Frivaldszky János – Karácsony András

Jog, jogosultság, erőszak – jogfilozófiai kérdésfeltevések

Jhering tanai nyomán

 

 

 

 

 

Jhering életművében, az 1860-70-es évek fordulóján, két alapvető változás zajlott le. Az egyik, hogy a természettudományos látásmódot a társadalomtudományi, a társadalomelméleti szemléletmód váltotta fel és ehhez kapcsolódva szakított a pandektisztika fogalmi jogtudományával. A másik pedig, hogy Jhering ekkortól a jogot az állami törvényhozás alkotásaként fogta fel. A „harc a jogért” központi gondolata a jog politizálását is jelentette, azaz hogy a jog valóságában a kényszernek, az erőszaknak a szerepét egyre hangsúlyosabbnak látta Jhering.[1]

 

I. Életrajzi háttér

 

Az 1860-as évek második felében Jhering már nem érezte jól magát Giessenben. Részben mert munkái, tudományos hírneve alapján a németországi nagy egyetemek meghívására várt, ám ezek elmaradtak. (Jhering szerint egyébként azért, mert szembefordult az akkoriban uralkodó nézettel, a történeti jogi iskolával.) Részben pedig azért, mert amikor 1867-ben második felesége elhunyt, már úgy látta, hogy semmi magánéleti szál nem köti Giessenhez. Az osztrák oktatási minisztérium meghívása a bécsi egyetemre tehát a legjobbkor jött számára. Giessenben nagy szenzáció volt, hogy Jhering Bécsbe megy. Nemcsak azért jelentett a neves jogtudósnak izgalmat, mert a kisvárosi életből egy gazdasági és kulturális centrumként működő metropoliszba került, hanem mert az 1866-os háború kapcsán egyértelműen poroszbarát, azaz osztrákellenes pozíciót foglalt el. Noha a Német Császárság és az Osztrák-Magyar Monarchia a regionális különbözőségek terén hasonló volt, de Bécsben jobban láthatta a különbözőségeket átfogó császári állam erejét, hatását.

         A bécsi egyetem akkoriban az egyik leghíresebb németnyelvű egyetem volt. Jhering 1868. október 16-i első előadásán nemcsak hallgatók, kollégák vettek részt, hanem hivatalnokok, ügyészek, ügyvédek, sőt újságírók is. Ezt is, mint a későbbi bécsi előadásait felfokozott érdeklődés közepette tartotta meg. A szakmán kívüli életben is élvezte a nagyvárosi milieut. Gyakran járt operába, koncertekre, hírességekkel találkozott. 1869-ben elvette gyermekei nevelőnőjét. Kiegyensúlyozott életet élt, a bécsi tartózkodás (1868-72) mind a szakmailag mind a magánélet szempontjából sikeres 4 év volt. 1871-ben Göttingenből meghívást kapott és a következő évben elhagyta a bécsi egyetemet és a bécsi életet. Búcsúelőadásával (Der Kampf um das Recht) is nagy sikert aratott. Az előadás alapján kiadott könyvét több mint két tucat nyelvre lefordították. Ennek az egyik oka az lehetett, hogy jól illeszkedett a változó korszellembe, amely később a huszadik századot is meghatározta, a másik pedig talán az, hogy terjedelmes és folyamatosan újraírt főműveihez képest ez rövidebb és közérthetőbb volt.

         Michael Kunze, Jhering bécsi éveinek egyik elemzője szerint, hogy a pandektisztika véget ért, talán sehol máshol nem volt oly határozott érzés mint Bécsben[2]. Hogy a bécsi évek alatt Jhering elfordult a pandektisztika fogalmi jogtudományától és az állam jogi szerepét felértékelte – ebben a Jhering kutatók között egyetértés van. De abban már kevésbé, hogy milyen konkrét új irányt kapott érdeklődése. Az érdekkutató megközelítés fő képviselője, Philipp Heck így emlékezett: „Jhering tett engem érdekkutató jogásszá”. Ezzel összhangban értékelte a jogtudomány Jehring-képét jelentősen formáló híres magánjogtörténész, Franz Wieacker is Jhering fordulatát. Szerinte is Jhering Bécsben a pandektisztika fogalmi jogtudomány hívéből érdekkutatóvá vált, ha úgy tetszik Saulusból Paulussá, s az 1872 március 11-én tartott bécsi búcsúelőadása (Der Kampf um das Recht) a „damaszkuszi utat” mutatta be.[3] Emellett Wieacker még azt is hangsúlyozta, hogy a ’harc a jogért’ gondolat beleillet a kor szociáldarwinista látásmódjába.[4] De találkozhatunk ezzel gyökeresen eltérő értelmezéssel is: a szabadjogi iskolát megalapozó Kantorowicz szerint minden, ami a szabadjogi iskola nevében történt, Jhering befolyása alatt állt. Úgy tűnik, Jhering hatása nem korlátozódott csupán egyetlen jogfelfogásra.

         Noha a szakirodalomban az a vélemény az elterjedtebb, mely szerint Jhering fordulata az érdekkutató jogtudomány irányába mutatott, ám nem hagyhatjuk figyelmen kívül az érdekkutató jogtudományon túlmutató hatásokat sem. Így pl. Jhering komoly hatást gyakorolt az amerikai jogtudományra, de hasonlóképp a szociológia vagy éppen a politikai gondolkodás területén is. Életművének széles kisugárzásában többféle tényező játszhatott szerepet. Gondoljunk csak arra, hogy kevésbé absztrakt írásmódja lehetővé tette, hogy ne csak azokhoz szóljon, akik a megszokottan elvont stílusú német jogtudományban otthonosan mozogtak. Szintén a hatástörténetet kiszélesedése számára nyújtott lehetőséget, hogy jogtörténeti művei többrétegűek voltak, azaz nem csupán a jog történetét ábrázolták, hanem egyúttal részletes történelemfilozófiai, társadalomelméleti, erkölcstörténeti fejtegetéseket is tartalmaztak. Végezetül azt is szükséges megemlíteni, hogy Jhering tudósi alkatára a nyitottság volt a jellemző, soha nem elégedett meg csupán egy szűken értett tudományos pozíció megjelenítésével. Ez a nyitottság egyszerre jelentette az új szellemi impulzusok iránti fogékonyságot, de azt is, hogy a vitahelyzetekben mindkét oldal igazságára tekintettel volt, miként Pokol Béla megjegyezte: Jhering a Geist des römischen Rechts első kötetének megjelenésekor „a pandektisták között kitört viszályban a romanisták és a germanisták között egy közvetítő álláspontot foglalt el”.[5]

 

II. Szellemtörténeti háttér

 

A „bécsi fordulatban” létrejött jogfelfogás jellegét nagyon pontosan jelzi az alábbi idézet: „az állami kényszer képezi a jog abszolút kritériumát, egy jogszabály kényszer nélkül önellentmondás, mint egy tűz, ami nem ég, mint egy fény, ami nem világít”.[6] Persze nem feledhetjük, hogy a korábbi publikációiban Jhering egyáltalán nem látta ily központi jelentőségűnek a jog formálásában az állam szerepét. Ezért is fontos megjelölni azokat az időbeli kereteket, melyek között érvényes Martin Kriele azon megállapítása, mely szerint tradicionális felfogásként jellemezhető az az elképzelés, hogy „jog csak úgy keletkezhet és érvényesülhet, ha feltételezzük a tekintélyt és az állami erőszakot”.[7] Hogy pontosabban lássuk Jhering fordulatát és az ezzel összefüggő műveinek hatását a jog- és államfilozófiai gondolkodásra, konkrétabban, hogy Jhering nyomán miként kapott központi szerepet a jogfelfogásban a kényszer, az erőszak, ezért az alábbiakban, az előzmények bemutatásaként, néhány példát hozunk arra, hogy Kriele idézett gondolata miért csak legfeljebb a XIX. század utolsó harmadától kezdődő időszakra jellemző.

         A XIX. század első évtizedeiben – alapvetően Schiller hatására – a német gondolkodók világában az esztétikai kultúra elképzelése játszott fontos szerepet. S e tekintetben nemcsak a szűkebben vett művészetre, a művészet társadalmi relevanciájára kell gondolnunk, hanem általánosabban a nevelés kérdéskörére. Miről is volt szó? Ha a nevelés – a felvilágosodás eszméinek megfelelően – az ember ésszerű lénnyé formálásának programja, akkor ez nem csupán az esztétikai befogadás szempontjából alapvető, hanem az ember minden létviszonyában, így a politika, a jog vonatkozásában is. Eszerint először is nevelni kell az embereket, s majd ezt követően lehet bevezetni a demokratikus, alkotmányos állam intézményrendszerét. A nevelés intellektuális természetű, azaz nem kényszer útját fejti ki hatását. Ebben az összefüggésben a jog mint a nevelés egyik faktora érthetően mint nem kényszerintézmény jelent meg.

         Hogy mennyire nem volt magától értetődő a jognak a kényszerhez és az államhoz kötése a XIX. század első felében, erre a híres svájci orvos, politikus, filozófus, Ignaz Paul Vital Troxler 1820-ban Doctor Troxler néven publikált művét hozhatjuk fel példaként (Philosophische Rechtslehre der Natur und des Gesetzes mit Rücksicht auf die Irrlehren der Liberalität und Legitimität). Troxler a természetről és a törvényről szóló filozófiai jogtanában a következőket olvashatjuk: félrevezető a jogot és az államot egymásból levezetni, vagy mint azonosakat tételezni. Az állam több és más célja is van mint csupán a jogok biztosítása, más oldalról pedig a jogot sem szabad pusztán az államból levezetni, ekkor ugyanis a jog csupán egy „terméke” lenne az államnak. „Hol jog van, ott nincs kényszer, ahol kényszer, ott nincs jog” – írja Troxler.[8]

         Arról sem feledkezhetünk meg, hogy ezekben az évtizedekben Savigny eszméi, illetve tágabban: a történeti jogi iskola volt a domináló jogfelfogás, mely szerint a jog nem az államhoz, hanem a szokásokban megjelenő népszellemhez kötődik. S ez azt is jelentette, hogy a történeti jogi iskola gondolkodói nem hittek a jog általános (univerzális) elméletében. Az iskola nagyjainak (Savigny, Puchta) műveiben kifejeződő pandektisztika alapozta meg az ún. fogalmi jogtudományt. Ezt a gondolkodástörténeti ívet Bern Rüthers a következőképp összegezte: „A történeti jogi iskola a jogot »állam-talanította«, amit a fogalmi jogtudomány »valóság«-talanítása követett. Mindkettő a tudóst tette a jog urává.”.[9]

         A XIX. század második felében viszont lényeges változások történtek, olyanok, melyek eredményeként a jog értelmezése egyre hangsúlyosabban az államhoz, konkrétabban az állami kényszerhez kapcsolódott. S ennek következményeként a XX. század első harmadában már olyan elmélettel is találkozhatunk, mely szerint az állam és a jog azonos (Kelsen), vagy éppen olyannal, ami szerint az állam megelőzi a jogot (Schmitt).

         Milyen tényezők játszottak szerepet a német jogi gondolkodásban, melyek az állam (és ezáltal a politika) jogi szerepének felértékeléséhez vezettek?

– Először is a jogpozitivizmus, illetve azon belül is a törvénypozitivizmus megjelenésére és gyors elterjedésére kell utalnunk, melyben jogteremtőként az állam jelent meg, s a jog érvényesítőjeként az állami kényszer.

– Másodszor: már az 1840-es években megfogalmazódott a szuverénnek egy újféle értelmezése, melyben már nem a fejedelmet, nem is a népet, hanem az államot tartották szuverénnek, s a fejedelem csak mint az állam egyik (noha a legfontosabb) szerve jelent meg. A szuverénnek ezen átértelmezés csak lassan, több évtizeddel később vált széles körben elfogadottá.[10]

– Harmadszor az állam centrális szerepéről vallott jogászi közfelfogást mutatja az is, hogy az angol joguralom (Rule of Law) fogalma jogállamként (Rechtsstaat) fordítódott át a német nyelvterületen. Robert von Mohl (Die deutsche Polizeiwissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates, 1832-1834) használta elsők között e fogalmat mint az abszolutista ‘Polizeistaat’ ellenfogalmát. Egy évtizeddel később a konzervatív Friedrich Julius Stahl jogfilozófiai művében (Die Philosophie des Rechts 3 Bde. 1845-47) tűnt fel újra, Stahl szerint jogállam azt jelenti, ha a jog pontosan meghatározza az állam működésének határait és ezáltal a polgárok személyes szabadságának területét. A jogállam fogalmának széleskörű elterjedése a jogtudós és politikus Otto Bähr 1864-ben megjelent írásától (Der Rechtsstaat. Eine publizistische Skizze) eredeztethető.[11] E helyen a Rule of Law és a Rechtsstaat különbözőségét nem tudjuk tárgyalni, de annyit feltétlenül szükségesnek látunk megjegyezni, hogy e két fogalom eltérő természetjogi háttérrel rendelkezett. Az angol hagyományban a jogot mint meghatározott eljárásokban keletkezőt fogták fel, és olyanként látták mint ami a történelem során állandóan formálódik, azaz lezáratlan folyamat a jog alakulása. Ettől eltérően a német megközelítésben egy univerzális és időtlen normakomplexumot értettek természetjog alatt, s a jog mögött egy szuverént feltételeztek.

 

III. Jhering: Jog, erőszak, alanyi jogok

 

Jhering a cél fogalmára alapítja a jog, sőt, általánosabban: a világ megértését is.[12] A cél elvét a természet megfigyeléséből nyerhető meglátás alapján fogalmazza meg. A természetben az ‘elégséges ok elve’ működik, aminek értelmében minden, ami történik, egy korábbi történés eredménye. Ez az elv másként működik a fizikai és az emberi természetben. Az előbbiben a kauzalitás törvényeként (causa efficiens) működik, az utóbbiban pedig olyan cél törvényeként (a cél itt mint ‘causa finalis’hat), ami az emberi akaratot pszichológiai módon mozgatja.[13] A kő nem azon célból esik le, hogy leessen, hanem, mert szükségképpen le kell esnie, mert támaszát kivették alóla. Az ember cselekvésében nem valamilyen ok miatt cselekszik, hanem valamilyen célért, hogy azt elérje.[14] Az akarás tehát nem önmagában való cél, hanem mindig egy cél elérésére irányul, amely utóbbi a causa agendi. A cél elérése szükségképpen a természet leigázásával jár, ami az isteni akarat kifejezője, megnyilvánulása. A világot átalakítani rendelt erő mozgatórugója a cél. A célban egyesül az ember, az emberiség és a történelem. Az ember az egész világ potenciális ura, minthogy Isten neki adta, s a céltételezés viszonyának értelmében korlátozatlan teleologikus kapcsolat van a külvilág és az én között[15] – hangzik az objektumként felfogott külvilág és az azon kívül álló, s ahhoz instrumentális módon viszonyuló szubjektum kettősségében gondolkodó modern világfelfogás. A minden élőlény által követett cél az önfenntartás, ami az ember esetében az egyéni és egoista önmeghatározás, amely három irányban valósul meg, nevezetesen a fizikai, a gazdasági és a jogi önmeghatározás irányaiban.[16] Az első cél közös az állatokkal, s az a fizikai önfenntartásban áll,[17] erről az emberek az állatokkal szemben gazdasági önmeghatározás révén is gondoskodnak, vagyis vagyon létrehozatala révén. A vagyon fogalma jogi értelemben azon elvet foglalja magában, miszerint a természet az emberért van.[18] A vagyon gyarapításában a munkaerő (Arbeitskraft) is instrumentális szerepet kap. A puszta munkaerejével rendelkező munkás érdeke egybeesik azon alanyéval, aki annak felhasználásával vagyonát gyarapítja.[19] A fizikai és a gazdasági önmeghatározás céljai a jogi önmeghatározás célját igényli. Az egoista és a gazdasági önmeghatározás eredményezik a jogot, amelynek a célja azok fenntartása, megvalósítása. Mind az életnek, mind a vagyonnak a célja adja a jog létrejöttének okát, a jog nélkül ugyanis sem az élet, sem a vagyon nem lenne biztosítva.[20] Az önmeghatározások és azok céljai között tehát nagyon szoros kapcsolat áll fenn. Az ember fizikai fennmaradásának a célja hozta létre a vagyont, azaz a szabályozott és biztosított megvalósítását azon célnak. A személy és a vagyon hozzák létre a jogot, hogy céljaikat az állami hatalom segítségével biztosítsák, ami nélkül azon célok teljesülése az egyén fizikai erejére lenne hagyatva. A jog fogalma így magában hordozza a célok és azok megvalósulásának a rendszereit. Amint a személy és a vagyon létrehozzák a jogot, úgy posztulálja a jog az államot. Az érdekek és a célok egyre emelkedő strukturálódása az államban éri el tetőpontját.[21] A cél gyakorlati impulzusa és nem pedig a fogalom logikai impulzusa révén vezet szükségszerűen az egyik a másikhoz.[22]

         A jog Jheringnél kétféle módon jön létre. Mindkettő az erőszakkal, az erővel függ össze. Az első az a mód, amikor a norma mindenki azon érdekéből származik, hogy rendet hozzanak létre, s ami a szükséges erővel rendelkezik az egyes egyének ellenszegülő akaratával szemben. Ebben az esetben a norma az elsődleges, amihez az erő(szak), a kényszer társul. A második módban az erő(szak) az elsődleges, amihez a norma társul, minthogy az erősebb a norma révén saját erejét korlátozza, minthogy az önnön érdekében áll.[23] Mindkét esetben az egoizmus – írja Jhering – a joghoz jut el kényszerítő ereje révén.[24] A domináns verzió szerint tehát az állam a hatalomnak, sőt az erőszaknak (Gewalt) a kifejeződése, amely dominánsként tudott megállapodni. A jog pedig ezen erőből ered, az erősebb érdekéből. A jog az az eszköz, amelyen keresztül az erőszak számára előnyt hozó megfontolásokból önmagát korlátozva a legyőzöttekkel való kapcsolatát szabályozza oly módon, hogy velük az együttélés feltételeit illetően szerződik. Az  erőszak tehát önmagát korlátozza, amelyet a felek betartanak. Az erőszak így elismer egy normát, aminek alá kívánja magát vetni, és az erőszak által elfogadott ezen norma a jog.[25] Ezen esemény jelentősége független azon ténytől – írja Jhering –, hogy adott esetben az erőszak betartja-e vagy sem a jogot. Lábbal tiporhatja, amint azt tette sokáig, mindazonáltal egyszer s mindenkorra életre keltette a jogot és többé nem tagadhatja a létét.[26] Ezen módon az erőszak egy korábban tőle idegen direktívát hozott létre, amely saját cselekvését szabályozza és egy kritériumot, amely cselekvését megítéli. Semmi nem akadályozza meg az erőszakot abban, hogy kivonja magát ezen jog alól, mindazonáltal ezzel önkényes hatalommá válna. Az erő így, azon jog lábbal tiprása által, amelyet ő maga hozott lére, válik önkénnyé. Az önkény a jog ellen fellázadt erőszak.[27] Egy olyan erő hatalma, amelyet nem szabályoz törvény, nem minősül önkénynek, hanem csupán hatalomnak, mivel amint az árnyék sem létezik fény nélkül, úgy önkény sem létezik törvény nélkül.[28] A jog létében nem előzi meg az erőszakot, nem olyan valóság, amihez az erőszaknak igazodnia kellene, hogy legitimmé váljon, illetve amitől a tartalmakat kellene hogy kapja a helyes jogalkotásához,[29] minthogy a jog nem csak ‘szabályozott erő(szak)’, de az ’erő(szak) politikája’ is egyben.[30] A jog tehát az erőszak egy sajátos terméke, járulékos kifejeződése, amelyet azért hozott létre, mert az neki megfelelt. Mint már említettük, a jog a hatalmasabbnak az erejéből fakad, aki saját érdekében korlátozza önmagát a norma által. Az erőszak nem úgy jut el a joghoz, mint valami olyan tőle idegen dologhoz, amelyet kívülről kap, ami a jog rajta kívül álló értelme lenne, és nem is mint valami nálánál magasabb rendű dologhoz érkezik el hozzá, aminek alá kellene magát rendelnie alsóbbrendűségének tudatában, hanem a jogot saját mércéjeként, de saját termékeként tekinti, vagyis a jogot mint az „erő(szak) politikáját” tekinti.[31] Az erő nem vonul vissza, hogy helyet adjon a jognak, hanem saját pozícióját érintetlenül hagyva hozzáteszi a jogot, mint járulékos elemet, s így válik igazságos erővé, „jogos erőszakká” (rechte Gewalt).[32] Meglátásunk szerint az erőszak ily módon válik norma által szabályozott, de az állam által gyakorolt jogi kényszerré a jheringi tanban. A jog ugyanis a társadalmi életfeltételek garanciájának a formája, amit az állam kényszerítő ereje szavatol.[33]

Az állam eredetét tekintve, de azért is, hogy feladatát be tudja tölteni, illetőleg, hogy önmagát fenntartsa, továbbá, hogy ne váljon a társadalmi többség függvényévé, ezért abszolút erőként tételezi magát.[34] Az állam gyakorlati erkölcsisége egyrészt abban áll, hogy hatalomgyakorló organizatórikus eszközeit a végletekig tökéletesítse, másrészt, hogy megakadályozza az olyan népi hatalomgyakorlási eszközök szerveződését, amelyek veszélyeztethetnék.[35] Ezen koncepció Hobbes és Spinoza[36] modern állam- és jogfelfogásának a hagyományához áll közel, s nem pedig a klasszikusokéhoz,[37] azaz a görög, a római és a középkori szerzők jog- és államfilozófiai koncepciójához.

         Az az eszköz, amelyen keresztül az objektív jog, azaz az állam lehetővé teszi az egyének fizikai és a gazdasági önmeghatározását, az az alanyi jog. A jog nélkül ugyanis nem lenne biztosítva sem az élet, sem a vagyon. Az a forma, amelyben az objektív értelemben vett jog biztosítja mindkét érdek védelmét, nem más, mint a jog szubjektív értelemben.[38] Egy joggal rendelkezni, annyit jelent, mint van valami a mi javunkra, amit az állam elismer és védelmez.[39] Az alanyi jogok tehát a tárgyi jog által védett érdekek (Rechte sind rechtlich geschützte Interessen[40]). A jogok tehát csak pozitív normákban jelennek meg objektíve és nyernek alakot, jogi relevanciát. A jogok tehát érdekek, többé-kevésbé objektív valóságok, azonban ahhoz, hogy jogok legyenek az állami jogrend elismerésére és védelmére van szükségük. Ez utóbbinak konstitutív és nem pedig deklaratív szerepe van a jog léte tekintetében. Mivel a jog lényegi jellemzője a kikényszerítő erő, s mivel a kikényszerítéshez való jog az állam abszolút monopóliuma, ezért csak az állam a jog egyedüli forrása, minthogy csak egyedül az képes és van joga arra, hogy kikényszerítse a jogi normáit. Azon normák, amelyeket az azokat kibocsátó entitás nem tud saját maga kikényszeríteni, azok nem jogi normák (Rechtssätze).[41] Ily módon az államnak minden területén levő társaság, egyesület felett szupremáciája van. Ha az állam mégis jónak látja, és úgy dönt, hogy ezen kollektívumok számára a tagjaik vonatkozásában kikényszerítő hatalmat ad, akkor azt csak egy szívességi használat létesítése módján teszi. Ezen jogok következésképpen közjogi, államjogi prekáriumot (ein staatsrechtliches Prekarium) alkotnak, szívességi használatot, a bármikori visszavonás kikötésével, amelyet így – minden garancia ellenére – bármikor vissza lehet vonni, mivel az ezt lehetővé nem tevő, voltaképpen az állam lényegével ellentétes megállapodások semmisek.[42] Az egyéneknek és a testületeknek nincsen következésképpen eredeti kikényszerítő hatalmuk, így senkinek az akarata sem hatalmazhat fel senkit önmagával szemben a kikényszerítő hatalom érvényesítésére. Az államé a kikényszerítő hatalom, ezért annak alkalmazásának céljairól is maga dönt (a társadalom javát szem előtt tartva).[43] Alberto Donati általános értelemben úgy fogalmaz, hogy a szubjektív jog Jheringnél szívességi használatként vett értelmében az állam engedménye, s csak akkor és annyiban létezik, ha azt az állam juttatja.[44] Donati úgy tartja, hogy a Jhering által leírt konstrukció a voluntarista hagyomány három bizonygatott elvére épül. A „bonum est quod omnia appetunt” állítására, vagyis, hogy „az a jó, amire minden törekszik”, amihez az élők teleológiai rendje kapcsolódik oly módon, hogy a jog az erő mennyiségi uralmán, tényén alapszik: „unusquisque tantum juris habet quantum potentia valet” („mindenkinek annyi joga, amennyi a hatalma”), amit a hierarchikus rend betetőzéseként koronáz a „quod principi placuit legis habet vigorem” princípiuma, vagyis „amit a fejedelem (tetszése szerint) rendel, az törvényi erővel bír” elv.[45]

Az egyén helyzete a világban az Interessenjurisprudenz szerint három elven nyugszik: kettőből származik a joga, míg a harmadik az ember kötelezettségét teremti meg a másik emberrel szemben: 1.) én a magam javára létezem, 2.) a világ az én javamra létezik, 3.) te az én javamra létezel.[46] Ezen elveken nyugszik az egész jogrend, de az erkölcsi rend is. Jhering fogalmi rendszerében az ember saját személyén való joga a személyiségi jog (Recht der Persönlichkeit), aminek etikai alapja abban áll, hogy az ember önmagában vett cél (der Mensch ist Selbstzweck).[47] Az ember önmagában vett cél kanti értelme azt jelenti, hogy a mindenkori másik ember, azaz minden ember csak cél lehet, s sohasem pedig eszköz. Az öncél jheringi értelme pedig nézetünk szerint azt, hogy minden cselekvő ember magát tekinti érdekeivel öncélnak. Kanttal ellentétben[48] Jheringnél is az ember önmagában cél tehát, de mint láthattuk, ezen elvet az önérdekérvényesítő alany önmagára vonatkoztatja. Jheringnél az ember személyiségének „ontológiája” továbbá voltaképpen materiális módon, az önző önfenntartási és gyarapodási érdekek ténylegességein keresztül kerül meghatározásra. Az alanyi jog létrehoz egy kötelezettséget, mert csak azon keresztül tud érvényesülni azon hasznosság megszerzése, amely a jogosult önmeghatározásához szükséges. A jogosultsággal szemben tehát a kötelezettség áll. Az előbbi azt jelenti, hogy van valami a mi javunkra, az utóbbi pedig azt, hogy mi valakinek a javára vagyunk. Az alanyi jog így egy jogviszony, jog és kötelezettség együttese, amelyben az utóbbi az előbbinek rendelődik alá.[49] Az alanyi jog, legyen az abszolút vagy relatív, egy egyén (egy testület stb.) érdekeként kerül meghatározásra, amely jogviszonyba foglaltatik, s amelynek kielégítése a Másik szabadságának a korlátozásán, annak alávetésén keresztül történik.

Nem világos továbbá a jheringi egoizmusok tanában az, hogy mit tartalmaz azon kitétel, miszerint a többiek a javunkra, mi pedig az ő javukra létezünk, miközben az „altruista” tett mindig az ember önérdeke is egyben?[50] Kérdés, hogy az egoizmusok ezen kvantitatív értelme miként képes egyrészt minden ember objektív értékét (érdekét) védeni, másrészt az individuális önzések harmonikus egyensúlyát biztosítani a jogviszonyokban? Úgy tűnik, hogy e korban a jogviszonyok ratioja az aktív fél jogának érvényesítése érdekében a passzív fél szabadságának korlátozásának igazolásában áll még a relatív szerkezetű jogviszonyokban is.[51] A kötelesség, az tehát, hogy mi Mások javára vagyunk eszköz-jellegű azon jog vonatkozásában, hogy mindenki a saját érdekének javára van. Ez rendben is van, mivel az alanyi jog abszolút szerkezetű volta kerül így leírásra (azonban egyéb jogosultságok esetén már megbicsaklik ezen logika). Kérdés azonban, hogy a törvényi előírások képesek-e az alanyi jogot annak „jogos” keretei között tartani az életviszonyokban, amikor alanyi jogok lépnek kollízióba egymással és mindenki csak a saját önzésének törvénye alatt cselekszik? Az alanyi jog ugyanis nem merül ki annak címzettjének szférájában, hanem az alany azon – dinamikusan értett – szubjektív érdekszféráját is magában foglalja, aminek rendeltetése, hogy a jogok – a törvényileg védett érdekek – érvényesülését biztosítsa. Az alanyi jog annak abszolút, illetve relatív jellegében a jogviszonyba helyezett alany érdekét jelenti, aminek érvényesülése a Másik szabadságának korlátozásával, annak alárendelődésével jár. Az alanyi jog ily módon funkcionális kapcsolatot jelent annak címzettjének javára. Csakhogy sem az alany objektív értéke nincsen megalapozva jogfilozófiailag, sem az ütköző alanyi jogok összeméréséhez szükséges interszubjektív dimenzió nincsen (jog)filozófiailag tematizálva a kölcsönös atomisztikus önzések ezen világában, ahol az érdek a jog és az etika egyetlen és legfőbb célja.

         Az alanyi jog sajátossága abban áll, hogy valamely javat (annak tág értelmében) az állam, annak kikényszerítő hatalma annak címzettjének javára biztosít. E tanban nincsenek tehát elismert veleszületett jogok. A személyiségi jog sem más, mint az alanyi jog egyik specifikációja, aminek a kizárólagos forrása az állami akarat, amiért is – mint láthattuk – az egy ‘közjogi szívességi használat’.[52] Nyilvánvalóvá válik, hogy a jog Jhering rendszerében nem is annyira érdek, hanem jogilag védett érdek. Ez azonban problematikus számos vonatkozásban, hiszen a konkrét érdek fennálltának kritériuma, illetve annak jogi megítélése, s végül, de nem utolsó sorban a jogilag védett érdekek összhangjának biztosítása számos megoldatlan problémát rejtenek magukban. Az érdekek egoisztikus rendszere úgy tűnik szükségképpen igényli az etatista voluntarizmust a jogilag védendő érdek kiválasztó meghatározásában, valamint azok összemérésében, amely helyzet az alanyi jogok politikai kiszolgáltatottsága előtt nyithatja meg az utat. A jogi gondolkodás fejlődése el is jut oda, hogy az alanyi jog – és az azt kifejező jogviszony – nem más, mint egy érdeken alapuló akarat vezérelte hatalom (Macht, Willensherrschaft, Willensmacht, Rechtsmacht, Machtsverhältnis),[53]amelyet a jogi kényszer támogat, kikényszerít. Mint látható, az akarat vezérelte érdek hathatós megjelenítése a politika szférájában a jogi védelem megszerzése érdekében az alanyi jog hatalmi jellegét mutatja mind genezisében (az érdek megjelenítése), mind annak érvényesítésében, minthogy voltaképpen az a jog – bármi is legyen az tartalmilag –, amit az állami hatalom mint általa védett érdekeket jogi normáival – azok szankciórendszerével – kikényszerít.

         Minden jog harc és küzdelem útján jön létre – írja Jhering, csakhogy a kérdés az, hogy mielőtt joggá lenne mi indokolja a politikai érdek legitimitását, azt tehát, hogy az a tárgyi jog által védett joggá váljon? Jogi értelemben semmi, hiszen jogi jellege csak a törvény által védett állapotában lesz majd, így csupán a szembeszegülő erők és érdekek kvantitatív szabályszerűségei léteznek ezt megelőzően. Ekképpen prognosztizálható, hogy az erősebb érdek, hatalom és erő fog törvény által védett státuszt megszerezve győzedelmeskedni. A törvényileg védett régi érdekek ellen és az új érdekekért folyik ez a küzdelem egyének, osztályok, népek és államok között. A jogok küzdelme érdekek küzdelmét jelenti, ahol nem az érvek, hanem az „erők hatalmai” mérkőznek egymással.[54] Úgy tűnik, hogy Jhering implicit módon feltételezi, hogy az új érdek a helyes, míg a régi a helytelen, s nem veti fel ennek az ellenkezőjét, amit viszont korunkban már nem feltétlenül mondhatunk el minden jogigény-bejelentés és azért való politikai küzdelem esetében. Jhering továbbá – némileg saját téziseinek is ellentmondóan – olykor tartalmi értelemben jogot vél felfedezni törvény, törvényileg védett érdek nélkül is. Megjelennek tehát a „törvényileg védett jogtiprás”, „jogoknak látszó érdekek” és „törvény nélküli jog”, illetve akár a „törvényellenes jog” (törvény által nem védett érdek, de mégis valamiképpen, emancipatórikus értelemben vett jog) fogalmai is,[55] amelyek viszont összekuszálják az alanyi jog Jhering által megadott fogalmát.[56] Végülis ideológiák jogok nevében való küzdelme tárul elénk, a történelmi jogoké és a fejlődés jogáé, ahol ez utóbbi mellett teszi le a voksot Jhering, mivel a „fejlődöttnek át kell adnia a tért a fejlődőnek”.[57] Jhering szerint társadalmi küzdelmek, s benne osztályküzdelmek mozgatják a jogfejlődést, s vele a társadalmi fejlődést. Hans Welzel szerint ezért egy hajszál választja el voltaképpen a tanát a jog és az állam marxi teóriától.[58] A különbség abban van nézete szerint, hogy Jhering az igazságosság egyfajta össztársadalmi harmóniájának létrejöttét[59] tételezi végül, ami viszont Welzel szerint Jhering szabályozott erőszak és a moderált egoizmus által uralt társadalomfilozófiájában voltaképpen nem más, mint egy ‘deus ex machina’, ami természetében és logikájában egy másik világból való.[60] Ennél azonban nézetünk szerint összetettebb a helyzet. Mario G. Losano kutatásai[61] alapján Stučka műveiben foglaltakat értékelve és általánosítva – talán – azt mondhatjuk, hogy a marxista gondolkodók összességében úgy tartják, hogy maga Jhering gondolkodásában is a polgári osztályhoz tartozott, azonban őszinte megközelítésmódjában kritikus és ekképpen progresszív volt, s hogy a jogtudományt forradalmasító hatású elemzései Marx jogra vonatkozó társadalomelméletének az igazolását adják.[62] Elmondható, hogy maga Jhering – aki bár ugyanazon a berlini Karon tanult, mint Marx, mégsem volt vele közvetlen kapcsolatban[63] – nem szimpatizált a szocialista és kommunista eszmékkel,[64] azonban a jog szociológiai leírása a marxisták szerint első lépcsőként jó megközelítést nyújt Marxnak a jogra és az államra vonatkozó eszméinek alátámasztásához. A II. világháború után Jhering hatása továbbélt a keleti blokk országaiban, s különösen ott, ahol a „második Jheringet” recipiálták. Egy idő után azonban egyre kritikusabban álltak eszméihez, különösen Kelet-Németországban, s annak korlátolt jellegét emelték ki, mivel az nem mutat osztály-jelleget. Az Egyesült Államokban azonban eleve az antiformalista „második Jhering” került széles körben elfogadásra a jogi gondolkodásban, amire jó példa maga Roscoe Pound is, aki jogelméletében (Jurisprudence, 1959) őt hivatkozza a legtöbbet, s a jogfogalmát is tőle származtatja,[65] ahol a jog az ellentétes érdekek összeegyeztetésének az eszköze. További kutatásokat kellene végezni ahhoz, hogy a „progresszív Jhering” közvetett hatását az Egyesült Államokban fel lehessen tárni. Ennek hiányában most csak azzal a hipotézissel tudunk élni, hogy a Küzdelem a jogért c. munkában foglalt eszmeiség nagymértékben közel áll a progresszív perlési politizálás gyakorlatának ideológiájához. Jhering ugyanis e munkájában az aktív bírói jogérvényesítésre helyezte a hangsúlyt, ami a kortárs ezirányú emancipatórikus törekvésekkel nyilvánvalónak tetsző összhangban van.

Olybá tűnik, hogy Jheringnél a peres jogérvényesítés a jogérvényesülés rendes módja, s nem pedig az önkéntes jogkövetésben látja azt megvalósulni (amiként – az egyébként őt kritizáló - Kelsennél is az alanyi jog csak a tárgyi jog által biztosított keresetindítási jog révén nyer önálló létet). Jhering feltételezi, hogy a felek nem akarják maguktól megadni a Másiknak az őt megillető jogot, ezért a magánjogban csak a peres kikényszerítéssel érvényesülhet a törvény. Enélkül az erőszak, a törvénytelenség uralkodna el, hiszen az emberek jogtalanul kívánnák erővel érvényesíteni jogtalan, azaz törvény által nem védett érdekeiket. A legkevesebb, amit mondhatunk, az az, hogy a felek egoizmusukban nemigen tudják megállapítani, de motivációs érdek híján nem is nagyon kívánják megadni a Másiknak az őt megillető jogot, mert mindenki önmaga érdekének érvényesítésére törekszik. Talán csak a peres jogérvényesítéstől való félelmükben kényszerülnek rá valamelyest az önkéntes jogkövetésre.[66] Az ember természete szerint nem az önkéntes jogkövetés, hanem a magánfelek jogérvényesítési kényszerétől való félelem eredményezi következésképpen a törvényes állapotokat, a jogépség megvalósulását. A törvény által védett magánérdek, mint jogosultság (alanyi jog) kikényszerítése perben az új erkölcsi norma. A jog gyakorlati érvényesülése nélkül nincsenek voltaképpen jogok, márpedig a gyakorlati érvényesülés a felek viszonyában nem az önkéntes jogkövetést jelenti, hanem a jogsértő erőszakkal szembeni peres kényszerítés által válik valósággá. Az alanyi jog – az egoisztikus, és ezért szükségképpen konfliktusos antropológiai és társadalomfilozófiai ismérvek miatt – folytonos sérelemnek van kitéve, ezért igény-állapotú jellemzője miatt megsértett állapotában lesz érzékelhető a normatív, érvényesítendő jellege, s a peres kikényszerítés válik így a jogérvényesülés rendes, rendszerinti útjává. Ez egy olyan új felfogás, ami a magánjogot korábban nem igen jellemezte, de meghatározóvá vált a XX. században. E tekintetben érdemes rámutatni arra, hogy a görög klasszikusok még azt vallották, hogy jobb elszenvedni az igazságtalanságot, mint esetleg azt másoknak okozni.[67] Ezen altruista mozzanatban az igazságosság olyan erényként való felfogása található meg, amely feltételezi azt, hogy az igazságosságot mindig állandó és kitartó akarattal gyakorolni és persze keresni kell. Jhering azonban explicit módon szakít ezzel a felfogással, s azt mondja: első szabály az, hogy „Ne tűrd el a jogtalanságot!” és csak a második az, hogy „Ne kövesd el azt!”.[68] Ezen felfogásban nagy mértékben benne van annak veszélye, hogy az önérdekű jogérvényesítés hevében a Másik jogát is sérti a túlzottan csak a saját jogát szem előtt tartó fél. Ez nagyon is reális veszély, hiszen ritkán vannak olyan „vegytiszta” peres jogesetek, amikor jogviszonyokban a jogosult csak jogosult a kötelezett pedig kötelezett és a tanúsítandó jogos magatartás is teljesen egyértelműen meghatározható. A jogsérelem ténye, mértéke és mibenléte ugyanis sokszor eleve vita tárgyát képezi, ráadásul általában a jogviszonyok kölcsönösen tartalmaznak jogokat és kötelességeket. Egyszóval könnyen előfordulhat, hogy a csak a saját jogérvényesítésre és a Másik jogos érdekeire, valamint esetleges jogsérelmére nem tekintő jogérvényesítő fél végülis jogtalanul jár el, amit majd a bíróság lesz kénytelen megállapítani a perben. A (görög) klasszikusok bölcsessége abban mutatkozott meg, hogy tudták, hogy az emberben eleve van egy természetes önzés, ezért kell a jogelvnek és az erkölcsi előírásoknak a mindenkori Másik jogos érdekeinek szem előtt tartására felhívni a figyelmet a harmonikus társadalmi viszonyok elérése és az erkölcsiség gyakorlása véget. Jhering az előbbiekkel ellentétben mintegy a modern természetjogászok (Grotius, Spinoza stb.)[69] nyomdokain haladva a természetes önzés (önszeretet) természeti tényét emelte jogelvvé. A klasszikusok – így például Szent Ágoston[70] – ezzel szemben azt vallották, hogy az önszeretetet nem kell előírni, mert ezen mechanizmus működik az emberben, ezért inkább a másik ember viszonylatában gyakorlandó igazságosságot kell megfogalmazni normatíve, mint jogelvet, s mint az igazságosság fő szabályát („ius suum cuique tribuere”). A klasszikusok ugyanis tudták, hogy ha nem ezen jogelv révén állapítják meg a felek a mindenkori Másikat megilletőt, akkor az önző egyéneknek a „maguk felé fog húzni a kezük”, vagyis az igazságos mértéket (‘ius suum’) el fogják véteni a többiek, a mindenkori Másikak kárára. Kérdés tehát, hogy a Másik jogaira tekintettel nem levő önérdek-érvényesítő „jog”-érvényesítés valóban a saját, törvény által biztosított jogot érvényesíti-e, vagy pedig inkább feltételezhető, hogy részben jogsérelmet okoz a Másik jogainak megfelelő körültekintéssel történő megállapításának az elmulasztása? A választ a jogfejlődés adta meg. A jogélet azt mutatta, hogy a konkrét jogesetekben a felek egymás jogára tekintettel kell legyenek, amit a törvény is előír több jogelv révén is a magánjogban, így ha a Másik jogos érdekeire nincs tekintettel a jogérvényesítő fél, akkor könnyen kerülhet a jogsértő fél pozíciójába túlzott, azaz jogtalan önérdek-érvényesítésében. A Jhering által korholt ‘periszony’ könnyen csaphat tehát át túlzott pereskedésbe, ami viszont az önkéntes és a helyes jogkövetésnek állja útját, mivel könnyen megeshet, hogy a bíróság a „jog”-érvényesítő felek részbeni jogsértését fogja megállapítani. Mai tapasztalatunk már inkább azt mondatja velünk, hogy a jogviszonyok mögött rejlő társadalmi és gazdasági relációk működőképessége érdekében a feleknek célszerűbb a jogok kölcsönös érvényesülése véget egymás jogos érdekeire folyamatosan tekintettel lenniük, s nem pedig folyamatosan vélelmezni a mindenkori Másik fél jogsértését, s rögvest bírósághoz fordulni minden vélt jogsértés esetén. A klasszikusok bölcsessége is erre sarkall minket, amit a polgári jog alapelvei is előírnak például az ’együttműködési kötelesség’ jogelvével.

 Jheringnél az erőszak egyrészt a jogot létrehozó, s az az előtti, egyedül valóságosan létező ontológiai valóság, amelynek önszántából tett önkorlátozása a jog, másrészt a jogi norma mögött álló kényszerbe szorul vissza, de ott markánsan jelen van, mivel nem csak az alanyi jog érvényesülésének, hanem az érvényességének is az az alapja, hogy államilag kikényszeríthető. Így azon érdek, ami kikényszeríthető, az minősül jogilag védett érdeknek, azaz alanyi jognak. Ahol pedig nincs a tárgyi jog által biztosított kereset, azaz törvény a kikényszerítésre, ott nincs jogilag védett érdek. Ha a törvényhozási út elrekesztésre kerül a tárgyi jog megváltoztatására, akkor a perlési polititizálás révén kényszeríthető ki egy új alanyi jog, amely gyakorlat – mint már utaltunk rá – részben a jheringi koncepció hatástörténeti eredményének is tulajdonítható az Egyesült Államokban.

Az alanyi jog sajátossága, hogy valami a mi javunkra szolgál, s ezt az állami hatalom elismeri és normáival, kényszerítő apparátusával védi. Kérdés, hogy ez az elismerés valami létező érdek ontológiájának elismeréséből fakadó normatív kifejezési forma, vagy inkább csak egy hatalmi döntés valami védelemre méltónak tartott, annak minősített érdek védelméről. Az előbbi esetében – egy kemény héjú gyümölcs példáját hozva – az értékes gyümölcshús maga, az utóbbiban viszont annak a héja, maga a védelem a meghatározó, bármilyen objektív értéket vagy értéktelenséget is rejtsen ténylegesen ez utóbbi esetben a gyümölcs vagy a termés maga.

 Mint látható, az érdek, a hasznosság Jheringnél a jog lényege, célja, aminek alapjaként az egoizmus, pontosabban azok rendszere áll. Ezzel szemben a klasszikusok a „megadni a másiknak az őt megillető jogot” tekintették a legfőbb elvnek, s az ilyen magas jogérzékkel megállapított ‘Másikat megilletőt’ nem lehetett, nem szabadott elvenni a Másiktól. A modern kor Grotiustól kezdve az önérdekérvényesítés természetes joga mellett a „Másikétól való tartózkodást” (alieni abstinentia) írta elő a személyközi viszonyulás egyetlen szabályaként, jogelveként.[71] Most pedig azt írja elő az interszubjektivitás utilitarista és egoista elve Jheringnél, hogy a Másik az én javamra létezik.[72] Az olasz polgári jogász, Alberto Donati, Jheringet társadalmi utilitarizmusával a filozófiai nihilizmus képviselőjének tekinti legújabb monográfiájában,[73] minthogy semmiféle utilitarista alapokon sem létezhet az igazságosság mint mérce, de hatékony jogrend sem, ugyanis a hasznossági elv alapján mindenki csak addig fogja betartani a törvényeket, ameddig az neki megéri – hozza Ciceró érveit a De legibusból.[74] Ciceró itt arról ír, hogy a jog alapja az emberek természettől fogva való egymás felé irányuló szeretete.[75] A szeretet tehát a jognak is az alapja és nemcsak az erkölcsnek. Jhering emberének természettől adott egoista önszeretete a modern individuális antropológia sajátja, amelyet egy klasszikus antropológiából, illetve egy modern természetjogi tanból is kiinduló jogelméleti érzékenységű olasz polgári jogász, a már említett Alberto Donati, mint a kapitalizmus helytelen ideológiájának alapjául szolgáló igazságosság-ideát utasítja el legújabb munkájában is. A klasszikus jogfelfogás még azt a jogos dolgot rendelte megadni a Másiknak, ami őt jog szerint megilleti, míg a Jhering-féle antropológia embere úgy tartja, hogy neki kell megadni mindazt, ami őt szerinte megilleti. Végül az állami jog dönti el, hogy mely érdeket rendeli jogilag védeni.

 

IV. Viták, hatások, egybevetések

 

A fordulat utáni Jhering írásaiból egyértelműen kirajzolódik egy olyan társadalom–felfogás, mely szerint a jog alapján, a jogra támaszkodva lehet a társadalmat változtatni. Ebben az összefüggésben a jog erőfogalomként, hatalomfogalomként jelenik meg.[76] A talán a leggyakrabban idézett hitvallásából – „a jog célja a béke, a harc pedig eszköze”– egy erőteljes jogi aktivizmus, sőt, politikai aktivizmus következik.[77] Amennyiben az ember a harcban találja meg, a harcban teremti jogát, akkor ez nem mást jelent, mint a politikai cselekvés központi szerepét, s ennek része az erőszak is. Mindezek alapján nem csodálkozhatunk, hogy Jhering európai hatástörténetében a jogtudományon kívül, konkrétan a politikai gondolkodás területén is találhatók követők. Elsősorban Sorelre kell utalnunk, pontosabban Sorel „jogi szocializmus” felfogására.[78] Sorel ugyanis elutasította azt a szocialista felfogást, miszerint a jog csupán igazgatást, illetve a társadalom védelmét jelentené. Ennél konstitutívabbnak látta a jogot. Szerinte a munkásosztály csak a jog által válik tömegből osztállyá. Az osztályharc nem más, mint harc a jogért, és egy osztály csak a jog által, s a jogra támaszkodó intézmények által jöhet létre. Röviden tehát: a társadalmi élet alaktalan, ösztönös mozgalmai a jogban, a jog által öltenek formát. De Sorel most csak annyiban érdekes számunkra, hogy közvetítő láncszemként elhelyezhető abban a hatástörténeti vonulatban, amely Jheringtől indul ki az erőszak és a jog kapcsolatának témakörében, s melynek egyik legextrémebb megfogalmazódása a XX. század elején Walter Benjaminnál született meg, s melynek egyik inspirálója éppen Sorel volt.[79]

         Walter Benjamin (1892-1940) nem volt jogtudós, elemzései inkább filozófiai és politikai jellegűek voltak. Filozófiai, germanisztikai, pszichológiai tanulmányokat folytatott, Freiburgban Rickertet hallgatta, a német romantika művészetkritikájáról írta doktori disszertációját. Az 1920-as évek első felében megismerkedik a Frankfurti Iskola alapítóival (Horkheimer, Adorno), akik évtizedekkel később mint a Frankfurti Iskolához tartozót kanonizálják Benjamin életművét, a hagyaték kissé szelektív kiadásával. Gondolkodását a marxizmus és a (zsidó-keresztény) teológia problematikája határozta meg. Benjaminnak nem sikerül egyetemi álláshoz jutni, fordításokból, irodalomkritikai írásokból tartotta el – szolidan – magát. 1933-ban emigrált Németországból, 1940-ben zsebében az Egyesült Államokba való beutazási engedéllyel a francia–spanyol határon feltartóztatják, helyzetét kilátástalannak ítélve öngyilkosságot követ el.

         Benjamin „beskatulyázhatatlanságát” mutatja, hogy baloldali messianisztikus forradalmi beállítottsága konzervatív attitűddel vegyült (egyébként már ebben is megfigyelhető hasonlósága Sorelhez). Miként egy igencsak terjedelmes magyar nyelvű Benjamin válogatáshoz (Angelus Novus) írt utószóban Papp Zsolt megjegyezte: Benjamin alapvető jellemzője: a mentés, annak a reménye, hogy a múlt megmenthető.[80] Továbbá Carl Schmitt szuverenitástanának pozitív hangsúlyozásával szintén „kilógott” a Frankfurti Iskola hagyományvilágából. Egyébként éppen ennek nyomait akarta eltüntetni Adorno.[81]

         Benjamin Az erőszak kritikájáról c. tanulmánya 1921-ben jelent meg, műfaja: kritika és egyúttal programadás. Témája: az erőszak viszonya a joghoz.[82] A szerző két közvetlen alapélménye: a világháború és a politikai osztályharc, illetve az ezekben kifejeződő erőszak. Ebből az élményvilágból és egy messianisztikus történelemfilozófiai perspektívából tekint a jog világára, melynek kísérőjegye némiképp patetikus stílusa. Benjamin a célok és az eszközök feszültségéből indul ki elemzésében. Szerinte a társadalomban megfogalmazódott célok lehetnek igazságosak/igazságtalanok, az eszközök pedig jogszerűek/jogszerűtlenek. Mindenféle jogrendet ebben a cél–eszköz viszonylatban lát elhelyezhetőnek, s az erőszak kérdését az eszközök körébe sorolja. Mivel a tanulmány címe is kifejezi, hogy Benjamint maga az erőszak problematika érdekelte, ezért nem meglepő, hogy hangsúlyozza: ebben az írásban a célok kérdésével nem foglalkozik, ami egyébként nem helytálló önértelmezés, mivel történelemfilozófiai pozíciója igencsak markáns célképzetet tartalmaz.

         A szerző mint két konvencionális megközelítésmódot tárgyalja a természetjogi és a pozitív jogi látásmódot. A természetjogi megközelítésben az erőszak természeti képződményként jelenik meg (azaz univerzális jellegű), olyan, ami alkalmazható igazságos célok érdekében is. Benjamin szerint ezt az elképzelést egyébként a darwinizmus is erősítette, mert Darwin szintén az erőszakot tekintette a természet minden vitális céljához megfelelő eszköznek. Ezzel szemben a jogpozitivizmus az erőszakra mint történelmileg meghatározottra, mint a történelemben létrejöttre tekint (azaz nem univerzális jellegű). Mint írja: „a pozitív jog minden erőhatalomtól megköveteli, hogy igazolja történelmi eredetét, mert ez adja, bizonyos feltételek mellett, egy erőhatalom jogszerűségét, szankcióját”.[83] A pozitív jog tehát elvi különbséget tesz az erőszak fajtái között, mégpedig oly módon, hogy valamely erőszakot nem szankcionál, ez a jog által felhatalmazottan kifejezett erőszak, míg minden másféle erőszakot szankcionál.

         A természetjog a fennálló jogot annak céljai tekintetében, a jogpozitivizmus pedig minden létrejövő jogot annak eszközeire tekintettel képes megítélni. A természetjog a célok igazságos voltával „igazolja” az eszközöket, a pozitív jog pedig az eszközök jogos voltával „szavatolja” a célok igazságosságát. Benjamin e dichotómia meghaladása törekedve, a természetjog – pozitív jog dimenzióból kilépve egy történelemfilozófiai pozíciót keres. Hogy pontosan miben áll ez a pozíció, ez majd később válik világossá írásunkból.

         Benjamin meggyőződése szerint a jog nem képzelhető el erőszak nélkül. „Minden jogintézmény hanyatlásnak indul, amikor elhalványul benne az erőszak lappangó jelenlétének tudata”.[84] Benjamin szerint ezt példázza a német parlament két éves története. Ugyanis 1918 őszén a császárságot megdöntő forradalmat, amiben az erőszak kifejeződött, követő választás baloldali kormányt hozott, ám 1920 nyarára már tiszta polgári kormányzat létesült, mivel a forradalmi erőszak elsorvadt.

         Az erőszak a joghoz kétféle módon kapcsolódhat: jogot teremt vagy jogot tart fenn. A jogteremtésben az erőszak által nem csupán valamilyen új jog, hanem egyidejűleg hatalom is keletkezik. Benjamin Sorelre hivatkozva mély igazságnak tartja, hogy kezdetben minden jog mint a hatalmasok „elő”joga jelent meg, és a hatalom a határok kijelölését, meghatározását jelenti. Kezdetben íratlan törvények voltak a megszabott határok, s aki áthágta, meglakolt érte. A jog büntetése az egyént sorsszerűen elérte akkor is, ha nem ismerte a határt. Egyébként Benjamin szerint a jog ezen szelleme rejlik abban a modern alapelvben, hogy a törvény nem ismerete nem ment föl a büntetés alól.

         A jogrend egyik legerőteljesebb fenyegetése, ha rajta kívül az egyének világában erőhatalom létezik, az ugyanis új jogot képes teremteni. A jog tehát azért monopolizálja az egyénnel szemben az erőszakot, mert magát a fennálló jogot akarja biztosítani. Benjamin két példát hoz fel erre: az egyik a csalás esete: a jog nem erkölcsi megfontolásból fordult a csalás ellen, hanem mert tartott a becsapottak esetleges erőszakcselekményétől, tehát ezt akarta kiiktatni. Másik példája: „a jog azért engedi meg a sztrájkot, mert az elejét veszi olyan erőszakcselekményeknek, amelyekkel félne szembeszállni. Azelőtt a munkások mindjárt szabotázshoz folyamodtak, és felgyújtották a gyárakat ”[85].

         Ugyan van arról történelmi tapasztalatunk, hogy érdekkonfliktus esetén békés egyeztetésére sarkalhatja a feleket a félelem, mármint az, hogy félnek a mindkét felet sújtó hátrányoktól, melyek erőszakcselekmény esetén, bármely fél is győzzön, előállhat. De ez csak a magánszemélyek konfliktusára jellemző. Illetve emellett még a diplomáciában is megfigyelhető a konfliktusok békés megoldására való törekvés. Ám mindez nem jellemző az osztályok és a nemzetek ellentétére. A világháború és az osztályharc az erőszak jelenlétét mutatja.

         Napjainkban (értsd a 20-as évek) az állam mellett a szervezet munkásság van felruházva az erőszak jogával. A sztrájkban ugyanis, hiába van szó „nem-cselekvésről”, megjelenik – zsarolás formájában – az erőszak mozzanata. A sztrájkjog tehát – bizonyos feltételekhez kötötten – az erőszak alkalmazásának jogát jelenti. Benjamin szerint Sorel pontosan látta a politikai általános sztrájk és a proletár általános sztrájk különbözőségét. S e megkülönböztetésben egyúttal felfedezhetjük Benjamin történelemfilozófiai messianizmusát is. A politikai általános sztrájk nem veszélyezteti az államhatalmat, és épp ezért lehet (jogilag megengedetten) erőszakos is. És ennek a jogilag szabályozott, megengedett erőszaknak következményeként új jog is keletkezhet, de magát a jogot nem számolja fel. Ezzel szemben a proletár általános sztrájk nem új jogot akar teremteni, hanem magát az államhatalmat akarja megsemmisíteni. S itt érhető tetten Benjamin történelemfilozófiai célképzete. Szemében a hatalomnélküliség állapota a kívánatos cél, ami nem jogteremtéssel, azaz erőszak útján érhető el, hanem csak az erőszakmentességgel. Egyébként Benjamin szerint nagyon jól látta Marx, hogy a forradalmi munkásmozgalomnak nem azzal kell foglalkoznia, hogy jogot teremtsen önmaga számára, egyszerűen túl kell lépnie a jog világán.

         „Az erőszak kritikája nem más, mint az erőszak történelmének filozófiája” – írja Benjamin.[86] Azaz túllépünk az erőszak jogteremtő-jogfenntartó dialektikáján, ha úgy tetszik: túllépünk a történelmen, s a történelemfilozófia ennek lehetőségét mutathatja fel. Valójában itt Benjamin egy ciklikus változást ír le. Arról van szó, hogy hosszabb távon a jogfenntartó erőszak mindig gyengíti a jogteremtő erőszakot, majd valahogy újra előáll a jogteremtő erőszak, amit megint csak gyengít a jogfenntartó erőszak, és így tovább. Benjamin szerint a cél tehát nem egy újabb jogteremtő erőszak felmutatása, hanem: „Ha sikerül felszámolni a jogot, az erőhatalmakkal együtt […], tehát végül az államhatalmat is sikerül felszámolni, akkor ezzel új történelmi korszak veszi kezdetét”.[87]

         A messianisztikus történelemfilozófia törekvése tehát az erőszak felszámolása. Benjamin szerint a parlament nem jöhet számításba mint a konfliktusmegoldás erőszakmentes eszköze, ugyanis a parlament csak a jogrend összefüggésében képes gondolkodni, dönteni. A jog pedig – eredetében és megvalósulásában – az erőszakkal terhelt. Amennyiben a jog eszközével akarjuk rendezni a konfliktusokat, akkor tudomásul kell venni, hogy erőszakot alkalmazunk, ha pedig az erőszak elfogadhatatlan eszköz, akkor ne várjunk e tekintetben a jogtól semmit. Lehetséges konfliktusokat erőszakmentesen rendezni, de ebben az esetben felejtsük el a jogot és támaszkodjunk a „szív kultúrájára”. De miről is van szó pontosabban?

         A közvetlen erőszak, s így a jogi erőhatalom „ártalmas történelmi funkciót tölt be” – hangsúlyozza Benjamin tanulmánya többször is.[88] Kérdés: miként valósulhat meg a jogon túllépő, azt megsemmisítő erőszakmentesség? Benjamin szerint erre csak a „tiszta” erőhatalom képes, amely gátat vethet a közvetlen erőszaknak, melyből nem következik erőszak. Benjamin példája: Isten erőhatalma. Amíg a mitikus erőszak jogteremtő, addig az isteni jogmegsemmisítő. Az első határokat emel, bűnbe taszít, a második feloldoz. A mitikus erőszak véres erőszak, az isteni vértelen. De van-e az isteni erőszaknak evilági megfelelője? Benjamin válasza: igen, s ez a „tiszta” erőszak. A „tiszta” erőszak a forradalmi erőszak legmagasabb rendű formája, mely a jogon túli erőszak, mivel nem teremt jogot, nem tart fenn jogot, hanem megsemmisíti a jogot. A végletek összeérnek. Benjamin jól használta a marxista dialektikát. Az erőszakmentesség nem más mint a forradalmi, „tiszta” erőszak.

         Mint láttuk a forradalmi erőszak az isteni erőszak analógiája. S ez egy fontos pillére Benjamin politikai teológiájának. S ha már politikai teológiáról van szó, akkor el is érkeztünk Carl Schmitthez. Ezen nem is csodálkozhatunk, hiszen A német szomorújáték eredetében feltűnnek Schmitt politikai teológiájának gondolatai, alapvetően a szuverenitástéma. Vagy gondoljunk csak arra, hogy a Történelemfilozófiai tézisekben Benjamin a kivételes állapotról ír, ami szintén jól ismert schmitti fogalom. Sőt személyes kapcsolatfelvételre is sor került, Benjamin ugyanis 1930-ban írt Schmittnek egy levelet és elküldte A német szomorújáték eredetét. A közkeletű kép: Benjaminre hatott Schmitt. Agamben az olasz Benjamin-kutató viszont megfordította ezt a viszonyt. Pontosabban a kezdetet abban látta, hogy Benjamin Erőszak kritikája hatott Schmitt szuverenitáselméletére. A folyóiratot (Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik), melyben az Erőszak kritikája megjelent, Schmitt feltehetően már 1915-től olvasta, legalábbis irodalmi hivatkozásaiból erre következtethetünk, sőt később publikált is ebben a folyóiratban.[89] Benjamin a jogteremtő-jogfenntartó erőszakon való túllépés lehetőségét kereste, s ezt az isteni erőszakban, illetve a forradalomban látta meg. Agamben szerint Schmittnek a jogon túllépő, kivételes állapotot kihirdető szuverénje szintén hasonló „túllépés” kereséseként jelent meg. Benjaminnál a jog és a forradalom, míg Schmittnél a jog és a szuverén összeegyeztethetetlen. Ami összeköti őket: mindketten a jogot felfüggeszteni képes erőhatalmat keresték.[90]

         A Jhering-hatásnak, s a Jheringgel folytatott vitáknak egy másik vonulatát mutatják azok a gondolkodók, akik az alanyi jog problematikáját állították előtérbe. Ernst Bloch Jhering-elemzésében egy baloldali kritikai, de mégis egyfajta természetjogi alapállásból úgy fogalmazott, hogy az alanyi jog maga a jogképesség, azaz gyakorlatilag egy dolog feletti rendelkezési, illetve annak követelési képessége. Ez a facultas agendi, avagy a jogképesség, a német „Vermögen”, amiben nem véletlenül benne rejlik – írja Bloch – a jogképesség alapja, a pénzben kifejezhető vagyon, mint „tehetősség”.[91] Az így értett facultas agendi, mint jogképesség az alanyi jog lényege. Vagyis az jogképes, akinek lehetősége van a cselekvésre (hitelezőként, kereskedőként), s ez a lehetőség a tehetősséggel, a vagyonnal való rendelkezéssel van szoros kapcsolatban. Természetesen a gazdasági értelemben gyenge alanynak is van érdeke, de az a hitelező helyzetében csak rendkívüli esetben található – írja Bloch,[92] akinek elemzéseiből az derül ki, hogy Jhering koncepciójából kiindulóan a norma agendi szabja meg a facultas agendi valódi terrénumát, vagyis a tárgyi jog az alanyi jogot, aminek az a kényszerrel szerez érvényt. Fontos továbbá azon meglátás, hogy a ‘személyiség’ e felfogásban nem jelent önmagában vett alanyi jogképességet, hanem csak egy – ‘tiszteletben tartott akaratot’ – ‘védett érdeket’.[93] A jogképesség jogpozitivista és voluntarista-etatista pandektista hagyományát így e felfogás lényegében az érdekmomentummal nem haladja meg.

         Míg Donati, az olasz civilista, az ember modern természetjogi gondolkodás szerinti veleszületett és elidegeníthetetlen jogait kéri számon Jheringen,[94] addig Kelsen éppen azzal vádolja Jheringet, hogy alanyi jog-felfogása a természetjogi felfogással teszi hasonlóvá elméletét. Kelsen szerint a cél materiális volta nem teszi azt alkalmassá arra, hogy egy formális jogi fogalom integráns része legyen. Kelsen kárhoztatja azt, ami Jhering tanát a természetjogi tanokkal rokonítja, vagyis az objektív és a szubjektív jog dualizmusát, amelyben nem akarják az utóbbit az előbbiből származtatni.[95] Jhering úgy fogja fel az alanyi jogot – hangzik Kelsen kritikája –, mint ami lényegileg különbözik a jogi normától.[96] Kelsen azt állítja, hogy Jhering számára, miként a természetjogászok számára is, az objektív jog valami formális valóság, ami véd vagy korlátoz, míg az alanyi jog pedig valami materiális, ami a védelem tárgya, az, ami védve van. A kétféle jog között, amiként a természetjogászoknál is, egyfajta ellentét feszül, a forma és tartalom feszültsége.[97] Az egyetlen különbség a kétféle tan között abban áll, hogy míg a természetjogászok a szubjektív és az objektív jog közötti ellentétben a jogi norma által létrehozott korlátozást hangsúlyozzák, amivel szemben áll a természetes alanyi szabadság, mint alanyi jog, addig Jhering az érdek védelmét hangsúlyozza, amely érdek az alanyi jog veleje. Kelsen kritikája az alanyi joggal, mint jogilag védett érdekkel szemben az, hogy az érdek mindig egy egyéni, pszichológiai jellemző, amelynek meglétéről és mibenlétéről mindig csak és kizárólag annak hordozója dönt. Így előállhat az a szituáció, hogy bár a jogrend formálisan véd egy alanyi jogként megjelenített érdeket, azonban a jogosultság konkrét, individuálisan meghatározott címzettjénél tartalmilag aktuálisan nem áll fenn az az érdek, amit a jogrend a jogosult alanyi jogaként formálisan véd. Ebből az a paradox helyzet következne, hogy ott, ahol nincs individualizálható konkrét érdek, ott nincs is védett alanyi jog, hiába rendeli azt védeni a tárgyi jog alanyi jogosultságként.[98] Ebből az következne, hogy csak addig vagyunk valaminek a jogosultjai, tulajdonosai, ameddig annak élvezetében érdekeltek vagyunk, vagy pl. hogy csak addig vagyunk jogosultak egy kölcsön visszafizetésére, ameddig ahhoz érdekünk fűződik. Azonban semelyik pozitív jogrend nem rendelkezik így, mivel nincs olyan jogi norma, amely egy alanyi jog létét egy konkrét szubjektív alanyi érdek meglétének vizsgálatától tenné függővé.[99] A jogrend akkor is biztosítja a jogot, ha konkrét szubjektív érdek nem áll fenn.[100] Jhering tudatában van ezen problémának, ezért kénytelen elfogadni azt, hogy egy adott esetben hiányzó konkrét alanyi érdek nem zárja ki azt, hogy az alany a szóban forgó alanyi jogosultságnak címzettje legyen. Ezért egy olyan érdek-fogalmat vezet be, amely nem azonos azon konkrét érdekkel, amelynek hordozója az alanyi jog jogosultja, címzettje. Ez azon érdek, amelyet a jogalkotó középérdekként (Durchschnitts Interesse) határoz meg és rendel normával védeni. Ezen közép- vagy átlagérdek[101] tehát a jogalkotói mérlegelés eredményétől, s nem pedig az érdekhordozó alanyok szubjektív érdekítéletétől függ. Kelsen kritikája azonban ezen közép-, illetőleg átlagérdek-tannal szemben az, hogy csak konkrét, individuális érdekek léteznek, s a „közép” szó azt a tényt jelenti, hogy rendszerint van egy bizonyos érdek, vagyis nem konkrét, valóban létező érdeket jelöl, hanem egy meghatározott érdekállás-együttest, azok relációit. A jogrend így képes érdeket védeni, de sohasem egy középérdeket – hangzik Kelsen kritikája.[102] Az alanyi jognak, mint jogilag védett érdeknek ezen tana fikcióval kénytelen élni – írja Kelsen –, hiszen ott alanyi jogot kell vélelmeznie, fikcionálnia, ahol ez az érdek konkrétan hiányzik, de mégis valamilyen okból alanyi jog védelme látszik szükségesnek.[103] Márpedig értelemszerűen alanyi jog azon konkrét esetekben is van, amelyekben a törvényalkotói vélelem ellenére nem áll fenn semmiféle szubjektív érdek. Kelsen szerint tehát az alanyi jog végeredményben nem a feltételezett érdekben, hanem annak a tárgyi jog által való védett jellegében, a jogi védelemben, mint tárgyi normában áll.[104] Az érdek materiális meglétének és annak formális jogi védelmének kettőssége Jheringnél e ponton mutatja meg a hátulütőit. Ez pedig abban áll, hogy a filozófiai-szociológiai értelemben pozitivista Jheringnél a védendő érdek, pontosabban az alanyi jog jogfilozófiai értelemben nincsen megalapozva, s ezen nem változtat az sem, hogy felhívó jellegű, moralizáló hangvételt üt meg a jogérvényesítés ügyében a Küzdelem a jogért című nagyhatású munkájában. Ezen fogyatékosságot Kelsen ki is használja arra, hogy a jog fogalmát a tárgyi jogra, a normára szűkítve kijelentse, hogy az alanyi jog (törvényes jogosultság) voltaképpen nem más, mint a tárgyi jog.[105]

Jhering továbbá nem tekint minden jogilag védett érdeket alanyi jognak.[106] Az alanyi jogok mellett ugyanis léteznek jogilag védett kisebb érdekek is, amelyeket Jhering reflexhatásoknak (Reflexwirkungen) nevez, s amelynek fogalmi meghatározását csak nagy nehézségek árán és bizonytalanságok közepette képes csak megadni.[107] Egy adótörvény által a nemzetgazdaság számára kiemelt jelentőségű, fontosságú nemzeti vállalatok számára biztosított bizonyos kedvezmények nem minősülnek rögvest igazi alanyi jogoknak, hanem csak az objektív jogrend, tárgyi jogrend ‘reflexhatásai’-nak. Miként lehet tehát az alanyi jogok rangját élvező jogilag védett érdekeket megkülönböztetni a tárgyi jog által a kisebb érdekek védelme révén létrehozott reflexhatásoktól? A Jhering által adott „megoldás” az lenne, hogy csak a reálisan létező alanyok individuális érdekeinek megléte esetén lehet alanyi jogokról beszélni. Csakhogy ez agyonvágja az átlagérdek tanát, amelyet éppen azért hozott létre, hogy a pszichologizmus és a szubjektivizmus csapdáját elkerülje.[108]

         Mint tudjuk, Jhering a személyt, a jogalanyt az alanyi jogok hordozójaként határozza meg. A jogalany Jhering szerint az az ember, akinek az érdekeit a jogrend védi.[109] Kelsen kritikája azonban az, hogy azáltal, hogy Jhering a jogalany fogalmából kihagyta az actio meglétének kritériumát (Jhering szerint a kereset csak a római jogban volt az alanyi jog kritériuma), vagyis az alanyi érdek önvédelmének lehetőségét, az alanyiság fogalma nem-jogivá, tartalmivá válik, miközben annyira kitágított lesz, hogy jogilag használhatatlan. Kelsen kritizálja Jhering azon felfogását, miszerint az actio meglétének kritériuma az alanyi jogosultság vonatkozásában csak a római magánjogra lett volna érvényes, mivel az osztrák jogász ahistorikus megközelítésmódjában az alanyi jog fogalmának – mint általában a jognak – csak egyetemesen érvényes jellemzői lehetnek.[110] (Jhering Küzdelem a jogért című munkája alapján azonban azt mondhatjuk, hogy a valóban érvényesülő jogosultságok, a jogok, de a jogépség (törvényesség) fogalmaiból sem hagyta ki Jhering az actio meglétét, sőt az azzal való aktív élést. A ‘legis actio’ fogalmában is bennerejlő értelem szerint ugyanis – mutat rá Jhering – a kereset egyszersmind magának a törvénynek is érvényt szerez az adott konkrét esetben.[111]) Kelsen szerint csak akkor létezik individuális értelemben alanyi jog (a jogi norma „individualizálódásával”), ha a jogsérelem – vagyis a tárgyi jog által előírt kötelezettség nem teljesítésének – esetére a tárgyi jog keresetindítási jogot létesít. Ezen esetben a jogkövetkezmény, mint szankció – ami Kelsen szerint minden jog, mint ‘kényszerrend’ lényegi eleme – a jogosult ez irányú akaratnyilvánításként értett keresetindításához van kötve.[112] Az alanyi jog így Kelsen ‘tiszta jogtan’-ában – amelynek kifejtésekor bár a különböző műveiben a legtöbbször nem is hivatkozik kifejezetten Jheringre, mindazonáltal okkal feltételezhető, hogy őrá utal a leginkább – voltaképpen csak megsértett, s méginkább, a tárgyi jog által lehetővé tett peresített mivoltában, azaz a jogsértést kimondó, s a szankciót kiszabó pert indító akarat kinyilvánítása által válik érzékelhetővé. Azáltal tehát, hogy a felperes „beindítja a jog kényszerítő gépezetét”[113] a per lefolytatásának elindításával, ami ‘egyedi normát’, tipikusan szankciót tartalmazó bírói ítéletet eredményez.[114] Jhering számára – némileg hasonlatosan – az alanyi jog az állami jog által védett olyan „minősített” érdek, ami a tárgyi jog által védett jellegében lesz joggá, de amit annak érvényesüléséhez ki is kell kényszeríteni perben. Sőt, Jheringnél egy jog nem annyira államilag, törvényileg védett érdek jellegében, hanem inkább peresített, s így kikényszerített voltában lesz joggá. Míg tehát Kelsen ‘tiszta’ jogtanában a tárgyi jog peresíthetőségi lehetőségével való konkrét élés, azaz a majd szankciót kiszabó, pert indító kereset teszi érzékelhetővé az alanyi jogot, addig Jheringnél a perben kikényszerített törvényileg védett érdekek minősülnek valódi jogosultságnak. Kelsen minden Jhering-kritikája ellenére azt kell mondanunk, hogy Jhering „Küzdelem a jogért” nagyhatású munkáját alapul véve – mint látható – alig van különbség a két felfogás között. Csupán annyi, hogy Jheringnél az érezhető, hogy a perrel érvényesített jogépség, törvényesség fenntartásának célja, s értéke mögött a törvényileg helyesen védett érdekeket is sejteti, érzékelteti, illetőleg – történelmi léptékben gondolkodva – akár a törvénnyel szemben is érvényesítendőnek tart bizonyos „elnyomott jogokat”. Az alanyi jog fogalma így magában rejt valamiképpen egy – ambivalens – materiális jogfogalmat. Az ő felfogásában a perrel érvényesített törvény által védett érdek a jogépség biztosítását, a törvény uralmát valósítja meg, a ki nem kényszerített jogos érdek pedig az erőszak, a jogtalanság uralmát táplálja. Csakhogy a törvény által „még nem” védett érdekek, mint „feltételezett jogok” érvényesüléséért való küzdés koncepciója a „jogok” moralizáló és egyben politikai olvasatát implikálja, mivel a jogok jogfilozófiáját Jhering nem fogalmazza meg, nem dolgozza ki. Kelsen rámutat a törvény előtt létező alanyi jogok ilyen koncepciójának politikai–ideológiai jellegére.[115] Továbbá Kelsen felfogásában egy jog alanya az a potenciális felperes (sértett), akinek a kereset benyújtásával történő akaratnyilvánítása törvényileg előírt módon szükséges feltétele a szankciónak.[116] (A jogrend ezen lehetőséget rendszerint azon alanynak biztosítja, írja Kelsen, akinél a jogalkotó ezen szankcióhoz való érdeket feltételezi.[117]) Egy kortárs jheringi – bár sajátos – olvasat szerint pedig valaki azt állíthatja: az minősül egy jog alanyának, aki jogát sikeresen kikényszeríti, érvényesíti a bíróságon, függetlenül attól, hogy ezen jogosultságot a törvény korábban kifejezetten előírta-e, annak gyakorlását lehetővé tette-e. Egy ilyen optikában következésképpen lehetséges bírói jogértelmezéssel keletkező alanyi jogokért küzdeni, a jogok általánosabb, meg nem határozott értelmét és tartalmait alapul véve. Az ‘alanyi jog’ tehát Kelsennél a normában foglaltak szankcióval való konkrét érvényesítéséhez fűződő érdek akaratnyilatkozattal történő kifejezését jelenti, amit a kereset benyújtása fejez ki, tesz valóságossá. Kelsen ugyanakkor a normában foglalt szankció érvényesülésének „alanyi jog”-ként megjelenő, procedurális értelmű rendezését a polgári jogban csak egy sajátos – nem alternatíva nélkül való – jogi technikának tartja,[118] amely megközelítésmód nagymértékben eltávolítja őt a jheringi koncepciótól. Míg Jhering úgy tartja, hogy a jogépség fenntartása mindenki érdeke, így az egyéni jogsérelem perrel való orvoslása a törvényes rend fenntartásának magasabb célját is szolgálja,[119] addig Kelsen ezen lehetőséget, közfelfogást említi ugyan, azonban úgy tartja, hogy a kapitalizmusban nem az egész jogközösség érdekét, hanem csak a jogsérelmet szenvedőének érdekét vélelmezi, érvényesíti a jogalkotó azzal, amikor neki, s csak neki keresetindítási lehetőséget biztosít jogsérelme esetére.[120]

Nézetünk szerint Jheringnél az alanyi jogokhoz kötődő érdekek sajátosan jogfilozófiai antropológiai ismérveinek megadása híján, s azok mellett hiányzik a jogalany, a személy jogi – de nem a tárgyi jog normáira szűkített kelseni – értelemben vett alanyiságának a fogalmi megragadása is. Így kérdés, hogy ezen koncepció szerint a méhmagzati fejlődési stádiumában levő ember jogalany-e, akinek bizonyos vagyoni jogait, azaz érdekeit az élveszületéstől függően, azaz feltételesen védi – egyébként jogfilozófiai értelemben és logikailag redukáltan és következetlenül[121] – a jogrendszer? Sőt, az emberi minőség „érdekként” való fogalmi és tartalmi megragadhatatlanságából fakadó további probléma az, hogy nem lehet összemérni vele jogászi módon az emberi és a nem-emberi lények alapvető „érdekeit”, azok kollíziója esetén. Kelsen pozitivista normativizmusának szemszögéből azt veti fel ugyanis Jhering érdekelméletével szemben, hogy a jogalanyok körét miért szűkíti le az emberi lényekre?[122] S valóban, úgy tűnik, hogy Kelsen kritikája a jheringi alapállás egyik komoly gyengéjére mutat rá. (Hozzátehetjük, hogy az utilitarista Jeremy Bentham – akinek gondolatai Jheringével rendszeresen egybevettetnek[123] – az állatokra is kiterjesztette a jogok fogalmát.) Jhering elméletében az „alany” ugyanis nem is ‘alany’, hanem voltaképpen ‘tárgy’, mivel érdekei a jogi védelem „tárgyai”. Ha azonban a védelem a definíció sarkalatos eleme, akkor nem érhető, hogy miért ne terjedhetne ki ezen jogi érdekvédelem a nem emberi lényekre is? Ebből látszik, hogy a ‘jogilag védett jelleg’ középpontba emelése bármilyen érdeket alanyi jogként védhet a tárgyi jog által, függetlenül annak ‘alanyi’, illetve tartalmi értelemben vett ‘jogi’ jellegétől. Az alanyi joggá való minősítéshez vagy attól való megfosztáshoz, azaz a tárgyi jog védőernyőjének kiterjesztéséhez vagy annak visszavonásához csak az érdeket joggá emelő politikai akarat, azaz parlamenti többség szükséges, bármi is legyen annak konkrét tartalma az alanyiság valódiságát illetően. Így tehát – veti fel joggal Kelsen[124] –, ha nincs szükség a valódi érdek meglétére, akkor az állatok, növények, illetve akár az élettelen dolgok is lehetnek a tárgyi jog jogvédelmének a tárgyai hasonlatosan az emberhez, a jog ‘alany’-ához, vagyis a ‘kiváltképpeni jogalany’-hoz. Így – vonhatjuk le a konklúziót – a kőnek is lehetnek a tárgyi jog alapján védett „alanyi” jogai, legalábbis a normarendszer perspektívájából tekintve. Következésképpen a jogalanyiságnak az emberi lényre való szűkítése magából a jheringi rendszerből is tekintve önkényes művelet eredménye – summázza Kelsen az álláspontját.[125] Ugyanis ebben a megközelítésben az ölést tiltó normák között, vagyis azon norma között, amely az emberölést tiltja, s amely bizonyos állatok megölését tiltja, formáljogi megközelítésben semmiféle különbség nincsen, vagyis tehát ami a jogi védelem és annak tárgya közötti kapcsolatot illeti. Jogi értelemben nincs különbség az emberi lény és az állat jogi helyzete között, mivel mindkettőt egy-egy norma védi, mindkettő egy jogi norma tárgya vagy célja.[126] Kelsen a fentiekből azt a konklúziót vonja le, hogy az érdek materiális momentuma csupán névleg jelenti a jheringi tanban az alanyi jog definíciójának központi elemét. A definícióban a meghatározó elem az érdek jogilag való védettsége, tehát maga a jogilag védett jelleg. A védettség tehát, a „jogilag védett érdek” a fogalom-meghatározásban a központi momentum.[127] Kelsen normativista felfogásában pedig az alanyi jogok csak a törvény által tételezetten léteznek, s szerinte az alanyi jog mint a törvény által védett érdek koncepciója ebben az irányban való halvány megsejtést jelent.[128] Amíg a jogrend nem véd egy alanyi jogot – állítja Kelsen –, az nem igazi, valódi alanyi jog.

Alanyi jogot – tehetjük hozzá – nem csak új törvényhozással, hanem úgy is létre lehet hozni, hogy a „jogért való küzdelemben” jogokként feltüntetett érdekeket próbaperekben aktivista jogértelmezéssel juttatnak alanyi jogokhoz nem emberi lényeket. Úgy látszik szociológiailag manapság fogalmi eleme az alanyi jognak az actio, mivel mindaz, ami jogilag védett és kikényszerített érdek, az alanyi jognak minősül. Nem csoda ezután, ha egyrészt Derrida – Walter Benjamin nyomán – a törvényként felfogott jogot az erőszakhoz köti, amivel az igazságosságot állítja szembe,[129] miközben a Critical Legal Studieshoz kötődő eszmetársai a perlési politizálással érvényesítik a kikényszeríthetőségben rejlő jogkonstituciós lehetőségeket. Ez a következménye annak, hogy Jhering az alanyi jogok és jogi érdekek jogi vizsgálata helyett az államilag védett és kikényszerített tárgyi jogot helyezte előtérbe, miközben az érdek meghatározása és annak jogilag védett jellegének biztosítása a politikai cselekvés hatókörébe került. A Küzdelem a jogért-ben számos alkalommal említett ‘jogérzék’ (Rechtsgefühl) ugyanis immáron nem kizárólagosan a jogászok azon tudását jelenti, hogy megállapítsák, hogy mi illeti a feleket, hanem erős morálfilozófiai és politikai-ideológia töltetet kap, amelynek tartalma jogilag már-már meg nem határozható, és jobbára ki is kerül a jogászok jogérzékének, jogi tudásának a kompetencia-köréből. A jogérzék ugyanis Jhering nyomán, de őt immáron meghaladva, már nem annyira a törvény által biztosított alanyi jog érvényesítésének a szubjektív indítéka és mozgatóereje, hanem bármiféle nem jogászi (jogi), szubjektív igazságosság-érzet tartalmát jogosultsággá-tenni szándékozó akarat, voltaképpen pusztán társadalmilag releváns erőt megjelenítő hatalmi formájában.[130] Az alanyi jog, mint a jog alkotásában való részvételi jog Kelsen rendszerében egyrészt jelent törvényalkotásban való részvételi jogot, aminek nyilvánvalóan politikai tartalma van. De jelenti a tárgyi jog által biztosított azon lehetőséget is, hogy a jogosított alany keresetével indukálja az egyedi bírósági norma létrehozatalát, ami szintén egy jogilag biztosított jogalkotási hatalmi lehetőség.[131] Kelsen ezen koncepciója – általa nem szándékoltan – jól illeszkedik a Küzdelem a jogért magánjogi keresetekkel történő jogérvényesítő aktivizmusához. Azzal a különbséggel azonban, hogy a jog, s az alanyi jog jogérvényesítési, azaz az egyedi norma „jogalkotási” fázisában is Kelsen szerint kizárólag a tárgyi jog által előírt norma tartalmának konkrét, egyedi érvényesítése érdekében tett aktusról, s nem pedig azt megelőző „erkölcsi jog” foganatosításáról van szó, amiképpen az Jheringnél olykor felsejlik. További elemzéseket felvető kérdés azonban az, hogy a kelseni magánjogi jogérvényesítés ‘jogalkotás’-ban való részvételként vett sajátos fogalma, valamint a jheringi ‘küzdelem a jogért’-koncepció egymásra hatottak-e az Egyesült Államokban a jogi gondolkodásában? Ehhez azt kell vizsgálni teoretikus szinten, hogy a jogalkalmazásként létrehozott ‘egyedi norma’ egy kelseni optikában önmagában jelent-e és miként „új” jogot. Ha, igen, akkor az vizsgálandó, hogy ennek meghatározásában a keresetben foglalt igényállapotú „jog” és annak a bírói döntésben foglalt tartalma milyen szerepet játszik (mindvégig összevetve azokat az általános normában foglalt kötelezettségekkel). Annyi talán nagy bizonyossággal megállapítható, hogy az alanyi jog kikényszerítésére hívatott keresetindítási jog, mint alanyi jog a maga hatalmi vonatkozásában nem csupán a jog kényszerítő gépezetének beindítását jelentheti, hanem mint a ‘tárgyi jog alkotásában való részvétel’ joga (the right as participation in the creation of law)[132] a bírói jogértelmezés révén az egyedi norma tartalmának alakítására is kihatással lehet. Ezt azért feltételezhetjük okkal, mert Kelsen szerint a jogalkotás tekintetében nincsen semmiféle lényegi különbség a magán jog, mint alanyi jog és a politikai jog között. Mindkettő esetén az egyén a jog alkotásához járul hozzá: az előbbi esetben a keresetindítással, az utóbbi esetében a választójog gyakorlásával. Ráadásul mindkettő – mutat rá Kelsen – politikai természetű: az előbbi a magán-kapitalizmus velejárója, az utóbbi a demokráciáé, s mindkettő egy politikai rend. Az alanyi jog következésképpen nem csupán egy procedurális jogosítvány, ami egyedi normát eredményez annak feltételes kikényszeríthetőségével, tehát nem csupán egy aktus, ami kondicionális feltétele az egyedi norma (a bírósági ítélet) létrejöttének és így az alanyi jog kikényszeríthetőségnek. Egy alanyi jog, annak gyakorlása végeredményben politikai jog – írja Kelsen[133] –, mert a jogrend, az ‘állami akarat’ létrehozatalában (creation) vesz részt.[134] Ha a magánjogi és a politikai alanyi jog is politikai természetű, akkor elgondolható korunkban egy olyan jogrendszer is, amelyben az általános normák szavazati jogok révén felálló parlament által való közvetett alkotása, mint politikai jogon túl az egyedi normák perlési politizálás révén, azaz az alanyi jogok fokozott és politikai érvényesítése révén is egyre inkább alakításra, alkotásra kerülnek. Ez nagyon is elgondolható, hiszen a magánjogi alanyi jog Kelsen meglátásában a kapitalista jogrend intézménye, ami politikai rendszer is,[135] s ezen ideológia győzelmét hirdetik korunk meghatározó véleményformálói is bizonyos meghatározott tartalmú jogokat vallva, követelve. Ha pedig a magánjogi alanyi jog egy sajátos politikai és jogrend valódi ‘politikai joga’, akkor a privát kapitalizmus (private capitalism), mint politikai rendszer a sajátos intézményét, jogi technikáját a magánjogi alanyi jogot a neki megfelelő logikájú politikai jogalkotás hatalmával ruházhatja fel: a törvényhozáson túl a magánérdekű peres jogérvényesítésen alapuló „jogalkotással” is. Ekkor a jogalkotás politikai mozzanata még erősebben jelenik meg a magánjogi peres jogérvényesítés világában, ami nem egyszerű jogalkalmazás, hanem jogalkotás is, ráadásul annak politikai értelmében. A kérdés csak az marad – miként a privátkapitalizmus, s a polgári ideológia képviselőjénél, Jheringnél is –, hogy a magánjogi alanyi jogok peres érvényesítése miként minősül ‘politikainak’, azaz a jog ilyetén módon való alkotása új tartalmakat létre hoz-e azzal, hogy az állami akarat létrehozatalában a jogérvényesítő részt vesz? Miben áll az állami akarat, amiben részt vesz? A ‘jog alkotása’, az ‘állami akarat’ és a ‘politikai’ mindenképpen meghatározásra szorulnának. A perlési politizálás, mint az alanyi jog ‘politikai’ használata azonban nézetünk szerint mindenképpen komoly jogfilozófiai és legitimációs problémákat vet fel. Olyanokat, mint például, hogy milyen legitimációs alapon kényszerít ki „új” jogokat jogértelmezés révén egy bíróság, illetve, hogy azok milyen értelemben minősülnek egyáltalán „jogok”-nak. A bírói kényszerben megmutatkozó hatalmi potenciált közvetlenül jognak tekintő, s a jogi érvényességet a peres jogérvényesítés kényszeréhez kötő ezen megközelítésmód kérdései már Jhering Küzdelem a jogért c. munkája nyomán is részben megfogalmazódtak, de Kelsen előbb említett gondolatai nyomán újabb kérdőjeleket támasztanak. Végül nyomatékosítanánk azt a momentumot, hogy míg Jhering a magánjogi jogérvényesítés, sőt a jogépség-helyreállítás kiváltképpeni eszközeként tekint a peres jogérvényesítésre, addig Kelsen egy sajátos jogrend sajátos technikájaként tekinti azt. Azonban mindketten rámutatnak a peres kikényszerítés ‘rendes’, s nem kivételes jellegére, s annak politikai-hatalmi tartalmára.

         Jhering filozófiai értelemben vett pozitivista[136] elméletében az erőszak nem vonul vissza a jog általa való megteremtésével, hanem a jogi kényszerben koncentráltan fennmarad.[137] Sőt olykor előtérbe is kerül a jogot, mint járulékos tényezőjét félretolva. Az erőszak és a jog kapcsolata ugyanis nem a kortárs joguralmi (Herrschaft des Rechts) relációt, annak koncepcióját jelzi tehát, amikor a joghoz a jogi kényszer/erőszak (Gewalt) társul járulékos elemként, hanem éppen fordítva áll a helyzet a ‘jog, mint az erőszak politikája’ (das Recht als Politik der Gewalt) teóriájában: az erőszakhoz társul járulékos módon a jog úgy, hogy az erőszak közben önnön pozícióját megtartja – írja Jhering.[138] Olykor, még a jogfejlődés jelen stádiumában is előfordul – teszi hozzá –, hogy az erőszak fellázadva az érvényes jog ellen új jogot teremt.[139] Ezen helyzet kell, hogy a helyes viszonyrendszert láttassa velünk – írja Jhering –, mivel a jog nem a legmagasztosabb dolog a világban – szögezi le –, s nem is öncél, hanem a társadalmi együttélést szolgálja, s ha ezt a funkcióját az aktuális jogállapotok közt nem képes betölteni, akkor szükségszerűen közbelép az erőszak, beáll a rendkívüli állapot (Notstand),[140] s máris újból az ismerős, már tárgyalt fogalomalkotási területen vagyunk. De túl Schmitt elméletén – amire már kitértünk – most az erőszak és a jog imént említett szerteágazó teóriájából és/vagy ideológiájából amire most felhívnánk a figyelmet, az a jogi erőszak (kényszer) mint a társadalmi elnyomás, hatalomgyakorlás eszközének marxi koncepciója, amit az ideológiakritika eszközével kívánnak a marxisták leleplezni. (Figyelemre méltó, hogy a már említett Hans Welzel a „Természetjog és materiális igazságosság” című korszakos művében Jhering elméletének kritikájával kezdi a jog marxi elemzésének bemutatását.) Ezen megközelítésmódot látszik alátámasztani a lett Pëtr Ivanovič Stučka, aki Jheringre és Engelsre egyszerre hivatkozva[141] hangsúlyozza, hogy a kényszer abszolút módon a jog konstitutív elemét adja, mindazonáltal marxista alapállásból a jogi kényszer (erőszak) mögött, azaz a jogilag védett érdek mögött határozottabban lát társadalmi osztályelnyomást mint Jhering, aki a társadalmat nem osztályalapon teoretizálta.[142] Azonban többek között Derrida „Törvényerő” című munkájában megfogalmazott kritikája és saját – nézetünk szerint – helytelen próbálkozásai az igazságosságnak az erőszak-törvényként értett joggal való szembeállítására és egyben annak kiváltására mutatnak rá arra, hogy az erőszak jelenlétének ilyen súlyú feltételezése a jogban tévútra viszi a jogi gondolkodást, mind a jog megalapozását, mind annak e paradigmában megfogalmazott ideológiakritikáját tekintve. Nem a közvetlen ‘erőszak’, hanem a jogi kényszer a pozitív jog szükséges eleme, azonban a jogi előírások kötelező erejét a jogi érvényesség, s nem pedig az erőszak alapozza meg.[143] Jheringnél azonban az ‘erőszak’ és a ‘kényszer’ fogalmi szétválasztása nem történik meg következetesen[144] – s ez szándékosnak tűnik –, így a jogi érvényesség kérdéskörébe tolódik át a kényszer által való érvényesülés momentuma, ekképpen, ha valaki szerint igazságtalan tartalmú normák foganatosítása történik, akkor „erőszak”-ot kiáltva könnyen fordulhat – szerinte „joggal” – a mindenkori aktuális joggal szembe.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



[1] Jhering munkásságáról, s különösképp a társadalomelméleti fordulatáról lásd: Pokol Béla: Jhering a modern jogtudomány fordulópontján. Jogelméleti Szemle 2009/1 (www.jesz.ajk.elte.hu).

[2] Michael Kunze: Rudolf von Jhering – ein Lebensbild. In. Okko Behrends (Hrsg.): Rudolf von Jhering, Beiträge und Zeugnisse. Göttingen: Wallstein, 1993. 2., erw. Aufl. 11-28.

[3] Heck és Wieacker Jheringhez fűződő viszonyáról lásd: Herbert Hofmeister: Jhering in Wien. In: Okko Behrends (Hrsg.): Rudolf von Jhering, Beiträge und Zeugnisse. Göttingen: Wallstein, 1993. 2., erw. Aufl. 38-48.

[4] Ezzel vitatkozva Okko Behrends azzal érvelt, hogy Jhering a jog kultúraelméletét fogalmazta meg a harc a jogért könyvében, azaz a jogot „biológiátlanította”. Okko Behrends: Rudolf von Jhering, der Rechtsdenker der offenen Gesellschaft. In: Uő (Hrsg.): Rudolf von Jhering, Beiträge und Zeugnisse. Göttingen: Wallstein, 1993. 2., erw. Aufl. 8-10.

[5] Pokol Béla: Jhering a modern jogtudomány fordulópontján. Jogelméleti Szemle 2009/1 (www.jesz.ajk.elte.hu)

[6] Rudolf Jhering: Der Zweck im Recht. Bd. I. Hildesheim: Olms 1970, 322.

[7] Martin Kriele: Einführung in die Staatslehre. (5. überarbeitete Auflage). Opladen: Westdeutscher, 1994, 23.

[8] Doctor Troxler: Philosophische Rechtslehre der Natur und des Gesetzes mit Rücksicht auf die Irrlehren der Liberalität und Legitimität. Zürich: Geßner, 1820, 36. Egyébként Troxler életében szintén fontos időszakot jelentettek a bécsi évek, ám a XIXXIX. század első felében a bécsi milieu vélhetően más inspirációt adott mint évtizedekkel később Jhering számára.

[9] Bern Rüthers: Rechtstheorie. München: Beck, 1999, 269.

 

[10] Ld: Martin Kriele: Einführung in die Staatslehre. (5. überarbeitete Auflage). Opladen: Westdeutscher, 1994, 319.

[11] Ld: Hans Hattenhauer: Europäische Rechtsgeschichte. (Vierte Auflage) Heidelberg: C.F.Müller, 2004, 720-730.

[12] „Nincsen okozat ok nélkül … nincsen cselekvés cél nélkül”. Rudolph von Jhering: Der Zweck im Recht I, Leipzig: Breitkopf & Härtel, 1884, 4-5.

[13] Jhering (1884) i. m. 4.

[14] Uo.

[15] Jhering (1884) i. m. 25.

[16] Rudolph von Jhering Der Zweck im Recht I, Leipzig: Breitkopf & Härtel, 1877, 65.

[17] Jhering (1884) i. m. 62.

[18] Jhering (1884) i. m. 67.

[19] Alberto Donati némileg nyomatékossá teszi ezen momentumot Jhering megfogalmazásához képest. Jhering (1884) i. m. 68. Alberto Donati: Giusnaturalismo e diritto europeo. Human Rights e Grundrechte. Milano: Giuffrè Editore, 2002, 152.

[20] Jhering (1884) i. m. 65.

[21] Jhering (1884) i. m. 43.

[22] Vö. Jhering (1884) i. m. 76.

[23] Jhering (1884) i. m. 248-249.               

[24] Jhering (1884) i. m. 249.

[25] Jhering (1884) i. m. 245.

[26] Uo.

[27] Jhering (1884) i. m. 245.

[28] Jhering (1877) i. m. 347.

[29] Donati (2002) i.m. 154.

[30] Vö. Guido Fassò: Storia della filosofia del diritto. III, Ottocento e Novecento. Roma-Bari, Editori Laterza, 2007, 192.

[31] Jhering (1884) i. m. 249.

[32] Jhering (1884) i. m. 250.

[33] Jhering (1884) i. m. 443.

[34] Jhering (1884) i. m. 312.

[35] Jhering (1884) i. m. 316.

[36] Spinoza társadalmi szerződéséhez, állam-leírásához nagyon hasonló érvelést ad elő az erő(szak) össztársadalmi mennyiségi összeadódásából, rendszeréből (gesellschaftliche Organisation der Gewalt) előálló jog- és állami rend (Organisation des Rechts) vonatkozásában. Jhering (1884) i. m. 294. Vö. Spinoza: Tractatus politicus. Budapest: Franklin-Társulat, 18-19. Frivaldszky János: Természetjog, eszmetörténet. Budapest: Szent István Társulat, 2001, 244-től

 [37] A természetjogi gondolkodás történetét ‘klasszikus’ és ‘modern’ korra osztja Leo Strauss és Michel Villey: Leo Strauss: Természetjog és történelem. Budapest: Pallas Stúdió-Attraktor kft. 91-121. Michel Villey: A klasszikus természetjog egy történész szemével. In Frivaldszky János (szerk.): Természetjog, szöveggyűjtemény. Szent István Társulat, Budapest: 2006, 197-209. Hozzá kell azonban tennünk, hogy Cicerót Villey a modern jogi gondolkodás előfutárának tekinti az egyén erkölcsére koncentráló morálfilozófiai gondolkodása miatt.

[38] Jhering (1884) i. m. 65-66.

[39] Jhering (1884) i. m. 66.

[40] Rudolf von Jhering: Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. V. kiad. Leipzig: Breitkopf und Härtel, 1906, 339.

[41] Jhering (1884) i. m. 318.

[42] Jhering  (1877) i. m. 317.

[43] Jhering (1884) i. m. 319.

[44] Donati (2002) i. m. 156.

[45] Donati (2002) i. m. 158.

[46] Jhering (1884) i. m. 67.

[47] Jhering (1884) i. m. 66.

[48] Jhering nyomatékkal bírálja Kant etikáját, különösen annak alapkövét, a kategorikus imperatívuszt. Ld. különösen: Jhering (1884) i. m. 49-51.

[49] Donati (2002) i. m. 157.

[50] Jhering (1884) i. m. 56.

[51] Vö. Donati (2002) i. m. 219-220.

[52] Donati (2002) i. m. 158.

[53] Donati (2002) i. m. 219-220.

[54] Rudolf von Jhering: Küzdelem a jogért. In Varga Csaba (szerk.): Jog és jogfilozófia. Budapest: Szent István Társulat, 2001, 4.

[55] „Minden olyan esetben tehát, midőn a fennálló jog támaszát az érdek szolgáltatja, harcra kerül a dolog, mely harcot az új törvénynek győzedelmesen kell megvívnia, hogy kikényszerítse a maga érvényesülését: olyan harc ez, amely sokszor évszázadokon át húzódik. Akkor legintenzívebb e harc, midőn az érdekek elnyert jogoknak látszanak. Ilyen esetben két párt áll egymással szemben, s mindkettő a jog szentségét írja jelszóképpen zászlajára […] Minden nagy eredmény, amit feljegyzett a jogtörténelem […] gyakran évszázadokon át folytatott küzdelem után érvényesültek csupán, s nemritkán folyamnyi vér, de mindenütt eltiprott jogok jelölik az utat, amit a jog meghaladott.” Jhering (2001) i. m. 4.

[56] Guido Fassò így értékeli a Küzdelem a jogért-ben foglalt jog-fogalmat, s annak ambivalenciáját: „Nem mindig világos, így mondva, hogy Jhering a pozitív jogra utal-e, vagy ezzel szemben egy magasabb jogra, aminek érvényesüléséért küzdeni kell az érvényben levő törvénnyel szemben is; de ellentmondásaiban – ami egyébként az egész jheringi életműre jellemző – a Küzdelem a jogért egy komoly erkölcsi energia nagymértékű kifejeződése, ami nagymértékben meghaladja a jog azon utilitarista és naturalista megközelítésmódjának a határait, ami Jhering más műveinek sok lapjából kitűnik.” Guido Fassò: Storia della filosofia del diritto. III, Ottocento e Novecento. Roma-Bari: Editori Laterza, 2007, 193.

[57] Jhering (2001) i. m. 4.

[58] Hans Welzel: Naturrecht und materiale Gerechtigkeit. Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1980, 191.

[59] A Der Zweck im Recht VII. fejezetében kirajzolódó egoizmusok ezen harmóniájának koncepciója – a klasszikus közgazdaságtan elméleti rendszerére visszanyúló – utilitarista filozófiából származik. Mario G. Losano: Bevezetés. (Introduzione) In Rudolf von Jhering: Lo scopo nel diritto. Torino: Giulio Einaudi Editore, 1972, LIII-LIV.

[60] Welzel uo.

[61] Ld. Mario G. Losano Bevezetés. (Introduzione) In Jhering (1972) i. m.. A jog marxista elméletének és Jhering hatásának kapcsolatához: i. m. LXIX-LXXVII. Jhering Oroszországban történt recepciójához: i. m. LXXIX, A „Küzdelem a jogért” progresszív értelmű hatásához Spanyolországban: i. m. LXXXI

[62] Losano i. m. LXXII. Az októberi forradalom utáni időszakban kedvezőbb elbírálásban részesült Jhering a marxista gondolkodásban, mint a II. világháború utáni kommunista Kelet-Németországban, mivel Szovjetunióban Stučka és Pašukanis helyett Visinszkij tanait fogadták el, ami kihatással volt a keleti blokk országaira. A kommunista Kelet-Németországban Jheringet közvetlenül tanulmányozták, azonban kevésbé volt jóindulatú ezen második recepció. Losano i. m. LXXI.

[63] Losano i. m. LXIX.

[64] Fontos hozzátennünk, hogy a Der Zweck im Recht 1877-es kiadásában még nem volt benne (ld. i. m. 519-520.) az a mondat, ami az 1884-es kiadásban már határozottan elítéli a kommunista és szocialista eszmék magántulajdont (és az öröklési jogot) megszűntetni kívánó törekvéseit: „Das Privateigenthum und das Erbrecht werden stets bestehen bleiben und die auf Beseitigung desselben gerichteten socialistischen und communistischen Ideen halte ich für eitle Thorheit […]”. Jhering (1884) i. m. 533. (az olasz fordítás ezen második, 1884-es kiadás alapján készült. Jhering (1972) i. m. 373.) A Küzdelem a jogért c. munkában pedig hasonló tartalmú markáns álláspontot találunk: „[…] der Kommunismus gedeiht nur in jenem Sumpf, in dem die Eigentumsidee sich völlig verlaufen hat, an ihrer Quelle kennt man ihn nicht.” Rudolf von Jhering: Der Kampf um’s Recht. Berlin: Propyläen Verlag, 1992, 95.

[65] Losano i. m. LXXXV.

[66] „Mert már az ember természete szerint is az a biztos tudat, hogy a jogosított határozott ellenállásával fog találkozni, inkább visszatart bárkit valamely jogtalanság elkövetésétől […].” Jhering (2001) i. m. 9.

[67] Francesco D’Agostino: Il diritto come problema teologico. Torino: G. Giappichelli Editore, 1995 63. Vö. „Jobban kell emlékeznünk a jó tettekre, mint a rosszakra; a kapott javakra jobban, mint az adottakra.[...] Tűrjük el a velünk szemben elkövetett jogtalanságot.” Arisztotelész: Rétorika. ford. Adamik Tamás Budapest: Gondolat, 1982. 1374b. 73.

[68] Jhering (2001) i. m. 9.

[69] Frivaldszky János: Természetjog, eszmetörténet. Budapest: Szent István Társulat, 2001, 225-226. 247. 249-250. 251.

[70] Szent Ágoston: A keresztény tanításról. (De doctrina christiana) Budapest: Paulus Hungarus, Kairosz kiadó, 1, 26, 27, 64. o.; 1, 35, 39, 75. o. Időben nagyot ugorva megállapítjuk, hogy az önfenntartás, az életben maradás a legfőbb természetjogi elv a legbefolyásosabb kortárs angol gondolkodónál, Hartnál is. H. L. A. Hart: A jog fogalma. Budapest: Osiris Kiadó, 1995, 222-223.

[71] Donati (2002) i. m. 19-21.; Vö. Hugo Grotius: A háború és a béke jogáról. I, Budapest: Pallas Stúdió-Attraktor Kft. 1999, 49.

[72] Jhering (1884) i. m. 67.

[73] Alberto Donati: Diritto naturale e globalizzazione. Roma: Aracne Editrice, 2007, 144-145.

[74] „Ha [tehát] az igazságosság pusztán az írott törvényeknek és a népek intézményeinek való engedelmeskedés, és ha […], mindent a hasznosság alapján kell mérlegelnünk, akkor az az ember, aki úgy gondolja, hogy ez gyümölcsöző lesz a számára, lehetőség szerint figyelmen kívül fogja hagyni a törvényeket, sőt meg fogja őket szegni. ” Cicero: De legibus. I, XV. (42) Marcus Tullius Cicero: A törvények. Budapest: DE ÁJK, Gondolat Kiadó, 2008, 24-25. ford. Simon Attila

[75] Jhering inkább csak az önmegtagadás – kevéssé társadalmi kihatású – problémájának elemzésével van elfoglalva, s a társadalmi dimenziójú szeretet, a „proszociális” társiasságának etikája nem kerül(het) elméleti tematizálásra az egoizmusra épülő elméletében. Ld. a Der Zweck im Recht I, Leipzig: Breitkopf & Härtel, 1884, IV. fejezetét. 47-61. A szolidaritást, a közösségi érzést (Gemeinsinn) tárgyalja még, ami szerinte nem más, mint az egoizmus magas szintű formája. Jhering (1884) i. m. 219.

[76] Helmut Schelsky egy terjedelmes tanulmányban elemezte éppen ezt a problematikát. Ld: Helmut Schelsky: Das Jhering – Modell des sozialen Wandels durch Recht. in: Manfred Rehbinder–Helmut Schelsky (Hrsg.): Zur Effektivität des Rechts (Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie Band III.) Düsseldorf: Bertelsmann, 1972, 47-86.

[77] Rudolf Jhering: Kampf um das Recht. Nürnberg: Glock und Lutz, 1965, 197.

[78] Michael Freund Sorel-elemzése nagyon pontosan bemutatta Jheringnek Sorelre gyakorolt hatását, ld: Michael Freund: Georges Sorel. Der revolutionäre Konservativismus. Frankfurt: Klostermann, 1932. Erről lásd még: Helmut Schelsky: Das Jhering – Modell des sozialen Wandels durch Recht. in: Manfred Rehbinder – Helmut Schelsky (Hrsg.): Zur Effektivität des Rechts (Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie Bannd III.) Düsseldorf: Bertelsmann, 1972, 71.

[79] Hogy ismerte-e a tízes-húszas évek fordulóján Benjamin Jhering munkásságát, erről nincs tudomásunk. De az feltétlenül megjegyzésre érdemes, hogy az 1927-től haláláig írt és befejezetlen Pariser Passagen anyagában található egy hivatkozás a Der Zweck im Recht II. kötet 234-238 oldalára.

[80] Papp Zsolt: Utószó. in: Walter Benjamin: Angelus Novus. Budapest: Magyar Helikon, 1980, 1113-1144.

[81] A Benjamin–Schmitt viszonyról, s arról, hogy Adorno miként illesztette be Benjamint a Frankfurti Iskola kánonjába ld: Samuel Weber: A döntés mint kivételes eset: Walter Benjamin és Carl Schmitt. Világosság 1999/12.

[82] Ld: Walter Benjamin: Az erőszak kritikájáról (ford. Bence György). in: : Angelus Novus. Budapest: Magyar Helikon, 1980, 25-56.

[83] Benjamin (1980) i. m. 30.

[84] Benjamin (1980) i. m. 41.

[85] Benjamin (1980) i. m. 44.

[86] Benjamin (1980) i. m. 55.

[87] Benjamin (1980) i. m. 56.

[88] Benjamin (1980) i. m. 52.

[89] Giorgio Agamben: Ausnahmezustand. Fankfurt a. M.: Suhrkamp, 2004, 64-66.

[90] Természetesen csak kölcsönös inspirációról beszélhetünk, ami nem jelenti, hogy Benjamin és Schmitt politikai teológiája azonos lenne.

[91]Das subjektive Recht, das einer in dieser Fassung hat, ist das Recht, das einer auf etwas hat, der Anspruch, die Forderung, die Berechtigung. Es ist facultas agendi oder rechtliches Vermögen, wobei nicht ohne Grund jenes Vermögen, das in Geldwert ausdrückbar ist, anklingt.” Ernst Bloch: Naturrecht und menschliche Würde. Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 1961, 239.

[92] Bloch i. m. 240.

[93] „[…] Persönlichkeit is hier nicht »rechtliche Macht« sondern nur »beachtetes Wollen«, »gewährleistetes Interesse«.” Bloch i. m. 240.

[94] Donati (2002) i. m. 158.

[95] Kelsen nyomatékosítja, hogy az alanyi és a tárgyi jog dualizmusa a modern természetjogi elméletekre vezethető vissza. Hans Kelsen: Tiszta Jogtan. Ford. Bibó István Budapest: 1988, 22. Ezen dualizmus „eredeti célzatának megfelelően azt a gondolatot fejezi ki, hogy az alanyi jog a tárgyi jogot mind logikailag, mind időbelileg egyaránt megelőzi.” Ezen elméletben „döntő az az elképzelés, hogy először alanyi jogok keletkeznek […] és csak később járul ehhez – a tőle függetlenül már korábban keletkezett alanyi joghoz – védelmezően, elismerően és biztosítóan a tárgyi jog mint állami rend.” Kelsen i. m. 23. Kelsen Tiszta jogtana azonban ezzel ellentétben az alanyi jogot a tárgyi jogra kívánja visszavezetni: „Mint jogosultság, az alanyi jog nem áll a tárgyi joggal mint valami tőle függetlennel szemben; mert egy olyasvalami, mint az alanyi jog, csakis azért és annyiban létezik, amennyiben a tárgyi jog szabályozza.” Kelsen i. m. 27. Az alanyi jogok, azok biztosítása nem adják a jogrend lényegi elemét, hanem csakis egy technikai lehetőséget jelentenek: „Egyáltalán a jogosultság csak a tárgyi jog lehetséges, de semmiképpen sem szükségképpeni tartalmi alakulása; különleges technika, mellyel élhet a jog, de éppenséggel nem kell vele élnie”. i. m. 27.

[96] Hans Kelsen: Hauptprobleme der Staatsrechtslehre aus der Lehre vom Rechtssatz. Tübingen: Mohr, 1911, 572. Kelsen úgy tartja, hogy az alanyi jog voltaképpen a tárgyi jog „egy bizonyos szempontból tekintve”: „Hasonlóképpen az alanyi jog sem a tárgyi jogtól különböző valami, hanem megint csak maga a tárgyi jog egy bizonyos szempontból tekintve. Alanyi értelemben vett jogon elsősorban a jogi kötelességet kell értenünk; ez pedig nem más, mint a jogi norma egy meghatározott emberre való vonatkozásában, jogi kötelesség ugyanis az a magatartás, amelynek kontradiktorius ellentéte feltétele a jogi normában megállapított kényszerítő aktus – büntetés vagy exekválás – bekövetkezésének.” Hans Kelsen: Az államelmélet alapvonalai. Ford. Moór Gyula Szeged: 1927, 22. [Szegedi Tudományos Könyvtár III.]

[97] Massimo La Torre: Disavventure del diritto soggettivo. Una vicenda teorica. Milano: Giuffrè Editore, 1996, 196-197.

[98] Kelsen (1911) i. m. 573-574.

[99] Hans Kelsen: Allgemeine Staatslehre. Berlin: Springer, 1925, 56.

[100] Hans Kelsen: General Theory of Law and State. Union, New Jersey: The Lawbook Exchange, 1999, 80.

[101] Vö. La Torre i. m. 198.

[102] Kelsen (1911) i. m. 576.

[103] Ld. még: Kelsen (1999) i. m. 81.

[104]The right, therefore, must consist, not in the presumed interest, but in the legal protection.” Uo.

[105]The legal right is, in short, the law.” Uo.

[106] Kelsen (1911) i. m. 578.

[107] Rudolf von Jhering: Die Reflexwirkung oder die Rückwirkung rechtlicher Tatsachen auf dritte Person. In Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, 1871, 242.-tól.

[108] La Torre i. m. 200.

[109] „Subjekt des Rechts ist derjenige, dem der Nutzen desselben vom Gesetz zugedacht ist (der Destinatär).” Rudolf von Jhering: Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. V. kiad. Leipzig: Breitkopf und Härtel, 1906, 336.

[110] Kelsen (1911) i. m. 581.

[111] Jhering (2001) i. m. 12.

[112] Egy jogosultság Kelsen szerint csak akkor áll fenn, ha a „jogsértés-következmény (szankció) feltételei között egy erre irányuló, kereset vagy panasz alakjában kinyilatkoztatandó akaratnyilvánítás szerepel annak a részéről, akit a jogsértés ténye érdekében sértett.” Ugyanis „csak e viszonylatban individualizálódik a jogi norma jogosultsággá és lesz jogi kötelezettségtől különböző – ilyen értelemben – alanyi jog, azaz egy alany joga azáltal, hogy ennek az alanynak – érdekei érvényesítésében – a rendelkezésére áll.” Kelsen (1988) i. m. 27.

[113]In so doing the plaintiff puts in motion the coercive machinery of law.” Kelsen (1999) i. m. 82.

[114] Kelsen (1999) i. m. 87.

[115] Kelsen (1999) i. m. 80.

[116]The subject of a right is the individual whose manifestation of will directed to the sanction, i.e., whose suit is a condition of the sanction.Kelsen (1999) i. m. 83.

[117] Uo.

[118] Kelsen (1999) i. m. 85.

[119] „Aki a jogát védi, e szűk körön belül a jogot védi meg.” Jhering (2001) i. m. 8. vö. i. m. 12.

[120] Kelsen (1999) i. m. 84.

[121] Ld. Frivaldszky János: Az emberi személy alkotmányos fogalma felé. In Schanda Balázs-Varga Zs. András (szerk.): Látlelet közjogunk elmúlt évtizedéről. Budapest: PPKE JÁK, 2010, 19-51.

[122] Ld. Torre elemző bemutatását: Torre i. m. 201.

[123] Vö. Joseph H. Drake: Editorial Preface to this volume In Rudolf von Jhering: Law as a means to an end. Union, New Jersey: The Lawbook Exchange, 1999, xvii-xxi W. M. Geldart: Introduction. i. m. xlvi-li.

[124] Kelsen (1911) i. m. 582.

[125] Kelsen (1911) i. m. 582.

[126] La Torre i. m. 202.

[127] Uo.

[128] Kelsen (1999) i. m. 79-80.

[129] Jacques Derrida: Gesetzeskraft. Der „mystische Grund der Autorität”. Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1991.

[130] Jhering nyomatékosítja, hogy jogot a maga realitásában hatalmi fogalomként szükséges tekinteni, amely koncepció egybecseng a jog néhány domináns posztmodern megközelítésmódjával, de az ahhoz közel álló Critical Legal Studies törekvéseivel is. Jhering (2001) i. m. 2.

[131] „Ha a magánjogra jellemző (a jogosultság értelmében vett) alanyi jog lényegét abban ismerjük fel, hogy az az érdekeltnek a jogsértés-következményre (szankcióra) irányuló akaratnyilvánulása – keresete vagy panasza – lényeges alkatrészként szerepel abban az eljárásban, amelynek során a bírói ítéletnek a konkrét jogsértési tényálláshoz konkrét jogsértés-következményt fűző egyedi normája létrejön, úgy az alanyi jog engedése (Einräumung) a jogalkotásban történő részvétel biztosítását jelenti.” Kelsen (1988) i. m. 27-28. Egy joggal rendelkezni eszerint annyit jelent, mint azon jogi képességgel rendelkezni, hogy részt vegyen az alany azon egyedi norma létrejöttében, amelynek révén a szankció kimondásra kerül azon alannyal szemben, aki a bíróság ítélete értelmében jogtalanságot követett el, mivel megszegte kötelességét. Kelsen (1999) i. m. 87.

[132] Kelsen (1999) i. m. 87.

[133]A private right is also ultimately a political right.” Kelsen (1999) i. m. 89.

[134] Uo.

[135] Kelsen (1999) i. m. 89-90.

[136] Guido Fassò: Storia della filosofia del diritto. III, Ottocento e Novecento. Roma-Bari: Editori Laterza, 2007, 192.

[137] Jhering hangsúlyozza, hogy a jog létrejöttének történeti megjelenési módja a jog és az erőszak közötti reláció aktuális jogfilozófiai megértését illetően is érvényes tartalmakat hordoz. Jhering (1884) i. m. 246.

[138] Jhering (1884) i. m. 249-250.

[139] Jhering (1884) i. m. 250.

[140] Uo.

[141] Stučka Engelsre hivatkozva írja, hogy a jog kényszere azért nélkülözhetetlen, mert az az osztályelnyomás eszköze, míg Jhering Der Zweck im Recht-jére szövegszerűen hivatkozik az ismert szöveghelyet hozva. Jhering (1884) i. m. 253. Ld. Losano i. m. LXXII. Stučka inkább a közép-európai, mintsem az orosz hagyományhoz kötődik, így Jhering műveit közvetlenül ismerhette. Másrészt viszont valószínűleg az orosz-lengyel Lev Josifovič Petražickij (a lengyel írásmód szerint: Petrażycki) munkásságán keresztül találkozhatott Jhering elméletével.Losano i. m. LXX. A Stučka által leggyakrabban idézett jogász éppen Jhering. Losano i. m. LXXI.

[142] Losano i. m. LXXVI.

[143] Vö. Karácsony András: Jogfilozófia és társadalomelmélet. Budapest: Pallas Stúdió-Attraktor Kft. 2000, 215.; Frivaldszky János: Politikai barátság és jogi viszony. Iustum, Aequum, Salutare, V. 2009/4, 38-44.

[144] Vö. Jhering (1884) i. m. 253-254.