak erősen vitatható következtetéseket tett lehetővé vele kapcsolatban. Nem kétséges, hogy a probléma jogi kérdéseket vet fel, az azonban igen, hogy mi a megoldás rá. A pozitivista modell tehát az ilyen esetekre nézve állítja, hogy eldöntésüket a joganyag nem determinálja (határozatlanul hagyja). Az olyanok, mint Dworkin, ezt az állításukat vitatják.

            A másik tisztázó megjegyzés arra vonatkozik, hogy a határozatlanság problémája nem azonos a kiszámíthatatlanság problémájával. Dworkinnal szemben némelyek azt vetették fel, hogy nem a pozitivisták, hanem éppen ő teszi a jogot határozatlanná. John Mackie szerint azzal, hogy Dworkin a bírónak a gyakorlat igazolására vonatkozó feltevéseit is a jog részévé teszi, a határozatlanság egy olyan forrását nyitja meg, amely a pozitivistáknál nincs meg.[211] Mackie itt nyilvánvalóan arra gondol, hogy a Dworkin által javasolt ítélkezéselméleti modell mellett nehezebb megjósolni a bírói döntéseket, de még azt is, hogy a bírókra milyen hatást gyakorolnak a gyakorlat megállapodott elemei (mint a szabályok). Fellép a kiszámíthatatlanság veszélye, megrendülhet a jogbiztonság.[212] Látnunk kell azonban, hogy Dworkin a határozatlanság problémájának felvetésével nem a kiszámíthatóság problémájára keresi a választ. Itt csak arról van szó, hogy a bíró mikor gondolhatja őszintén, hogy az előtte álló jogi esetnek nincs a jog által meghatározott eredménye, amit neki a joganyagból kellene feltárnia. Dworkin ahhoz ragaszkodik, hogy ilyen esetek szinte soha nem fordulnak elő. Mindig van értelme keresni, hogy a fennálló jogot követve milyen jogai vannak az érintett feleknek. Az lehet, hogy Dworkin álláspontja nem szolgálja jól a jogbiztonságban rejlő értékeket, de az egy másik elméleti probléma.

            Azt is érdemes leszögezni, hogy Dworkint most kifejezetten azokkal a felfogásokkal vetem egybe, amelyek konceptuális érvek alapján állnak ki a határozatlanság-tézis mellett. Merthogy vannak olyanok, akik normatív érvekkel védelmezik. Frederick Schauer például arról beszél, hogy a határozatlanságnak értéke van. Néha tudatosan teremtenünk kell, hogy az intézményeket hozzáigazítsuk a modern társadalom komplexitásából eredő követelményekhez.[213] Merthogy ezáltal lehetővé tesszük a rugalmasabb alkalmazkodást a célok térbeli és időbeli diffuzitásához. Bár alapvetően tematikai okokból hagyom figyelmen kívül ezt az érvelésmódot, azt azért érdemes leszögezni, hogy, legalábbis ebben a formában, nem is igazán jelentene kihívást. Nem világos ugyanis, hogy az autoritás gyakorlatának rugalmassá tételéhez miért kellene a határozatlanság. Az ugyan igaz, hogy bizonyos esetekben hibát követünk el, ha minden döntést előre meg akarunk határozni, de miért akarnánk, hogy az ilyen módon rugalmassá tett döntési gyakorlatra ne vonatkozzanak kritériumok? Hogy ne lehessen a jogi érvelés kategóriái alá vonni? Nem lehet, hogy sokkal inkább arra van szükség, hogy a gyakorlatok bizonytalanságát toleráljuk valamilyen mértékig?

 

Hart és a határozatlanság-tézis

43. A határozatlanság-tézis természetesen a módszertani pozitivistáknál jelenik meg bizonyos konceptuális megfontolások következményeként. Ezeknek a konceptuális megfontolásoknak a paradigmatikus megnyilvánulása Hart tanítása a jog nyitott szövedékéről. Hart itt egy könnyen azonosítható és a jogelméletben igen közismert érvre alapozza az álláspontját.[214] Az érv, amire fentebb már utaltam is, az általános osztályozó terminusok bizonyos szemantikai jellemzőire épül.[215] Pontosabban arra, hogy az ilyen terminusok alkalmazási köre sohasem lehet teljesen határozott. Vannak olyan „központi esetek”, amelyeknél nem érzünk semmi bizonytalanságot, de vannak olyan határesetek is, amelyeknél eltűnik ez az egyértelműség.[216] Mint az közismert, ennek a jelenségnek a megragadására alkalmazta Hart a jelentés „magja” (core) és „félárnyéka” (penumbra) közötti megkülönböztetést.[217] Ez azért bír jogelméleti jelentőséggel, mert Hart arról is meg volt győződve, hogy a jogi szabályok annak köszönhetik általánosságukat, hogy általános osztályozó terminusokat („jármű”, „szerződés”, „fél”, „ingatlan” stb.) alkalmaznak.[218] Az általános szabályok révén való cselekvésvezetés tehát szisztematikusan termeli a határeseteket, amelyeknél a szabály alkalmazása elkerülhetetlenül problematikussá válik. Szólnak érvek a szabály alkalmazása mellett és ellen is. Az ilyen dilemmákat, ha a jogban merülnek fel, maga a jogi szabály nem döntheti el (hiszen éppen az a kétely forrása): ezekben az esetekben a jog határozatlannak bizonyul.

Hiba lenne azonban azt gondolni, hogy a határozatlanság-tézis lényegét Hartnak az általános terminusok szemantikai jellemzőire vonatkozó tanítása fejezi ki. A lényeg sokkal inkább abban rejlik, amit Hart érvelése előfeltételez. Az egész konstrukció alapja ugyanis az a megfontolás, hogy az ilyen helyzetekben az alkalmazó számára a jog nem nyújt mást, mint a jogi szabályt. A szabály határozatlansága válik a jog határozatlanságává is. Érdemes azonban még ennél is mélyebbre ásni valamivel. Hart évelése nagyon erősen kötődik a szabálymodellhez, de, mint fentebb már igyekeztem megmutatni, a módszertani pozitivizmus számára ez nem annyira fontos. A módszertani pozitivizmusnak nem kell azt vallania, hogy a jog tartalmát szabályok specifikálják. Kell azonban vallania valamit, ami a határozatlanság-tézis lényegi elemét képezi. Azt, hogy a jog elemeit egy bizonyos konvenció révén lehet azonosítani. Ezt rögzítette Coleman konvencionalitás-tézisként.[219]

A konvencionalitás-tézis egyik következménye, hogy a jog tartalma ténykérdés lesz.[220] Közelebbről pedig egy olyan konvenció kérdése, amely azt tárja fel számunkra, ahogy a múltban a társadalmi gyakorlat résztvevői reagáltak a jog azonosításának problémájára. A konvencionális gyakorlatként felfogott jog tehát véges számú megfontolást tükröz a jog azonosításának problémájával kapcsolatban. Legalább elvben elő kell fordulniuk olyan eseteknek, amelyeknél a konvenció nem bizonyul eléggé specifikusnak, nem oldja meg egyértelműen az eset eldöntéséhez szükséges jogi érvek feltárásának problémáját. Az ilyen esetekben a jog határozatlannak bizonyul. A konvencionalitás-tézis magával vonja a határozatlanság-tézist.

Hart érvelése voltaképpen csak ennek az alapvetőbb megfontolásnak az összefüggésében nyeri el a maga a jelentőségét. Ugyanis csak a konvencionalitás-tézis által sugallt megfontolások háttere előtt futhat ki oda a dolog, hogy az általános osztályozó terminusok szemantikai extenziójának a kérdése a határozatlanság megnyilvánulásaként jön szóba. Enélkül ugyanis Hart érvelése tálcán kínálja egy komoly ellenvetés lehetőségét. Miért kéne azt gondolnunk, hogy az osztályozó terminusok alkalmazási körének részleges meghatározatlansága a jog határozatlanságát vonja maga után? Ha egyszer ilyen gond lép fel a határeseteknél, akkor miért nem lépünk túl ezen az egész, a szemantikai terjedelem meghatározása körül forgó megközelítésen, miért nem kérdezünk rá inkább az alkalmazás alatt álló joganyag céljára, illetve értelmére? Amint az ugyancsak közismert, Fuller pontosan ezt vetette fel Harttal szemben.[221] Úgy vélem, ez az ellenvetés, amely a teleologikus értelmezés melletti kiálláshoz vezet, bizonyulhat igen erősnek Hart érvelésével szemben, ám a konvencionalitás-tézisre való utalás (ha konvencionalitás-tézis igaz) elveszi az erejét. A teleologikus értelmezés ugyanis maga is kénytelen igazodni azokhoz a kritériumokhoz, amelyek alapján a jog elemeit azonosítjuk. Elvégre azoknak az elemeknek kell a célját felmutatnia, amelyek ténylegesen a jog részét képezik. Ha ezek a kritériumok egy konvención alapulnak, akkor a teleologikus értelmezés nem orvosolhatja ennek a konvenciónak a határozatlanságát. Hart határozatlanság-tézisének bírálata tehát csak egy, a konvencionalitás-tézis ellen intézett támadás viheti sikerre.

 

A határozatlanság-tézis dworkini alternatívájának sajátosságai

44. A határozatlanság-tézis alternatíváinak tehát azt kell megmutatniuk, hogy a jog nem lehet ezen a módon határozatlan, mert tartalmának kérdése nem, vagy nem kizárólag ténykérdés. A jog lehet bizonytalan, mert a megfelelő jogi indokok feltárása gyakran nehézségekbe ütközik, néha pedig kifejezetten meghaladja a képességeinket, de jó okunk van azt gondolni, hogy határozatlan aligha lehet. Mármost az így felfogott alternatívát szolgáltathatja egyfajta explicit természetjogi érvelés is. Ez abból indul ki, hogy a jogesetek jogi megítélése szempontjából a konvencionális forrásokban rögzített joganyag mellett az össze releváns erkölcsi indoknak is szerepe van. Márpedig az erkölcsi indokok nem lehetnek határozatlanok: az erkölcsi érvelés minden konvenciót transzcendál. Ezt a felfogást bontakoztatja ki Michael Moore ítélkezéselmélete.[222]

A helyes válasz tézisével Dworkin is a határozatlanság-tézis ellen áll ki, ám a Moore-étól alapvetően különböző megfontolások alapján. Dworkin ugyanis nem arra épít, hogy a jogi érvelés eszköztárát azonossá teszi a gyakorlati ésszerűség összes lehetséges elvével. Láttuk, hogy a jogi érvelésben nála meghatározó szerepet játszik a gyakorlat működése során felhalmozott joganyag: a múltbéli politikai döntések, ahogy előszeretettel nevezi őket. Persze nem olyasféle kizárólagos szerepet, mint amit a módszertani pozitivisták tulajdonítanak a konvencionálisan rögzített joganyagnak. (Ám így is kiváltja Moore bírálatát, aki azt mondja, Dworkin oktalanul konzervatív, amikor ilyen nagy szerepet tulajdonít a múltbéli politikai döntéseknek.[223])

Gondolom, innen már nem lehet kétséges Dworkin érvelésének az iránya. A jog határozatlanságának tagadása nem máson alapul, mint azon az elemzésen, amely a jogot interpretív fogalomként mutatta fel, hiszen az interpretív fogalmak tartalmát konstruktív értelmezéssel kell azonosítanunk. Mivel pedig a múltbéli politikai döntések a jog tartalmát feltáró konstruktív értelmezésnek az alapanyagát szolgáltatják, a jogi érvelés szempontjából nem bizonyul döntőnek, hogy nem adnak választ minden kérdésre. A múltbéli döntéseknek tulajdoníthatunk „értelmet”. A jogalkalmazói jogi érvelések tehát nem kell a múltbéli döntések tényszerű tartalmának feltárásán alapulnia. Jobban megfelel a gyakorlat sajátosságainak, ha inkább egy olyan normatív kérdés adja a jogalkalmazói érvelés vezérfonalát, amely arra vonatkozik, hogy az egyes esetekben hogyan érvényesíthető múltbéli döntéseknek az értelmező által tulajdonított „értelem”. A Law’s Empire a helyes válasz tézisével szembeni pozitivista érveket már a konstruktív értelmezéssel operáló bírói érvelés egyik lehetséges kritikájaként veszi fontolóra.[224]

 

45. Talán az is látszik, hogy Dworkin álláspontja miért erőteljesebb, mint a teleológiai értelmezés lehetőségére való utalás. Az ő konstruktív értelmezése nem egy konvenciók által előre meghatározott joganyaggal dolgozik. Már a joganyag azonosításához is szükség van a konstruktív értelmezésben foglalt normatív érvelésre. Dworkin álláspontja lehetetlenné teszi, hogy a jogtartalom kérdését ténykérdésként kezeljük: felfogása nem fér össze a konvencionalitás-tézissel.

Ha így ragadjuk meg a dolgot, egyértelműnek tűnik, hogy a helyes válasz dworkini tézisének nem lehet pozitivista változata. Ezt azért érdemes leszögezni, mert a jogelméleti szakirodalomban úgy fogják fel Rolf Sartorius álláspontját, mint ami pozitivista alapon védelmezi a helyes válasz tézisét.[225] Egy, a hetvenes évek elején közölt tanulmányában Sartorius igazat adott Dworkinnak abban, hogy a bírók joggal hivatkozhatnak szabályokban nem rögzített normatív mércékre (tehát például elvekre).[226] Abban is egyetértett vele, hogy ez nem erős értelemben vett diszkréció, mert nem arról van szó, hogy az ilyen mércéket maguk a bírók alakítják ki. Ám Sartorius visszakapcsolta ezt a felfogást a jogpozitivizmushoz, mert azt mondta, a bírói érvelésben szerepet játszó normatív mércéknek már előzőleg a jog részévé kell válniuk. Vagyis meg kell felelniük valami olyasminek, mint az elismerési szabály.[227] Ez a nézet azonban rendkívül szerencsétlenül ötvözi Dworkin megfontolásait az elismerési szabály pozitivista koncepciójával. Ha arról van szó, hogy az elveket is egy bizonyos konvenció teszi relevánssá az ítélkezési gyakorlatban, akkor egyszerűen egy pozitivista nézettel állunk szemben, amelyben nincs helye a jogi rendelkezések erkölcsi értelmére való reflexiónak. Sartorius ebben az esetben csak hiszi, hogy igazat ad Dworkinnak bármiben is. Éspedig azért, mert nem látja jól, hogy miben áll Dworkin állításainak elméleti jelentősége. Ha viszont Sartorius azt akarja mondani, hogy a Dworkin által szorgalmazott normatív érvelésnek is szerepe lehet a jogi esetek eldöntésében, akkor az elismerési szabályra való hivatkozás félrevezető. A jogi érvelés túlnyúlik azon, amit bárki is a jog tartalmaként ismert el a korábbi gyakorlatban. Már a jog azonosításánál helye van a normatív érvelésnek — tehát bizonyos esetekben annak megállapítása, hogy mi a jog, megköveteli, hogy azt is vizsgáljuk, milyennek kell lennie a jognak a leghelytállóbb erkölcsi és politikai elmélet fényében.

Az is meglehetősen egyértelműnek tűnik ebből, hogy Dworkinnal szemben nem kínál könnyen járható utat az inkluzív pozitivista álláspont felvállalása. Pedig ezt eredetileg éppen ezért találták ki. Az a tanítás, hogy az elismerési szabály felölelhet erkölcsi kritériumokat is (bár ennek nem kell minden lehetséges jogrendszerben így lennie), eredetileg úgy jelent meg, mint egy olyan tétel, amit ép ésszel senki sem tagadhat.[228] Hart a „Utószó”-ban is azt tekintette az egyik fő érvnek Dworkin ellen, hogy ő nem tagadta, hogy az elismerési szabály bizonyos jogrendszerekben felölelhet erkölcsi kritériumokat.[229] Vagyis az ő pozitivista elméletében is helye lehet mindannak, amit Dworkin esetleg helyesen állít az erkölcsi érvelés szerepéről a nehéz jogi esetek eldöntésében. Csakhogy ez az „engedmény” látszólagos. Nem pusztán azért, mert az inkluzív pozitivistáknál az erkölcsi érveket felölelő elismerési szabály nem konceptuális szükségszerűség, hanem csak konceptuális lehetőség.[230] A lényeg inkább abban rejlik, hogy az inkluzív pozitivista álláspont nem jár a konvencionalitás-tézis feladásával, holott Dworkin érvelése alapvetően éppen azzal nem egyeztethető össze. Az inkluzív pozitivistáknál az erkölcsi megfontolások esetleges szerepe sem változtat azon, hogy a jog tartalmának kérdése ténykérdés. Az erkölcsi megfontolásokat ugyanis egy konvenció (az elismerési szabályt generáló konvenció) teszi a jog részévé. Tehát amikor a jogi indokok azonosításának kérdéséről van szó, nem nyílik meg a Dworkin által jelzett normatív érvelés útja, legfeljebb bizonyos jogrendszerekben a szokottnál komplexebb lesz a jogi érvelésnek támpontot adó konvenciók tartalma. A jogalkalmazónak néha azokra a tényekre is rá kell kérdezni, amelyek arra vonatkoznak, a résztvevők milyen erkölcsi megfontolásokat gondolnak hozzá a gyakorlathoz. Az azonban nem merülhet fel, hogy egy normatív érvelés olyan jogi indokokat képezzen, amelyek egy, az értelmező által a gyakorlatnak tulajdonított erkölcsi és politikai „értelemből” adódnak.

 

A helyes válasz tézise és az erkölcsi objektivizmus problémája

46. Az inkluzív pozitivisták érvelési stratégiája azonban mégis felhívja a figyelmet egy fontos összefüggésre. Dworkin antipozitivista álláspontjának alátámasztásához nem elég azt mondani, hogy a jogi érvelés néha közvetlenül támaszkodik erkölcsi és politikai érvekre. Ha az ilyen érveket egy konvenció teszi relevánssá, akkor a tartalmukra vonatkozó kérdés voltaképpen egy ténykérdésre bontható vissza: „mi képezi a jogtartalom azonosítási kritériumait meghatározó konvenció tényleges tartalmát?”. Ekkor pedig nincs szükség a dworkini konstruktív értelmezésre. A jogi érvelés által felölelt erkölcsi és politikai érvek a jogi érvelés valamilyen pozitivista modelljével lesznek a legjobban megragadhatóak.

Ha így fogjuk fel a jogi érvelésben relevánssá váló erkölcsi és politikai megfontolásokat, akkor azok olyan jelleget öltenek, mint amilyet a (metaetikai) konvencionalizmus tulajdonít az erkölcsnek. A konvencionalizmus szerint az erkölcsi meggyőződések tartalmát egyszerűen az képezi, amit valaki (mondjuk a törvényhozó, a bíróságok, a közösség tagjai) ténylegesen helyesnek vélnek. A metaetikai konvencionalizmus azt vallja, hogy végső soron minden erkölcsi felfogás ilyen. Végső soron a helyes és a helyesnek vélt között nincsen különbség. Az pedig, hogy bizonyos emberek mit vélnek helyesnek, természetesen ténykérdés. Az erkölcsi vélekedések tényszerű tartalma pedig bizonyos vonatkozásokban éppúgy határozatlannak bizonyul, mint a múltbéli döntések összességeként felfogott jog. (Arról az erkölcsi kérdésről, amit az ember, a közösség, még nem fontolt meg, arról nincs erkölcsi álláspontja; olyan erkölcsi kérdésben, amit az eddigi gyakorlat még nem specifikált, nincs a gyakorlathoz sorolható erkölcsi norma.)

Nem akarom azt mondani, hogy a jogpozitivistáknak okvetlenül konvencionalistáknak kell lenniük. Sőt, a legtöbb pozitivista egészen más alapon védelmezi álláspontját. Némelyek egyenesen irrelevánsnak tartják az efféle metaetikai kérdéseket.[231] Ám ettől még lehetséges, hogy a módszertani pozitivizmus legerősebb változatát a konvencionalizmus felvállalása alapozza meg. Lehet, hogy a jog határozatlanságát valló felfogást csak az összes gyakorlati ítélet határozatlanságát hirdető tétel támogatásával lehet fenntartani. Ekkor mintegy Kelsen igaza bizonyosodna be, aki történetesen tényleg azt gondolta, hogy a pozitivizmus erkölcsi relativizmust feltételez.[232]

 

47. Talán nem nyilvánvaló első látásra, hogy a metaetikai konvencionalizmusban rejlő kihívás miért okozna gondot Dworkinnak. Az világos, hogy a problémának ahhoz van köze, hogy Dworkinnál a konstruktív értelmezés vezérfonala az az értelem, amit az értelmező tulajdonít a gyakorlatnak. Ugyan miért lenne ennek akadálya az, ha az értékekre vonatkozó meggyőződések nélkülözik az objektív érvényességet? Az értelmező amúgy is a saját értékekkel kapcsolatos feltevéseit követi. Ám ha a konvencionalizmusnak igaza van, valami elvész Dworkinnál. Mégpedig az, hogy a gyakorlat résztvevői értelmes vitát folytathatnak az értelmezések helyességéről. Éppen az ilyen viták teszik lehetővé, hogy jelentős nézetkülönbségek ellenére is ugyanazon gyakorlat résztvevőinek tekintsék magukat, amelyben lehetséges a gyakorlat értelmére vonatkozó elképzeléseik közötti (racionális) diszkurzív közvetítés. Azt se felejtsük el, hogy Dworkin kiinduló problémája a jogi propozíciók igazságának a kérdése volt. A konstruktív értelmezés annak megállapítására irányul, hogy melyek az igaz jogi propozíciók. Ám ha a konstruktív értelmezés pusztán szubjektív értékmeggyőződések játéka, akkor hogyan lenne képes bármilyen jogi propozíció igazolására? Dworkinnak tehát fontos az értékek (vagy inkább a gyakorlati ítéletek) objektivitásának a problémája, mert egy fontos vonatkozásban ezen múlik az értelmezés objektivitásának (igazságra való képességének) a kérdése is. (Éppen ezért nem véletlen, hogy az objektivizmus problémája kifejezetten az értelmezés objektivitásának a kérdéseként merült fel számára.[233]) A jog határozatlanságát tagadó felfogásnak tehát az erkölcsi konvencionalizmus tagadásává is kell válnia Dworkinnál. Fel kell vállalnia az erkölcsi objektivizmus valamilyen változatát.

Ebből egyébként rögtön adódik, hogy Dworkin koncepcióját nem lehet sikeresen védelmezni, ha valamiféle relativizmus felé tereljük az általa felkínált érvek értelmezését. Úgy vélem, ezt a hibát követi el Stephen Perry, amikor azzal igyekszik tompítani az ellentéteket Dworkin és más jogfilozófusok (például Raz) között, hogy arra helyezi a hangsúlyt, hogy jogi gyakorlatnak Dworkinnál sok versengő leírása lehet.[234] Dworkin nem feltételezi az „egyetlen korrekt leírás” lehetőségét. Ha ezt úgy értjük, hogy a jognak sok egyaránt releváns leírása élhet meg egymás mellett, amelyek között nem folyhat értelmes vita arról, hogy melyikük alkalmasabb a jog megragadására, akkor Dworkint egy olyan relativizmusnak szolgáltatjuk ki, amely szétrombolja értelmezéselméletének az alapjait. A jog konstruktív értelmezéseinek úgy kell fellépniük, hogy a legjobb értelmezés státusára tartanak igényt — képesnek tartják magukat az alternatív értelmezések cáfolatára. Ezért igen fontos Dworkin számára, hogy a gyakorlat értelmezései között a helyesség kérdése értelmesen vitatható maradjon. Perry, a „versengő leírások” koncepciójával ezt a szempontot hagyta figyelmen kívül.

 

 

Dworkin erkölcsi objektivizmusa

 

48. Dworkin egy bizonyos értelemben a Taking Rights Seriously gerincét képező szövegek megírása óta elkötelezettje volt az erkölcsi objektivizmus egy változatának. Erkölcsi objektivizmus nélkül egyszerűen nem lenne értelme annak az álláspontnak, hogy a bírónak a leghelytállóbb erkölcsi és politikai elmélet fényében kell meghatároznia a jogot. Erkölcsi objektivizmus nélkül ez a tétel végül is csak azt mondaná, hogy a bíróknak saját erkölcsi ízlésük fényében kell meghatározniuk, mit tekintenek igaz jogi propozíciónak. Ám az objektivizmus problémája akkor éleződött ki igazán, amikor először fejtette ki fentebb ismertetett értelmezéselméletét.[235] Ebben ugyanis az objektivizmusnak egy specifikus értelme körvonalazódott. Dworkin értelmezéselméletét többirányú kritika érte, ezek hatására aztán Dworkin objektivista álláspontja komplexebb és kifinomultabb lett. Az alábbiakban ezt az objektivizmust vesszük kritikai vizsgálat alá.

 

Az elemzés tematikai kereteinek pontosítása

49. Mivel Dworkin álláspontja a kritikák nyomása alatt formálódott, mi is akkor járunk el helyesen, ha az elemzést a kritikákra tekintettel visszük végbe. Mivel azonban egy meglehetősen összetett és hosszadalmas elemzés elemzés elé nézünk, némely vonatkozásban érdemes leszűkíteni a tematikai horizontot. Először is, bár Dworkin általánosabb értelemben veti fel az objektivizmus problémáját, én az alábbi elemzés nagyobb részében a kérdés metaetikai vonatkozásaira összpontosítok. Egyrészt azért, mert Dworkin álláspontja végső soron amúgy is a metaetikai viták problematikájához kötődik, másrészt azért, mert, ahogy azt az előző szakaszban igyekeztem felmutatni, az értelmezéselmélettel szembeni kihívásnak is ez a súlypontja, harmadrészt pedig azért, mert a számomra fontos kritikák is a metaetikai vonatkozásokra összpontosítanak. Továbbá nem foglalkozom azokkal a kritikákkal, amelyek Dworkint szubjektivistának állítják be. Akár abban az értelemben, hogy álláspontja a konvencionalizmus egyik változata, akár abban az értelemben, hogy értelmezéselmélete teljesen szabad kezet ad az értelmezőnek. Annak a ténynek a fényében, hogy Dworkin kiáll az objektivizmus mellett, sőt, őt tartják számon az objektivizmus egy újabb változatának fő képviselőjeként,[236] ezek a kritikák ilyen vagy olyan vonatkozásban okvetlenül félreértésen alapulnak. Ezért nem foglalkozom például Moore kritikájával, amely Dworkint konvencionalistaként ábrázolja.[237]

            Ennek megfelelően azok a kritikák lesznek fontosak számunkra, amelyek Dworkint kifejezetten objektivizmusa miatt támadják. Ezeket is fel lehet azonban bontani két részre. Ez a bírálat egyik oldalról megfogalmazódik egyfajta posztmodern filozófiakritika összefüggésében. Az ilyen típusú bírálat hátterét főleg Richard Rorty álláspontja képezi, Dworkinnal szemben pedig elsősorban Stanley Fish juttatta kifejezésre. Aki innen támad, az Dworkint azzal vádolja, hogy egy elavult, metafizikai előítéletektől terhes szemléletmódot próbál életben tartani. Objektivizmusa is ennek a megnyilvánulása. A másik oldalról az analitikai filozófia, pontosabban az analitikai etika háttere előtt fogalmazódik meg Dworkinnal szemben az antiobjektivista kritika. Ennek hátterét egyfajta metaetikai szubjektivizmus (konvencionalizmus, relativizmus) képezi, kiváltképpen abban a formában, ahogy azt Mackie „hiba-elmélete” megfogalmazza. Dworkin itt úgy jelenik meg, mint egy tarthatatlan metaetikai álláspont képviselője. Ez a kritika ölt jogelméleti formát James Allannél és Brian Leiternél.

 

50. Az alábbiakban az analitikai etika hátterére támaszkodó Dworkin-kritikára összpontosítok majd. Ennek egyik oka az, hogy itt jelennek meg a legvilágosabb formában a számomra különösen fontos metaetikai kérdések. Márpedig ezek adják a vezérfonalat azokhoz a következtetésekhez, amelyekhez szeretnék eljutni. Ebből a szempontból Rorty Dworkin-kritikája egészen más tematikai ambíciókat kerget,[238] ha pedig mégis kibontjuk a metaetikai implikációit, akkor azok, ahogy azt Dworkin is felismerte,[239] nem különböznek érdemben a Mackie által ihletett kritikától.

Stanley Fish makacs Dworkin-kritikájának a megítélése némileg más. Bár erről is elmondhatjuk, hogy nem a metaetikai problémára van kihegyezve, alapvetően nem ez indokolja a figyelmen kívül hagyását. Sokkal inkább az, hogy egyfajta filozófiai redukcionizmust képvisel, márpedig annak a teoretikus erőfeszítésnek az egyik értelme, amit a jelen könyv megjelenít, az ilyesfajta filozófiai redukcionizmussal szembeni kiállásban rejlik. Fish azért kárhoztatja Dworkint, mert megpróbál fenntartani olyan megkülönböztetéseket, amelyek szerinte minden filozófiai hitelüket elveszítették. Olyasmiről van szó, mint a szöveg magyarázatának és megváltoztatásának a különbsége, a felfedezni és a feltalálni, a folytatni és az új irányt szabni, az értelmezni és az alkotni különbsége.[240] Dworkin jogelméleti programja eleve megvalósíthatatlan, mert, reményeivel ellentétben, nem lehet megkülönböztetni a jog rendelkezést és az azt értelmező aktust, nem lehet megkülönböztetni azt a jelentést, amit az értelmező ad a gyakorlatnak, és amit a gyakorlat diktál az értelmezőnek.[241] Azonnal látszik, hogy ezek olyan különbségek, amelyek igen fontos szerepet játszanak abban, ahogy társadalmi gyakorlatainkat alakítjuk, sőt, ahogy értelmet adunk nekik. Ilyen különbségtételekre támaszkodva teszünk különbséget egyebek közt a jogalkotó és a jogalkalmazó, vagy éppen a szerző és a kritikus feladatai között. Ha feladjuk ezeket a megkülönböztetéseket, akkor nem leszünk képesek magunk és mások számára érthetővé tenni a társadalmi mechanizmusok működését. Úgy vélem, ezzel szemben inkább arra van szükségünk, hogy feltárjuk az ilyen jellegű megkülönböztetések szerepét és jelentőségét.

 

Mackie és Dworkin

51. Tehát először is John Mackie szubjektivista kritikája felé kell fordulnunk. Mackie egy alkalommal kifejezetten bírálat alá vonta Dworkint, úgyhogy érdemes ebből kiindulni. Ám kénytelenek leszünk túllépni ezen a kritikán, mert még a dworkini értelmezéselmélet megszületése előtti időkből származik. Mackie Dworkin-kritikája igen egyszerű. Az, hogy mi a jog tartalma, Dworkin elméletében erősen függ attól, hogy mi minősül erkölcsileg helyesnek. Ám az ilyesféle erkölcsi ítéletekben van egy megszüntethetetlen szubjektív mozzanat.[242] Így a bírók a Dworkin által ajánlott módszerrel nem tárhatnak fel objektíven adott jogot.[243] Fontos lesz majd számunkra, hogy Mackie kifejezetten a főműve (Ethics: Inventing Right and Wrong) első fejezetében kifejtett „hiba-elméletre” alapozza ezt az állítását. Mivel a morális állítások objektivitásigényét konceptuális okokból nem lehet kielégíteni, egy olyan elmélet, amely (a politikai moralitásra vonatkozó megfontolások formájában) explicit morális érvektől teszi függővé a jog tartalmát, egyfajta szubjektivizmusnak szolgáltatja ki a jogot. Arra ösztönzi a bírókat, hogy szükségszerűen szubjektív erkölcsi nézeteikre támaszkodjanak.[244] Fontos, hogy Mackie nem vádolja azzal Dworkint, hogy metaetikai objektivista lenne. Egyszerűen arról beszél, hogy miben állnak Dworkin álláspontjának elkerülhetetlen metaetikai következményei.

Dworkin már a Taking Rights Seriously 1978-as kiadásához fűzött appendixben („A Reply to Critics”) is reagált Mackie kritikájára.[245] Mivel azonban nem vette számításba, hogy az ellene irányuló kritika hogyan támaszkodik Mackie „hiba-elméletére”, nem nézett szembe a szubjektivista kihívással. Például körbenforgónak nevezte Mackie-nek azt az érvét, hogy amikor a bírók Dworkin nyomán a legjobb jogi megoldást keresik, valójában személyes erkölcsi meggyőződéseiket emelik törvényerőre.[246] Mert Mackie nem bizonyítja, hanem előfeltételezi, hogy az itt szerepet játszó erkölcsi megfontolások csakis személyesek és szubjektívek lehetnek. Dworkin figyelmen kívül hagyta, hogy Mackie érve itt egyszerűen a „hiba-elmélet” alkalmazása a nehéz esetek problémájára. Hogy az érvelés hátterében ott áll Mackie főnűve.

 

52. Dworkin csak jóval később vette fontolóra a kellő komolysággal a szubjektivista kihívást. Válaszát pedig annak pontosítására alapozta, hogy miféle objektivitásigényt támaszt műveiben. Mindenek előtt nem azt állítja, hogy az értelmezés vagy az értékállítások igazolása kemény tények felfedezésének kérdése lenne.[247] Dworkin szerint azok, akik hisznek egy értelmezés vagy egy értékítélet objektivitásában, nem abban hisznek, hogy kemény tények, illetve ontológiailag rögzített jelentések igazolják az álláspontjukat. Aki egy erkölcsi ítélet objektivitásában hisz, az arról van meggyőződve, hogy tartalmi erkölcsi érvei eléggé meggyőzőek: hogy az érintett erkölcsi probléma reflektív átgondolása az általa elfogadott erkölcsi ítélethez vezet.[248]

Dworkin stratégiája arra épül, hogy azok, akik megkérdőjelezik az erkölcsi ítéletek objektivitását, azok nem az ilyen tartalmi érvek meggyőző erejéről akarnak mondani valamit, hanem inkább a filozófiai státusukról.[249] Amikor kétellyel illetik az erkölcsi ítéletek objektivitását, akkor nem az egyes tartalmi ítéleteket veszik célba, hanem az ilyen érvek igazolóerejére vonatkozó feltevéseket. Az objektivistának azt a meggyőződését, hogy egyáltalán lehetnek tartalmi erkölcsi érvek, amelyeknek objektív igazolóerejük van. Ha tehát arról a meggyőződésről van szó, hogy „a rabszolgaság ’valóban’ igazságtalan”, akkor ezt támadhatja valaki azon az alapon, hogy tartalmi erkölcsi érveket hoz fel a rabszolgaság mellett, de azon az alapon is, hogy azt állítja, mivel semmilyen erkölcsi ítélet nem ragadhatja meg azt, ami „valóban” igazságtalan, ezért ez a meggyőződés eltúlzott érvényességi igényeket támaszt. Magától értetődőnek látszik, hogy a két kihívásra másképpen kell reagálni. A rabszolgaság apologétájával szemben a tartalmi erkölcsi érvek megismétlésére, felerősítésére, esetleg kiegészítésére van szükség. A antiobjektivistával szemben viszont nincs semmilyen jelentősége az ilyen érveknek, neki másmilyen érvekkel kell felelnünk.[250] Például igazoláselméleti érvekkel. Talán úgy fejezhetjük ki a dolgot, hogy az előbbi kihívás tartalmi erkölcsfilozófiai, míg az utóbbi metaetikai jelleget ölt. Az utóbbi kihívás a metaetikai viták terepére terel bennünket, ahol aztán olyan álláspontok kereszttüzébe kerülünk, mint a szubjektivizmus és az objektivizmus, a kognitivizmus és a non-kognitivizmus, a naturalizmus és az antinaturalizmus.

Mackie ellenvetései természetesen pontosan ezen a metaetikai szinten vetődnek fel. Dworkinnak azonban esze ágában sincsen átvinni az erkölcsi állításokról szóló vitát a metaetika szintjére. Készséggel leszögezi, hogy erkölcsi álláspontja mellett csak erkölcsi érvei vannak,[251] ám ezt nem hajlandó fogyatékosságként kezelni. Elutasítja, hogy érdekében állna az (erkölcsi) objektivitás valamilyen általános védelmének az előterjesztése.[252]

 

53. De vajon miért gondolhatja Dworkin, hogy a metaetikai kihívást egészen egyszerűen el kell utasítani? Alapvetően azért, mert, miközben bátran vállalja, hogy objektív érvényt tulajdonít az erkölcsi meggyőződéseinek, tagadja, hogy ez metaetikai elkötelezettségekre utalna. Amikor azt mondom, hogy „úgy vélem, a rabszolgaság ’valóban’ igazságtalan”, ez csak annyiban megy túl egy erkölcsi meggyőződés kifejezésén, hogy jelzi az azt alátámasztó tartalmi erkölcsi érvekhez való viszonyomat. Vagyis azt, hogy ez nem csupán az én véleményem, sőt, annak itt nincs is jelentősége, hogy ez az én véleményem (mert a tétel akkor is érvényes lenne, ha én más véleményen lennék[253]), és hogy mindenki másnak is jó oka van ennek a nézetnek az elfogadására.[254] Még az sem a tétel filozófia státusa felőli aggódás jele, hogy azt mondom „azt hiszem, megáll a tétel”. Ez ugyanis csak arra utal, hogy tudom, hogy vannak, akik másként látják a kérdést, és számolok vele, hogy ha összevetjük az érveinket, akkor talán meg is dőlhet az állításom.[255] Tehát Dworkin ahhoz ragaszkodik, hogy az objektivista meggyőződésnek nincsen olyan mozzanata, amely ne a tartalmi érvek mérlegelésének a folyamatára utalna. Ami ne annak a kilátásairól mondana valamit. 

            Dworkin álláspontjának sajátosságait azzal is lehetne jelezni, ha azt mondanánk, ő nem azt vallja, hogy vannak objektíven érvényes erkölcsi tételek, hanem azt, hogy a saját erkölcsi meggyőződéseinek némelyike túlmutat a szubjektív elkötelezettségen: interszubjektív érvényessége van. Ez némi jelzést ad arról, hogy erkölcsi nézeteit nem próbálja egy általános érvényű metaetikai tétellel társítani. Ám az eljárás még így is gyanúsnak tűnhet. Mert hát hogyan is mondhatná, hogy bizonyos erkölcsi meggyőződései interszubjektív érvénnyel bírnak, ha nem tartaná lehetségesnek, hogy legalább az erkölcsi meggyőződések egy része transzcendálja a szubjektív erkölcsi elkötelezettséget? Ha valaki ezt a lehetőséget tagadja, akkor nem kellene vele (erkölcsi meggyőződései védelmében) szembeszegülnie? Vegyük azonban észre, hogy Dworkin azt hangsúlyozza, hogy nem áll érdekében az objektivitás kérdésében védelmet előterjeszteni. Ezt úgy kell értenünk, hogy számára mellékesek az erkölcsi meggyőződések státusa körüli ellentétek. Számára az fontos, hogy a tartalmi erkölcsi igazolásnak mi a kimenetele. A kihívás csak akkor érinti őt, ha a tartalmi igazolás kimenetelére van hatással.[256] Tehát ha például cáfolja az erkölcsi meggyőződéseinket (például komolyan felveti a lehetőséget, hogy a rabszolgaság mégsem bizonyul igazságtalannak).

Itt egyszeriben Dworkin javára kezd dolgozni a metaetikai szubjektivistának az a meggyőződése, hogy az ő érvei nem tartalmi erkölcsi álláspontokról, hanem valami egészen másról szólnak. Mert Dworkin mondhatja azt, hogy akkor valami olyasmiről szólnak, ami érdektelen azok számára, akik erkölcsi nézeteik igazolásán fáradoznak. A metaetikai szubjektivista számára ezzel egy sajátos dilemma merül fel. Ha úgy védelmezi az álláspontját, hogy ragaszkodik annak kizárólag metaetikai szintű relevanciájához, akkor érvei érdektelenek lesznek az erkölcsi viták érintettjei számára. Ha viszont leszáll a szubsztantív erkölcsi álláspontok szintjére, akkor maga is részévé válik az erkölcsi érvelésnek, tartalmi erkölcsi álláspontok védelmezőjeként kell fellépnie, és tartalmi erkölcsi érvekkel kell védenie az álláspontját.[257]

Dworkin, amikor terminológiai alátámasztást ad ennek a nézetnek, nem a szubsztantív erkölcsi és a metaetikai megfontolások különbségére hegyezi ki a dolgot. Ez érthető, hiszen az átfogóbb problémát számára az értelmezés objektivitása jelenti, ennek pedig az erkölcsi objektivizmus csak az egyik (bár éppenséggel a kulcsfontosságú) összetevőjét képezi. Így ő inkább azzal operál, hogy belső és külső szkepticizmust különböztet meg.[258] A belső szkepticizmus a tartalmi érvelést veszi célba, a külső szkepticizmus pedig a tartalmi érvek filozófiai státusát (illetve érvényességigényét) illeti kétellyel. A megkülönböztetés metaforikus összetevője (belső-külső) arra utal, hogy a kétféle kétely másképpen viszonyul ahhoz a „vállalkozáshoz”, amelynek keretében értelmezéseket terjesztünk elő, illetve erkölcsi meggyőződéseket vitatunk és igazolunk. A belső szkepticizmus ezen a vállalkozáson belül pozícionálja magát, vagyis a tartalmi érveinkben kételkedik, a külső szkepticizmus viszont magát a vállalkozást illeti kétellyel: azt a módot, ahogy mi interpretív vagy erkölcsi igényeket megfogalmazunk.[259] (Nem lehet persze kétséges, hogy Dworkin a metaetikai problémát a külső szkepticizmus problémájaként jeleníti meg. A metaetikai szubjektivizmus körüli vitákat ugyanis úgy kezeli, mint amelyekben a külső szkepticizmus problémája nyilvánul meg az erkölcs vonatkozásában.[260]) Ebben a terminológiai keretben pontosan meg is ragadhatjuk Dworkin tézisét: a külső szkepticizmus értelmetlen, semmivel sem járul hozzá az általa célba vett érvelések, illetve jelenségek megértéséhez, így tehát semmit nem veszítünk, ha lemondunk róla.[261]

 

Tartható-e a metaetikai kihívás dworkini elutasítása?

54. Az eddigi elemzésből kiderülhetett, hogy az objektivizmus-szubjektivizmus vita ügyében Dworkin álláspontjának értékelése azon múlik, hogy mennyire ítéljük igazoltnak a metaetikai kérdezéssel szembeni ellenállását. A magam részéről azt gondolom, hogy Dworkin álláspontja nem tartható. Nem azért, mert nem rejlenek benne helyes meglátások, hogy ne mutatná meg fontos vonatkozásokban, hogy a metaetikai kérdésfeltevésnek sokkal kisebb a hordereje, mint amilyennek elsőre látszik. Éppen ezért szeretném leszögezni, hogy Dworkin erkölcsi objektivizmusa kiigazítható. Hozható olyan formára, amely jól kezeli a metaetikai kihívást, és megadja Dworkin álláspontjának azt a filozófiai hitelességet, amire annak, értelmezéselméleti okokból, szüksége van.

Úgy vélem, Dworkin érvelése két hibával terhes. Az egyik az, hogy ebben a kérdésben is megjeleníti azt a hibás „antikonceptualizmust”, amit (a szemantikai tüskét illető érvelés kapcsán) egyszer már próbáltam diagnosztizálni.[262] A másik hiba az, hogy Dworkin a metaetikai szubjektivizmus problémáját egy ponton indokolatlanul leszűkíti, és ez az álláspont jelentőségének félreértéséhez vezet.

            Dworkin antikonceptualista meggyőződése szerint a morális érvelés szempontjából csak a tartalmi erkölcsi érveknek van relevanciája, a konceptuális (metaetikai) érveknek nem. Ez azonban egyszerűen tévedés. Könnyen rámutathatunk legalább egy olyan összefüggésre, amelyben a metaszintű összefüggéseknek kardinális jelentősége van az erkölcsi érvelés kimenetele szempontjából. Az erkölcsi érvelés kibontakozásához ugyanis szükség van arra, hogy őszintén hihessük, valóban vitahelyzetben vagyunk. Az érvek mozgásán alapuló vállalkozás, amiben részt veszünk, nem alapul félreértésen. Mert előfordulnak helyzetek, amelyekben ez a helyzet: mi érvelési helyzetet képzelünk el, holott nincs érvelési helyzet. Nem lehetséges a meggyőzés, legfeljebb a meggyőzés látszata. Nincsen érvelés sem, legfeljebb az érvelés látszata, mert nincs mit igazolni: az álláspontok között nem lehet úgy különbséget tenni, hogy az egyik ésszerű érvek alapján tartható, a másik pedig nem.

Képzeljük el például, hogy két ember arról vitatkozik, a kék vagy a zöld szín értékesebb-e az emberi faj számára. Valóban nincs itt helye a külső szkepticizmusnak, amikor is egy harmadik fél azt gondolja, nem azzal járulhat hozzá a vitahelyzet tisztázásához, hogy beszáll az érvek versenyébe, megpróbálja tartalmi érvekkel cáfolni a felek nézeteit, hanem azzal, hogy felvilágosítja a résztvevőket, hogy alkalmatlan tárgyon gyakorolták argumentációs képességeiket? Ezek az emberek valójában nincsenek vitahelyzetben, mert a tárgyat körvonalazó kérdésben (a kék vagy a zöld szín értékesebb-e) nem tudunk releváns és intelligibilis értékkülönbséget felmutatni. A vitahelyzet látszatának eloszlatásához pedig éppenséggel egy metaszintű érvre van szükségünk.

De nem akarom azt a képzetet kelteni, hogy amit le szeretnék szögezni, az csak ilyen konstruált példák keretében mutatkozik meg. Hasonló összefüggések tűnnek elő, ha emberek arról vitatkoznak, hogy miben is nyilvánul meg Isten jósága. Ekkor aligha kétséges, hogy a vitának van egy kulcsfontosságú metaszintű előfeltevése: Isten létezik, és létezésének kardinális erkölcsi jelentősége van. Ha valaki bebizonyítja nekünk, hogy Isten nem létezik, akkor ez a vita értelmetlenné válik, de legalábbis argumentációs játékká silányul. Aki birtokában van azoknak az érveknek, amelyek révén igazolni vagy cáfolni lehet a metaszintű előfeltevést, az döntő módon képes befolyásolni a vita résztvevői által előterjesztett tartalmi érvelések kimenetelét. Méghozzá anélkül, hogy bármit is mondana arról, miben nyilvánul meg Isten jósága.

Úgy vélem, a metaetikai szubjektivizmus (a külső szkepticizmus) ugyanígy képes célba venni az erkölcsi viták bizonyos metaszintű előfeltevéseit.[263] Például azt, hogy az erkölcsi érvelés olyan kérdéseket érint, amelyekben van értelme a helyes és a helytelen, az ésszerű és az önkényes megkülönböztetésének. Mert erre a megkülönböztetésre támaszkodnunk kell, amikor kiválasztjuk az érveinket, illetve vitatjuk a többiek érveit. A metaetikai szubjektivizmus éppen az ilyen előföltevéseket támadja meg. Azt állítja, hogy az erkölcsi viták összefüggésében nincsen értelme a jelzett distinkciónak. Csak bolondítjuk magunkat, ha meggyőző érveket keresünk, mert az erkölcsi kérdésekben az egyetértés és az egyet nem értés kialakulása nem ezeken múlik.

Dworkin egy ponton érinti ezt az összefüggést, de végül mégis elvéti. Felveti egy olyan álláspont lehetőségét, amely az erkölcsi érvelést egyfajta játéknak mutatja, amelyben az emberek „irreális” szerepeket vesznek fel.[264] Gondoljuk el például, hogy mi a helyzet, ha a gyerekek „papás-mamást” játszanak (Dworkin nem ezzel a példával él). Tudjuk, hogy valójában egyikük sem papa vagy mama, de a játék összefüggésében ezt figyelmen kívül hagyják. Most képzeljük el, hogy a gyerekek annyira belebonyolódnak a játékba, hogy már azonosulnak a szerepükkel. Olyan „virtuális” helyzetekre reagálnak, amelyek a „valós” helyzetükkel komoly feszültségben állnak. Ekkor a szülő, aki még észben tartja a játékon kívüli valóságot, a játékoz képest egy olyan metaszintű ismerettel rendelkezik, amelynek segítségével, ha kell, helyreállíthatja a „reális” viszonyokat. Nem mondhatjuk, hogy az erkölcsi érvelés is lehet efféle játék, amibe a résztvevők belefeledkeztek, a metaetikai szubjektivistának pedig olyan szerepe van, mint a szülőnek, aki kijózanítja őket, megérteti velük sajátos, eddig nem tudatosított helyzetüket? De igen. Úgy vélem, hogy ha a metaetikai szubjektivistának jó érvei vannak, akkor játszhat ilyesféle szerepet.

De miért nem veszi észre Dworkin ezt az összefüggést? Nos azért, mert ezt a „játék-valóság” megkülönböztetést visszautasítja az erkölcsi érvelés összefüggésében. Vagyis nem hiszi, hogy bárki is az erkölcsi érvelés játéka mögé tekinthetne, megkülönböztethetné azt, hogy milyen az erkölcsi kérdések megítélése az erkölcsi érvelés gyakorlatában, illetve a „való világban.”[265] Csakhogy azonnal érződik, hogy itt valami zavar van. Ugyan miért kellene a szkeptikusnak képesnek tartania magát erre a megkülönböztetésre? Amikor célba veszi az erkölcsi vita metaszintű előfeltevéseit, nem okvetlenül az „aktuális valóság” adja a hivatkozási alapot számára.[266] Támaszkodhat egy másik diskurzusra is, amely a metaszintű előfeltevéseken keresztül kapcsolódik az erkölcsi diskurzushoz. A szemantika, az igazoláselmélet, a logikai diskurzusára, vagy átfogóbban a filozófiai reflexió diskurzusára.

 

55. Itt érdemes felmutatni Dworkin második hibáját az objektivizmussal kapcsolatos érvelésben. Dworkin úgy kezeli az externális szkeptikus (a metaetikai szubjektivista) álláspontját, mint amely metafizikai alapon gyakorol kritikát az objektivizmuson: az objektivistát úgy állítja be, mint aki azt hiszi, erkölcsi tételei igazságáért az univerzum szavatol.[267]A Law’s Empire-ban ez egészen közvetlenül nyilvánul meg. Dworkin itt a külső szkepticizmust metafizikai álláspontnak nevezi, amely ahhoz ragaszkodik, hogy az esztétikai és az erkölcsi értékek nem lehetnek az univerzum „szövedékének” a darabjai.[268] Márpedig ez igen komoly tévedés. Dworkint teljesen félreviszi, hiszen azt a képzetet kelti benne, hogy igazának bizonyításához elég azt leszögeznie, hogy amikor az erkölcsi érveit objektíven érvényesnek gondolja, nem lép fel efféle ostoba igényekkel.[269]

Dworkin tévedése bizonyos szempontból érthető. A metaetikai szubjektivizmus kihívása ugyanis éppen egy olyan álláspont formájában nyilvánult meg vele szemben a legerősebben, amelyben fontos szerepet játszanak a metafizikai motívumok. Mackie metaetikai szubjektivizmusáról van szó, amely, mint fentebb említettem, a jogelméletben is követőkre talált. Lentebb érdemes lesz megfontolni ennek a kritikának az összefüggéseit, mert úgy vélem, éppen ebből juthatunk el annak felismeréséhez, hogy Dworkin hogyan adhat megfelelő választ a metaetikai szubjektivizmus kihívására, az értelmezéselmélet objektivitásigényének sérelme nélkül, ám a hibás antikonceptualizmus feladásával. Az ugyanis már biztos, hogy a külső szkepticizmus elvetésén alapuló stratégiát el kell vetnünk. A metaetikai kérdésnek igenis van relevanciája. Ha pedig így van, akkor Dworkinnak is szüksége van egy megfelelő metaetikai álláspontra.

 

A Mackie szubjektivizmusában rejlő kihívás

56. Azt már láttuk, hogy miben áll a metaetikai szubjektivizmus kihívása, de az még tisztázásra vár, hogy miért éppen a szubjektivizmus Mackie által előterjesztett változat bír paradigmatikus érvénnyel. Miért az terhes számunkra egy sor fontos felismeréssel? A metaetikai szubjektivizmus korai formái erősen építettek egy konceptuális érvre az erkölcsi állítások propozícionális struktúrájáról. Azt állították, hogy az erkölcsi kijelentések valójában nem lépnek fel igazságigénnyel, pusztán erkölcsi érzések kifejeződései. Ezt az álláspontot képviselte az emotivizmus, amely az erkölcsi állításokra vonatkozó non-kognitivista meggyőződést kapcsolta össze a szubjektivizmussal. Az emotivisták szerint az erkölcsi kijelentések már csak azért sem tehetnek szert objektív érvényességre, mert az a funkciójuk, hogy szubjektív erkölcsi érzéseket fejezzenek ki. Ha ez az emotivista álláspont megáll, akkor az erkölcsi objektivizmus szörnyű félreértésen alapul: nincs tisztában az erkölcsi kifejezések valódi funkciójával.

Az emotivizmus azonban biztosan téved ebben a konceptuális kérdésben. Aki az erkölcsi érvelés területére lép, az többnyire magától értetődően azt a funkciót tulajdonítja saját erkölcsi meggyőződéseinek, hogy interszubjektív érvénnyel bíró tételeket fejezzenek ki. Mivel érvekkel védi őket, természetesen értékelhetőnek tartja őket érvek fényében, megkülönböztethetőnek tartja az önkényes és a racionális meggyőződéseket, az igazolható és a nem igazolható meggyőződéseket, vagy akár az igaz és a hamis meggyőződéseket. Ugyan hogyan tévedhetne a saját kijelentéseinek a funkcióját illetően? Mi más lenne itt a kijelentések funkciója, mint amit az tulajdonít nekik, aki megfogalmazza őket? Az erkölcsi érvelés gyakorlatának a fényében az emotivizmus egyszerűen rossz leírását adja annak a gyakorlatnak, amelyben az erkölcsi kijelentéseket megfogalmazzák és megvitatják.

Ez az ellenvetés ma már közhelyszerűen elterjedt, egy változatát Dworkin is kifejti, amikor pontosítja, kivel is kell szembeszegülnie valójában.[270] De mit tehet a szubjektivista, ha nem akar besétálni az emotivizmus zsákutcájába? Nos, arra kell törekednie, hogy ne kerüljön ellentétbe az erkölcsi érvelés gyakorlatának jellemző sajátosságaival. Ehhez pedig fel kell adnia a non-kognitivizmust. El kell ismernie, hogy az erkölcsi kijelentésekben objektivitás-igény nyilvánul meg, sőt, a beszélők számára éppen abban áll az ilyen kijelentések funkciója, hogy azt fejezik ki, ami a beszélő meggyőződése szerint interszubjektív érvénnyel helyes, igazolt, jó, stb. Ekkor viszont milyen módon őrizhető meg a szubjektivizmust? Nos úgy, hogy a szubjektivista az erkölcsi érvelés gyakorlatát hibásnak fogja fel. Az emberek objektív érvényt tulajdonítanak az erkölcsi meggyőződéseiknek, ám ezzel hibát követnek el, hiszen ezeket az objektív érvényességi igényeket valójában nem lehet kielégíteni. Pontosan ez az alapvető szerkezete Mackie „hiba-elméletének”, amely a Dworkinnal szembeni szubjektivista kifogások meghatározó forrásává vált.

De hogyan lehet bizonyítani a hiba-elmélet igazát? A non-kognitivizmus feladása mellett ez egyáltalán nem tűnik egyszerűnek, hiszen arra kellene rámutatnunk, hogy magába az erkölcsi nyelvhasználatba épült be egy metaetikai tévedés. Nem az egyes nyelvhasználók felfogásai tévesek, hanem az egész diskurzus torzult el. Nyilvánvaló, hogy ennek a nézetnek az igazolásához kifejezetten konceptuális érvekre van szükség, amelyek az objektivitásigény kielégítésének puszta lehetőségét is kizárják. Hogy soha nem volt és soha nem is lesz olyan erkölcsi állítás, amely objektív érvényességre tarthatna igényt. Ennek igazolása igazán nem könnyű feladat a metaetikai szubjektivista számára. Sőt, talán okunk van kételkedni abban, hogy ezt az igazolást sikerre lehet vinni.

 

57. Úgy vélem, a szubjektivista álláspontjával kapcsolatos bizalmatlanságot táplálja magának Mackie-nek az érvelése is. Mackie két érvre alapozza szubjektivizmusát: a „relativitás-érvre” (argument from relativity) és a „furcsaság-érvre” (argument from queerness).[271] Az előbbi arra mutat rá, hogy az erkölcsi meggyőződések igen nagy eltéréseket mutatnak az embercsoportok és a társadalmi osztályok között. Mackie szerint az erkölcsi életben ennek a diverzitásnak sajátos oka van: annak a jele, hogy az emberek különböző életformák mellett kötelezik el magukat,[272] éspedig azért, mert más és más látszik számukra értékesnek. Nincs tehát olyasmi, ami mindenki számára értékes. A furcsaság-érv arra épül, hogy az objektivista csak „furcsa” (queer) metafizikai és episztemológiai feltevések mellett tarthatja az erkölcsi kijelentéseket igazolhatónak. Valamilyen módon hozzá kell gondolnia a világ felépítéséhez az erkölcsi minőségeket, következményrelációkat kell felállítania természetes tények és erkölcsi tulajdonságok között.[273] Vagyis el kell hagynia a világ realisztikus és tudományos igényű ábrázolásának terepét.

Még maga Mackie is leszögezi, hogy a furcsaság-érv fontosabb a relativitás-érvnél.[274] Ő is világosan látja, hogy a relativitás-érv csak indirekt bizonyítéka lehet a metaetikai szubjektivizmusnak,[275] hiszen a nézetek diverzitása ott is előfordulhat, ahol vannak objektív igazolással ellátható tételek (például a tudományban). Az lehet, hogy az erkölcsi nézetek diverzitása annak a jeleként is felfogható, hogy nincsenek objektív értékek, ám meglehetősen nehéz meggyőző filozófiai érvet szolgáltatni amellett, hogy a diverzitás tényének ez az egyetlen kielégítő magyarázata. Ezt mutatja az is, hogy a metaetikai objektivisták mindig is tisztában voltak a diverzitás tényével, és maguk is magyarázták és értelmezték azt, hogy aztán elutasítsák azt, ahogy a szubjektivisták jelentőséget tulajdonítanak neki.[276] Egyrészt azért, mert szerintük az erkölcsi nézetek diverzitása nem lehet semmilyen erkölcsfilozófiai tétel bizonyítéka. Az erkölcsi egyetértés ugyanis nem feltétele az erkölcsi érvényességnek. Másrészt azért, mert önmagában a diverzitás ténye az objektív erkölcsi mércék kutatását nem teheti sem értelmetlenné, sem kilátástalanná. Ezt a két meglátást pedig az sem áshatja alá, ha arra összpontosítunk (amint azt Mackie is teszi[277]), hogy az erkölcsi nézetek diverzitása más jellegű, mint a például a tudományos nézetek diverzitása. Az objektivistának ugyanis nem kell arra építenie az érvelését, hogy az erkölcsi nézetek diverzitása ugyanolyan jellegű, mint bármilyen más nézeteltérés.

A relativitás-érv tehát filozófiai értelemben non sequitur. Mackie metaetikai szubjektivizmusának sorsa így a furcsaság-érven fordul meg. Érthető, hogy akik elvetik a metaetikai szubjektivizmust, kifejezetten a furcsaság-érv ellen lépnek fel. Alapvetően két út állhat előttük. Az egyik utat már végigkövettük az előző fejezetben, amikor Michael Moore erkölcsi realizmusa került szóba: az erkölcsi objektivista érvelhet amellett, hogy az ő erkölcsi metafizikájában nincs semmi furcsa. A másik út az, amit Dworkin érvelése is jelez: ekkor az objektivista ahhoz ragaszkodik, hogy az álláspontja nem metafizikai álláspont,[278] aminek pedig nincs metafizikája, annak furcsa metafizikája sem lehet.[279] (Itt mutatkozik meg annak a dworkini állításnak az elméleti éle, hogy erkölcsi álláspontja mellett csak erkölcsi érvei vannak.)

 

Prezumptív objektivizmus

58. Ebből, úgy vélem, megérthetjük, hogy Dworkin miért ábrázolja a külső szkepticizmust metafizikai álláspontként. Nem ésszerűtlen az a feltevés, hogy a metaetikai szubjektivizmus legjobb változata egy metafizikai érvelésre épül (egy fura metafizika iránti elkötelezettséggel vádolja az ellentábort). Ha ezt a változatot meg tudjuk rendíteni, akkor könnyű dolgunk lesz, hiszen az olyan, gyengébb változatok ellen, mint az emotivizmus, még könnyebben faraghatunk ellenérveket. Sőt, mindezt átgondolva még Dworkin önbizalma is érthetővé válik, mert amit az erkölcsi érvelésről állít, az valóban kivédhetővé teszi a Mackie stílusában érvelő szubjektivizmust. Ha leszögezzük, hogy erkölcsi állításaink objektivitásában nem metafizikai háttérmeggyőződések, hanem a tartalmi érveinkre vonatkozó belátásaink miatt hiszünk, akkor Mackie és követői aligha mutathatják meg, hogy itt mégis rejtőzik valahol egy furcsa metafizika.

            Csakhogy ebből nem következik, hogy a metaetikai szubjektivizmus kihívásával leszámoltunk. Hiszen csak egy bizonyos érvelést ástunk alá, azt nem mutattunk meg, hogy más érvelések nem támogathatnák hatékonyabban a metaetikai szubjektivizmust. Mackie érveinek elégtelensége természetesen nem lehet az objektivizmus bizonyítéka. A szubjektivizmust megmarad komolyan számításba jövő lehetőségként.

De ekkor mit nyerünk azon, hogy kivédtük Mackie érvelését? Nos azt, hogy az objektivizmust is megőriztük komolyan vehető metaetikai lehetőségként. Fentebb leszögeztem, hogy ha a metaetikai szubjektivizmusnak vannak jó érvei a saját álláspontja mellett, akkor képes újraértelmezni az erkölcsi érvelés alaphelyzetét. Ám ebből az is következik, hogy ha nem tudja apodiktikus érvénnyel igazolni az álláspontját, akkor viszont nem képes erre. Ez pedig megnyitja egy olyan objektivista stratégia lehetőségét, amely ragaszkodik ahhoz, hogy mindaddig az erkölcsi érveink tartalmi vonatkozásaira összpontosítunk, mindaddig komolyan vesszük az erkölcsi vita tartalmi implikációit, mindaddig hiszünk a tartalmi erkölcsi érvek interszubjektív relevanciájában, amíg a szubjektivista nem bizonyította meggyőzően az igazát. Hadd nevezzem ezt az alapállást „prezumptív objektivizmusnak”. A prezumptív objektivizmus nem állítja, hogy a metaetikai objektivizmus okvetlenül igaznak bizonyul. A metaetikai objektivizmust az erkölcsi diskurzus metaszintű előfeltevéseként kezeli, ami ellen lehet értelmes és filozófiailag releváns kihívást intézni. Ám csak jól meghatározott feltételek között hajlandó feladni ezt a metaszintű feltevést. Egészen pontosan akkor, ha a feltevés ésszerűtlennek bizonyul. Márpedig az ismert ellenfelek (az emotivizmus és Mackie követői) ezt eddig nem tudták megmutatni.

A prezumptív objektivizmus lényegesen különbözik Moore erkölcsi realista stratégájától. Az ugyanis nem egy előfeltevés bizonyos határok között érvényesülő ésszerűségén alapul, hanem az erkölcsi tények létezésének, illetve igazolóerejének metafizikai és episztemológiai bizonyításán.[280] Világos, hogy ez a nehezebben járható út, hiszen Moore átveszi a „bizonyítási terhet” a szubjektivistától. Metafizikai tételek igazolásával próbálja a szubjektivista pozíciót felszámolni. A prezumptív objektivizmus viszont a szubjektivistára ruházza a bizonyítás terhét. Nem próbálja az álláspontját megsemmisíteni, de saját álláspontja cáfolataként csak akkor hajlandó számításba venni, ha teljesített bizonyos igazolási feltételeket.

Az is fontos, hogy a prezumptív objektivistának nem kell képtelennek tartania az erkölcsi realista stratégiát. Elvégre az erkölcsi realista stratégia esetleges győzelme az ő győzelme is lenne: az objektivista előfeltevés ésszerűségének végső bizonyítéka. De fontos hogy világosan megkülönböztesse magát az erkölcsi realizmustól, nehogy az a képzet alakuljon ki, hogy az erkölcsi realizmus elleni érvek általános érveket szolgáltatnak az objektivizmus ellen. Mackie szubjektivizmusával szemben éppen azért lehetett (legalább részben) sikeres a Dworkin által előterjesztett álláspont, mert meg tudta magát különböztetni az erkölcsi realizmustól.[281] Mackie furcsaság-érve ugyanis éppenséggel az erkölcsi realizmusra van szabva.

 

59. Ez utóbbi megjegyzések azért fontosak, mert Dworkin az erkölcsi realizmushoz való viszonyban is elkövet egy fontos, és okvetlenül kiigazításra szoruló hibát. Láttuk, hogy megkülönbözteti az álláspontját az erkölcsi realizmustól. Tagadja, hogy hinne az erkölcsi állítások tényekre hivatkozó igazolásában.[282] Ám már itt is kiegészül ez a fontos gesztus egy fölösleges mozzanattal: Dworkin az erkölcsi realista álláspontot abszurdnak minősíti. Ez aztán oda fejlődik, hogy egy későbbi írásában már tételes kritikát fejt ki az erkölcsi realizmussal szemben.[283] Csakhogy ez a kritika megint csak félreértésen alapul. Egyrészt azért, mert Dworkin ugyanabba a hibába esik, mint Mackie. Mackie a furcsaság-érvvel célba veszi az objektivizmus egyik lehetséges változatát, és az ellene irányuló érvek alapján az objektivizmust egészében veti el. Holott még akkor is csak az objektivizmus egyik változatát (az erkölcsi realizmust) számolná fel, ha érvelésével minden rendben lenne. Dworkin ehhez hasonlóan megfontolja az erkölcsi realista érvelés egyik lehetséges változatát, és az ellene irányuló érveket az erkölcsi realizmus általános cáfolataként fogja fel. Ő sem veszi észre, hogy érvelésével nem egy filozófiai tételt cáfolt meg, hanem a mellette szóló érvelések némelyikét. Nem tette ésszerűtlenné a feltevést, hogy más érvekkel talán védhető lenne az erkölcsi realizmus.[284] Dworkin másik tévedése abban a meggyőződésben rejlik, hogy neki szüksége van az erkölcsi realizmus kritikájára, mert ha az erkölcsi realizmus előfeltevéseit elfogadjuk, akkor Mackie objektivizmus-kritikája megáll.[285] Csakhogy egyrészt nem biztos, hogy Mackie-nek igaza van az erkölcsi realistákkal szemben, de még ha igaza is lenne, ebből akkor sem az következne, hogy Dworkinnak cáfolnia kell az erkölcsi realizmust, hanem az, amit fentebb jeleztem: meg kell különböztetnie az álláspontját tőle.

Úgy vélem, Dworkinnak elég lenne a prezumptív objektivizmus, hogy az értelmezéselméletében benne rejlő objektivista igényeket megalapozza. Valójában ez lenne képes a legjobban érvényre juttatni azt a tételt, amely tömören összefoglalja Dworkin saját álláspontját az objektivizmus kérdésében. „[S]emmi jobbat nem tehetünk, még a legkifinomultabb szkeptikus érv vagy tézis követelésére sem, minthogy megnézzük, hogy a legjobb és általunk megfelelőnek vélt átgondolás után is úgy gondoljuk-e. Ha nem állhatod meg, hogy makacsul és teljes szívvel hitet tégy valami mellett, akkor jobban teszed, ha hiszel benne.”[286]

 

60. Úgy vélem, az objektivista meggyőződésnek azt a változatát, amelyre Dworkinnak igazából szüksége van, Gerald Postema közelítette meg a leginkább. Postema amellett érvel, hogy a joghoz hozzátartozik egy bizonyos objektivitásigény: a jog sajátos legitimitásigényét legalább részben a gyakorlati érvélés bizonyos karakterisztikus módjainak objektivitására alapozza.[287] (Nem lenne értelme fenntartani jogi intézményeket, ha nem gondolhatnánk őszintén, hogy az esetek túlnyomó többségében értelmes emberek egyetértésre juthatnak a jogkövetkezmények megítélésében.) Ez a „jogi” objektivitás azonban „területspecifikus”. Bár mutat közös vonásokat az érvelés más területeinek objektivitásigényeivel, vannak sajátosságai.[288] Ennek tudható be, hogy a jog esetében nem vehetjük alapul a természettudományos érvelés objektivitásigényét. Az objektivitás egy átfogóbb és szerényebb értelmére van szükségünk, ha a „joghoz illő” objektivitást is át akarjuk fogni vele. Éppen ezért a jogban rejlő objektivitásigény megragadásához elég azt mondanunk, hogy egy állítás objektivitásra tart igényt, ha alkalmas tárgya az értékelésnek és a kritikának. Az objektivitás jellege három alapvető vonással jellemezhető. (1) Az állítás transzcendálja a szubjektumot, aki a magáénak vallja.[289] Az állítás érvényességi igénye nem pusztán elfogadásának tényén alapul. (2) A releváns állítások összefüggésében értelmet lehet adni az elfogadott és az elfogadásra érdemes különbségének.[290] Ehhez szükséges, hogy bizonyos esetekben az állítást hibásnak lehessen felmutatni, mint ahogy az is, hogy az állítás hozzáférhető legyen nem szubjektum-specifikus indokok alapján is (ne feltételezze, hogy „beleéljük magunkat” az állítást tevő szubjektum helyzetébe). Az is fontos, hogy az állítás összefüggésében az egyetértés és az egyet nem értés egyaránt intelligibilis legyen. (3) Az állítás érvényességi igénye más szubjektumokra is kiterjedő autoritásigényt támaszt.[291] Vagyis azzal az igénnyel lép fel, bárki ennek az állításnak az elfogadásához jut el, aki a releváns indokokat átgondolja. Postema amellett érvel, hogy ahol ezeket a feltételeket valahogyan képes teljesíteni egy diskurzus, ott legitim objektivitásigénnyel fogalmazhatjuk meg az állításainkat. Az ilyen diskurzusuk többet nyújtanak, mint az önkifejezés módozatait.[292]

Postemánál az objektivitás nagyon hasonlít ahhoz, amit az általam megfogalmazott „prezumptív objektivizmus” implikál. A felsorolt feltételek nem az állítások tényszerű igazságát garantálják, hanem csak azt, hogy nem pusztán idioszinkretikusak: van az elfogadáson túlmutató érvényességi igényük.[293] Az érvelés pedig úgy kapcsolódik a dworkini elmélet problémáihoz, hogy Postema amellett érvel, hogy a jogi diskurzus esetében az objektivitás feltételeinek teljesítése szoros kapcsolatban áll a jogi érvélés politikai filozófiai összefüggéseivel. A jogi érvelés nyilvános jellegéhez és legitimitásigényéhez.[294] (Dworkin is a politikai moralitás közvetítésével — az integritás politikai ideálját követő értelmezés révén — vonatkoztatja a jogra erkölcsi objektivizmusát.)

 

Allan és Leiter antiobjektivista Dworkin-kritikája

61. Postema érvelése azért fontos számunkra, mert ráirányítja a figyelmet Mackie és követői érvelésének egy fontos elemére. Amikor Mackie azt állítja, hogy nincsenek objektív értékek, akkor az objektivitást a természettudományos igazolás modellje szerint gondolja el. Vagyis az objektivitást egy sajátos módon specifikálja. Úgy veszi, mint ami csak abban testesülhet meg, hogy az igazolás tények megállapításán alapul. Dworkinnak természetesen nincs esélye, ha az objektivitásnak ehhez a „naturalisztikus” értelméhez ragaszkodunk. De miért kellene ragaszkodnunk hozzá?

Ezt az összefüggést nagyon jól tárja fel Mackie két jogfilozófus követőjének James Allannek és Brian Leiternek az érvelése. Allan érvelésének egyik oldala arra összpontosít, hogy Dworkin elmélete valójában nem nélkülözheti a metaetika összefüggések tárgyalását.[295] Mivel fentebb magam is emellett érveltem, ebben természetesen igazat adok Allannek. Ám ő azt is állítja, hogy Dworkin, metaetikai szinten nem képes kivédeni az externális szkeptikus támadását. Álláspontjának csak akkor van értelme, ha beáll az erkölcsi realista táborba.[296] Ekkor persze működésbe hozható vele szemben a Mackie által kidolgozott antiobjektivista kritika. Vegyük azonban észre, hogy Allan érvelése csak akkor működik, ha az objektivistát úgy kezeljük, mint aki csakis egy erkölcsi realista érveléssel védheti az álláspontját. Az, hogy Dworkin nem ezt teszi, Allan számára annak a jele, hogy az amerikai jogfilozófus képtelen a megfelelő érvekkel támogatni az álláspontját. A realizmus elleni kiállással kifejezetten maga alatt vágja a fát: Dworkin egy olyan érvelés képtelensége mellett érvel, amire éppen neki lenne szüksége elméleti építményének egyben tartásához.[297]

Allan annyira egyértelműnek tekinti, hogy az objektivitás csak a naturalisztikus modell szerint gondolható el, hogy eszébe sem jut, hogy a nem realista objektivizmus lehetőségével számot vessen. Ebből a szempontból Brian Leiter lényegesen jobban érti Dworkin helyzetét. Jól látja, hogy Dworkin álláspontja életképessé válik, ha van az objektivitásnak olyan értelme, amely nem kötődik a természettudományos megismerés (naturalisztikus) modelljéhez.[298] Ám Leiter kilátástalannak minősíti Dworkin törekvéseit. Kulcsállítása az, hogy egy ilyen objektivitásnak, ha nem utal vissza valamilyen természettudományos értékkel is bíró tényre, még értelmet sem lehet adni.[299]

Leiter érvelésének meghatározó eleme a hegemón konvenciók problémájának felvetése.[300] Hegemónnak akkor nevezhetünk egy konvenciót, ha egy közösség összes tagja osztozik benne, éppen ezért nem várható, hogy bármelyikük is kihívást intéz ellene. Holott a hegemón konvenció is csak konvenció, mely inkább a közösséget jellemzi, mint azt a valóságot, amire referál. Leiter úgy látja, hogy csak egy olyan érvelés törheti át a hegemón konvenciókat, amely képes tényeken tesztelni őket. Ahol a kérdéseket nem lehet tényekre vonatkoztatni, ott erre nincs remény. Mivel pedig az erkölcsi érvelést nem lehet „naturalizálni”, soha nem lehetünk képesek áttörni a hegemón erkölcsi konvenciókat. Sőt, még felismerni sem tudjuk őket. Éppen ezért Dworkinnal szemben megáll Mackie eredeti kritikája: álláspontjával szubjektívvé teszi a jogot.[301]

            Leiter ellen kétféleképpen lehet érvelni, ha meg akarjuk védeni a Dworkin értelmezéselméletében megnyilvánuló objektivitásigényt. Az egyik egy masszív filozófiai érvelés, amely az objektivitás naturalisztikus felfogását vonja kétségbe. Tagadja, hogy a tényállítások objektivitásigénye valami minőségileg más lenne, mint az értékítéletek objektivitásigénye. Az ilyen érvelés egyik modellje lelhető fel például Hilary Putnamnél. Csak egyvalami van, ami egy állítást objektívvé tehet: a kritika. Az objektív értékek az értékelések kritikájából jönnek létre.[302] Ha pedig valaki azzal vág vissza, hogy például a fizikában van ennél biztosabb alap is, akkor azt kell mondanunk, hogy a fizika sem adhat számot a saját alapjáról: vagyis nem tarthat igényt magasabb rendű objektivitásra.[303] A természettudományos állítások sem tarthatnak igényt apodiktikus igazságra, a legtöbb, amit elérhetnek, a megkívánt állíthatóság (warranted assertability). Ám erre az értékítéletek is igényt formálhatnak.[304] Az objektivitás naturalisztikus modellje, ami valami magasabb szintű bizonyosság letéteményese lehetne, puszta illúzió. (Vannak jelei annak, hogy Dworkin ehhez az ambiciózusabb stratégiához vonzódik.[305])

A másik stratégia azon alapul, hogy leszögezzük, az az objektivitás, amire igényt tartunk, megkülönböztethető az igazságigénytől. Amikor egy jogi vagy erkölcsi tárgyú, értéktartalmú állítást objektívnek mondunk, ezzel nem mondjuk igaznak is. Ezt az utat járja Postema,[306] de erre gondol Brink is, amikor „nem teljes” objektivitásra jelent be igényt.[307] Ez az érvelési stratégia szerényebb marad annál, amit Putnam kínál. Nem vonja kétségben a naturalisztikus állítások különleges objektivitásigényét. Pusztán specifikálja az objektivitásnak azt az értelmét, ami itt releváns, és kihasználja, hogy az antiobjektivista kritikák nem az ilyen értelemben vett objektivitást veszik célba. Ennek a szerényebb stratégiának az egyik változata a „prezumptív objektivizmus”.

Nem vállalkozom annak megítélésére, hogy Putnam objektivizmusa mennyire tartható. Abban azonban biztos vagyok, hogy a szerényebb érvelési stratégia is képes megmutatni Leiter álláspontjának hiányosságait, illetve a benne rejlő dogmatizmust. A hegemón konvenciók fogalmi lehetősége ugyanis nem cáfolhatja azt az objektivitásigényt, amely nem tekinti tételeit apodiktikus igazságoknak. Ha valaki megmutatja, hogy meggyőződéseink, amelyeket a hozzáférhető kritikák fényében tarthatónak ítélünk, valójában egy hegemón konvenció megnyilvánulásai, akkor természetesen készek vagyunk felülvizsgálni őket. Ebből azonban nem következik, hogy ha nincsen megbízható módszerünk a hegemón konvenciók leleplezésére, akkor állításaink semmilyen értelemben nem támaszthatnak objektivitásigényt. 

            Érdemes ugyanakkor leszögezni, hogy az ilyen módon felfogott (szerény) objektivizmus nem implikálja, hogy a gyakorlati érvelést egy olyan különálló területként kezelnénk, amelyhez a tényeknek semmi közük. Vagyis nem arra építünk, hogy a tények és az értékek radikális heterogenitását feltételezzük. Itt inkább az egyoldalú megalapozási összefüggést vetjük el, vagyis azt, hogy a tényállítások mindig alapvetőbbek az értékítéleteknél. Dworkin is pontosan ide jut, amikor azt állítja, a tényekre vonatkozó meggyőződések is a meggyőződéseink készletének egy részét képezik, és meggyőződéseink egyikének sincsen „vétójoga” a többivel szemben.[308]

 

Dworkin objektivizmusa: a pozitivizmus-kritika veszte?

62. Az objektivizmus problémájára irányuló elemzés befejezéseként tennék még egy tisztázó megjegyzést. Úgy tűnhet, hogy a korai írásokhoz képest a dworkini elmélet fejlődésének meghatározó tényezője az erkölcsi objektivizmushoz való közeledés. Ez nyilvánvalóan változtat valamit az elmélet pozícióján, ennek megfelelően pedig más elméletekhez való viszonyán is. Nem lehet, hogy egyebek közt a pozitivizmushoz való viszonyát is megváltoztatja? Létezik egy olyan vélemény, hogy az a fajta erkölcsi objektivizmus, amelyre, értelmezéselméleti okokból, okvetlenül szüksége volt Dworkinnak, csendben aláásta azt a kritikát, amit Dworkin gyakorolt a harti pozitivizmussal szemben. Ezt a véleményt Matthew Kramer fejtette ki.[309] Ez a felvetés nem a pozitivizmusra általában vonatkozik, hanem csak arra a változatra, amit máshol inkluzív pozitivizmusnak neveztünk. Kramer felfigyelt arra, hogy amikor Dworkin először szembesült ezzel az állásponttal, arra jutott, hogy az ilyen „puha” pozitivista csak akkor engedhet teret az erkölcsi mércéknek, ha elfogad egy bizonyosfajta erkölcsi objektivizmust. Mivel azonban Dworkin utóbb maga is az erkölcsi objektivizmus híve lett, ez a kritika talán elveszítette az alapját.

Kramer bírálata azonban több szempontból is elhibázott. Először is az adott összefüggésben Dworkin azt szegezi szembe Soperrel és Lyons-szal, hogy álláspontjuk előfeltételezi az erkölcsi tényekbe vetett hitet.[310] Ez ugyebár erkölcsi realizmust jelent, márpedig Dworkin soha nem lett az erkölcsi realizmus híve. Másodszor pedig azt kell leszögezni, amit a fenti elemzés is világossá tett: Dworkinnak a pozitivizmussal szembeni konceptuális kritikája nem az erkölcsi objektivizmus kérdéseire, hanem az interpretív gyakorlatok jellegzetességeire épül. Amikor pedig a Law’s Empire-ban újra megfontolja Soper és Lyons álláspontját, akkor azzal érvel, hogy ez végső soron az integritásként felfogott jog koncepciójának egy kidolgozatlan formáját képezi.[311] Vagyis következetesen végiggondolva ez nem is pozitivizmus. Akár igaza van ebben Dworkinnak, akár nem, a kérdés aligha az erkölcsi objektivizmus dworkini felfogásán fordul meg.

 

 

Dworkin és a természetjogtan

 

63. Sok zavart okozott a jogelméletben az a kérdés, hogy Dworkin hogyan is viszonyul a természetjogtanhoz. Most, hogy Dworkin nyomán belebonyolódtunk az objektivizmus problémáiba, ez a kérdés számunkra is felvetődik. Sőt, sok is múlik ezen a kérdésen. Nem pusztán azért, mert további összefüggéseket világít meg Dworkin elméletéből, hanem azért is, mert egy olyan álláspont lehetőségét veti fel, aminek nagy jelentőséget tulajdonítok. Amellett fogok érvelni, hogy Dworkin erkölcsi objektivizmusa ellenére sem sorolható a természetjogi hagyományhoz. Erkölcsi objektivizmusa másképpen kapcsolódik a jog megragadásának elméleti problémájához, mint ahogy az a természetjogi elméletekre jellemző. Éppenséggel egy olyan módon, amely legalább a jogelméletek egy bizonyos fajtája számára a természetjogtannál ígéretesebb módon teszi tárgyalhatóvá a jog és az erkölcs kapcsolatát.

Vannak, akik Dworkint a természetjogtan egyik jellegzetes modern képviselőjeként ábrázolják,[312] mások viszont a természetjogtan egyik ellenfeleként.[313] Bár az ilyen meglepő nézetkülönbségekben nagy szerepet játszanak a Dworkin filozófiai pozíciója körüli bizonytalanságok,[314] azért a kérdés korántsem tisztázhatatlan. Az biztos, hogy pozitivizmus-kritikája nem követi a természetjogtani érvelések jellegzetes érvelésmódját. Vele nem Verdross Kelsen-kritikája[315] vagy Fuller Hart-kritikája éled újjá.[316] Emiatt a komolyabb elemzés sok szerzőnél inkább oda vezet, hogy Dworkin törekvései nem egy természetjogi elmélet megalkotása felé mutatnak.[317] Végső soron én is ezzel az állásponttal értek egyet. Dworkin erkölcsi objektivizmusa azonban arra késztet bennünket, hogy ezt a kérdést csak alaposabb elemzés után döntsük el.

 

Moore, Finnis, Dworkin

64. Ha a természetjogtan Michael Moore által meghatározott értelmét vesszük (amely a természetjogtan feltételeként kezeli az erkölcsi realizmust),[318] akkor Dworkin nem nevezhető természetjogásznak. Dworkin erkölcsi objektivizmusa ugyanis, mint láttuk, nem implikálja az erkölcsi realizmust. Sőt, mint láttuk, Dworkin az erkölcsi realizmus éles kritikusai közé tartozik. Ez azonban meglehetősen triviális összefüggés, és csak akkor van komoly jelentősége, ha Moore-nak igaza van, amikor a természetjogtan és az erkölcsi realizmus között szükségszerű kapcsolatot feltételez. Érdekesebb számunkra, hogy akkor is markáns a különbség, ha az olyasféle természetjogtanra gondolunk, mint amit Finnis fejtett ki. Ott ugyanis nem az erkölcsi realizmusban rejlik a lényeg, hanem abban, hogy a gyakorlati ésszerűség egy univerzális érvényű, normatív elmélete támasztja alá a jog természetére vonatkozó megállapításainkat. A természetjog úgy szerepel, mint annak magyarázata, hogy a jog milyen jók megvalósítására irányul, miért van szüksége a társadalomnak jogra.[319]

            Az biztos, hogy Dworkinnál nincs olyan univerzális érvényű normatív elmélet, amely a jog természetét feltáró magyarázat kulcsa lenne. Már csak emiatt is jó okunk van azt mondani, hogy Dworkin elméletét nem szabad természetjoginak nevezni, ha nem akarjuk végzetesen zavarossá tenni a fogalmainkat. Ám van itt két bonyolító tényező, ami akadályoz bennünket abban, hogy ezzel le is zárjuk a kérdést. Az egyik az, hogy Dworkin mégiscsak kiáll az erkölcsi objektivizmus mellett, márpedig a természetjog igazodási pontja nem nagyon lehet más, mint az a nézet, hogy a cselekvésnek lehetségesek objektív mércéi, és hogy ennek az összefüggésnek meghatározó jelentősége van a jog szempontjából is. Az lehet, hogy az egyes természetjogászok erkölcsi nézetei ennél specifikusabbak, de a hagyomány egészét nehéz lenne egy ennél határozottabb tétellel azonosítani. Márpedig ez a tétel Dworkinra is áll. A másik bonyolító tényező az, hogy a természetjogtant és a jogpozitivizmust gyakran különböztetik meg azon az alapon, hogy a természetjogtan annak megállapítását, hogy mi a jog, legalább részben annak függvényévé teszi, hogy milyennek kell lennie, míg a jogpozitivizmus ezt tagadja. Mármost Dworkinra áll az a tétel, hogy a jog megállapítása részben annak függvénye, hogy a milyennek kell lennie. Ez a konstruktív értelmezés egyik jellemző sajátossága. Sőt, Dworkin erre az összefüggésre tekintettel egy alkalommal fel is vállalta a természetjogász minősítést (még ha a minősítés jelentéktelenségének hangsúlyozásával is).[320]

            Csábító lenne abból kiindulni, hogy a természetjogtani felfogásoktól általában megkülönböztetik magukat azok, akik a gyakorlati érvelés társadalmi konstitúciós modellje mellett állnak ki, és a jogot is ennek megfelelően ragadják meg. Dworkin egyértelműen a társadalmi konstitúciós modell híve: a jogot emberi alkotásnak tekinti. Ez egészen világosan derül ki az interpretív gyakorlatokra vonatkozó elemzéséből. Amikor a jogot interpretív gyakorlatnak fogja fel, akkor egyszersmind olyan entitásként is kezeli őket, amelyet az emberek hoztak létre (bár úgy, hogy személyüktől megkülönböztethetővé vált).[321] Ám a megkülönböztetésnek ez a módja csak akkor bizonyul hasznosnak, ha a társadalmi konstitúciós modellt egy nagyon specifikus és nagyon erős értelemben használjuk. A természetjogászok ugyanis bizonyos értelemben maguk is egyetérthetnek azzal, hogy a jog emberi alkotás, egy történetileg kialakult, a kultúra által formált társadalmi technika. Finnis pontosan ezt állítja.[322] A társadalmi konstitúciós modellt tehát ki kell élezni a természetjogtannal szemben, hogy valódi különbséget mutathassunk fel ezen a ponton. Postema például azt állítja, hogy a gyakorlati igazolás természetjogi modellje megengedi, hogy legalább a gyakorlati indokok némelyikének mérlegelését mentesítsük az interszubjektív igazolás deliberatív feltételei alól.[323] Ő viszont ezzel szemben ahhoz ragaszkodik, hogy a jog abban az értelemben társadalmi jelenség, hogy nem lehetnek olyan gyakorlati indokok, amelyek érvényessége szempontjából teljesen mellékes lenne, hogy az emberek egyetértenek-e bennük, vagy hogy megtestesül-e a gyakorlataikban. Ez így valódi különbséget jelent, ám Dworkin aligha tekinthető olyan szerzőnek, aki ebben az erős értelemben áll ki a társadalmi konstitúciós modell mellett. Dworkinnál ugyanis, mint láttuk, az értelmező (illetve a teoretikus) olyan értelmet invesztál az interpretív gyakorlatba, ami nincsen szorosan kötve az interszubjektív igazolás deliberatív feltételeihez.

 

Objektivizmus és interpretivizmus

65. Úgy vélem, azt érdemes vizsgálni, hogy az erkölcsi objektivizmus milyen szerepet játszik Dworkin elméletében, és hogy ez különbözik-e érdemben a természetjogászok felfogásától. Ekkor felfigyelhetünk arra, hogy Dworkinnál nem arról van szó, hogy lennének olyan objektív gyakorlati elvek, amelyek beépültek a gyakorlatba. Láttuk, hogy az objektivitásigény, amely Dworkin számára fontos, a konstruktív értelmezés tulajdonsága. Ahhoz az erkölcsi és politikai értelemhez kötődik, amit az értelmező nem feltár a gyakorlatból, hanem hozzákapcsol a gyakorlathoz. Ennek megfelelően nincs a gyakorlatnak olyan immanens értékvonatkozása, amely az értelmezőket korlátozná a gyakorlat értelmének megragadásában. Márpedig a természetjogászokra nagyon is jellemző, hogy ilyen immanens értékvonatkozást tulajdonítanak a jogi gyakorlatnak. A konstruktív értelmezésnek persze Dworkinnál is számot kell adnia a gyakorlat tényeiről, de csak az illeszkedés egy kontingens mércéjének megfelelően. Annak pedig nincsenek objektív kritériumai, hogy egy sikeres értelmezésnek milyen mértékben kell illeszkednie a gyakorlathoz, vagy hogy a gyakorlat milyen konkrét elemeihez kell illeszkednie.

            Felerősíti ezt az összefüggést, ha alaposabban vizsgáljuk, hogy miben is nyilvánul meg Dworkin objektivitásigénye. Dworkinnál a jog a politikai moralitáshoz kötődik. A konstruktív értelmezés végső soron annak a politikai moralitásnak a fényében láttatja a jogot, amely az értelmező szerint a joganyag igazolási hátterét képezi. Ez a politikai moralitás azonban egy politikai közösséghez kötődik, és a történelem változásainak is alá van vetve. Semmiképpen sem olyan univerzális igényű (közvetlenül a gyakorlati ésszerűség elveire épülő) politikai filozófia, mint amilyet például Finnis elmélete körvonalaz. Még ennél is fontosabb azonban, hogy a politikai moralitásra vonatkozó állítások maguk is a konstruktív értelmezés termékei. Nem tényként állapítjuk meg, hogy milyen politikai moralitása van annak a közösségnek, amelynek a jogát vizsgálat alá vettük, hanem (részben) értékelő megfontolások alapján megkonstruáljuk ezt a politikai moralitást.

Sehol sem nyilvánul ez meg olyan egyértelműen Dworkinnál, mint az integritásra vonatkozó tanításban. Amint az közismert, Dworkin a Law’s Empire-ban az integritásként felfogott jog koncepciója mellett érvel. Ez azt jelenti, hogy a bíróknak a jogot úgy kell felfogniuk, mint ami a politikai moralitás egy koherens vízióját testesíti meg. Mintha csak egyetlen szerző alkotta volna meg, az igazságosság és a méltányosság egy koherens felfogásának kifejeződéseként.[324] Ennek a koncepciónak az igazolása részben olyan elvek kérdése, amelyeket az alkotmány (legalább néhol) tételesen rögzít. (Mint például az Egyesült Államok alkotmánya esetében az egyenlő védelem elve.[325]) Ám az integritás plauzibilitását végső soron nem az ilyen textuális támpontok adják, hanem az elv politikai filozófiai vonzereje. A jogban az integritás nem pusztán eredménye a joggyakorlat értelmezésének: kifejezetten ez inspirál a gyakorlat átfogó értelmezésére.[326] Dworkin az integritást sajátos politikai erényként kezeli,[327] amelyhez azért ragaszkodunk, mert az intézményrendszer bizonyos értékei (például a jogegyenlőség) így jutnak a legjobban érvényre,[328] és az állampolgárok is így kapnak megfelelő szerepet a közösségi normák kialakításában.[329] Végső soron tehát az integritás azért lesz az értelmezés vezérfonala, mert, kifejezetten politikai filozófiai okokból, ennek megfelelően akarjuk látni a gyakorlatot. „Azért fogadjuk el az integritást politikai ideálként, mert az elvek közösségeként akarjuk látni politikai közösségünket.”[330]

 

66. Ez az érvelés aligha igazodik a természetjogi hagyományhoz. Ennek alapján érthető, ha egyesek szerint Dworkin valamiféle bújócskát folytat itt. James Allan úgy látja, hogy első megközelítésben Dworkin a jogértelmezést egy létező gyakorlat háttere előtt jeleníti meg. Ám aztán valami furcsa módon mégis megjelenik az objektív gyakorlati mércékre való hivatkozás.[331] (Az értelmezésbe belejátszanak olyan gyakorlati elvek, amelyeknek az értelmező objektív érvényességet tulajdonít.) A kettő között nem közvetít egy természetjogi koncepció, ám éppenséggel erre lenne szükség, hogy az egész érvelésnek értelme legyen. Dworkin következtetéseihez egy természetjogi bázisra van szükség. Dworkinnak abba kellene hagynia a bújócskát, és végre ki kellene fejtenie azt a természetjogot, ami nélkül az elmélete a levegőben lóg.[332]

Ám azok, akik így érvelnek, félreértik Dworkin álláspontját. Ebben az értelmezés nem tartalmaz természetjogi előfeltevéseket a jog természetéről, illetve értelméről. Ez abból is látszik, hogy Dworkinnál konstruktív értelmezést a gyakorlat nem okvetlenül honorálja.[333] Létezhet olyan gyakorlat, amelynél kudarcot vall az integritás erénye által vezérelt értelmezés: néha nem sikerül a gyakorlatot úgy bemutatni, mint ami plauzibilis elvek koherens rendszerét képezi. Mikor történhet meg egy természetjogi elmélettel, hogy arra kell jutnia, hogy a gyakorlat ellenáll annak, hogy a természetjogi elvek fényében világítsuk meg?

Itt talán érdemes megemlíteni, hogy Hart is úgy látta, Dworkin megkülönböztethető a természetjogi szerzőktől, mert a Taking Rights Seriously arról tanúskodik, hogy a bíróknak nem valamiféle transzcendens moralitással kell átitatniuk a jogot: azt a moralitást kell a jog részeként kezelniük, amely az intézményekben benne foglaltatik.[334] Ő éppenséggel abból faragott ellenérvet Dworkinnal szemben, hogy egy „gonosz” jogrendszer esetében az a moralitás, amit az intézmények magukba foglalnak, akár éles ellentétbe is kerülhet a helyes erkölcs elveivel; pedig a dworkini modell szerint éppen ez képezi a bírói kötelesség alapját.[335] Dworkin csak látszólag teszi a jogot a helyes erkölcs függvényévé: álláspontja a végső összevetésben megkülönböztethetetlenné válik a pozitivizmustól.[336] Hart álláspontja persze pontatlanul adja vissza Dworkint, hiszen nem számol a jogértelmezés konstruktivitásával. Épp az imént szögeztük le, hogy Dworkinnál az a leghelytállóbb erkölcsi és politikai elmélet, aminek a háttere előtt a jogot szemléljük, nincs tényként adva az intézményekben. Ennek ellenére Hart megragad valami fontosat abból a sajátos módból, ahogy Dworkin relevánssá teszi az objektivitásigénnyel fellépő erkölcsi állításokat a jogértelmezésben. Dworkin ugyanis először pontosan ennek az ellenvetésnek a hatására rögzítette, hogy a gyakorlat nem okvetlenül honorálja az interpretív erőfeszítéseket.[337] A konstruktív értelmezés nem felfedezi a jog eleve adott erkölcsi tartalmát, hanem hozzákapcsol a joghoz bizonyos erkölcsi tételeket, ha a gyakorlat ezt megengedi. De még ha meg is engedi, akkor sem gondolhatunk el egy olyan erkölcsi felfogást, akkor sem állíthatjuk elő a gyakorlati ésszerűség elveinek egy olyan készletét, amely minden konstruktív értelmezés számára vezérfonalat képezhet. 

Ezt, Dworkin saját szavaival, úgy is ki lehet fejezni, hogy a konstruktív értelmezés által megcélzott integritás a jog esetében inkluzív, nem pedig tiszta integritás lesz.[338] Integritás annak a joganyagnak az összefüggésében, amit a történelem hordott össze, és olyan elvekre támaszkodva, amelyek éppen ehhez a joganyaghoz igazíthatóak hozzá. Így Dworkinnál nincsen helye semmiféle „ideális” jogkoncepciónak, amely a létező jogi gyakorlatokhoz képest a priori igazságigényt támaszthatna, és amely akár csak a körvonalait megadná annak a jognak, amely teljes egészében megtestesíti a gyakorlati ésszerűség releváns elveit. Márpedig a természetjogi hagyománytól elválaszthatatlannak látszik az a törekvés, hogy a jog fogalmát a gyakorlati ésszerűség univerzális elveire tekintettel, a történetileg létrejött gyakorlatok esetlegességeitől elvonatkoztatva ragadjuk meg. Erre mutat például az, hogy Finnis úgy válaszol a fogalmilag meghatározó kérdésre („miért van szükségük az emberi közösségeknek olyan intézményekre, mint a jog?”), hogy elvonatkoztat a történetileg kialakult gyakorlatoktól.[339] Így keres támpontot a történetileg kialakult gyakorlatok leírásához, értékeléséhez, illetve fogalmi megragadásához.

Röviden szólva, Finnis elmélete nem interpretív. Sőt, ha komolyan vesszük a természetjogtan elméleti törekvéseit, akkor egy természetjogtani elmélet nem is lehet interpretív. Dworkin elmélete azonban interpretív, sőt, Dworkin egész jogelméletének az alapját az interpretivizmus egy sajátos változata képezi. Minden bizonnyal ez tűnik fel döntő különbségként közte és a jog természetjogi teoretikusai között.[340] Úgy vélem, ezt jelzi az is, ahogy Finnis viszonyul Dworkinhoz. Finnis ugyanis egyetért Dworkinnal abban, hogy a jogelméletnek túl kell mennie Harton, ám nála is, mint egyébként a Bentham utáni jogelmélet egészénél, hiányolja a megfelelő, metafizikailag megalapozott személyfogalmat, a jog erkölcsi alapjának eredeti megragadását.[341] Valami olyasmit, amit nem lehet egy gyakorlat értelmezésével előállítani.

 

 

 

Objektivizmus és a gyakorlatot transzcendáló értelmezés lehetősége

67. Most, hogy felvillantottunk néhány markáns különbséget a természetjogászok és Dworkin között, meglehetősen homályosnak tűnhet, hogy Dworkin miféle stratégiát is követ. A jogot a társadalmi konstitúciós modellnek megfelelően gondolja el, de olyan értelmezéselméletet támogat, amely objektív érvényességigénnyel fellépő értékítéletek körül forog. Hogyan lehetséges ez? Nos, ahogy látom, nagyjából a következő fogalmi stratégiáról van szó. A jogot az emberek hozzák létre — éppen ebben áll, hogy a jog társadalmi gyakorlat. Ám azt is gondolja, hogy a gyakorlatot az tartja életben, hogy a benne foglalt cselekvéseknek erkölcsi értelmet tulajdonítanak. Így viszont a gyakorlat interpretívvé válik: kihatással van rá az, ahogy az emberek erkölcsi értelmet tulajdonítanak neki, és az adott erkölcsi értelemre tekintettel értelmezik. Emiatt aztán a gyakorlat elméleti megragadására törekvő elemző sem tehet mást, minthogy maga is előáll a gyakorlat egy ilyesféle elemzésével, amely kombinálja a gyakorlat terjedelmére és tartalmára vonatkozó leíró állításokat a gyakorlat értelmére vonatkozó értékítéletekkel. Az ilyen értelmezések életképességét, illetve helyességét egyszerre határozza meg az, hogy mennyire írják le hűen a gyakorlat szembeszökő jellegzetességeit, és az, hogy a gyakorlat értelmére vonatkozó értékítéletek igazolhatóak-e. Ennek a sajátosságnak köszönhető, hogy a gyakorlat értelmére vonatkozó felfogások mintegy transzcendálják a gyakorlatot. Egy emberek által alkotott gyakorlatot értelmeznek, de értelmezésüket nem kell arra korlátozniuk, ami a gyakorlatot létrehozó embereket ténylegesen motiválta, illetve amit a gyakorlat résztvevői a gyakorlat értelmeként fognak fel. A konstruktív értelmezés értéktartalma nem a gyakorlatot megalapozó természetjog megnyilvánulása: inkább annak a törekvésnek az egyik vonatkozása, hogy az értelmező megpróbálja a gyakorlatot értelmessé tenni a maga és mások számára.

Ez a pillanatnyi gyakorlatot transzcendáló mozzanat jól megvilágítható Dworkin elméletének egy jellemző vonásával. Dworkin, amikor alkotmányelméletről beszél, nagy jelentőséget tulajdonít az egyenlőség elvének,[342] sőt, egy teljes elméletet is kidolgozott az egyenlőségről.[343] Az egyenlőség részben azért játszik kulcsszerepet az alkotmányértelmezésben, mert az alkotmányba az alkotmányozók belehelyeztek egy egyenlőségi klauzulát.[344] Tehát a kérdés relevanciája legalább részben attól függ, amit bizonyos emberek tettek. Ugyanakkor azt nem mondhatjuk, hogy az egyenlőség tartalmát (azt, hogy milyen gyakorlatok felelnek meg az egyenlőségnek) meghatározhatják az alapítók szándékai és tettei.[345] Itt tehát a helyes értelmezés nem kötheti magát ahhoz, amit bárki is egyenlőségnek gondol, azt kell kutatnia, ami az egyenlőség megvalósulásaként igazolható. Az egyenlőség elvére vonatkozó értékítéleteit olyan formára kell hoznia, hogy azok erkölcsi és politikai filozófiai összefüggésben is igazolhatóak legyenek.

Ezt egyesek úgy fogják fel, mint a természetjogtan és a jogpozitivizmus összebékítését. David Brink például úgy látja, ebben a koncepcióban az értelmezés „visszatekintő” jellege, az illeszkedés követelménye pozitivista elemnek tekinthető, ami aztán kiegészül egy természetjogi elemmel: a jog tartalmának kérdése a politikai moralitás követelményeinek kérdéseként jelenik meg.[346] Én azonban nem pártolom azt a törekvést, hogy Dworkint ezen a módon állítsuk két elméleti hagyomány közé. Ha így járnánk el, nem hangsúlyoznánk ki eléggé, hogy Dworkin milyen élesen áll szemben a (módszertani) pozitivizmussal, és milyen alapvetően tér el bármitől, amit a természetjogi hagyományban fellelhetünk.

Fontos, hogy lássuk, ez az észjárás egyáltalán nem példátlan a filozófiában. Feltűnő hasonlóságokat mutat például az „új szemantikát” megalapozó nézetekkel. Hilary Putnam sem tagadja, hogy a nyelvet az emberi tevékenységek teremtik. Az emberek maguk határozzák meg a nyelvi paradigmákat, vagyis azt, hogy milyen jelenségre vagy viszonyra vonatkoztatják a szavakat. Ám a szavak jelentésébe ezután már annak is beleszólása lesz, hogy milyenek valójában a jelölt jelenségek vagy viszonyok.[347] Ebből adódik, hogy amikor a fogalmak szemantikai tartalmát tisztázzuk, nem kell mechanikusan követnünk a fogalomhasználati konvenciókat. A szavak által jelölt dolgok természetére vonatkozó felismeréseink alapján akár bírálat alá is vehetjük a szemantikai tartalmakra vonatkozó nyelvi konvenciókat. Bizonyos esetekben akár olyan meghatározást is teljesen igazoltan adhatunk a szó szemantikai tartalmáról, ami még csak eszébe sem juthatott a többi nyelvhasználónak. Ez olyan, mintha azt mondanánk, a jelentés társadalmi konstitúciós modelljéből indulunk ki, de ebből nem következik, hogy minden szemantikai meghatározottságot pusztán konvencionálisnak tekintenénk. Dworkin mintha ennek az észjárásnak a gyakorlati filozófiai változatát képviselné.

 

68. Dworkinnál a jog konstruktív értelmezése, illetve a jogot megvilágító elmélet megalkotása kontingens történeti körülmények által behatárolt vállalkozás, amely azonban fontos pontokon feltételezi, hogy a reflexió olyan mércékre is támaszkodjon, amelyek érvényessége transzcendálja a kontingens gyakorlatot. Ezért lehet akár a gyakorlat reformjának is a támpontja. Úgy is lehetne fogalmazni, hogy ez a vállalkozás nem előfeltételez egy bizonyos természetjogi koncepciót, de olyan kritikai potenciált testesít meg a gyakorlattal szemben, amelynek természetjogi dimenziói is vannak.

            Szeretném pontosítani, hogy milyen értelemben különböztetem meg Dworkint a természetjogtantól. Nem arra akarok utalni, hogy ez a megközelítésmód fölényben van a természetjogtanhoz képest. Dworkin (jogelméleti vonatkozásban) nincs fölényben Finnis-szel szemben. Inkább arra akarok rámutatni, hogy van itt egy lényeges tematikai eltérés, amely nagy hatással van ezeknek az elméleteknek a használhatóságára. A természetjogi hagyománynak, ahogy azt a hozzá sorolható jogelméleti szerzők munkási megjelenítik számunkra, mindenek előtt a jog ideális gyakorlati elméleteként van relevanciája.[348] Ilyen elméletekre természetesen szükség lehet — bár inkább politikai filozófiai, mint jogelméleti okokból. (Merthogy az a kérdés, hogy az embereknek miért van egyáltalán szükségük olyan intézményekre, mint a jog, alapvetően politikai filozófiai kérdés.) Amikor azonban a jog működésének megértéséről van szó, ráadásul egy gyakorlaton belüli (a dogmatikai problémákra is érzékeny) nézőpontból, hasznosabbnak bizonyulhatnak az olyan interpretív elméletek, amilyet például Dworkin is ad. Ezekben pedig a gyakorlati filozófiai objektivizmus nem az alapfogalmi összefüggések megragadását, hanem inkább a jogot tisztázó értelmezés filozófiai távlatainak megnyitását szolgálja.

 

 

A jog normativitása Dworkinnál

 

69. Ideje most már arról a kérdésről beszélni, amit a dworkini elmélet megítélése szempontjából a legfontosabbnak tartok, vagyis a jog normativitásának kérdéséről. Úgy látom, ez az a kérdés, amit a módszertani pozitivizmus nemcsak felvállalt, de elméleti programjának a középpontjába is állított, ám képtelen volt megfelelően kezelni. Mivel pedig azt is gondolom, igazuk van abban, hogy a jog normativitásának kérdését minden adekvát jogelméletnek tisztáznia kell (ez a jogelméletek egyik adekvációs tesztje), végső soron a dworkini elmélet relevanciáját is az határozza meg számunkra, hogy a módszertani pozitivizmusnál (vagy éppen a természetjogtannál) ígéretesebb lehetőséget kínál-e számunkra, amikor ezzel a problémával szembesülünk.

 

A jog normativitása Dworkin korai írásaiban

70. Az biztos, hogy Dworkin számára fontos a normativitás problémája. A „Model of Rules II” elemzésekor láttuk, hogy a pozitivizmussal szembeni kritikájának milyen fontos mozzanata a bírói kötelesség kérdése. A jogpozitivizmus nem tud számot adni arról, hogy a jog hogyan és miért köti a bírókat. Ez nem más, mint a jog normativitásának a problémája, csak éppen egy specifikus kontextusba illesztve. Az elemzés során már sokat megtudtunk arról, hogy Dworkin ebben a kérdésben miért veti el a jogpozitivistáknak a (kötelesség-keletkeztető) társadalmi szabály konstrukciójával operáló megoldását, ám arra még nem kérdeztünk rá, hogy miben áll Dworkin saját megoldási kísérlete.

Az biztos, hogy Dworkin a Taking Rights Seriously-ben nem ad megnyugtató megoldást a kérdésre. A legalitás kritériumainak kérdését jobbára nem a normativitás magyarázatának, hanem a jog azonosításának problémájaként veti fel. Erre ad választ azzal, hogy az lesz a jog része, aminek helye van „a jog leghelytállóbb elméletében”.[349] A normativitás problémáját sikerült olyannyira háttérben hagynia, hogy Soper egyik döntő érve az lett a korai Dworkin ellen, hogy, miközben sokat beszél arról, hogy a bírónak miért kell alkalmanként túlnyúlnia a szabályokon, nem mondja meg, hogy a szabályokat egyébként miért kell követni.[350]

A helyzet azért nem ennyire rossz. Dworkin ugyanis ad néhány jól értelmezhető utalást. A ’Hard Cases’-ben a normativitás kérdését az alkotmányra vezeti vissza. Minden más normatív igény, beleértve a bírói kötelességet is, erre támaszkodik. A kérdés tehát alapvetően az, hogy az alkotmánynak miért van normatív ereje.[351] Azt ugyan nem vállalja fel, hogy részletesen tárgyalja az alkotmány normatív erejének a kérdését, ám abból, amit mond, kiderül, hogy a „fair play” elmélet valamelyik változata tekintené megoldásnak.[352] (Logikus megoldás, hiszen Dworkin a „Justice and Rights”-ban elveti a szerződéselméleti megoldást.[353]) Ez annyiban világossá teszi a dolgot, hogy Dworkin úgy gondolja, a normativitás kérdésére a politikai filozófia terminusaiban kell válaszolni.

 

A jog ereje, az integritás ideálja és az asszociatív kötelezettségek

71. Vannak jelei annak, hogy Dworkin az efféle fejtegetések keretében nem véletlenül hagyja háttérben a normativitás kérdését. Talán úgy gondolja, szólnak érvek amellett, hogy a jog normativitásának megalapozását ne a jogelmélet keretei között oldjuk meg. A Law’s Empire ki is fejti ezeket az érveket. Mint fentebb láttuk, Dworkin egy fontos ponton megkülönbözteti a jog alapjára és a jog erejére vonatkozó kérdést.[354] Arról beszél, a jog elméletei többnyire egyfajta egyensúlytalanságot mutatnak. A politikai filozófiai elméletek adottnak veszik a jog alapjait, és a jog erejére kérdeznek rá, a jogelméleti megközelítések viszont a jog erejét veszik adottnak, és a jog alapjait tárgyalják. Mivel pedig Dworkin (jogelmélete keretében) kifejezetten és bevallottan a jog alapjairól akar elméletet alkotni, ez a meggondolás oda vezethet, hogy Dworkin a politikai filozófiára hagyja a normativitás kérdésének tisztázását.

Ez a megoldás azonban nem látszik problémamentesnek. Már csak azért sem, mert a módszertani pozitivistákkal szembeni kritika hatékonyságát fenyegeti, és homályban hagyja a bírói kötelesség eredetének a kérdését. Holott Dworkin sokat tett azért, hogy a bírói kötelesség kérdését a középpontba állítsa. Dworkin ezért nem követheti, és végső soron nem is követi a megkülönböztetés által megnyitott menekülési útvonalat. A Law’s Empire foglalkozik a jog erejének a kérdésével. Ám nem elsősorban azért, hogy megőrizze a pozitivizmus-kritika erejét, hanem azért, mert arra kell rájönnie, hogy a jog alapjaira vonatkozó felfogását (jog mint integritás) csak határozott politikai filozófiai szempontok bevezetésével tudja meggyőzően kifejteni.[355] Ezek a politikai filozófiai szempontok pedig a politikai kötelezettség egy sajátos elmélete felé mutatnak. A jog mint integritás koncepciója mellett az bizonyul az egyik legerősebb érvnek, hogy a politikai kötelezettség egy vonzó felfogásával kapcsolódik össze.

Dworkin, még mielőtt az integritás koncepcióját a jogra (illetve a jogalkalmazásra) szabná, a legitimitás kérdését veszi vizsgálat alá. Legitimitáson pedig azt az állapotot érti, amelyben az állampolgároknak általános kötelezettségük, hogy engedelmeskedjenek az alkotmányos struktúrák és gyakorlatok keretében született politikai döntéseknek.[356] Szóval az az állapot, amikor fennáll a politikai kötelezettség. Az, hogy ez Dworkin számára a jog normativitásának az alapját képezi, abból derül ki, hogy azt állítja, a politikai közösség létezésével összekapcsolódó, középponti kötelezettség (vagyis a politikai kötelezettség alapvető tartalma) a jog iránti hűség követelményében áll.[357] A legitim alkotmányos intézmények képesek a megfelelő értelemben kötelezni a címzetteket.

Dworkin tézise az, hogy az ilyen értelemben vett legitimitás elérésére az államnak akkor van a legjobb esélye, ha elfogadja az integritás politikai ideálját.[358] Az integritás tehát a politikai kötelezettség egy sajátos igazoló elméleteként jelenik meg. Dworkin kitart a szerződéselméleti megoldás elvetése mellett[359] (ezen keresztül pedig a beleegyezési elméletek egészén kívül helyezi magát), elveti a természetes kötelességre építő elképzelést is,[360] sőt, ezúttal a „fair play” elméletet is kritikával  illeti.[361] Azoknak a táborába áll be, akik a társadalmi szerepekből eredő kötelezettségekre építenek. A saját megoldását pedig „asszociatív” (associative) vagy „közösségi kötelezettségnek” (communal obligation) nevezi.[362]

Dworkin arra a felelősségre épít, ami az olyan embereket terheli egymással szemben, akik társadalmi gyakorlatok által meghatározott csoportokban váltak tagokká.[363] Mint a barátok, a kollégák vagy a szomszédok. Olyan kapcsolatokról van szó, amelyek a tagok részéről jellemzően nem tudatos, kötelezettségek teremtésére irányuló aktusok révén jön létre (hiszen a legtöbb ember nem maga választja a kollégáit és a szomszédait), de amelyek azért nem függetlenek az emberek választásaitól.[364] (Például mindegyikük felbontható.) Ráadásul az ilyen társadalmi kapcsolatok nem is minden esetben hozzák létre a megfelelő értelemben vett (asszociatív) kötelezettséget emberek között. Dworkin úgy fogja fel a dolgot, hogy a „nyers” társadalmi kapcsolat (az, hogy az emberek élete bizonyos vonatkozásokban történetesen összeszövődött), bizonyos feltételek teljesülése mellett „vonzza” az ilyesféle kötelezettséget.[365] Dworkin négy ilyen feltételt emel ki. Akkor mondhatjuk, hogy felelősek vagyunk a „tagtársainkért” egy közösségben, (1) ha abban érvényesül kapcsolatok reciprocitása, (2) ha a tagokat összekapcsoló kötelezettség speciális és személyes (sajátosan a csoportra vonatkozik, és a tagok személyes kapcsolataiban fejeződik ki), (3) ha a tagok úgy látják, hogy a felelősség abból ered, hogy a csoport tagjainak törődniük kell egymás javával, (4) és ha a közösség gyakorlatai minden tag javával egyaránt törődnek.[366]

 

A fraternális társulások és a normativitás konstruktív értelmezés útján való igazolása

72. Azokat a társulásokat, amelyekben ezek a feltételek érvényesülnek, Dworkin „fraternális társulásoknak” (fraternal associations) nevezi.[367] Sőt, gyakran nevezi az ilyen módon jellemezhető közösségeket „igazi” közösségeknek, szembeállítva az imént felsorolt erkölcsi feltételeket nem teljesítő „puszta” (bare) közösségekkel.[368] Jól látható, hogy ebből Dworkin számára a kötelezettségnek egy vonzó, jogelméleti használatra kiváltképpen alkalmas módozata bontakozik ki. Ez a kötelezettség ugyanis nem teljesen voluntarisztikus.[369] Márpedig a politikai közösségek, illetve a „jogközösségek” sem azok. Az emberek többsége politikai közösségében már eleve benne találja magát biológiai és társadalmi tényezők egy sajátos kombinációjának a hatására, bár ez a kötelék nem felbonthatatlan, nem feltétlen és nem megváltoztathatatlan. Van tehát egy nyers társadalmi kapcsolat, amelynek keretében felmerül a csoport tagjai közötti erkölcsi kapcsolat kérdése, és amelyre vonatkoztathatjuk azokat a feltételeket, amelyek folytán megállapíthatjuk, a tagoknak vannak-e specifikus kötelezettségei a csoporttal és annak tagjaival szemben.[370]

Ez nem azt jelenti, hogy Dworkin azt állítaná, hogy a politikai közösségek minden esetben fraternális társulások. Nem mondhatjuk azt, hogy Dworkin válasza az a jog normativitásának a kérdésére, hogy a jogrendszerek „igazi” közösségek politikai moralitását testesítik meg, ez aztán a címzettekre a jog iránti hűség kötelezettségét rója, így pedig megalapozza az alkotmány, a törvények és a bírói döntések normativitását, valamint a bíróknak azt a kötelességét, hogy a felek jogait tekintetbe véve hozzanak döntéseket. Ez ugyanis azt eredményezné, hogy Dworkinnál a normativitás kérdése kívül kerül a konstruktív értelmezés problematikáján. Csakhogy Dworkin azt állítja, hogy a jog elméleti problémái minden vonatkozásukban interpretívek. Úgy kell tehát felmerülniük, mint a konstruktív értelmezés bármilyen más problémájának: leíró és értékelő megfontolások kombinációjaként. A normativitás kérdése tehát azt a formát ölti, hogy a közösségi kapcsolatok és a belőlük fakadó kötelezettségek milyen felfogása mellett kapjuk a bírói kötelességnek azt a felfogását, amely (amellett, hogy valamennyire illeszkedik is hozzá) a legjobb fényben mutatja a gyakorlatot. Dworkin ebben az összefüggésben mondja azt, hogy úgy jutunk el a bírói kötelesség és közösség tagjait megillető jogok legvonzóbb felfogásához, ha  a jogot integritásként fogjuk fel, normativitásának alapjaként pedig egy „igazi” közösség politikai moralitását tekintjük (amennyiben ezt a releváns interpetív adatok megengedik).

Szó sincs itt arról, hogy bármely politikai közösség „igazi” közösség lenne, illetve hogy bármely jogrendszer megengedné, hogy az integritás politikai ideálját követve értelmezzük. Ehhez az kell, hogy az „igazi” közösség fent említett erkölcsi feltételei teljesüljenek. A közösség gyakorlatait tehát kritikai értelmezésnek kell alávetnünk, hogy lássuk, teljesülnek-e a vonatkozó feltételek.[371] Vannak politikai közösségek, amelyek csak „puszta” közösségekként foghatóak fel.[372] Ebből persze az is következik, hogy Dworkin elméletének ez az oldala nem fogható fel a jog normativitásának általános magyarázataként. Itt a jog normativitásának megalapozása csupán a jogrendszerek egy bizonyos, erkölcsi feltételek által meghatározott csoportjára nézve jöhet szóba. Az olyan jogrendszerekre nézve, amelyek demokratikus politikai közösségek intézményeiben testesülnek meg. Egyebek közt ebben nyilvánul meg Dworkinnak az a fontos tétele, hogy az intepretív jogelméletek mindig egy bizonyos jogi kultúrához szólnak, jellemző módon a szerzőjük saját jogi kultúrájához.[373]

 

73. Dworkin úgy fogja fel a politikai moralitás jellegére vonatkozó interpretív kérdést, mint aminek ezt kell tisztáznia, hogy a politikai gyakorlatokat milyen politikai társulás megnyilvánulásaként fogja fel.[374] Szerinte három modellt érdemes tekintetbe venni. Az első a de facto együttműködés modellje, amely úgy kezeli a közösséget, mint amit (egyebek közt) történeti és földrajzi tényezők akaratlan összjátéka hozott létre.[375] Itt nincs értelme semmilyen specifikus felelősséget feltételezni, ami összekötné a közösség tagjait. Ez nem azt jelenti, hogy a tagok egymással kapcsolatos indokai csak prudenciálisak lennének, hiszen idegenek között is értelmezhetőek az igazságosság mércéi. Ezért kell azt kiemelni, hogy itt nincsen specifikus felelősségi viszony a tagok között: olyan felelősség, ami kifejezetten a csoporton belül érvényesül, a csoporton kívül nem. A második lehetőség a „szabálykönyv-modell” alapján álló közösség.[376] Itt a közösség tagjait az köti össze, hogy elkötelezettek egy bizonyos, kifejezetten a közösségre jellemző módon megalkotott szabályok betartása mellett. Fontos, hogy a szabályok itt nem közös erkölcsi vagy politikai ideálok kifejeződései, hanem inkább antagonisztikus érdekek és nézőpontok közötti kompromisszumok kifejeződései. Ez a megjegyzés azért fontos, mert éppen ezen az alapon különböztethetjük meg a szabálykönyv-modelltől a harmadik eshetőséget: az elvek közösségének modelljét. Itt ugyanis a tagokról azt feltételezik, hogy életük egy sajátos és erős értelemben összekapcsolódik: elfogadják, hogy közös elvek kormányozzák őket.[377] Politikai jogaikat és kötelességeiket nem merítik ki a politikai intézmények által meghozott döntések, ezeket a döntéseket ugyanis úgy kezelik, mint amelyek bizonyos elveket előfeltételeznek. Jogaik és kötelességeik ezekből a közös elvekből erednek.

Rögtön látszik, hogy Dworkin a három modellel nagyjából ugyanazt a három lehetőséget igyekszik felvillantani, amit a lehetséges jogfelfogásoknál megjelenített: pragmatizmus, konvencionalizmus, jog mint integritás. A politikai kötelezettségre vonatkozó fejtegetés tehát politikai filozófiai alátámasztást ad annak a meggyőződésnek, hogy a Dworkin által tárgyalt jogrendszereket csak a Dworkin által ajánlott tartalmi jogelmélet képes megfelelően ábrázolni. A Dworkin által visszatérően elemzett esetek arról tanúskodnak, hogy a bírók a jogi szabályok hátterében mögöttes elveket feltételeznek, Dworkin normatív jogelmélete pedig megmutatja, hogy egy alkotmányos demokráciában ez a megközelítésük tökéletesen indokolt, hiszen ott ez a hozzáállás követelményként adódik a politikai intézmények által reprezentált közösség jellegzetességeiből.[378] Ez tisztázza a legjobban, hogy min alapul és mit követel a bírói kötelesség — egy jó bíró reflexióinak a fényében. Ez az a beállítódás, amely, mivel sokkal átfogóbb értelemben interpretív, mint a riválisai,[379] le tud hatolni a jogi doktrínák alapjaihoz. „A bírók, akik elfogadják az integritás interpretív ideálját, úgy döntik el a nehéz eseteket, hogy, az emberek jogaira és kötelességeire vonatkozó elvek egy koherens készletének a formájában, megpróbálják feltárni közösségük politikai struktúrájának és jogi doktínájának legjobb konstruktív értelmezését.”[380]

 

Valóban erre az elméletre van szükségünk?

74. Nem megyek bele annak értékelésébe, hogy Dworkinnak a politikai kötelezettségre vonatkozó nézetei mennyiben helytállóak. Az biztos, hogy a voluntarisztikus elméletekről ma már nehéz elhinni, hogy megoldanák a problémát. (Éppen ez képezik egy sor olyan nézetnek az alapját, amely nemlegesen válaszolja meg az általános politikai kötelezettségre vonatkozó igazolási kérdést.) Tehát jó okkal gondolhatjuk, hogy a megoldást, ha van egyáltalán, a Dworkin által is követett nem voluntarisztikus (vagy inkább részlegesen voluntarisztikus) elmélet irányában kell keresni. Az sem rejtem véka alá, hogy Dworkin ennek a koncepciónak kidolgozta egy kifejezetten demokrácia-elméleti változatát is,[381] és én erre támaszkodtam, amikor a többségi elv igazolási problémáit tárgyaltam.[382]

Bár nem tartozott kutatásaim prioritásai közé, hogy a politikai kötelezettségről folyó viták összefüggésében elemezzem Dworkin nézeteit, nem találtam vele szemben igazán meggyőző ellenvetéseket. Ez mindenek előtt A John Simmons explicit Dworkin kritikájára vonatkozik, de gondjaim vannak azzal is, ahogy Győrfi Tamás kifogásokat emel a politikai kötelezettség nem voluntarisztikus elméleteivel szemben.[383] Simmons (aki Győrfi érvelésére is erősen hatott), amennyire látom, két fő érvet hoz fel az asszociatív kötelezettség dworkini koncepciójával szemben. Az egyik az, hogy Dworkin ragaszkodik ahhoz, hogy az így felfogott kötelezettség nem feltételez érzelmi-pszichológiai köteléket a tagok között,[384] ám mivel az asszociatív kötelezettség fennállásához szükséges, hogy a tagok törődjenek egymás jólétével, végül mégiscsak szükséges valami ilyen kötelék. Pedig nem állíthatjuk, hogy a politikai közösség tagjainak a többségét ilyesféle érzelmi elkötelezettség jellemezné.[385] A másik ellenvetés abban áll, hogy Dworkin az asszociatív kötelezettséggel jellemezhető közösséget az elvek közösségeként fogja fel, így viszont túl közel kerül ahhoz, hogy végül is minden azon alapuljon, hogy az intézmények igazságosak-e vagy sem (az asszociatív kötelezettséget pedig fölöslegessé tegye).[386] Csakhogy az első ellenvetés nem ad számot arról, hogy Dworkin jellemzően úgy használja az egyenlő törődés fogalmát, mint ami nem érzelmi beállítódások, hanem cselekvések, illetve intézményes gyakorlatok tulajdonsága.[387] Ebben az értelemben az egyenlő törődést garantálja az összes nem diszkriminatív gyakorlat. A második ellenvetés pedig teljesen figyelmen kívül hagyja azt, ahogy Dworkin ábrázolja az asszociatív kötelezettség és az igazságosság viszonyát. Merthogy Dworkin kijelenti, hogy az asszociatív kötelezettség konfliktusba is kerülhet az igazságossággal.[388]

Még kevesebb relevanciája van annak a módszertani ellenvetésnek, amit Philip Soper fogalmazott meg. Ő úgy látja, hogy az asszociatív kötelezettség Dworkin által megfogalmazott feltételei nemcsak az általa felvázolt közösségi formában lelhetőek fel, és egy sor normatív elmélettel összhangban állnak.[389] Tehát ez az érvelés, még ha meg is áll, nem teszi szükségessé, hogy kifejezetten Dworkin jogelméleti álláspontját fogadjuk el. A lényeg azonban nem az, hogy ez az elmélet eléggé specifikus-e ahhoz, hogy a politikai kötelezettség egyetlen helyes igazolását szolgáltassa, hanem az, hogy olyan keretet kínál-e, amely helyes összefüggésben veti fel a politikai kötelezettség igazolási problémáit, és megszabadul-e a bejáratott megközelítésmódok jellegzetes hibáitól.

 

75. Ám az, hogy nem támasztok kifogást a politikai kötelezettség dworkini igazolásával szemben, nem jelenti azt, hogy a megközelítésmódját egyébként kifogástalannak tartom. Ami azt illeti, inkább azt gondolom, hogy Dworkin érvelése még akkor sem válaszolja meg adekvát módon a jog normativitásának kérdését, ha a politikai kötelezettség lehető legjobb elméletét implikálja. Ugyanis Dworkin mindent átható interpretivizmusa ezt a kérdést is a hatalmába keríti. Abból, ahogy az elvek közösségének a modellje összefonódik a jog integritásként való felfogásával, egyértelműen kiderül, hogy a normativitás kérdése is összeszövődik a jog tartalmi kérdéseivel. Ezzel nem az a gond, hogy a jog normativitásának a kérdése minden vonatkozásban elválik a jog tartalmi kérdéseitől. Ellenkezőleg, egy bizonyos értelemben minden jó elméleti megközelítésnek láttatnia kell a jog tartalmi kérdéseinek és normativitásának kapcsolatát. Fentebb kihangsúlyoztam például, hogy a jog nem támaszthat korlátlan autoritásigényt. Így viszont vannak tartalmi korlátai annak, hogy a jog milyen kérdéseket szabályozhat autoritatív érvénnyel.

A gond ott van, hogy Dworkin megközelítése elfedi a jog normativitásának kérdésében rejlő probléma kettősségét. A jog normativitásának kérdése ugyanis vonatkozhat arra, hogy mi az a jog(tartalom), ami vonatkozik a címzettek cselekvésére, ami konkrét jogaikat és kötelezettségeiket specifikálja. De vonatkozhat arra is, hogy miért van sajátos normatív relevanciája a jogi intézmények döntéseinek. Miért képes például a bírói döntés kötelezni az érintett feleket? Dworkin elmélete, valahányszor felveti a normativitás problémáját, mindig az első kérdésfeltevés felé tereli annak tárgyalását. A másik kérdésfeltevés viszont jobbára figyelmen kívül marad. Ennek megfelelően Dworkin sehol nem fejt ki világosan rögzíthető álláspontot arról, hogy a bírói döntések végül is miért kötelezőek. A Law’s Empire-ban a politikai kötelezettségre vonatkozó fejtegetés ebből a szempontból kifejezetten félrevezető. Annak a kérdésnek a megfogalmazásával kezdődik, hogy mikor támaszthatnak igazolt engedelmességi igényt a politikai intézmények,[390] de nem jut el az intézmények autoritását konstituáló megfontolások kifejtéséhez, hanem inkább egy olyan interpretív tételt rögzít (az elvek közösségének a modelljét), amely a jog tartalmi értelmezésének a vezérfonalát képezheti a bírók számára. Ez pedig nem töltheti be az autoritásviszony rögzítésének a feladatát, hiszen a bíró konstruktív értelmezésének a tényezőjeként jelenik meg. Így pedig nem alapozhatja meg a bírónak azt az igényét, hogy egy sajátos döntési kompetencia birtokában („bíróként”) értelmezze a jogot. Pedig a bíró már akkor autoritásként rendelkezik az érintettek felett (beidézi, fegyelmezi, iratok benyújtására kötelezi őket), hogy az ügy érdemére vonatkozó jogi álláspontját kifejtené.

Természetesen nem gondolom, hogy Dworkin elméletét alapul véve nem lehet választ adni a bírói autoritás kérdésére. Ám azt igen, hogy Dworkin végül is sehol nem kerül egészében arra a tematikai horizontra, amelyen a pozitivisták számára felmerül a jog normativitásának a kérdése. Vagyis közvetlenül alig szól hozzá azokhoz a vitákhoz, amelyek a gyakorlati relevancia tézise körül folynak a jogelméleti szerzők között. A jogi intézmények autoritásának a problémája helyett pedig inkább az köti le a figyelmét, hogy az egyes jogi intézmények mennyiben határozzák meg egymás számára a jogi érvelésben tényezővé váló indokokat. Hogy a törvényhozók vagy más bíróságok döntései lehetnek-e a jogi érvek kizárólagos forrásai a bírók számára. A jogi intézmények és a címzettek közötti viszony mindig mellékes marad számára. (Legfeljebb olyan részproblémák vonatkozásában tárgyalta, mint a polgári engedetlenség.[391]) Éppen ezért Dworkin nem nyújt igazán hatékony segítséget, ha arról van szó, hogy a jog normativitásának módszertani pozitivista megközelítésmódját bírálni akarjuk.

 

 

Hol a helye a szabályoknak? (Dworkin és Schauer)

 

A dworkini elmélet néhány sajátos következménye

76. Arra jutottunk tehát, hogy Dworkin érvelése nem abban az értelemben válaszolja meg a jog normativitásának a kérdését, ami számunkra igazán fontos lenne. (Egyebek közt jogelméleti módszertani okokból is fontos.) Nem erre az érvelésre van szükségünk, ha meg akarjuk mutatni, hogy a módszertani pozitivisták leíró metodológiája nem képes adekvát módon tisztázni a jog természetét illető kérdéseket. Főleg azért, mert nem adja kielégítő jellemzését a jog normatív igényeinek, ahogy azok a jog címzettjeivel szemben megnyilvánulnak.

Említettem fentebb, hogy nem állítom, hogy ezekre a kérdésekre nem lehet Dworkin szellemében válaszolni. Egy bizonyos értelemben nyilvánvalóan igaz Dworkin elméletére, hogy a jog normativitásának az alapját a politikai moralitás képezi. A jog normatív igényei nyilvánvalóan szorosan kapcsolódnak ahhoz, hogy a címzetteket egy politikai közösség tagjainak tekintik: a „morális tagság” kötelékei által összekapcsolt embereknek.[392] Ám becsapnánk magunkat, ha azt gondolnánk, a normativitás dworkiniánus tisztázása végül is csupán az egyik lesz azok között, amelyek politikai filozófiai érvekkel igazolják, hogy egy közösségnek miért van szüksége jogrendszerre, és hogy a jogrendszernek miért lesznek igazolt normatív igényei a politikai közösség tagjaival szemben. A dworkiniánus elméletnek ugyanis mindenképpen lesznek meglepő (és talán problematikus) vonatkozásai.

Az egyik ilyen összefüggés az, hogy Dworkinnál a politikai moralitás olyan módon ágyazódik be a jog tartalmának konstruktív értelmezésébe, hogy sok vonatkozásban lehetetlenné teszi a jogi gyakorlat normatív igazoltságának reflektív ellenőrzését. Dworkinnál ugyanis az a helyzet, hogy a jog normativitásának alapját képező politikai moralitást nem lehet megkülönböztetni a bírók rá vonatkozó interpretív meggyőződéseitől. Nem világos, hogy a Dworkin által felkínált elméleti keretben hogyan észlelhetnénk, hogy a joggyakorlat elidegenedett a közösség politikai moralitásától. Ez természetesen nem ugyanaz, mint amikor azt a feszültséget érzékeljük, hogy az interpretív erőfeszítéseket a joganyag nem honorálja. (Ez a helyzet a gonosz joggal, és ezt az esetet Dworkin kielégítően tárgyalja.[393]) Itt most arra az esetre gondolok, amikor a dworkiniánus bírók interpretív erőfeszítései elszakadnak attól, amit a közösség tagjai akár elvileg elfogadhatnak a jogot átható elvekként. Amikor a bírók által a gyakorlathoz hozzágondolt politikai moralitás feszültségbe kerül a közösség konkrét etikai életével, és emiatt az emberek nem érzik a magukénak azt az érvelésmódot, amit a bírók széles körben alkalmaznak. (Ez nyilvánul meg azoknak a konzervatívoknak az élményeiben, akik úgy érzik, a jogrendszer egy liberális bírói kar foglyává vált.[394])

Számunkra azonban ennél is fontosabb egy másik következmény. A modern jogrendszerekben a címzettek a jog normatív igényeivel alapvetően két formában szembesülnek. Egyrészt engedelmességi igényt támasztanak velük szemben a hivatalos személyek (például a bírók) személy szerint rájuk vonatkozó, egyedi döntései, másrészt pedig azok a nyilvános szabályok, amelyek általános érvénnyel szabályozzák a címzettek cselekvéseit. Mármost Dworkin jogelmélete arra összpontosít, hogy a hivatalos személyek egy különlegesen fontos csoportja (a bírók) hogyan hozzák és hogyan hozhatják meg igazoltan a feladatkörükbe tartozó döntéseket. (Ez a relevanciája annak a visszatérő vádnak, hogy Dworkin egy ítélkezéselméletet próbál a jog természetéről szóló elméletként feltüntetni.) Ám eközben a szabályok szerepének egy igen sajátos felfogása bontakozik ki.

 

77. Fentebb említettem, hogy Dworkin a „Model of Rules I”-ben részben egy inadekvát szabályelméletre alapozza a pozitivistákkal szembeni érveit. Ez az inadekvát elmélet azonban fontos támpontokat ad arra nézve, hogy Dworkin miképpen is látja a szabályok szerepét a gyakorlati érvelésben. Azt szinte mindenki tudja a jogelméletet ismerők között, hogy Dworkin kifejezetten azt állítja, hogy a szabályok „mindent vagy semmit alapon” döntik el az eseteket.[395] Ez arra utal, hogy a szabályok olyasféle kizáró indokokként működnek, amilyenekről Raz beszélt a Practical Reason and Norms-ban.[396] Az igazság azonban az, hogy, amint azt többen is észrevették, Dworkin álláspontjának nem felel meg a szabályok ilyen felfogása. Amikor ugyanis Dworkin az elvek szerepéről értekezik, kiderül, hogy nemcsak olyan esetek állhatnak elő, amikor a szabályok által elégtelenül szabályozott eseteket döntjük el elvek segítségével, hanem olyan esetek is, amikor a szabályok által adott világos iránymutatás ellenére folyamodunk valamilyen elvhez. Az elvek akár le is ronthatják a szabályokat. Amint azt például Schauer is megmutatta, ez a tapasztalat adódik a Henningsen eset elemzéséből.[397] Elég ésszerűnek tűnik tehát egyeseknek az a feltevése, hogy Dworkinnál a szabályok végső soron úgy jelennek meg, mint mögöttes igazoló elvek puszta megnyilvánulásai. Kötelező erejük is az ilyen igazoló elvek együttes normatív erejéből fakad.[398] Ha a szabály mögött nem látjuk a kellő erővel megnyilvánulni az igazoló elveket, akkor nem is kötelező szabállyal állunk szemben. A szabálynak tehát nincsen a tartalmától független normatív ereje, voltaképpen csak a releváns igazoló elvek indikátoraként jelenik meg.[399] Elvégre csak így van értelme Dworkin egyértelműen kifejezésre juttatott meggyőződésének, hogy a bírók változtathatják a fennálló jogi szabályokat.[400] A szabályok normatív igényeinek relativizálását még ennél is jobban jelzi az „érett” Dworkin felfogása a jogértelmezésről. Itt ugyanis, mint láttuk, a jogi érvelés egy olyan konstruktív értelmezés folyamatában jön létre, amelyben a múltbéli politikai döntések (köztük pedig a szabályok is) csak az értelmezés anyagát szolgáltatják. Normatív igényeik csak a konstruktív értelmezés eredményeként tisztázódnak, és egyik múltbéli döntés sem élvez mentességet azzal szemben, hogy a konstruktív értelmezés relativizálja, vagy éppen kiiktassa.[401] Nem lehet, hogy Dworkin elképzelései, ha valóban követésre találnának a bírók részéről, veszedelmesen fellazítanák a jogot?[402]

Joggal merül fel a kérdés, hogy hol a helye a szabálykövető cselekvésnek Dworkin jogelméletében? A kérdés nem azért fontos, mert azt kell gondolnunk, a szabályvezérelt cselekvés valamiképpen a jog természetéhez tartozik. Bár sokan tartanak ki emellett a nézet mellett, én nem tartozom közéjük. Ám ha nem is szükségszerű, hogy a jog szabályok révén irányítsa a címzettek cselekvését, tény, hogy a jogrendszerek egyik szembeszökő sajátossága, hogy autoritatív szabályokban rögzítik azokat a gyakorlati indokokat, amelyeket a címzettekre vonatkoztatnak. Ezek a szabályok pedig egyfajta tartalomfüggetlen és a címzettek részéről nem relativizálható érvényességi igénnyel lépnek fel. Sőt, nemcsak arról van szó, hogy a jogrendszerekre jellemző, hogy tömegével tartalmaznak ilyen szabályokat: egy sor gyakorlati érvet is fel lehet hozni amellett, hogy a jogrendszerek széles körben építsenek a szabályvezérelt cselekvés és a szabályalapú döntéshozatal modelljére. Hogyan képes Dworkin számot adni erről a jelenségről, és hogyan viszonyul az ilyen gyakorlati elvekhez?

 

Schauer Dworkin-kritikája

78. Ebből a szempontból nézve érthető, hogy Dworkint kritikával illetik azok, akik éppen szabályelméleti nézőpontból elemzik a jogot, és szisztematikus kifejtését igyekeznek adni a szabályalapú döntés melletti érveknek. Szóval érthetővé válnak számunkra Frederick Schauer Dworkin-kritikájának a motívumai. Schauer (mindenek előtt Playing by the Rules című könyvében) sokat tett azért, hogy filozófiailag korrekt jellemzését adja a szabályalapú döntéshozatalnak, amelyben a döntéshozó számára hozzáférhető indokok körét (a szabályok révén) tudatosan korlátozzuk, valamint hogy feltárja a szabályalapú döntéshozatal mellett szóló gyakorlati megfontolásokat. Az is érthetővé válik, hogy Schauer miért arra helyezi a hangsúlyt, hogy Dworkin elveti a szabályalapú döntés lényegi mozzanatát, a döntési indokok körének leszűkítését.

Úgy vélem, Schauer kritikájának két okból van jelentősége Dworkin szempontjából. Egyrészt van az itt felvetődő kérdéseknek politikai filozófiai tétje. A jogi gyakorlatokra nagy hatást gyakorol a joguralom eszméje. Ebben pedig a középponti motívumot a nyilvános szabályok által megvalósuló kormányzás eszméje jelenti. Nem lehet, hogy annak akadtunk a nyomára, hogy Dworkin egy olyan jogalkalmazási modell mellett érvel, amely aláássa a joguralom eszméjét? A másik összefüggés, ami megadja Schauer kritikájának a jelentőségét, abban áll, hogy ez a kritika elvileg új életet is lehelhet a pozitivizmusba. Mind a két összefüggésre kitérek majd, de jogelméleti módszertani okokból érdemes az utóbbival kezdeni.

Először is érdemes pontosítani, hogy miféle pozitivizmust is eredményezhet ez a Dworkin-kritika, amely a szabályalapú döntés szerepére összpontosít. Nem arról van szó, hogy Schauer konceptuális kapcsolatot feltételezne a szabályok és a jog között.[403] Már csak azért sem, mert Schauer nem hisz abban, hogy Dworkin ellen a pozitivizmust úgy kell védeni, mint ahogy azt például Coleman teszi, vagyis konceptuális alapon.[404] A pozitivizmus erejét alapvetően inkább egy deskriptív igény képes megjeleníteni, amely arra összpontosít, hogy a jog hogyan viszonyul a gyakorlati érvelés egészéhez.[405]

Hogy jobban megérthessük, miről is van szó, onnan érdemes elindulni, hogy Schauer szerint mi következik Dworkinnál a Henningsen eset tárgyalásából. Ő úgy látja, Dworkinnál ez az eset nyújtja a legjobb bizonyítékát annak, hogy az elismerési szabályra vonatkozó pozitivista feltevés értelmetlen, nemcsak jogi forrásokból, de bármilyen forrásból is származhatnak azok a normák, amelyek alapján a bírók eldöntik az eseteket.[406] Ebből adódóan Dworkin voltaképpen azt a deskriptív állítást veszi célba, hogy egy közösség joga és erkölcse között van extenzionális eltérés.[407] A pozitivisták azt állítják, hogy vannak olyan társadalmilag elismert normák, amelyek nem jogi normák, Dworkin pedig ezt tagadja. A bírók a normák teljes univerzumából meríthetik azokat az indokokat, amelyek alapján döntenek.[408] Ezt Schauer néha úgy fejezi ki, hogy Dworkin a jogi érvelésnek egy sajátos paradigmáját jeleníti meg. Az eseteket nem a szabályok alapján kell eldönteniük a bíróknak, hanem a szabályokat kell az esethez szabniuk. A döntéshozatalt (a szabályok relativizálása útján) megnyitjuk az összes lehetséges gyakorlati indok előtt: így lesz ebből a felfogásból az „indokok jogelmélete”.[409] Egy olyan jogelméleté, amelynek alapjait a régebbi „célelméletek” rakták. Vagyis az olyan természetjogias elméletek, mint amilyen a Fulleré volt. Dworkin csak abban különbözik az olyanoktól, mint Fuller, hogy még náluk is messzebbre megy az indokok jogelméletének kibontakoztatásában.[410]

De mit kell képviselnie a pozitivizmusnak az „indokok jogelmélete” ellen? Nos, azt a nézetet, hogy igenis van extenzionális eltérés a jog és a gyakorlati érvek egésze között. Dworkinnal szemben a „határolt terület (limited domain) tézisét” kell védelmezni.[411] Ez úgy tűnhet, mint a módszertani pozitivizmus egy újabb változatának a megjelenése, különösen ha azt vesszük tekintetbe, hogy Schauer egy deskriptív igényt akar a középpontba állítani. Ám a helyzet inkább az, hogy Schauer a normatív pozitivizmus egyik változatát terjeszti elő, amely persze épít arra is, hogy mit tart a működő jogrendszerek adekvát leírásának. A pozitivizmust ugyanis úgy ábrázolja, mint ami a rendszerszintű megfelelője a szabály fogalmának.[412] Ahogy a szabályok a döntési tényezők egy leszűkített körére szűkítik a döntéshez vezető deliberációt, úgy a pozitivizmus a jogi döntéshozatal egészét köti a normák egy leszűkített köréhez. Így viszont Schauer számára a pozitivizmus mellett ugyanazok az érvek szólnak majd, amelyek a szabályalapú döntés mellett. Ezek pedig jobbára normatív megfontolások. Jól mutatja az igazolási szempontok jelentőségét Schauernek az az állítása, hogy ha a határolt terület értelmében vett pozitivizmus téves, akkor egyes jogi intézmények számára ugyancsak nehézzé válik, hogy igazolják a létezésüket.[413]

Schauer azonban nem állítja, hogy ezzel az érveléssel, amely a szabályalapú döntéshozatal jellegzetességeinek és előnyeinek feltárásán alapul, fel lehetne éleszteni a szabálymodell valamilyen rigorózus formáját. A Dworkin által elemzett esetek tanúsága szerint a létező jogrendszerek alkalmanként eltérnek a szabályalapú döntés modelljétől, és erre néha jó okuk is van. Bizonyos esetekben (például ha egyébként a döntések különösen kellemetlen erkölcsi és társadalmi következményekkel járnának) fontos társadalmi érdekek szólnak amellett, hogy feláldozzuk a szabályok által garantált kiszámíthatóságot.[414] A jogrendszert nem úgy kell ábrázolnunk, mint ami mindig szentként tiszteli a szabályokat. Inkább az a helyzet, hogy prioritást ad nekik a döntéshozatali folyamatban. A szabályok meghatározó jellegére vonatkozó pozitivista felfogás így egyfajta vélelemként bizonyulhat igaznak, amit a gyakorlat alkalmanként megdönthet.[415] Schauer ezért az általa pártolt pozitivizmust „prezumptív pozitivizmusnak” nevezi.[416] Ez az a pozitivizmus, amely mindenről számot tud adni, amit Dworkin helyesen állít a jogrendszer működéséről, ám anélkül, hogy elhomályosítaná a szabályalapú döntés szerepét a jogban.[417]

 

79. Úgy vélem, Schauer prezumptív pozitivizmusa kifejezetten fölényben van a legtöbb pozitivista elmélettel szemben. Mindenek előtt azzal a konceptuális érvekkel operáló pozitivizmussal szemben, amit a legjobban Jules Coleman neve reprezentál a kortárs jogelméletben. Schauer nagyon helyesen látja, hogy a megfelelő pedigrével rendelkező szabályok nem képesek definálni egy olyan területet, amelyről a jogi érvelés konceptuális okokból nem mozdulhat ki. Ám éppen emiatt lehet kérdéses, hogy Schauer álláspontja valódi alternatívát képez-e Dworkinnal szemben. A prezumptív pozitivizmus helyet hagy az olyan indokok mérlegelésének, amelyek megdönthetik a szabály mellett szóló vélelmet. Tehát minden olyan döntés, amely a szabályt követi, azt feltételezi, hogy az adott esetben nem láttuk okát a szabály melletti vélelem megdöntésének. De hát nem fogható fel Dworkin konstruktív értelmezése olyan deliberációs folyamatnak, amelyben tisztázzuk az ügyben relevánsnak tetsző szabályok, illetve precedensek aktuális normatív jelentőségét? Ha Schauer felveti a vélelem megdöntésének a lehetőségét, akkor talán Dworkin ad ehhez hozzá egy komplex elméletet arról, hogy milyen érveléssel tisztázhatjuk, hogy az adott esetben a szabályok melletti vélelem érvényesüljön-e vagy sem.

Úgy vélem, a dworkini elmélet a prezumptív pozitivizmus nyelvét is beszélhetné, miközben az összes tartalmi jogelméleti állítása mellett kitart. (Éppen ezért lehet kérdéses, hogy Schauer álláspontja pozitivizmus-e valójában.) Ha innen nézzük, akkor Schauer számára csak az a tétel teszi lehetővé a markáns elkülönülést a dworkini felfogástól, hogy Dworkin az indokok jogelméletét képviseli, és így elveti a határolt terület tézisét. Csakhogy Schauernek ez a többször is megismételt meggyőződése egyszerűen téves. Márpedig ha Schauer ebben a tekintetben téved, akkor egyetlen átütő érve sincsen Dworkinnal szemben. Dworkin álláspontja semmiképpen sem implikálja azt az állítást, hogy nincsen extenzionális eltérés a közösség moralitása és joga között. Ez egészen egyszerűen kiforgatja azt a módot, ahogy Dworkin számot ad a múltbéli politikai döntések (köztük a szabályok) szerepéről a jogi érvelésben. Már a korai Dworkinnál is az volt a helyzet, hogy azoknak a gyakorlati elveknek, amelyek a szabályokon túlnyúlva határoznak meg jogi döntéseket, benne kell rejleniük a jogban.[418] A jogból kell őket, értelmezés útján feltárni. Ugyanez a motívum jelenik meg abban, hogy Dworkinnál a konstruktív értelmezés együtt tartalmazza az „illeszkedés” és az „érték” dimenzióját. Schauer úgy tünteti fel a dolgot, mintha az „illeszkedés” dimenziója nem is lenne jelen. Amikor erre az összefüggésre terelődik a szó, pusztán annyit mond, hogy Dworkinnál a múltbéli döntéseknek van egy bizonyos gravitációs erejük.[419] Ez azoonban nem Dworkin, hanem Michael Moore ítélkezéselméletét reprezentálja megfelelően. Dworkinnál ennél sokkal többről van szó. Egy bizonyos fokú illeszkedés nélkül az értelmezés nem a gyakorlat értelmezése, tehát az illeszkedés nélküli érvelés nem jogi érvelés.

Dworkin egy nagyon határozott értelemben kötődik a határolt terület téziséhez. Lehetővé teszi a megkülönböztetést a jogi és a nem jogi érvelés, a jogi és a nem jogi propozíció között. Postema helyesen mutat rá, hogy ha a határolt terület tézisét illetően van különbség Schauer és Dworkin között, akkor az abban áll, hogy Dworkinnál a jog határát nem szabályok definiálják.[420] A határvonás is a konstruktív értelmezés egyik funkciója. Schauer viszont követi azt a nézetet, hogy a határolt területet egy elismerési szabály határozza meg.[421] Ez persze nem kis különbség, és visszavisz bennünket azokhoz a megfontolásokhoz, amelyek alapján fentebb többször is fontolóra vettük az elismerési szabályra vonatkozó pozitivista tanítást. Ám most éppen elég arra rámutatni, hogy ha ebben áll az eltérés Schauer és Dworkin között, akkor éppen erre vonatkozóan nincsenek Schauernek megfelelő érvei. Még arra sincsenek megfelelő érvei, hogy a határolt terület tézisével miért jár együtt az elismerési szabály tézise. Ebben a tekintetben egyszerűen követi a jogpozitivista protokollt.

 

80. Mi az, amiről ezek a megfontolások végső soron tanúskodnak? Utaltam rá, hogy Schauer koncepciójának az erejét az adja, hogy nem próbál problematikus konceptuális tételekkel operálni, hogy felfigyel arra, hogy a szabályalapú döntés jelentőségét részben igazolási célú érveknek kell megvilágítaniuk. Ám ha a jog és a szabályvezérelt cselekvés között nem feltételezünk konceptuális kapcsolatot, akkor a szabályok szerepe a gyakorlati ésszerűség kérdése lesz. Nemcsak abban az értelemben, hogy érdemes-e szabályok formájában szolgáltatni autoritatív indokokat, hanem abban az értelemben is, hogy a szabályokat milyen határok közt kell a döntés vezérfonalaként elfogadni. Amikor Schauer szisztematikus elemzésnek veti alá a szabályalapú döntés mellett szóló érveket, akkor rögtön kiderül a lehetséges érvek kétélűsége.[422] Ami bizonyos összefüggésben előnynek, az más összefüggésben hátránynak mutatkozik. A szabályalapú döntésben nincsen semmi inherensen értékes. A szabályalapú döntés kiszámíthatóvá teszi a gyakorlatot, de csak akkor, ha olyan szabályokon alapul, amelyek könnyen alkalmazhatóak. A szabályok lehetővé teszik, hogy kiiktassunk olyan tényezőket, amelyeknél a döntéshozók gyakran tévednek, illetve hogy egyszerűbbé tegyük a döntéshozó dolgát. Ez azonban növeli a valószínűségét annak, hogy a szabályok elmaradnak az egyedi esetek követelményeivel szemben. A szabályok stabilizálják a fennálló viszonyokat, mert megnehezítik az ad hoc változtatásokat, de ez csak akkor előny, ha valóban kívánatos az állapot, amit fenn akarjuk tartani. Egy komoly szabályelméleti vizsgálódás nem ad indokot arra, hogy a jogi szabályokat kezeljük feltétlen vagy abszolút indokokként. Ez nem felelne meg a gyakorlat tényeinek, nem reprezentálná megfelelően a gyakorlat normatív igényeit, és szembekerülne a gyakorlati ésszerűséggel. Csakhogy azt is látnunk kell, hogy ha a jog elemei nem hoznak létre abszolút indokokat, akkor követésük és alkalmazásuk kérdését nehéz másként felfogni, mint a (leírást és igazolást kombináló, hátra- és előretekintő megfontolásokat egyaránt tartalmazó) konstruktív értelmezés kérdését. Szóval ebben az esetben nehéz lesz Dworkinnak ellenállni. Lentebb, Raz és Dworkin viszonyának elemzésekor még komoly szerepe lesz ennek a meglátásnak.

 

A szabályok és a joguralom

81. Beszéljünk most inkább a másik problémáról, amely abból fakad, hogy Dworkinnál a jogi szabályok szerepe sajátos módon relativizálódik. Az nem kétséges, hogy a joguralom eszméjének középpontjában mindig is a nyilvános szabályok (törvények) uralma mellett megvalósuló kormányzás állt.[423] És itt természetesen olyan szabályokról van szó, amelyek valóban kötik a címzettjeiket (amelyek tényleg akadályát jelentik a hatalommal való visszaélésnek, amelyek tényleg kiszámíthatóvá teszik a politikai intézmények gyakorlatát). Ezért úgy érezhetjük, hogy egy olyan koncepció, amely a szabályok normatív erejének kérdését egy konstruktív értelmezés eredményétől teszi függővé, elvesz valamit ebből az eszméből.

Ám a joguralom eszméjének csak akkor van meg a kellő plauzibilitása, ha a szabályvezérelt cselekvés egy megfelelő elméleti magragadásával áll kapcsolatban. Ha tehát az derül ki, hogy a gyakorlati ésszerűség nem követeli meg tőlünk, hogy a szabályokat abszolút indokokként fogjuk fel, akkor valamit okvetlenül igazítanunk kell a szabályok általi kormányzás eszméjén. Ha a szabályokat nem kezelhetjük feltétetlen indokokként a gyakorlati ésszerűség feláldozása nélkül, akkor nem tarthatunk igényt a szabályok feltétlen követésére sem, és nem alakíthatunk ki igazoltan olyan gyakorlatot, amelyben a döntéshozók alkalmanként nem gondolhatják át a szabályokból eredő követelményeket. Márpedig, amint láttuk, Schauer elemzése sem arra vezetett, hogy a szabályalapú döntéshozatalnak abszolút (minden körülmények között érvényesülő) előnyei vannak a lehetséges alternatívákkal szemben.

Persze lehet, hogy nem is innen kell nézni a dolgot. A joguralom komplex politikai elv, és így talán sajátosan politikai érvek szólnak amellett, hogy ne engedjük meg a szabályok normatív igényeinek interpretív relativizálását. A politikai filozófiai megfontolások talán felerősítik és átrendezik a szabályelméleti összefüggéseket. (Ekkor persze már nem támaszkodhatunk Schauer érveire, mert azok nem lépnek ki erre a területre. Schauer érvelésének jellegzetes hiányossága, hogy a joguralmat egyfajta apolitikus terminusként kezeli, amely csupán olyasféle általánosságban értékelhető gyakorlati értékeket testesít meg, mint a kiszámíthatóság.[424])

Nem zárom ki, hogy egy ilyen érvelésnek lehetnek kilátásai. Nem akarom megjósolni sem a kimenetelét. Merthogy ekkor a vita politikai filozófiai jelleget ölt, és mi most nem tartalmi politikai filozófiai kérdéseket tárgyalunk. Azt azonban érdemes leszögezni, hogy Dworkin álláspontjának a sikere attól függ majd, hogy sajátos ítélkezéselméleti nézeteit, illetve a szabályoknak a jogi érvelésben játszott szerepére vonatkozó felfogását mennyire tudja összekapcsolni a joguralom egy vonzó felfogásával. Amint az közismert, Dworkin tényleg kísérletet tett erre. Előállt a joguralom egy olyan koncepciójával, amelynek fogalmi gyújtópontját nem is a szabály (törvény), hanem a jogosultság fogalma képezi, és amely a politikai moralitás nyilvános mérceként való érvényesítésének a feladatát újszerű módon osztja meg a törvényhozás és a bíróságok között. Ez a joguralom „jogokra épülő felfogása”.[425] Nem vitás, hogy Dworkin jogelméletében is sok minden múlhat ennek a felfogásnak a meggyőzőerején.

 

 

Miért nem elég a normatív pozitivizmus?

 

82. Frederick Schauer Dworkin-kritikájának van egy olyan vonatkozása, amely külön figyelmet érdemel. Ennek a kritikának az összefüggésében ugyanis Dworkin nem pusztán egy bizonyos szerző álláspontjával, hanem a normatív pozitivizmussal is viszonyba kerül. Érdemes lenne talán Dworkin elméletetét abból a szempontból is szemügyre venni, hogy milyen viszonyban áll a normatív pozitivizmussal, egyáltalán képez-e alternatívát a normatív pozitivizmussal szemben.

            Amikor Dworkin a korai írásokban általános támadást hirdetett a jogpozitivizmus ellen, arra a meggyőződésre jutott, hogy Hart képviseli a pozitivizmus legjobb változatát — ha konkrét célpontra lesz szükség, Hart szövegeit kell használnia.[426] Ám ezzel kritikáját kifejezetten a módszertani pozitivizmus ellen fordította. Mi a helyzet azonban a normatív pozitivizmussal? Még ha minden tekintetben sikeresnek bizonyul is Dworkin pozitivizmus-kritikája, nem lehet, hogy ez is csak a normatív pozitivizmus igazát bizonyítja?

 

Hasonlóságok és eltérések

83. Erősítheti ezt az érzést, hogy a normatív pozitivista álláspont kifejtése néha komoly hasonlóságot mutat a Dworkin által is hangoztatott tételekkel. MacCormick például egyetért Dworkinnal abban, hogy a gyakorlati deliberáció szélesebb a jogban a szabályok puszta alkalmazásánál, és hogy ebben a tekintetben hasonlóság van a jogi esetek és az erkölcsi dilemmák eldöntése között.[427] Ahol eltérő olvasatok lehetségesek, felmerül a kérdés, hogy melyikben nyilvánul meg a „jobbik jog”, amely képes ésszerű és autonóm lények egyetértését kiváltani.[428] A jogi tevékenységben megnyilvánul egy ideális jogra irányuló, szükségszerű tendencia, egy implicit „helyességi igény”.[429] MacCormick még azt a hibát sem követi el, hogy azzal vádolná Dworkint, hogy elmossa a különbséget a jogra jellemző gyakorlati érvelés és a korlátozatlan erkölcsi érvelés között. Jól látja, hogy ezt Dworkin sem tagadná.[430] Van egy szubsztantív diszkurzív mozzanat a jogban, de csak relatíve diszkurzív: a jog heteronóm jellegének keretei között nyilvánul meg.[431] (Nem teszi irrelevánssá az intézményes keretet, legfeljebb ösztönzi az erkölcsi reflexiót az intézményes keret erkölcsi értékeiről.) Miben állnak tehát a különbségek Dworkin és a normatív pozitivizmus között?

Kiindulhatnánk talán abból, hogy a normatív pozitivizmus ambivalens módon viszonyul a módszertanihoz. Bár alternatívaként jelentkezik vele szemben, sokszor feltételezni látszik annak alapvető tételeit. Igen jól látszik ez például Tom Campbellnél.[432] De MacCormick is kétértelműen érvel, amikor azt mondja, a jog alapja a politikai szokás.[433] Ennek ugyanis adhatjuk olyan értelmezését is, ami a konvencionlitás-tézist implikálja. Az sem kétséges, hogy a normatív pozitivizmus gyakran fogad el olyan konceptuális tételeket, amelyek a módszertani pozitivisták meghatározó jelentőséggel bír. Ezt mutatja, hogy a legtöbb normatív pozitivista valamilyen formában elfogadja a szeparabilitási tézis.[434] Lehet, hogy azt kell mondanunk, hogy a normatív pozitivizmus legalább részben elfogadja a módszertani pozitivizmus álláspontját, miközben Dworkin a módszertani pozitivizmus következetes és engesztelhetetlen bírálója?

Természetesen eljárhatnánk úgy is, hogy kiválogatjuk azokat a konceptuális állításokat, amelyeket a normatív pozitivisták is elfogadnak, Dworkin viszont nem. Így valódi eltérésekre bukkannánk, de, attól tartok, a lényeget mégis szem elől tévesztenénk. Mert ezzel még nem tisztáznánk, hogy a normatív pozitivizmus sorsa mennyiben függ az ilyen, a módszertani pozitivizmussal közös konceptuális tételektől. Lehet, hogy éppen a módszertani pozitivizmushoz fűződő konceptuális kapcsolatok elvágása után juthatnánk el a normatív pozitivizmusnak egy olyan változatához, amely izgalmas kérdéseket vet fel Dworkin elméletével kapcsolatban. Például ahhoz az izgalmas kérdéshez, hogy a konstruktív értelmezés dworkini programjához nem a normatív pozitivizmus szolgáltathatná-e az adekvát szemléleti alapot.

 

A normatív pozitivizmus: érv a konvencionalizmus mellett?

84. Természetesen nem arra gondolok, hogy Dworkin álláspontját minősíthetnénk normatív pozitivizmusnak is. A normatív pozitivizmus identitását adó meggyőződés (mely szerint a társadalomnak pozitivisztikus jogrendszerre van szüksége, amelyben a jogi és az erkölcsi érvelést bizonyos gyakorlati elvek nevében elválasztják) nem tulajdonítható Dworkinnak. Ám az talán lehetséges, hogy a módszertani pozitivizmus dworkini kritikájából nem lehet megalapozni egy olyan robusztus koncepciót, mint az integritásként felfogott jog. Talán Dworkin elméletében is nagyobb szerepet kellene kapnia a forrásalapú jognak. Ha már elfogadjuk, hogy a múltbéli politikai döntésekből „folyó” jogosultságoknak és felelősségeknek kell korlátozniuk az igazolt kényszer alkalmazását a közösség tagjaival szemben, akkor azt is kell mondanunk, hogy a vonatkozó jogosultságoknak és felelősségeknek, hogy jogi relevanciára tegyenek szert, kifejezetten benne kell rejleniük a múltbéli politikai döntésekben. Ez ugyebár nem más, mint a Dworkin által konvencionalizmusnak nevezett jogkoncepció.[435] A kérdés tehát az, hogy nem a konvencionalizmus-e a megfelelő interpretív elmélet — Dworkin számára is?

Dworkin a konvencionalizmust alapvetően két okból veti el. Az egyik az, hogy nem garantálja a kellő illeszkedést a fennálló gyakorlathoz, nem tud megfelelően számot adni a gyakorlat tényeiről. A másik pedig az, hogy a közösségnek nem a megfelelő modelljéhez kötődik (nem az elvek közösségéhez, hanem a szabálykönyv-közösséghez), és így nem tud eléggé tartalmas értelmet adni a közösség tagjait megillető jogoknak. Az első érv most nem fontos számunkra — elvégre most arról beszélünk, milyenné kellene tennünk a jogot a legmegfelelőbb jogi doktrína fényében. A normatív pozitivizmus úgy érdekel bennünket, mint ami esetleg egy vonzó felfogását adja a jognak, amit érdemes megvalósítani. A normatív pozitivizmusnak nem kell erőteljes leíró ambíciókat táplálnia. (Ebben a tekintetben nagyban különbözik a módszertani pozitivizmustól.)

Ha így fogjuk fel, akkor a normatív pozitivizmus kérdése a jog egy olyan felfogásának a kérdése lesz, amely gyakorlati elvekre hivatkozva érvel amellett, hogy a jogi döntéshozatalt kössük a forrásalapú joghoz. Vagy ahogy MacCormick fogalmazott: morális érvekkel áll ki az amorális jog eszméje mellett.[436] Jól ismert, hogy ez a törekvés annak a benthami programnak az örököse, hogy a jogot tegyük azonossá a törvénnyel. Mert a modern társadalmaknak olyan jogra van szükségük, amelynek ilyen jellege van.[437] 

            Világos, hogy Dworkin nem követi ezt a programot. A saját normatív jogelmélete inkább egy olyan döntéshozatali mechanizmust tart igazolhatónak, ahol a döntéshozók az általuk tiszteletben tartott elvek nevében alakítják és fejlesztik a forrásalapú jogot. Bár Dworkin többnyire arra alapozza az álláspontját, hogy ez a felfogás felel meg annak, amit a bírók tesznek, elmélete olyan normatív elemeket is tartalmaz, amelyek a felfogás politikai filozófiai vonzerejét hivatottak felmutatni. (Például azzal, hogy az elvek közösségének modelljét vonzóbbnak mutatják a szabálykönyv-közösség modelljénél). Ebben az összefüggésben Dworkin álláspontját úgy is felfoghatjuk, mint amely egyszerűen elavultnak tekinti a normatív pozitivizmus jogelméleti programját, mert az végső soron rossz választ kínál a plurális társadalom integrációs problémáira. Indokolatlanul tart ki amellett, hogy a bírók ne merítsenek jogi érveket közvetlenül (akár a törvények közvetítése nélkül is) a közösség politikai moralitásából. A plurális társadalom integrációs problémáit csak egy olyan intézményrendszer oldhatja meg, amely nemcsak eldönteni igyekszik a vitás kérdéseket (amelyek a szükséges társadalmi együttműködés megbénításával fenyegetnek), hanem próbálja a megfelelő tartalmi politikai eszményekre tekintettel eldönteni őket.[438] Valami ilyesmit sugall Dworkin alapvető törekvése: használjuk úgy az alkotmányos jogokat, hogy azok fontos erkölcsi és politikai elvekkel itassák át a nyilvános autoritás gyakorlatait.[439]

Nem szeretném itt tárgyalás venni, hogy melyik elképzelés életképesebb. Ez éppúgy nem jogelméleti módszertani kérdés, mint fentebb a joguralom helyes felfogásának a kérdése. Úgy gondolom azonban, hogy Dworkin álláspontja plauzibilisebbnek tűnik. Nem bizonyultak megalapozottnak azok a remények, amelyeket a korai modernitás némely fontos alakja a bírói diszkréció visszaszorításával kapcsolatban táplált A mai normatív pozitivisták pedig nem távolodtak el eléggé ettől az eredeti elképzeléstől ahhoz, hogy újra vonzó formára hozzák az alapeszmét.

 

 

Raz Dworkin-kritikája

 

85. A Dworkinról szóló fejezetet a Hart és Dworkin között zajló vita szempontjainak felidézésével kezdtük. Így sok mindent megvilágíthattunk Dworkin és a módszertani pozitivizmus viszonyából. A kifejtés során azonban többnyire kerültem az utalást Dworkin másik meghatározó pozitivista vitapartnerének, Joseph Raznak az álláspontjára. Jobbnak láttam ugyanis, ha az ő kritikai érveit nem szóróm szét a különböző tematikai egységek között, hanem egy csokorba szedve fontolom meg őket — már a dworkini álláspont alaposabb ismeretének birtokában. Ezt a különleges bánásmódot indokolja az a jelentőség is, amit Raz autoritáselméletének tulajdonítok.

            Raz a hetvenes évek eleje óta bírálja, többnyire igen éles hangon Dworkint. Így érvei valóságos rendszerré álltak össze. Éppen ezért mindenképpen szükség lesz a releváns megfontolások rendszerezésére. Így hát azokra a kritikai érvekre összpontosítok, amelyek hosszabb távon is életképesnek bizonyultak (több műben is megjelennek), vagy amelyek az újabb Raz-szövegekben jelennek meg, és az érett Dworkinnal való szembenézés következményeit reprezentálják. Így tehát nem foglalkozom az „első Dworkin-kritika” kulcstételével, mely szerint Dworkin érvelése egy nagyon egyszerű hibát vét: csupán azért veti el Hart meghatározó fogalmait, mert azok helyet hagynak a határeseteknek.[440] Fentebb már láttuk, hogy Dworkin Hart-kritikája ennél sokkal fontosabb összefüggéseket tartalmaz. Ezeket a szempontokat figyelembe véve öt kritikai megfontolás köré szervezem a kifejtést. (1) Az integritás dworkini koncepciójának nem lehet kétértelműségektől mentes értelmezését adni, mert az a koherenciának egy zavaros felfogását tükrözi. (2) Téves Dworkinnak az a feltételezése, hogy a bírói érvelésre komoly hatást gyakorolnak a jog természetére vonatkozó feltevések. (3) Dworkin tévesen azonosítja a sajátosan jogi indokokat azokkal az indokokkal, amelyek közrehatnak a bírói ítéletek meghozatalában. (4) Dworkinnak nincs adekvát elmélete a jog természetéről: tévesen utasítja el az általános jogelmélet eszméjét. (5) Dworkin jogfelfogása feszültségben áll a jog autoritatív természetével. Ez a felsorolás egyfajta fontossági sorrendet is képez. Tehát a legfontosabb kérdések az (5) kritikai érvelés kapcsán dőlnek majd el. De a többi is mind hozzáad valamit az eddigi szempontokhoz.

 

A koherencia-probléma

86. Fentebb láttuk, hogy Dworkin a Law’s Empire-ben új dimenziókat adott a jogelméletéhez azzal, hogy az általa pártolt interpretív felfogást összekapcsolta a politikai kötelezettség egy újszerű elméletével, amely nagyon jól illeszkedik az ő ítélkezéselméleti nézeteihez. Részben ennek köszönhető az integritás dworkini fogalmának elméleti komplexitása. Raz a „The Relevance of Coherence” című szövegében gyűjtötte össze azokat a kritikai érveit, amelyek kifejezetten a jog integritásként való felfogását veszik célba.

            Raznak van két érve, amely közvetlenül vonatkoztatható az integritás koncepciójára, illetve a politikai kötelezettség ahhoz kapcsoló felfogására. Az egyik abban áll, hogy, bár elismeri a közösségben viselt tagsággal járó kötelezettségek létezését (tehát nem utasítja el eleve az asszociatív kötelezettség konstrukcióját), azt elutasítja, hogy azok jog iránti engedelmesség általános kötelezettségét vonnák maguk után.[441] Raz ezt arra alapozza, hogy szerinte a jognak nem minden formája kötődik szorosan a politikai közösséghez (tehát a politikai kötelezettség nem igazolja a jog minden formáját), és hogy a jognak nem minden formája játszik ugyanolyan fontos szerepet az emberek közösségi identitásában. A másik érv, amit szembe lehet fordítani Dworkinnal, abban áll, hogy Raz szerint elhibázott az a követelmény, hogy az ítélkezési gyakorlatban az integritás ideáljának kellene az értelmezés vezérfonalát képeznie. Nem kell a bíróknak „egy hangon beszélniük”.[442] Raz azt hangsúlyozza, hogy teljesen koherens ítélkezési gyakorlat csak ideális körülmények között jöhet létre. Nem ideális helyzetben az integritás eszményében foglalt koherenciát csak az igazságosság és a méltányosság értékeinek sérelmével lehet megvalósítani.[443] Nem ideális helyzetben akár a következetlenség árán is vállalnunk kell bizonyos kompromisszumokat, hogy elérhessük a pillanatnyilag legjobb eredményt.

            Dworkin elméletét némely vonatkozásban kétségtelenül célba lehet venni ennek a két érvnek a segítségével, de Raz igen helyesen veszi észre, hogy ezzel könnyen követhetnénk el komoly hibát. Dworkin ugyanis nem feltételezi, hogy az emberek identitásában fontos szerepet játszik a jog, és azt sem állítja, hogy az integritás ideáljához való ragaszkodás nem eredményez bizonyos esetekben igazságtalanságot. Ha ennek a két érvnek az útján haladnánk, könnyen beleveszhetnénk bizonyos gyakorlati elvek relatív súlyának, illetve bizonyos előnyöknek és hátrányoknak a mérlegelésébe. Raz ezért úgy veszi, hogy ezek az érvek nem Dworkinnal, hanem egy Dworkin alapján képezhető (ám neki nem tulajdonítható) felfogás ellen lennének hatékonyak.[444] Dworkin ellen tehát egy másik érvelést alkalmaz.

            Ez a másik érvelés arra összpontosít, hogy Dworkin elképzelése az integritásként felfogott jogról feltételezné az ítélkezési gyakorlat valamiféle koherenciájának követelményét, ám nála nem találhatjuk meg a koherencia ambivalenciáktól mentes értelmezését.[445] A kiindulópontnál, amikor felvázolja a konstruktív értelmezés jellemzőit, Dworkin egy erős „monisztikus” koherencia követelményét állítja fel.[446] Az értelmezőnek egy bizonyos célt kell tulajdonítania a gyakorlatnak.[447] Később azonban kiderül, hogy az értelmezés alá kerülő gyakorlatot jellemezheti a célok pluralitása is.[448] Aztán, amikor Dworkin felvázolja az integritás ideálját, visszatér a „monisztikus” koherencia: az elvek koherenciáját kell belelátni a gyakorlatba.[449] Ebből aztán azt gondolnánk, hogy Dworkin felfogása szerint a bíróknak mintegy kötelességük az elvek koherenciáját belelátni a gyakorlatba. Csakhogy ez sem áll, mert a gyakorlat nem mindig láttatható ezen a módon.[450] Ez a követhetetlen mozgás végül oda vezet, hogy Dworkin úgy határozza meg az integritást az ítélkezés vonatkozásában, hogy abban már nincs is helye a koherencia követelményének.[451] Az igazolóelvek helyessége bizonyul meghatározónak, nem a koherenciájuk.

 

87. Ennek a kritikának az erejét az adja, hogy Dworkinra valóban jellemző a fogalomhasználat egyfajta hullámzása. Ám aki egy kicsit jobban ismeri Dworkin érvelését, annak rögtön feltűnhet, hogy Raz kritikai érvelése nagyobbrészt annak köszönhetően fogalmazódhat meg ennyire tetszetősen, hogy teljesen figyelmen kívül hagyja a támpontként használt szöveghelyek kontextuális eltéréseit. Az első onnan származik, ahol Dworkin a konstruktív értelmezést világítja meg, még a jogra tekintet nélkül, a második onnan, ahol ezt a fogalmat a jogra alkalmazzuk, a harmadik és a negyedik onnan, ahol az integritás ideálja kerül kifejtésre, az ötödik pedig onnan, ahol az integritás az ítélkezéselmélettel kerül összefüggésbe. Így viszont legalább két komoly problémát lehet felmutatni Raz érvelésében. Az egyik az, hogy nem tűnik meggyőzőnek, hogy Dworkin bárhol is az erős monisztikus koherencia követelményével lépne fel. Inkább arról van szó, hogy az alapfogalmi összefüggések tárgyalásánál egy egyszerűbb esetet vizsgál (ahol a gyakorlatnak egy bizonyos cél tulajdonítható), ám sehol nem utal arra, hogy ez általános követelményeket alapozna meg.

A második probléma az, hogy Raz szisztematikusan keveri azt, ahogy Dworkinnál megjelennek a konstruktív értelmezés jellemzői és az integritás ideálja. Holott az egyik egy konceptuális fejtegetés, az utóbbi pedig egy politikai elv kibontása, amelynek Dworkin szerint fontos szerepe lehet bizonyos politikai gyakorlatainkban. Így Raznál egymásba csúszik két összefüggés. Az egyik az, ahogy a konstruktív értelmezés megköveteli, hogy a legjobb színben tüntessük fel a gyakorlatot, a másik pedig az, ahogy az integritás ideálja megköveteli, hogy az elvek koherenciáját lássuk bele a gyakorlatba. Raz azt várná, hogy a koherencia valamilyen egységes fogalma jelenjen meg mind a két összefüggésben. Ez azonban igen furcsa, hiszen a konstruktív értelmezés nem áll szükségszerű kapcsolatban az integritás ideáljával. A jogra vonatkozó felfogások közül a konvencionalizmus és a pragmatizmus is konstruktív értelmezés példáját jelenti, és semmi közük az integritáshoz. Dworkin az integritást nem is értelmezéselméleti érvekkel, hanem kifejezetten politikai filozófiai érvekkel vezeti be. Már csak ezért is félrevezető, ha abból próbálunk komoly következtetéseket levonni, hogy Dworkin az integritás ítélkezéselméleti ideálját a koherenciára való utalás nélkül fogalmazza meg. Ez ugyanis, éppen a kontextuális eltérések miatt, nem gyakorol semmilyen befolyást az értelemzéselmélet alapstruktúrájára, így pedig a benne megfogalmazódó koherencia-követelményre sem. Raznak ez a kritikája tehát célt téveszt.

 

A jog természetére vonatkozó feltevések a bírói érvelésben

88. Dworkin már korai írásaiban is amellett érvelt, hogy szisztematikus kapcsolat áll fenn a bíró és a jogelméleti szerző érdeklődése és érvelésmódja között. A bírók egy nagyon fontos értelemben nem menekülhetnek a jogelmélettől, mert ha jól akarják végezni a dolgukat, támaszkodniuk kell egy, a jogot igazoló politikai és erkölcsi elméletre (vagy egy ilyen elmélet valamelyik részére).[452] Az interpretív gyakorlatokra vonatkozó, fentebb részletesen tárgyalt, tanítás voltaképpen ennek a meggyőződésnek az alapjait erősítette meg a Law’s Empire-ban. Az interpretív gyakorlatok megértése azt követeli a résztvevőktől, hogy alakítsanak ki valamilyen elképzelést a gyakorlat értelméről. Ám egy interpretív gyakorlat esetében ez a megfigyelővel, illetve a teoretikussal sincsen másként. A jog esetében ez azzal jár, hogy a bíró és a jogelméleti szerző érvelése között szisztematikus összefüggés jön létre.

            Ez a gondolatmenet aztán elvezet Dworkin egyik legismertebb és legprovokatívabb tételéhez. „Így semmilyen éles határ nem választja el a jogelméletet az ítélkezéstől vagy a joggyakorlat bármilyen más aspektusától. (…) Minden gyakorlati jogi érvelés, mindegy mennyire részleges vagy korlátozott, feltételezi azt az elvont megalapozást, amit a jogelmélet nyújt… (…) A jogelmélet az ítélkezés általános része, minden jogi döntés láthatatlan előszava.”[453] Ez a tétel rengeteg ellenvetést váltott ki. Hart számára ez lett az „Utószó” Dworkin-kritikájának egyik motívuma,[454] de természetjogi oldalról is sokan felléptek ellene (például Michael Moore[455]). Aligha meglepő, hogy Raznak is van hozzáfűznivalója ehhez a kérdéshez.

            Dworkin tételét nyilvánvalóan két oldalról lehet értékelni. Felfoghatjuk a jogelmélet feladatáról szóló tételként, amely azt mondja, a jogelméleti szerzőknek alapvetően ugyanazt kell csinálniuk, mint a bíróknak. De felfoghatjuk olyan tételként is, amely mindenek előtt a bírók tevékenységéről mond valamit, az ő tevékenységük fenomenológiájáról. Egyesek kifejezetten csak az utóbbi megközelítést tartják elfogadhatónak.[456] A bírálatok ennek megfelelően két csoportra oszthatóak. Az olyanok, mint Hart és Michael Moore, alapvetően a jogelmélet feladatának meghatározásaként vetik el Dworkin tételét. Mások viszont arra összpontosítanak, hogy a tétel a bírók tevékenységéről ad hamis képet. Raz, amikor ezt a tételt veszi célba, ez utóbbi táborban foglal helyet. (Ez már csak azért is kedvező számunkra, mert fentebb a magam részéről már foglalkoztam azzal a kérdéssel, hogy Dworkin megfelelően ragadja-e meg a jogelmélet teoretikus feladatait, és nemlegesen választ adtam rá. Mivel Raz a kérdés másik oldalára összpontosít, az önismétlés veszélye nélkül vehetem fontolóra az érveit.)

Raz Dworkin-kritikájának második „dimenziója” tehát arról szól, hogy téves az a feltételezés, hogy a bírói érvelésben a jog természetére vonatkozó feltevések jelennek meg. Raz jól látja, hogy Dworkin nem azzal a triviális ténnyel akarja igazolni a tételét, hogy a bírók, a doktrinális jogi érvek mellett, alkalmanként támaszkodnak jogelméleti érvekre is.[457] Inkább az a helyzet, hogy a jogelméleti tézisek ott vannak a jogi döntések előfeltevései között. Ha ezekkel az előfeltevésekkel van valami baj, akkor a bírói döntés problematikussá válik. A bírók döntéseikben jogi propozíciókra hivatkoznak, ám az ilyen propozíciók azonosításához bizonyos kritériumokat kell használniuk. Az azonban, hogy éppen az adott azonosítási kritériumokat tekintik megfelelőnek, már jogelméleti előfeltevések függvénye. Része vagy következménye egy magyarázatnak a jog természetéről.[458] Raz ennek a gondolatmenetnek két mozzanatát vonja bírálat alá. Az egyik az, hogy Dworkin szerint a bírók csak akkor ismerhetik a saját jogrendszerük jogát, ha tekintettel vannak arra, ahogy az egy általános jogfogalom alá esik, a másik pedig az, hogy a bírók csak a jogelmélet közvetítésével alkothatnak fogalmat a jogról.[459]

Raz azt szegezi szembe Dworkinnal, hogy bírók valójában igen keveset tudnak arról a jogról, ami az általuk tárgyalt esetek szempontjából nem releváns. Ez pedig arra utal, hogy valójában nem kell semmilyen specifikus feltevéssel élniük a jognak számunkra éppen nem releváns részének tartalmáról.[460] Szerinte ezek a körülmények még azt sem teszik lehetővé, hogy Dworkin ahhoz a szerényebb tételhez vonuljon vissza, hogy a jogelmélet ahhoz kell, hogy a jogi döntések igazoltak legyenek. Dworkin észjárása ugyanis azt feltételezné, hogy a bírónak mintegy két fázisban kell döntést hoznia: először meg kell állapítania, hogy mi a jog, és aztán kell tisztáznia a releváns (például amerikai) jog tartalmát. A jogi döntés igazolása szempontjából ugyanis irreleváns, hogy a benne foglalt érvelés megfelel-e a jog természetéről szóló helyes elméletnek.[461] Talán még ennél is fontosabb, hogy Dworkin érvelése úgy állítja be a dolgot, mintha a jog fogalmát a jogelmélet „állítaná elő”, holott valójában az a helyzet, hogy a jog fogalma történetileg alakul ki, a jogelméletnek már nem kell megalkotnia: megértenie kell.[462]

 

89. Raz ellenvetéseivel azonban megint az a probléma, hogy nehéz bennük felismerni Dworkin aktuális érveit. A magam részéről teljesen bizonytalan vagyok abban, hogy Raz miért gondolja, hogy Dworkin érvelése akármilyen módon is feltételezné, hogy bíróknak egy kétfázisú jogi érvelés folyamatában kell eljutniuk a döntéshez, vagy hogy a jog fogalma a jogelmélet kreatúrája. Dworkin sehol nem próbál elméletet adni arról, hogy a bírók milyen gondolkodási folyamatban jutnak el a döntéshez, értelmezéselmélete pedig azon a feltevésen alapul, hogy a jog interpretív gyakorlat, amelyben a jogra vonatkozó felfogások egész sora verseng egymással. Az általa elgondolt jogelméletet tehát az teszi szükségessé, hogy történetileg kialakult a jog fogalma, illetve az arra vonatkozó felfogások. Az sem világos, hogy Dworkinnak miért kellene feltételeznie, hogy a bírók a jog egészére vonatkozó, jogelméleti feltevések alapján jutnak arra a következtetésre, hogy a jog bizonyos részei nem relevánsak számukra.

Raz bírálatának egyik feltűnő sajátossága, hogy figyelmen kívül hagyja Dworkin saját érvelését, mindenek előtt a teoretikus egyet nem értésre vonatkozó megfontolásokat. Merthogy Dworkinnál a bírók azért kényszerülnek rá, hogy felszínre hozzák jogelméleti előfeltevéseiket, mert teoretikus viták nyomása alatt kell végezniük a dolgukat. Plauzibilisebbnek tűnik tehát az az értelmezés, hogy a bírók mindenképpen alkalmaznak bizonyos kritériumokat az igaz jogi propozíciók azonosítására. Ez megnyilvánul abban, hogy határozottan nyilatkoznak arról, hogy melyik jogi propozíció igaz, és melyik hamis, sőt, azt is készek megmondani, hogy miért. (Ezt gyakran meg is teszik, amikor az egyik félnek igazat adnak a másikkal szemben.) Akár tudatosítják ezt, akár nem, ennek a tevékenységüknek van jogelméleti karaktere. Amikor aztán teoretikus vitába keverednek (valamilyen nehéz eset kapcsán), akkor a jogi propozíciók igazságfeltételeire vonatkozó felfogásukat kénytelenek érvekkel védelmezni. Ezek az érvek pedig a dworkini értelemben vett jogelméleti érvek lesznek. Ez természetesen megengedi azt a lehetőséget, hogy a bírók, ha történetesen nem szembesülnek a megfelelő teoretikus kihívással, akkor soha nem lépnek a jogelméleti érvek mezejére, és természetesen nem feltételezi, hogy a jogi igazolásnak feltétele lenne a megfelelő elmélet a jog természetéről. A jogi döntés természetesen nem a megfelelő elméleti „alapozás” folytán válik kötelezővé.

 

A jogászi perspektíva

90. Mint egyébként minden jogelméleti gondolkodó munkásságát, a Dworkinét is lehet tágabb összefüggésben, bizonyos gondolkodói hagyományok megtestesítőjeként szemlélni. Így láthatta őt Hart egy olyan, sajátosan amerikai szemléletmód képviselőjének, amely a jogot nemes ideálok megtestesüléseként látja,[463] így válhatott Schauernél az „indokok jogelméletének” egyik alakjává,[464] és Duxbury monográfiája így mutathatta fel nála a jogi eljárásra összpontosító jogelméleti megközelítésmód hatását.[465] És így lehet plauzibilitása annak is, hogy Raz Dworkint egy olyan jogelmélet legjobb képviselőjeként ábrázolja őt, amely a jogászi perspektívát jeleníti meg.

            A jogászi perspektívához kötődő elméletek Raznál egyfajta „alapvető intuíción” alapulnak, mely szerint a jognak azokhoz a megfontolásokhoz van köze, amelyekre a bíróságok helyesen hivatkozhatnak, amikor a döntéseiket igazolják.[466] Ezzel az alapvető intuícióval voltaképpen nincs is semmi baj, ha a jogászi tevékenység vezérfonalaként jelenik meg. A jogászok tevékenységét ugyanis a bírósági eljárások szempontjai határozzák meg: a jogászoknak minden olyan indokkal számolniuk kell, amely érdemi befolyást gyakorol a bírói döntésekre.[467] Ám ebből nem következik, hogy az alapvető intuíció megteszi kiindulópontként, ha a jog természetének magyarázatáról van szó. Mert lehetnek olyan elemei a jognak, amelyek nem jelennek meg a bírói érvelésben, és lehetnek a bírói érvelésnek jogon kívüli mozzanatai. A jog természetének magyarázatára nem az az elmélet lépes, amely a jogászi perspektívát fogadja el, hanem az, amely az úgynevezett „intézményes megközelítést”, amely a jogot központi jelentőségű politikai intézményként, más társadalmi gyakorlatokkal vagy mechanizmusokkal való kapcsolatában ábrázolja.[468]

Az intézményes megközelítés (amelynek Raz számára nyilvánvalóan a pozitivizmus a letéteményese[469]) a fölényét annak köszönheti, hogy választ tud adni egy olyan kérdésre, amelyre a jogászi perspektíva nem kínál választ: miért olyan fontosak a bíróságok, illetve a bírói döntések a jog működése szempontjából.[470] Az intézményes megközelítés képes felmutatni a jognak azokat a jellemzőit, amelyek a bírói eljárás és a bírói érvelés meghatározó szerepét magyarázzák, és így képes megmutatni, miért van igazuk a jogászoknak, ha az alapvető intuíciót követik. Ám ugyanezen okból láthatóvá válnak számára a jognak azok az elemi is, amelyek a bírói érvelésben figyelmen kívül maradnak, és arra is felfigyel, hogy a bírói érvelés néha túlterjeszkedik a jogon.

            Ha Dworkint a jogászi perspektívát követő elméletek legjobb képviselőjeként ábrázoljuk, akkor rögtön látjuk, hogyan válnak ezek a megfontolások kritikai érvekké vele szemben. Az a mód, ahogy az ítélkezéselméleti szempontok válnak uralkodóvá az érvelésében, annak a jele, hogy az ő látásmódját is meghatározzák és beszűkítik a jogászi perspektíva korlátai.[471] Raz szemében Dworkinnak nincs adekvát elmélete a jog természetéről, mert nem az intézményes megközelítést alkalmazza.

 

91. Mindenek előtt szeretném leszögezni, hogy Raznak igaza van, amikor az intézményes megközelítés mellett érvel. Valóban ez az egyetlen megközelítésmód, amelynek esélye van rá, hogy a jog természetével kapcsolatos kérdéseket megfelelően megválaszolja. Ennek van esélye például arra, hogy a jog sajátos normativitását megvilágítsa. A gond egyrészt azzal a sugallattal van, hogy az intézményes megközelítés a pozitivista jogelmélet vívmánya, másrészt pedig azzal a sugallattal, hogy Dworkin elmélete ezt még részben sem testesíti meg. Az egyszerűség kedvéért foglalkozzunk most kizárólag a második „bajjal”.

Raz stratégiája részben arra épül, hogy Dworkint azokhoz hasonlónak mutatja fel, akik ilyen vagy olyan összefüggésben azt mondták, hogy a jog az, amit a bíróságok tesznek. Ennek érdekében azt hangsúlyozza, hogy Dworkin a törvénybe iktatott és precedensekben rögzített jogon túl egyéb erkölcsi megfontolásokat is a bírói érvelés részeként kezel, és hogy nem teszi fel a kérdést, hogy az ilyen megfontolások közül mi is képezi a jogot.[472] Ez nem látszik teljesen indokolatlannak, hiszen Dworkin bizonyos írásai tápot adnak annak a nézetnek, hogy a bírósági tevékenységre akarja vonatkoztatni a jog mibenlétére vonatkozó kérdést. Előfordult, hogy a „mi a jog?” kérdést a „mi szolgálhat jó indokként egy bírói döntéshez?” kérdés legrövidebb megfogalmazásaként tüntette fel.[473]

Raz azonban itt egy fontos ponton mégiscsak meghamisítja Dworkin álláspontját. Abban ugyanis a releváns erkölcsi megfontolások nem az autoritatív direktívákban rögzített jogon „túl”, ahhoz mintegy hozzáadódva válnak a jog részévé, hanem annak köszönhetően, hogy a direktívákban megjelenő jog implikálja őket. Benne rejlenek a jogban, mert igazolási kapcsolatban állnak a „múltbéli politikai döntésekkel”. Raz, noha maga is leszögezi, hogy ezek a bizonyos megfontolások a jog erkölcsi igazolóelméletének az alkotóelemei,[474] végső soron egy olyan kérdést tüntet fel úgy, mint ami elkerüli Dworkin figyelmét, amelyre az amerikai jogfilozófusnak igenis van válasza. Dworkinnak ugyanis van válasza arra, hogy milyen megfontolások képezik a jog részét: a létező gyakorlat legjobb igazoló elmélete és az azzal összhangban álló múltbéli politikai döntések készlete. Itt tehát van különbség a jogi és a nem jogi indokok között. Ráadásul azonnal látszik, hogy a különbségtevés nem tartalmaz utalást a bírói gyakorlatra. Dworkinnak tehát semmi köze azokhoz, akik a jogot azonosítják azzal, amit a bíróságok tesznek.

De persze Raz kritikája ezzel együtt is bizonyulhat komolynak, ha arra összpontosítunk, hogy az intézményes megközelítés képes adekvát választ adni arra kérdésre, hogy miért olyan fontosak a bíróságok. Ésszerűnek tűnik a feltevés, hogy Raz leginkább azt a vádat akarja érvényesíteni, hogy Dworkin nem mondja meg, a bíróságok miért fontosak. Ám a Law’s Empire ismeretében ez a vád biztosan nem áll meg. Ott ugyanis Dworkin azzal mutatja meg a jog természetére irányuló kérdés fontosságát, hogy azt taglalja, a jog hogyan befolyásolja az emberek életét.[475] Amikor pedig meghatározza azt a „modellkérdést”, amelyre tekintettel megkülönböztethetjük a jog eltérő felfogásait, a kérdés a kényszer igazolásának a problémájára, nem pedig a bírói érvelésre vonatkozik. Persze ez az ellenvetés tűnhet némileg méltánytalannak is, hiszen a „The Problem about the Nature of Law”, amelyben a jelenleg tárgyalt kritika kibontakozik, még jóval a Law’s Empire előtt, 1983-ban jelent meg először. Ám én azt gondolom, hogy a Law’s Empire ebben az esetben csak nyilvánvalóbbá tesz valamit, amit a korábbi írásokban is ki lehet mutatni. Mert ha a bírói érvelés Dworkin számára reflektálatlan kiindulópontot képezne (amit az a jogászi perspektívából következik), akkor ugyan miért válna fontos kérdéssé számára a bírói kötelesség alapja, vagyis a bírósági döntések normativitásának forrása? Ez nem része a válasznak arra a kérdésre, hogy a bírói érvelés miért játszik olyan fontos szerepet?

Dworkin koncepciója tehát legalább részben megtestesíti az intézményes megközelítést. Ha pedig így van, akkor Raz kritikájának valamilyen más formát kellene öltenie. Nem arról kellene szólnia, hogy Dworkin nem látja azt a perspektívát, amelyből meg lehet válaszolni a jog természetére vonatkozó kérdést, hanem arról, hogy hiába jelenik meg nála ez a perspektíva, ebből nem lesz adekvát elmélet a jog természetéről. Mármost eléggé egyértelmű, hogy Raznak igazából ez a baja Dworkinnal: az, hogy szerinte nem az intézményes megközelítés adekvát változatát képviseli. Raz ugyanis biztosra veszi, hogy az intézményes megközelítés, ha helyesen alkalmazzák, a jogot autoritatív intézménynek mutatja, amelyben a források tézisének meghatározó szerep jut.[476] Ezt mutatja az is, hogy Raz éppen tárgyalás alatt álló érvei részben már egy korábbi írásban is helyet kaptak. Akkor, amikor Raz számot vetett a dworkini elméletnek azzal a következményével, hogy a jogi gyakorlatot igazoló elveknek helye van a jogban. Ha a parlamenti törvények kötelezőek, akkor Dworkinnál ebből az következik, hogy a demokratikus parlamentarizmus igazolóelvei a jog részét képezik.[477] És már ott is az volt a fő gondja ezzel a következménnyel, hogy feszültségben áll a források tézisével.[478] Úgy tűnik, a „The Problem about the Nature of Law” annak a megnyilvánulása, hogy Raz egy ideig úgy látta, ellenvetései egy még alapvetőbb hiányosságot tárnak fel Dworkin elméletében. Mivel azonban ez a sejtése egészen biztosan téves, a kritika csak egy másik formában élhet tovább. Dworkint azzal kell vádolnia, hogy koncepciójában nincsen helye a források tézisének, és ez annak a jele, hogy Dworkin nem képes számot adni a jog autoritatív jellegéről. Ez pedig nem más, mint az (5)-ként megjelölt kritika. Annak összefüggésében kell tehát folytatnunk a tárgyalását.

 

Az általános jogelmélet problémája

92. Mindezek alapján nem meglepő, hogy volt egy időszak, amikor Raz azzal vádolta Dworkint, hogy a jog természetéről szóló elmélet helyett neki csak egy ítélkezéselmélete van. Kifejlesztett egy ítélkezéselméletet, és minden további érvelés nélkül a jog természetéről szóló elméletként kezeli azt.[479] Ám már azt is láttuk, hogy ez a tétel nem tartható Dworkinnal szemben. Raz, a Law’s Empire ismeretében, módosított is rajta. A „The Relevance of Coherence” úgy állítja be a dolgot, hogy a Law’s Empire új pozíciót foglal el: Dworkinnál már nem esik egybe az ítélkezéselmélet és a jog természetéről szóló elmélet.[480] Bár itt lenne okunk megkérdőjelezni, hogy valóban beállt-e az a változás Dworkinnál, amiről Raz beszél, nem sok értelme lenne ebbe belebonyolódni. Fontosabb számunkra az, hogy Raz ezzel megváltoztatja Dworkin-kritikájának a súlypontját. Egyrészt felértékeli azt a kritikát, amely arról szól, miért inadekvát Dworkin elmélete a jog természetéről. Ezzel foglalkozunk majd a következő pontban. Másrészt felveti a kritikai érvek egy másik csoportjának a lehetőségét. Ez a kritika arra összpontosít, hogy Dworkin álláspontja az általános jogelmélet eszméjének hibás megfontolásokon alapuló elvetését implikálja. Most erről kellene beszélnünk.

            Ez a kritika annak felismerésén alapul, hogy Law’s Empire Dworkinja alapvetően a szemantikai tüske körül forgó érvelés alapján veti el Hart programját a leíró és általános jogelméletről. Ám a szemantikai tüskével baj van: Raz hosszas elemzés keretében veszi bírálat alá, és el is veti.[481] Úgy vélem, nem sok értelme lenne, hogy most rekapituláljuk ezt a kritikát. Fentebb magam is vizsgálat alá vettem Dworkin vonatkozó érveit, és magam is elvetettem a szemantikai tüske érvelést. Még akkor is fölösleges újra „elpróbálni” a releváns érveket, ha el kell ismernünk, Raz elemzése eltér az enyémtől. A lényeg ugyanis abban rejlik számunkra, amire Raz mindebből következtet. Fogadjuk el tehát, hogy Raznak ebben a kérdésben igaza van, és koncentráljuk az ebből eredő következményekre.

            Raz úgy látja, hogy a szemantikai tüske érvelés sikertelensége igen érzékenyen érinti Dworkint. Dworkinnál ugyanis a jogelmélet feladata abban áll, hogy, kifejezetten létező jogrendszerek összefüggésében, egy ítélkezéselméletet dolgozzon ki.[482] Ezzel a programmal szemben értelemszerűnek tűnnek Hart ellenvetései: egy ilyen elmélet nem képes megragadni a jog természetét: ahhoz egy leíró és általános elmélet kell.[483] Azzal, hogy Dworkin elismeri, az ő elmélete egy sor jogrendszerre nem alkalmazható, megkérdőjelezhetővé teszi, hogy elméleti tételei feltárják-e a jog természetét. Az elmélete csak akkor minősülhet a jog természetéről szóló elméletnek, ha az általános jogelmélet lehetetlen.[484] (Ha a jog természetében van valami, amitől az csak partikuláris jogelméletekben fejeződhet ki.) Ám Dworkin éppen ezt a feltételt nem képes kielégíteni, mert a szemantikai tüske érvelés, aminek igazolnia kellene az általános jogelmélet képtelenségét, nem működőképes.

 

93. Le kell szögezni, hogy Raz érvelése egy bizonyos értelemben megállja a helyét. Dworkin valóban a szemantikai tüske érvelés nyomán jut el ahhoz a kulcstételhez, hogy egy interpretív elmélet mindig kötődik egy jogi kultúrához, jellemző módon pedig ahhoz a jogi kultúrához, amelyhez a szerzője is tartozik.[485] Mivel pedig amellett érvel, hogy a jogról csak interpretív elméletet lehet alkotni, besétál Raz utcájába. Dworkinnak, ha a szemantikai tüske érvelés működésképtelen, akkor valóban nincsenek jó érvei az általános jogelmélet programja ellen.

Ám az összefüggés valahogy túl triviálisnak bizonyul, ha ezen a módon ragadjuk meg. Dworkin elmélete ugyanis azért okvetlenül partikuláris, mert nemcsak interpretív, de tartalmi jogelméletet is képez. Konkrét jogrendszerek értelmezésére hivatott a tartalmi jogi tételek (az igaz jogi propozíciók) feltárásának céljával. Az általános jogelmélet (harti) programja azonban nem egy ilyen jogelméletre vonatkozik, hanem egy konceptuális jogelméletre. Fentebb igyekeztem megmutatni, hogy Dworkin elmélete fölöslegesen és hibásan utasítja el a konceptuális jogelmélet lehetőségét; sőt, neki magának is szüksége lenne egy adekvát konceptuális elméletre, hogy tartalmi jogelméleti törekvései érvényre juthassanak. Az igazi probléma tehát nem az általános jogelmélet, hanem a konceptuális jogelmélet elutasításában áll.

Raz érvelésének plauzibilitását az adja, hogy ez a probléma valóban fennáll Dworkinnál. De biztosan az következik belőle, amire Raz következtet, vagyis hogy Hartnak igaza volt: lehetséges és szükséges is egy általános konceptuális elmélet a jog természetéről? Úgy vélem, nem. Mert az a probléma itt figyelmen kívül marad, hogy a konceptuális elmélet, aminek a jog természetéről kellene szólnia, nem lesz-e mégis partikuláris. Ez a kérdés persze túlnyúlik a Dworkin-kritika problematikáján: akármi legyen is a kimenetele, az nem menti Dworkin tévedését a konceptuális elméletekkel összefüggésben. Ám talán mégsem mellékes, hogy hogyan ítélhetjük meg ezt a kérdést. Mármost a magam részéről úgy gondolom, hogy bizonyos körülmények között a jog természetéről szóló konceptuális elmélet valóban általános lesz a harti értelemben: megnyilvánul benne egyfajta univerzalitásigény. Ám ez a helyzet csak akkor áll elő, ha a jog természetéről olyasféle elméletet adunk, mint Kelsen vagy a természetjogászok. Vagyis olyan elméletet, amely a létező társadalmi gyakorlatokat transzcendálja. Nem a létező gyakorlatok történetileg kialakult jellegzetességeire épít. Mondjuk azon a módon transzcendálja őket, mint Finnis elmélete, amely a jogot az emberi természetre vonatkozó általános tételek és a gyakorlati ésszerűség követelményei közötti összefüggés alapján ragadja meg.[486] Ebből magyarázza, hogy egy közösségnek miért van szüksége sajátos autoritatív intézményekre (amelyeket az általunk joginak nevezett intézményeknek feleltethetünk meg). Csakhogy a Hart által elgondolt elmélet nem lehet általános ebben az értelemben. Az az elmélet ugyanis nem transzcendálja ebben az értelemben a létező gyakorlatokat.

Ez természetesen ki is fejeződik valamiben: a harti jogelmélet programja interpretív. Maga Raz is ezt az interpretív jogelméletet vállalja fel: „a jogelmélet feladata az, hogy előmozdítsa a társadalom megértését azzal, hogy segít megérteni, hogyan értik meg saját magukat az emberek”.[487] Egy interpretív elmélet azonban nem támaszthat univerzalitásigényt. Egyszerűen azért, mert létező gyakorlatok értelmezéseként jelenik meg, létező gyakorlatok és a hozzájuk kapcsolódó nyelvi eszközök konceptuális jellemzőit tárja fel. Ám a létező gyakorlatok egy több értelemben is korlátozott tapasztalati bázist szolgáltatnak számára. Hartot és Razt egyaránt az a remény vezette, hogy a konceptuális jogelmélet eljuthat egy olyan politikai intézmény alapvető jellemzőinek a feltárásához, amely minden társadalom megértése szempontjából központi jelentőségű.[488] Ám ez a remény illuzórikusnak bizonyul, ha egy interpretív elméletben próbáljuk valóra váltani. Ha egy interpretív jogelméletre bízzuk a jog fogalmi tisztázását, akkor az általános jogelmélet programja tarthatatlanná válik. Raz tehát elhamarkodottan jut el ahhoz a következtetéshez, hogy Dworkin módszertani álláspontjának a hiányosságai az általános jogelmélet programjának plauzibilitása mellett szolgáltatnak érveket.

 

A jog autoritativitása

94. Ideje most már, hogy szóljunk Raz legfontosabb ellenvetéséről a dworkini jogelmélettel szemben. Eszerint Dworkin jogfelfogása feszültségben áll a jog autoritatív természetével. Mivel korábban már részletesen elemeztem, hogy Raz mit is ért a jog autoritativitásán, és hogy ezt hogyan állítja a jogpozitivizmus szolgálatába, most mellőzöm ennek kifejtését.[489] Most csak tételszerűen rögzítem, hogy Raz amellett érvel, hogy csak a forrásalapú jog elégítheti ki azokat a követelményeket, amelyek a jog autoritatív jellegéből adódnak.[490] A jog csak akkor szolgáltathat a megfelelő értelemben vett autoritatív indokokat, ha megfelel a „források tézisének”. Ha ennek a nézetnek a jelentőségét mérlegeljük, érdemes felidézni, hogy a Razról szóló fejezetben magam is amellett érveltem, hogy a források tézisét egy bizonyos értelemben el kell fogadnunk. A tézis elkerülhetetlen következményként adódik, ha a jog fogalmilag meghatározó sajátosságának azt tekintjük, hogy autoritatív indokok szolgáltatása révén alakítja a cselekvők gyakorlati deliberációit, és ha úgy gondoljuk, az autoritatív indokok csak preemptív indokokként tölthetik be a szerepüket. Nem értenénk az autoritás „működésmódját”, ha tagadnánk, hogy az autoritás döntésének anélkül is azonosíthatónak kell lennie, hogy visszatérnénk a rá vonatkozó gyakorlati indokok mérlegeléséhez.

Mármost ha komolyan vesszük Dworkin elméletét, amelyben a jog részét képezi a jog leghelytállóbb igazolása is, akkor bizonyos esetekben a jog tartalmának megállapítása azt követeli tőlünk, hogy a megállapodott (settled) jogot igazoló erkölcsi elveket tárjuk fel. Márpedig ez visszavisz bennünket ahhoz a gyakorlati deliberációhoz, amit a jognak ki kellene váltania: a jog ebben az esetben nem funkcionál autoritásként. „Arra a következtetésre kell jutnunk, hogy Dworkin elmélete nem áll összhangban a jog autoritatív természetével.”[491]

Ennek a bírálatnak a komolyságát az is alátámasztja, hogy láthatóan Dworkin sem szeretné úgy felfogni a jog normativitását, ahogy az Raz autoritáselméletében megjelenik.[492] Ennél azonban tovább kell mennünk. Dworkin kizárni látszik az olyan eseteket, amikor a jog valóban preemptív indokokat szolgáltat, elvégre ami jognak mutatkozik a jogi dokumentumok szerint, annak csak egyfajta preinterpretív érvényességi igénye van. Jogi jellege csak a konstruktív értelmezés folyamatában tisztázódik. Dworkin mindig nyitva tartja annak a lehetőségét, hogy a direktíva kibocsátása és a direktívának való engedelmesség között egy konstruktív értelmezés közvetítsen, amely akár le is győzheti a direktíva normatív igényeit. A probléma mélységének érzékeléséhez azért látnunk kell, hogy Dworkin alapvetően a bírói kötelességről beszél. Tehát elvileg meghagyja a lehetőséget, hogy az intézményelmélet szintjén korlátok közé szorítsuk a szabályok interpretív „cseppfolyósítását”. Ám azt is látni kell, hogy Dworkinnak a polgári engedetlenségre vonatkozó tanítása[493] nem hagy kétséget afelől, hogy elmélete a hasonló tendenciáknak a mindennapi jogkövetés szintjén is teret enged.

 

95. Raz kritikája valóban lehengerlőnek látszik, de azért hiba lenne elsietve kihirdetni Raz győzelmét Dworkin felett. Razról szóló tanulmányomban felmerült egy mozzanat, amely itt is kulcsfontosságúvá válik.[494] Raz kritikusai gyakran építenek arra, hogy a jog a bírói gyakorlatban nem nyilvánul meg olyan módon, ahogy azt Raz autoritáselmélete sugallja. Ám ez nem okvetlenül okoz gondot Raznak, mert a bíróságok nem szokványos címzettek: maguk is autoritatív intézmények, részét képezik az autoritatív intézmények rendszerének. Az, ahogy a jog az ő tevékenységüket meghatározza, az autoritatív intézmények viszonyrendszerének kérdését veti fel. Márpedig az ilyen intézmények megoszthatják egymás között a „végső”, a voltaképpeni címzetteknek, az állampolgároknak adott iránymutatások kialakításával kapcsolatos kompetenciákat. Nem okvetlenül kell egymás direktíváit preemptívnek tekinteniük. Raz elméletével összefüggésben tehát nem az a döntő kérdés, hogy a bírói érvelés preemptív indokként kezeli-e joganyag elemeit, hanem az, hogy végső (jogerős) döntései milyen indokokként jelennek meg a címzettek előtt.

            Ám ha ezen a módon védelmezhetjük Razt Perry vagy Wil Waluchow ellen, akkor Dworkint is védelmezhetjük Raz ellen. Furcsa azt állítani, hogy Dworkin elmélete összeegyeztethetetlen a jog autoritatív jellegével, mikor Dworkin semmi jelét nem adja annak, hogy a bírói ítéletek kötelező erejét bármiképpen is relativizálná. Egy dworkiniánusnak nincsen oka, hogy tagadja, a jogerős bírói ítélet úgy játszik szerepet a címzett gyakorlati deliberációiban, mint Raz preemptív indokai. Itt tesz szert jelentőségre az, hogy Dworkin elmélete alapvetően azokról az indokokról szól, amelyek a bírói ítéleteket megalapozzák. Ezekre tekintettel körvonalazza azt, amit a jog tartalmának tekint. (Történetesen ebből adódhat, hogy egyesek azért is bírálhatják Dworkint, hogy egy ítélkezéselméletet igyekszik a jog természetéről szóló elméletként prezentálni. Nos, mint láttuk, éppenséggel Raz az egyik olyan szerző, aki megfogalmazta ezt a kritikát.)

Ha ennek a megfontolásnak van bármilyen relevanciája, akkor azt a következtetést vonja maga után, hogy a jogot igazoló „leghelytállóbb elmélet” a bírói döntéseken keresztül realizálódik. A leghelytállóbb elmélet csak azáltal képezi a részét a jognak, hogy bírói döntések igazolásában játszik szerepet. Ekkor azonban az lesz a kérdés, hogy ennek az elméletnek ahhoz, hogy autoritatív döntéseket igazoljon, az autoritásnak ugyanazokat a jellemvonásait kell-e mutatnia, mint a bírói ítéleteknek a címzettekkel szemben. Vagy másképp fogalmazva, maguknak a bíróság autoritatív döntéseit megalapozó jogi megfontolásoknak autoritatívnak kell-e lenniük. Ugyanis csak ekkor mondhatjuk, hogy a bírói érvelésben szereplő jogi indokoknak meg kell felelniük a források tézisének.

            Ahhoz, hogy Raz említett kritikájának igaza legyen Dworkinnal szemben, erre a kérdésre igennel kellene válaszolni. Pedig ez messze nem magától értetődő. Vegyük például a vitadöntő esetét, amiből Raz annak idején, autoritáselméletének megalapozásakor, kiindult.[495] A vitadöntő a felek vitájában autoritatív érvénnyel dönt. Ám döntését a felekre magukra vonatkozó indokok igazolják. Ezek pedig nem autoritatív indokok, hanem közönséges elsőfokú gyakorlati indokok. A példa tehát azt sugallja, hogy az autoritatív döntést igazoló indokoknak nem kell okvetlenül preemptív indokoknak lenniük, és így a források tézisének sem kell igaznak lennie rájuk.

            Úgy vélem, ez arra utal, hogy az autoritatív indok autoritativitása nem abból fakad, hogy a döntés tartalmát milyen indokok határozzák meg, hanem abból, hogy az autoritás és a címzett között milyen viszony áll fenn. A gyakorlati indok nem attól lesz autoritatív, hogy egy másik autoritatív indokból specifikálták, hanem attól, hogy egy autoritás bocsátotta ki egy bizonyos érvénnyel. Ebből pedig talán az következik, hogy az autoritás döntésére, hogy betölthesse a szerepét, állnia kell a források tézisének, miközben azokra a megfontolásokra, amelyekre a döntését alapozta, nem. Így pedig már egyáltalán nem látszik képtelen elgondolásnak, hogy a jog leghelytállóbb elmélete anélkül válik a jog részévé, hogy összhangba kerülne a források tézisével. (Bár ehhez azt is tisztázni kell, hogy mitől is válik valami a jog részévé. Mert abban Raznak igaza van, hogy nem tekinthető jogi jellegűnek minden megfontolás, amely bírói döntéseket befolyásol. De Dworkinnak nem is kell ezt vallania.)

 

96. De vajon nem teszi-e mégis relevánssá Raz érvelését valami a dworkini elméletben? A jog leghelytállóbb elmélete nem egyszerűen indokok forrása a bíró számára: a tartalmát képező politikai moralitás kötelezi a bírókat. Dworkin a bírói kötelesség összefüggésében voltaképpen azt mondja, a bírónak kötelessége meghozni egy bizonyos ítéletet a felek jogainak és kötelezettségeinek fényében, ám ezeket a jogokat néha csak a leghelytállóbb elméletben rejlő politikai moralitás specifikálja. Nem kellene erre tekintettel azt mondanunk, hogy a bírói kötelességnek csak akkor van határozott tartalma, ha előzetesen meghatározott és preemptív indokok formáját ölti? Úgy vélem, nem. Ez az ábrázolás ugyanis félrevezető. Amikor azt mondjuk, hogy valakinek kötelessége valamire tekintettel lenni, valamit érvényesíteni, akkor jogosan állíthatjuk, hogy amiről bebizonyosodik, hogy ennek a kötelezettségnek a tárgyát képezi, az preemptív indokot képez számára. Azt azonban már nem állítanánk jogosan, hogy a kötelezettség tartalmának ilyenkor egyszersmind előzetesen meghatározottnak is kell lennie.

Vegyünk egy példát. Kötelezhetünk valakit arra, hogy tegyen meg egy másik személyért mindent, ami szükséges az illető érdekeinek védelmére. Ekkor joggal állítjuk, hogy amiről bebizonyosodik, hogy szükséges az illető érdekeinek a védelméhez, azt a kötelezettnek egy igen erős értelemben meg kell tennie. Az preemptív indokot képez számára. Ám értelmetlen lenne azt mondani, hogy a kötelezettnek az ilyen esetekben nem kell alkalmanként tartalmi mérlegelés tárgyává tennie, hogy mi az, ami az illető érdekeinek a védelméhez szükséges. Egy ilyen helyzetben tehát az, ami „a kedvezményezett érdekeinek védelméhez szükséges”, nincs és nem is lehet előre meghatározva bizonyos „forrásalapú” indokokban. Hasonlóképpen, ha azt állítjuk, a törvényhozásnak kötelessége a közjó érdekében szükséges törvényeket megalkotni, akkor értelmetlen ebből arra a következtetésre jutni, hogy ez a kötelezettség csak abban az esetben érvényesülhet, ha a közjó tartalma már meg van határozva valamiféle forrásalapú indokokban. Értelmetlen lenne azt mondani, hogy itt nincs szó igazi kötelezettségről, ha a közjó tartalma nem azonosítható a közjóval kapcsolatos tartalmi megfontolásokra tekintet nélkül. Éppen azért azt is értelmetlen lenne mondani, hogy nem egyeztethető össze a törvényhozó testület gyakorlatának autoritatív jellegével, ha kötelességként fogjuk fel a közjó szolgálatát.

Úgy vélem, ez a megfontolás nehézség nélkül kiterjeszthető a bíróságok gyakorlatára. Ha azt mondjuk, a bírók bizonyos döntéseiket a politikai moralitásra alapozzák, sőt, néha kifejezetten ezt kell tenniük, hogy teljesítsék a bírói tisztségből eredő kötelességeiket, akkor ezzel csak annyit ismertünk be, hogy a bíróságok nem dönthetnek akárhogyan, mérlegelniük kell, hogy milyen döntések és milyen érvelések állnak összhangban a bírói kötelességgel. Ez nem áll ellentmondásban a gyakorlatuk autoritatív jellegével. Nem is állhat, hiszen az (konceptuális értelemben) nem az őket befolyásoló indokok, hanem az általuk kibocsátott indokok jellegzetességeiben nyilvánul meg. Ami azt illeti, könnyen lehet, hogy ez a belátás nem akadálya, igen fontos tényezője a bíróságok által gyakorolt autoritás adekvát ábrázolásának. Lehet, hogy a bíróságok részben azzal töltik be a funkciójukat, hogy a politikai moralitás tartalmát képező indokok közül a címzettek számára nyilvános autoritatív aktusokká transzformálják azokat, amelyeknek kötelező érvényesítését szükségesnek találják.

 

97. De még ennél is tovább mehetünk. Közismert, hogy Raznál a források tézise szoros összefüggésben áll az autoritás szolgálatteljesítő felfogásával (service conception of authority),[496] mely szerint az autoritás szerepe az, hogy közvetítsen a címzettek és a rájuk vonatkozó, helyes indokok között. Raz érvelése tehát azt a formát ölti, hogy bizonyos indokoknak preemptív jelleget kell ölteniük, hogy ez a közvetítés megvalósuljon. A címzett bizonyos esetekben akkor jut el a rá vonatkozó helyes indokokhoz, ha nem ő mérlegeli azokat, hanem inkább az autoritások iránymutatását követi. Ha a saját cselekvési indokai helyébe az autoritás által szolgáltatott indokok lépnek. Ebben áll a preemptivitás rációja. Ennek érvényesüléséhez szükséges a források tézise által rögzített követelmény: a címzettnek az autoritatív indokot anélkül kell azonosítania, hogy gyakorlati indokokat kellene mérlegelnie. Ám ha ezt a szerkezetet nézzük, akkor egyáltalán nem világos, hogy ehhez miért nem igazítható hozzá Dworkin felfogása a politikai moralitás szerepéről. Nagyon valószínűnek látszik, hogy Raz számára az okoz gondot, hogy Dworkin úgy tartja, a bíróságoknak a politikai moralitást mintegy érvényesíteniük kell, és eközben alakítaniuk is kell annak tartalmát. Ez azonban nem ellentmondani, hanem inkább megfelelni látszik a Raz által pártolt közvetítő szerepnek. Miért ne mondhatnánk azt, hogy a politikai intézmények autoritásának az ad értelmet, hogy bizonyos összefüggésekben jobb, ha a politikai moralitásból fakadó követelményeket a politikai közösség tagjai számára az autoritatív intézmények specifikálják, mintha azokat maguk próbálnák megállapítani? A politikai intézmények (mint a bíróságok) közvetítenek a politikai közösség tagjai és a rájuk vonatkozó, helyes politikai moralitás között. Nehéz megérteni, hogy Raz miért ragaszkodik ahhoz, hogy Dworkin éppen az autoritás közvetítő szerepét veti el a jogra vonatkozóan.[497]

            Ahhoz, hogy itt Raz megőrizhesse kritikájának Dworkin-ellenes élét, valamilyen más utat kellene járnia. Talán megpróbálhatná követni azokat, akik (néha éppen az ő érveire támaszkodva) amellett érvelnek, hogy a Dworkin által pártolt konstruktív értelmezés azért kerül szembe az autoritás feltételeivel, mert nem képes hatékonyan korlátozni a bírók döntéseit: a döntéshozatal során a szabályok azonossá válnak az értelmező erkölcsi ideáljaival. Ezen az úton indult el például Larry Alexander Dworkin-kritikája, amely arra összpontosít, hogy ha a jog nincsen lehorgonyozva konvencionális mércékben, akkor a jognak nincs semmi kötőereje.[498] Nem azért, mert az erkölcsi igazolási szempontok teret engednek az önkényes meggyőződéseknek (bár ezt is sokan felróják Dworkinnak[499]), hanem azért, mert az erkölcsi elvek sohasem adnak határozott választ a gyakorlati kérdésekre. Az olyan ideálok, mint az egyenlőség vagy az integritás, nem döntenek el gyakorlati kérdéseket, míg a konvenciók alkalmasint igen.[500] Ám nem valószínű, hogy az ilyesféle konvencionalizmus sokat segíthetne Razon. Hátterét ugyanis egy filozófiailag igen problematikus szubjektivizmus jelentené, amely az erkölcsi indokokon alapuló cselekvésvezetés tagadásából indul ki. Nehéz elképzelni, hogy ha egy ilyesféle szubjektivizmustól tennénk függővé az autoritáselméletet, akkor megfelelően kezelhetnénk az autoritás igazolásának kérdéseivel.[501]

Igen fontos, hogy Raz elfogadja Dworkin érvelésének azt a vonatkozását, hogy minden bírói döntés a politikai moralitáson alapul.[502] Egyfajta erkölcsi ítéletet fejez ki. Ám ha ez így van, akkor látnunk kell, hogy Dworkin felfogása csak annyiban megy ennél messzebbre, hogy elveti azt a széles körben elterjedt felfogást, hogy a bírók a gyakorlatuk hátterét képező politikai moralitásnak csak a letéteményesei lehetnek, az alakítói nem.[503] (Alakítói csak a törvényhozó testület demokratikusan választott tagjai lehetnek.) A bíróknak a politikai moralitás tartalmát képező gyakorlati indokokhoz már kanonizált formában kell hozzáférniük. Például olyan szabályok formájában, amelyeknek feltétetlen autoritásuk van felettük. Észre kell vennünk, hogy Raz érvelésének vonzerejét ez a felfogás adja. Emiatt érezzük plauzibilisnek azt a nézetet, hogy a jogi érvelés sajátosan jogi elemeinek a bírók érvelésében is forrásalapúnak kell lenniük. Csakhogy ez a szokványos felfogás nem magától értetődően helyes (még a joguralom egyik felfogásaként is komoly kihívást lehet ellene intézni),[504] és egészen biztosan nem igaz konceptuális érvénnyel. Nem jelenthetjük ki gyakorlati elvek és intézményelméleti összefüggések vizsgálata nélkül, hogy a bírók szerepével összeegyeztethetetlen, hogy a politikai moralitás kérdéseit a forrásalapú jogon túlnyúlva is tárgyalják, és hogy ez bizonyos döntéseik igazolását szolgáltassa. Mint ahogy azt sem, hogy a politikai moralitás autoritatív aktusokká transzformálása csak a törvényhozó testület funkciójával fér össze.

            Raz álláspontjának vonzerejét bizonyos gyakorlati elvek adják (a joguralom elvei, illetve a joguralom elveinek egy bizonyos felfogása), ám ő ezeket nem használja saját álláspontjának igazolására. Csak konceptuális érveket alkalmaz Dworkin ellen. Konceptuális érvei azonban, úgy vélem, elhibázottak. Magától értetődőnek veszik, hogy a bíróknak ugyanaz a pozíciójuk a jog direktíváival szemben, mint a voltaképpeni címzetteknek. Holott ez biztosan nincsen így. Már csak azért sem, mert a bírók olyan módokon is alakítják a jogot, ahogy a címzettek soha. A bíró alkotta jog jelenségei éppen erről tanúskodnak.

            Azt állítom tehát, hogy a források tézisére alapozott Raz-kritika nem lehet sikeres Dworkinnal szemben. Úgy vélem, az sem vezetne más eredményre, ha Raz autoritáselméletének olyan további vonatkozásai, amelyekkel Dworkin esetleg mégiscsak feszültségbe kerül. Fentebb egy ponton felmerült egy ilyen mozzanat: a jogi direktívák tartalomfüggetlen érvényességi igénye. Nem mondhatjuk, hogy Dworkin elméletében, ahol a jogi propozíciókat egy konstruktív és tartalmi értelmezésnek kell azonosítania, semmi sem igényelhet tartalomfüggetlen érvényességet? Nos, a tartalom a tartalomfüggetlenség szempontja aligha lehet egy erős Dworkin-kritika támpontja. Ezt Raz is egyértelműen felismerte. Azzal ugyanis, hogy Dworkin az értelmezés szempontjából szükségszerű kiindulópontnak tekinti a történetileg kialakult jogi gyakorlatot, képes megjeleníteni a tartalomfüggetlenségnek azt az értelmét, amire egy adekvát magyarázatnak okvetlenül szüksége van.[505]

 

98. Mielőtt továbblépnénk, érdemes megfontolnunk azokat a következményeket, amelyek Raz Dworkin-kritikájának az elemzéséből adódnak. Úgy tűnhet, hogy a játék arra ment ki, hogy megmutassuk, Raznak szinte semmiben nincsen igaza Dworkinnal szemben, és még az is az ő felfogásától eltérően bizonyul relevánsnak, ami valóban releváns a kritikájából. Ám nem sok értelme lett volna ennek a hosszas elemzésnek, ha ezt akartam volna megmutatni vele. Még akkor sem, ha Raztól támogatást nyert az az ellenvetésem Dworkinnal szemben, hogy elmélete egy hibás anitkonceptualizmussal terhes. Én igazából két további összefüggésre szeretnék rámutatni. Az egyik az, hogy milyen gyakran kellett azt mondanunk, hogy amit Raz számon kér Dworkinon, az valamilyen formában megtalálható az elméletében, vagy beilleszthető az elméletébe. Ám ez arról tanúskodik, hogy Dworkin elméletének komoly tematikai és terminológiai hiányosságai vannak. A másik összefüggés visszautal a Raz-tanulmányom egyik tézisére: Raznak gyakorlati filozófiai álláspontja (és autoritáselmélete) inkább egy antipozitivista, mint egy pozitivista elméletet szolgálhatna hatékonyan.[506] Amikor Raz a saját elméleti meglátásait fordítja szembe Dworkinnal, akkor nemcsak az derül ki, hogy ezek nem vezetnek az általa forszírozott pozitivista következtetésekhez, hanem alkalmanként az is, hogy Dworkin inkább húzhatna hasznot Raz bizonyos tételeiből, mint a Raz által pártolt exkluzív módszertani pozitivizmus. Ezt érdemes következtetésként rögzíteni abból, hogy az autoritás „szolgálatteljesítő felfogása” egyáltalán nem bizonyult inkonzisztensnek Dworkin elképzeléseivel. Komoly lehetőségek rejlenek egy olyan elméleti perspektívában, amely Raz gyakorlati filozófiai meglátásait, illetve autoritáselméletét próbálja felhasználni Dworkin jogelméleti koncepciójának megalapozására és kifinomultabbá tételére.[507]

 

 

Dworkin és a módszertani pozitivizmus: néhány következtetés

 

99. Bár nem törekedtem a Dworkinnal szemben megfogalmazott kritikák rendszerezett áttekintésére, mégis kiderülhetett, hogy azt gondolom, az amerikai jogfilozófus elméletében sok szempontból nem megfelelően vannak elhelyezve a súlypontok, és az érvelés sok vonatkozásban kifejezetten hiányos. Művei ezért nem kínálhatják számunkra a jog sajátos normativitásának megfelelő magyarázatát Az is fontos, hogy elméletét nem támogatja egy adekvát szabályelmélet. Dworkin támadja a „szabályok modelljét”, megkérdőjelezi azt a szerepet, amit a pozitivisták tulajdonítanak a szabályoknak, de ő maga nem szolgál hatékony alternatívával. Amit ugyanis a szabályok és az elvek különbségéről mond, az nem töltheti be ezt a szerepet. Nem állítom, hogy Dworkin elképzeléseit nem lehetne összhangba hozni egy jó szabályelmélettel, ám az biztos, hogy ez a feladat még megoldásra vár. Azt is le kell szögeznünk, hogy Dworkin ambivalens módon viszonyul a jog autoritásához. Némely ponton világossá teszi az autoritás fogalmi jelentőségét,[508] ám nem ad az autoritásról elméletet, és nem is támaszkodik valamilyen azonosítható autoritáselméletre. Raz autoritáselméletét dogmatikusnak és irrealisztikusnak tartja,[509] de nem nyújt vele szemben alternatívát. Az autoritáselméleti kérdés mindig is alulreflektált volt Dworkin műveiben, ám az utóbbi években romlott a helyzet: korábban azt is láttuk, hogy Dworkin eljutott egy súlyosan inadekvát Raz-kritikához.[510] Dworkin elméletének autoritáselméleti szempontú tisztázásáról is elmondhatjuk, hogy mindmáig megoldatlan maradt.

            Ezt annak a tézisnek a formájában is ki lehet fejezni, amit fentebb többször is leszögeztem: Dworkin érvelése több ponton is felveti egy konceptuális alapokra épített álláspont lehetőségét és szükségességét, de ezek a lehetőségek nagyobbrészt kiaknázatlanok maradnak. Dworkin egy hibás antikonceptualizmus útjára tévedt. Hart Dworkin-bírálatának egyik meghatározó motívuma az a gondolat, hogy az olyan normatív elméletek megalapozásához, amilyet Dworkin kínál, szükség lenne egy leíró és általános elméletre, amely az alapfogalmi szerkezetek tisztázásával foglalkozik.[511] Fentebb is jeleztem, hogy ebben történetesen nincsen igaza Hartnak, de látnunk kell, hogy ez nem jelenti magától értetődően Dworkin álláspontjának a győzelmét. Hart kritikájának ugyanis van egészséges alapja. A magam részéről azt gondolom, hogy a pozitivisták joggal mutatnak rá, hogy Dworkin elméletének szüksége lenne egy konceptuális megalapozásra, márpedig Dworkinnak nincsen átgondolt és rendszerezett álláspontja a jog konceptuális problémáiról. Van egy sor olyan állítása, amelynek konceptuális relevanciája van, de ezek messze állnak attól, hogy betöltsék a konceptuális megalapozás funkcióját.

Az lehet, hogy a módszertani pozitivisták reményeivel ellentétben a vonatkozó konceptuális elmélet, amire Dworkinnak szüksége van, nem lenne sem leíró, sem általános, de azért még így is más (és több) lenne, mint amivel az amerikai jogfilozófus az eddigi műveiben kezelni próbálta a jog megragadásának elméleti problémáját. Ez még akkor is fontos, ha Dworkinnak jobb esélyei vannak a megfelelő konceptuális elmélet előállítására, mint bármely módszertani pozitivistának. Ideje lett volna már realizálni ezeket az esélyeket.

Ebből persze az is következik, hogy amikor a módszertani pozitivizmus kritikájáról van szó, nem Dworkin állhat elő a legjobb érvekkel. Hanem olyan szerzők, akik már eljutottak a releváns konceptuális kérdések megfelelő megragadásához. Éppen ezért, ahogy én látom, a módszertani pozitivizmussal szemben két igazán hatékony érvelést vetettek fel a kritikusok. Az egyik a leghatásosabb formában Goldsworthynél található meg, aki arra összpontosít, hogy pozitivista keretben nem lehet érvényesíteni azt a meglátást, hogy a jog legitim autoritásigényt támaszt, és így a jog normatív igényeinek megformálásához legitimációs feltételeknek is teljesülniük kell.[512] Ugyanennek az érvelésnek a főbb elemei megtalálhatóak Postemánál is.[513] A másik igazán hatékony kritikát Green fejtette ki, aki azt szögezte le, hogy a jog normativitása nem származhat semmiféle konvencióból.[514] Akármire is mutatunk rá a hivatalos személyek gyakorlatának tényeiből, az önmagában nem teszi a jogot normatívvá. Ehhez az érveléshez kapcsolható Stephen Perry nézete is, mely szerint a jog sajátos autoritása nem tárgyalható közvetlenül az elismerési szabály terminusaiban.[515] Ezek a kritikák sok vonatkozásban kifejezetten építenek vagy építhetnek Dworkin meglátásaira (ez különösen Postemára és Perryre igaz), de pontosabbak és éleslátóbbak Dworkin saját pozitivizmus-kritikájánál.

 

100. Minderre tekintettel érdemes jelezni, hogy a saját pozitivizmus-kritikám jelentősen különbözik a Dworkinétól. Én magam arra összpontosítanék, hogy a módszertani pozitivisták képesek-e megfelelően kezelni a normativitás problémáját. Úgy vélem, ez a megfelelő módja annak, hogy a kritikánkat hatékonnyá tegyük velük szemben. Dworkin a „Model of Rules II”-ben közel került ahhoz, hogy ezt a konceptuális kérdést állítsa a középpontba, és egy sor olyan szempontot vetett fel, amely a konceptuális kritikák támpontját képezheti. Ám végül is egészen más irányba kezdte el fejleszteni az álláspontját. Számára az lett a meghatározó szempont, hogy a jog elemeinek azonosításához egy bizonyos elméletet kell kialakítaniuk mind a bírónak, mind a jogelméleti szerzőnek. (Ez határozza meg a „jog leghelytállóbb elméletének” szerepét a „Hard Cases”-ben.[516])

A magam részéről nem tartom szerencsésnek Dworkinnak ezt a megoldását. Alapvetően azért, mert nem a megfelelő pozíciót veszi fel a pozitivista elméletekkel szemben. A tartalmi jogelmélet kérdései felé fordul, miközben a módszertani pozitivizmus hibáit főleg akkor érzékelhetjük, ha arra összpontosítunk, amit a jog sajátos normativitásának természetéről mondanak. Persze a jognak mint normatív társadalmi gyakorlatnak a természetéről kifejtett pozitivista elméletekből következmények adódnak a Dworkin által felvetett kérdésre nézve is. Ám nehéz bizonytalan kimenetelű és hitelességű átalakítások nélkül olyan formára hozni őket, hogy a Dworkin által középpontban állított kérdésekre adjanak választ. Márpedig Dworkin, mint láttuk, nem tud szabadulni attól a beidegződéstől, hogy a módszertani pozitivista elméleteket úgy kezelje, mint amelyek végső soron mégis azokra a kérdésekre akarnak választ adni, amelyeket az ő elmélete állított a középpontba. Tehát a magam részéről abban térek el Dworkintól, hogy én ragaszkodom egy kifejezetten konceptuális kritikához, és ezt egy olyan kérdésre összpontosítom, amely a módszertani pozitivisták számára valóban fontos.