Az amerikai alkotmányjog szabadság-fogalma*

 

(Győrfi Tamás)

 

 

“Egyfelől a többség megközelítését egy világ választja el a bíróság elnökéétől és Scalia bíróétól. Mégis, másfelől a két megközelítés közötti különbség igen kicsiny: egyetlen szavazat. 83 éves vagyok. Nem maradhatok örökké a bíróságon; s lehetséges, hogy amikor leköszönök, az utódom kinevezési eljárása azzal a kérdéssel fog majd foglalkozni, mely ma előttünk van. Sajnálatomra, éppen ez az eljárás lehet az, ahol megszületik a két világ közötti választás.” [1]

 

/Blackmun/

 

Az alkotmányos alapjogok egyik, - s a mai napig legfontosabb - feladata, hogy korlátokat állítsanak az állam hatalmával szemben. Egy térbeli metaforával élve, az alapjogok határolják körül az egyén szabadságának azt a szféráját, ahová az állam nem léphet be. Hogy hol húzódik az adott pillanatban az állam hatalma és az egyén szabadsága közötti “demarkációs vonal”, az részben magának az alkotmánynak, részben a bírói alkotmányértelmezésnek a függvénye. A közkeletű felfogás szerint az amerikai társadalom individualista, s az intézményeit átható politikai erkölcs kitüntetett szerepet tulajdonít az egyéni szabadságnak; gyakran még olyan esetekben is előnyben részesíti azt más értékekkel szemben, amikor az “európai felfogás” a konkuráló értéket véli súlyosabbnak.  Tanulmányom egyrészt annak a kérdésnek néhány aspektusát vizsgálja meg, hogy hogyan realizálódik ez a - szabadság értékének kitüntetett szerepet biztosító - politikai filozófia az alkotmányjogban, azaz az amerikai joggyakorlat milyen módon, és hol húzza meg az állam hatalma és az egyén szabadsága közötti képzeletbeli demarkációs vonalat. 

 

A magyar jogrendszerben e határvonal megrajzolásánál különleges szerepe van az emberi méltósághoz való jognak: az Alkotmánybíróság szerint az emberi méltósághoz való jog “anyajog”, “azaz olyan szubszidiárius alapjog, amelyet mind az Alkotmánybíróság, mind a bíróságok minden esetben felhívhatnak az egyén autonómiájának védelmére, ha az adott tényállásra a konkrét, nevesített alapjogok egyike sem alkalmazható.” [2] Bár a magyar Alkotmánybíróság itt idézett álláspontját sok kritika érte, a testület gyakorlata - mint majd ez a tanulmány is illusztrálja - nem egyedülálló e tekintetben. Az eltérő normaszöveg ellenére mind a német, mind az amerikai alkotmányjogi gyakorlat ismeri a mi alkotmányunk e szakaszának valamilyen funkcionális megfelelőjét. [3] Az amerikai gyakorlat bemutatása tehát azért is hasznos lehet, mert összehasonlító jogi perspektívába helyezi a magyar Alkotmánybíróság e kérdéssel kapcsolatos gyakorlatát. Ez tanulmányom másik célkitűzése. [4]

 

A dolgozat elején idézett sorok Blackmun bírónak az amerikai alkotmánytörténet egyik nagy döntéséhez, a Planned Parenthood of Southeastern PA. v. Casey ügyben hozott ítéletéhez írt párhuzamos véleményéből származnak, s alighanem a leginkább drámai módon fejezik ki azt a megosztottságot, ami az egyéni szabadság határainak kérdésében a bíróságot manapság jellemzi. A szóban forgó döntés azt volt hivatott eldönteni, hogy felülbírálja-e a bíróság korábbi, alapvetően liberális abortusz-határozatát. A megosztottság oka látszólag kézenfekvő, hiszen az abortusz kérdése majd minden modern demokrácia közvéleményét megosztja. Az amerikai bírók - különösen a Legfelsőbb Bíróság tagjai - részei annak a politikai rendszernek és annak a politikai diskurzusnak, amelyben az abortuszra vonatkozó liberális és konzervatív érvek összecsapnak; így hát aligha lehet csodálkozni a nézeteltérésen. Bár ez a magyarázat kézenfekvő, s nem is minden meggyőző erő nélküli, szem elől téveszti a nézeteltérés egy teljes dimenzióját. A bíróság előtt zajló abortusz-vita része a szabadság alkotmányjogi fogalma körül kialakult általánosabb vitának, s e vita részben jogelméleti jellegű; s jóval komplexebb annál, semhogy az eltérő álláspontokat egyszerűen a konzervatív és liberális politikai filozófiák jogi lenyomataiként ábrázoljuk. Tanulmányom harmadik célja a szabadság alkotmányjogi fogalma körül kialakult megosztottság jogelméleti okainak feltárása. A téma kifejtésében a következőképpen fogok haladni. Először (I) megvizsgálom az “általános szabadságjog” textuális alapjait, s azokat a fő doktrinális kérdéseket, melyek a modern éra előtörténetét képező kor joggyakorlatát foglalkoztatták, s melyek nélkülözhetetlenek a mai viták megértéséhez. Másodszor (II) röviden elemzem a magánszférához való jog modern fogalmát, a fogalmat alátámasztó elveket, illetve az ezek közötti ellentmondásokat. Harmadszor pedig (III) négy kiemelkedő fontosságú döntésen keresztül vizsgálom meg a szembenálló érvrendszerek leglényegesebb elemeit.

 

 

I

 

Az a gondolat, hogy az alkotmány a tételesen megfogalmazott szabadságjogokon túl implicit korlátokat állít a törvényhozó hatalmával szemben, melyekből további, az alkotmányban szövegszerűen nem szereplő jogok (unenumerated rights) vezethetők le, hosszú ideje része az amerikai jogi kultúrának. A 18. század végének bírósági gyakorlatában ez a nézet Chase bíró egyik, a kor természetjogi elképzeléseit tükröző véleményében kapta klasszikus megfogalmazását. [5] A 19. század folyamán azonban úgy tűnt, hogy az ez ügyben ellenvéleményt megfogalmazó Iredell bíró “jogpozitivista” álláspontja győzedelmeskedik. Az implicit korlátok doktrínája a 20. század elején éledt újjá. Bár több elemző szerint a doktrínának a 14. kiegészítés “Privileges and Immunities” néven ismert klauzulája adhatta volna a jobb szövegszerű megalapozását, [6] a bíróság ugyanezen kiegészítés “Due Process” klauzuláját használta fel e célra. [7] A Lochner v. New York ügy [8] ,  melyről egy egész korszak alkotmánybíráskodását elnevezték, egy, a pékek számára maximális munkaidőt megállapító törvényt érvénytelenített. Bár az alkotmány szövege csak abban az esetben tiltja az egyén szabadságának korlátozását, ha az nem a törvénynek megfelelő eljárás útján történik, a Lochner-bíróság szerint a testületnek tartalmi szempontokat is vizsgálni kellett, nevezetesen, hogy a vizsgált jogszabály nem avatkozik-e be az egyén szabadságába ésszerűtlen, szükségtelen és önkényes módon. Ennek megfelelően a doktrínát substantive due process-nek, tartalmilag megfelelő eljárásnak keresztelték el. Bár a bíróság több kritikusa is - okkal - fogalmi ellentmondásnak tekintette ezt a kifejezést, mára a bírói gyakorlat ebben a vonatkozásban teljesen egyértelmű: a 14. kiegészítés nemcsak eljárási, hanem tartalmi korlátokat is állít az állam hatalmával szemben. Más vonatkozásban azonban a Lochner-ítélet idejétmúlttá vált: 1937-ben a bíróság a West Coast Hotel Co. v.  Parrish ügyben [9] felülbírálta ezt a határozatát, s az mint a hibás döntések szinonimája vonult be az amerikai alkotmányjog történetébe (bár azt illetően, hogy  miben is áll a döntés hibája, nincs egyetértés.) Ezek után a bíróság sokkal kevésbé szigorúan vizsgálta a gazdasági tárgyú jogalkotást, sőt gyakorlatilag vélelmezte az ilyen tárgyú jogszabályok alkotmányosságát.

 

Bár a Lochner-éra vége és a Griswold v. Connecticut ügyek közötti, a Due Process klauzula értelmezésére vonatkozó döntéseket - mivel azok eljárási kérdéseket vizsgáltak - nem szokás ehhez a témához sorolni, a mai viták aligha érthetők meg e közbeeső időszak érintése nélkül. Ugyancsak nem érthetjük meg az “általános szabadságjog” amerikai történetét, ha pusztán az állam és az állampolgár közötti viszonyban gondolkodunk, s szem elől tévesztjük a szövetségi kormány és a tagállamok közötti hatalommegosztás dimenzióját. A 19. században a Barron v. Baltimore eset [10] világossá tette, hogy az első nyolc kiegészítésben szereplő szabadságjogok nem alkalmazhatók a tagállamok törvényhozásával szemben. A polgárháború után született 14. kiegészítés azonban kiterjesztette a tagállamok törvényhozására is az alapjogi katalógus hatályát. Sokáig vitatott maradt viszont az, hogy mit is kell a tagállamokra alkalmazni. Az ún. inkorporációs vitában Black bíró képviselte azt az álláspontot, mely szerint a 14. kiegészítés szabadság-fogalma nem más, mint az első nyolc kiegészítésben fellelhető szabadságjogok rövidített megfogalmazása, s a Due Process klauzula nem más, mint egy utaló szabály (ez volt a teljes inkorporáció tana). E nézet szerint tehát a tagállamokkal szemben csak a Bill of Rights-ban szereplő szabadságjogokat kell alkalmazni, másrészt azt mindet alkalmazni kell. [11] Az uralkodó felfogás szerint, melynek Frankfurter bíró adta a legrészletesebb kifejtését, a 14. kiegészítés egyrészt nem foglalja magába az első nyolc kiegészítés valamennyi szabadságjogát, másrészt azok nem is merítik ki a 14. kiegészítés szabadság-fogalmát. [12] Ebből következően viszont a bíróknak kell eldönteniük, hogy egy szabadság alapvető-e vagy sem, s nincs olyan általános kalkulus, mely minden esetre eldöntené a kérdést. Bár a szelektív inkorporáció tana eredetileg  a tagállamok autonómiáját volt hivatott védeni (lévén, hogy ezáltal mentesültek a Bill of Rights-ban található bizonyos korlátozásoktól), a későbbiekben nem annyira annak lett jelentősége, hogy mit vesz el a Due Process klauzula a Bill of Rights-ból, hanem hogy mit ad ahhoz hozzá. Ez a “reziduális szabadságjog”, azaz a Due Process klauzula szabadság-fogalmának a tételesen megfogalmazott jogokon túlmenő többlete áll majd elemzésünk fókuszában.    

 

E kor vonatkozó döntései, melyek elsősorban eljárásjogi garanciákkal foglalkoztak, két további téren fontosak témánk szempontjából. Egyrészt megszilárdították azt a doktrinális keretet, mely viszonylag élesen elválasztja az egyén szabadságának két szféráját, illetve ezzel párhuzamosan az e szabadságjogok korlátozására vonatkozó kritériumrendszereket. Az uralkodó álláspont szerint a vizsgálatnak azzal kell indulnia, hogy egy adott szabadságjog alapvető-e. Ha igen, akkor az ún. szigorú vizsgálatot (strict scrutiny) kell alkalmazni, vagyis a jogot csak akkor lehet korlátozni, ha az feltétlenül szükséges (necessary) és valamilyen kényszerítő indok (compelling interest) miatt történik. Ha a válasz nemleges, úgy viszont a minimális racionalitás (mere rationality) jóval engedékenyebb tesztjét  kell a bíróságnak alkalmazni, mely csak azt kívánja a törvénytől, hogy az valamilyen megengedett, legitim célt (permissible interest) tűzzön maga elé, s a választott eszköz és az elérendő cél között racionális összefüggés (rationally related) legyen. A szigorú vizsgálat alkalmazása általában végzetes a törvény alkotmányosságára nézve, míg a minimális racionalitás tesztjét majdnem minden törvény kielégíti. A szabadságjog minősítése, mely meghatározza az alkalmazandó tesztet, tehát legtöbbször nemcsak a vizsgálat kezdetét, hanem egyben a végeredményét is meghatározó lépés. A doktrinális keret másik maradandó eleme ebből a korból az a felfogás, mely a tradíciót teszi meg annak kritériumául, hogy egy szabadságjog alapvető-e. [13]

 

 

II

 

Az “íratlan jogok” modern karrierje valójában 1965-ben, a Griswold v. Connecticut esettel [14] kezdődött, amikoris egy olyan törvényt nyilvánított alkotmányellenessé a bíróság, mely még a házasságon belül is megtiltotta a fogamzásgátló tabletták használatát. A döntés igazi újdonsága - azon túl, hogy újra felelevenítette azt a nézetet, miszerint az állam hatalmának implicit tartalmi korlátai is vannak - abban állt, hogy a magánszférához való jogra (the right to privacy) hivatkozva nyilvánította alkotmányellenessé a szóban forgó jogszabályt. Másrészt ez a döntés “fedezte fel újra” az alkotmány 9. kiegészítését, mely igen erős szövegszerű érvet szolgáltatott az implicit korlátok doktrínája számára. [15] A Griswold döntést érő kritikáknak két fő irányuk volt. A különvéleményt író Black bíró számára Griswold ugyanazon ok miatt volt rossz, mint a korábban említett döntések: a szelektív inkorporáció tanát alkalmazta. Ehhez képest számára másodlagos volt, hogy a magánszférához való jog-e a legszerencsésebb konceptualizálása annak a szabadságnak, amit a konkrét ügyben a bíróság védeni akart. Mások éppen ellenkezőleg, nem önmagában a szelektív inkorporálás tényét kifogásolták, hanem a Griswold által használt konceptualizálást. A Griswold ügy azért bizonyult különösen rejtélyesnek, mert a konkrét esetben meghozott döntést több elvvel is alátámasztották, illetve utólag még többel racionalizálták. Ha egy konkrét ügyben meghozott döntés mondjuk e1, e2, e3 és e4 elvekkel is alátámasztható, akkor az, hogy a bíróság milyen ehhez hasonló új ügyekre fogja kiterjeszteni a döntés hatályát, attól függ, hogy melyik elvet tekinti a döntés valódi alapjának, hiszen az általánosabb elv határozza meg, hogy mely esetek hasonlóak a kiinduló ügyhöz a releváns szempontból. Ha a bíróság úgy gondolja, hogy x eset legjobb igazolását e1 elv adja, akkor y esetet akkor dönti el x-hez hasonlóan, ha az szintén az e1 elv hatálya alá szubszumálható. (1) A Griswold ügyben hozott döntés érintette a privacy hagyományos, központi esetét, vagyis azt, hogy az adott személyről - akarata ellenére - az állam ne szerezhessen meg bizonyos információkat. A privacy fogalmának ezen információs rétegét hangsúlyozta részben a többségi véleményt író Douglas bíró, aki az alkotmány 1., 3., 4. és 5. kiegészítéseinek szövegére támaszkodva, de azokból extrapolálva és azokat általánosítva jutott el a magánszférához való joghoz. [16] Szintén a fogalomnak ezt a rétegét hangsúlyozta Douglas akkor, amikor a szabály végrehajtásának nehézségeire hívta fel a figyelmet, mondván, hogy a rendőröknek a hitvesi hálószoba szentélyében kellene kutakodniuk a fogamzásgátló szerek használatára utaló árulkodó jelek után, ha érvényt akarnának szerezni a jogszabálynak. [17] (2) Ez a mondat átvezet minket a privacy fogalmának egy másik rétegéhez, nevezetesen ahhoz, hogy az kitüntetett védelmet ad bizonyos helyeknek, illetve az ilyen helyeken elkövetett cselekedeteknek. (3) A Griswold ügy harmadik lehetséges racionalizálását az az elv adja, miszerint az alkotmány védelemben kell hogy részesítsen bizonyos intim emberi kapcsolatokat, adott esetben például a házasságot.  (4) Végül, bár a határozat nem használja az utódvállalásra vonatkozó szabad döntés jogát (whether or not to beget or bear a child), kétségtelenül ez az elv is képes azt racionalizálni. A Griswold utáni korszak joggyakorlatából bőségesen lehet példát találni valamennyi elv megerősítésére. [18] A privacy jogának fejlődésében a következő fordulópontot a Roe v. Wade nevet viselő híres abortusz-döntés [19] jelentette. A Roe v. Wade eset igen komplex kérdéseket vetett fel, amelyeket itt lehetetlen lenne kimerítően elemezni. Az alkotmányjogi vita súlypontját azonban alighanem az a kérdés jelentette, hogy az alkotmány értelmében alapvető jognak minősül-e a nőnek az a joga, hogy eldöntse, meg akarja-e szakítani a terhességet. [20] Ez az ügy a korábbi döntések fényében legkevesebb három szempontból is problémásnak bizonyult. Egyrészt, a korábbi döntésekben általában a racionalizáló elvek szempontjából releváns tényállási elemek közül több tényállási elem együttesen volt jelen. Éppen ezért nem lehetett tudni, hogy ezek közül önmagukban melyek szükségesek és elégségesek ahhoz, hogy a bíróság kiterjessze a racionalizáló elvek hatályát új esetekre is. Az abortusz-ügyben a precedensként idézett esetek tényállási elemei közül azonban több is hiányzott, s azt a Griswold ügy  racionalizálására szolgáló elvek közül csak a (4) alatti állításra lehetett alapozni. Az abortusz esetében nem lehet hivatkozni sem a privacy információs, sem a térbeli dimenziójára, s az sem perdöntő, hogy az abortuszt igénylő nő intim kapcsolatban él-e valakivel. [21] Mindez meggyengítette a döntés textuális alapjait, hiszen az annak alátámasztására szolgáló elvet már nem lehetett a Bill of Rights tételesen felsorolt jogainak extrapolálásaként felfogni. Másrészt, az előző gondolattal szoros összefüggésben, az abortusz döntés fényében szerencsétlennek tűnt, hogy a szóban forgó jogot mint a magánszféra jogát konceptualizálják. A Griswold döntés ambivalenciája miatt még megengedett egy olyan olvasatot, hogy a magánszféra fogalma átfogja azokat az érdekeket, amelyeket a döntés védeni kívánt. Valójában ez már a Griswold ügynek is csak az egyik, s alighanem nem is a legjobb olvasata. Az abortusz-ügy viszont egészen világossá tette, hogy a Due Process klauzula által védett érdekek csak igen erőltetten konceptualizálhatók a privacy fogalmával. Ha a magánszféra fogalmát önmagában koherensnek és egységesnek tekintjük is, [22] a terhes nő döntésének szabadsága nem része a magánszférához való jognak, s erre vonatkozóan a bíróság sem adott semmilyen magyarázatot. [23] A szóban forgó érdeket sokkal kézenfekvőbb és meggyőzőbb a szabadság, s ezen keresztül az önrendelkezés fogalma alá vonni, s mint annak egyik védelemre érdemes esetét kezelni. Maga a bíróság, egyelőre még a privacy címkét használva, a Whalen v. Roe ügyben jutott el annak kimondásához, [24] hogy itt tulajdonképpen több, egymástól különböző érdekről van szó, egyrészt a magánszférának az információs vonatkozásáról, másrészt pedig bizonyos, az egyén számára fontos döntések meghozatalának szabadságáról. Ugyancsak két különböző érdeket fogalmaz meg egy későbbi különvélemény, ezúttal a döntési és a térbeli vonatkozások között téve különbséget. [25]   Mint a Griswold ügy is mutatta, lehetnek olyan esetek, amikor a magánszféra védelme és a szabadság egymást erősítik, s a két fogalom által kimetszett halmaz között átfedés van. Ugyanakkor a magánszférába történő behatolás nem minden esetben sérti az egyén szabadságát, s megfordítva, az egyén szabadságának nem minden korlátozása jár egyben a magánszférába történő behatolással. A harmadik probléma, melyet az imént említett hangsúlyváltás maga után von, az önrendelkezési jogból fakad. Az önrendelkezési jogból ugyanis csak annyit lehet kiolvasni, hogy az egyén a saját sorsával kapcsolatos bizonyos döntéseket maga kell hogy meghozzon. Maga az önrendelkezés joga (s az önrendelkezést hiába váltjuk fel a személyes autonómia terminusával) azonban nem ad semmilyen kiválasztási módszert, vagy konceptuális határvonalat arra nézve, hogy melyek ezek a döntések. A biztonsági övet bekapcsolni nem akaró autós és az abortusz mellett döntő terhes nő egyaránt az önrendelkezés igényével lép fel. Ami a két esetet megkülönbözteti, az nem az önrendelkezés igénye, hanem a döntés tárgya és fontossága. Az újabb, önrendelkezés-központú megközelítés tovább tágította a Due Process klauzula által védett reziduális szabadság terjedelmét. E helyen nincs mód ennek valamennyi irányát számba venni, csupán egy fontos esetcsoport említésére szorítkozom, melyhez az abortusz kérdése vezet el minket. A Roe-t követő legfontosabb abortusz-határozatban, mely a Planned Parenthood of Southeastern PA. v. Casey ügyben [26] született,  a bíróság úgy általánosított az abortusz kérdéséből, hogy azt két átfogóbb kategória eseteként tüntette fel. Az abortusz elhelyezhető egyrészt egy olyan doktrinális keretben, mint ahogy ezt a Roe ügyben eljáró bíróság a Griswold döntést precedensként idézve maga is tette, ami az abortusz kérdését a nő utódvállalásra vonatkozó döntési szabadságának részeként kezeli (ezt kiegészítheti az intim kapcsolatrendszer védelmének elve). Másrészt viszont az abortusz azokkal az esetekkel rokonítható, melyek az ember testi integritását érintik, vagyis az abortuszhoz való jog a testi integritáshoz való jog egyik alesete. [A privacy jogának itt felvázolt fejlődése is jól illusztrálja azt az amerikai alkotmányjog más területén megfigyelt, s egyben a jövőre nézve a doktrína-fejlesztés egyik lehetséges módszereként javasolt megközelítési módot, mely a családi hasonlóságok (family resemblance) Wittgensteini fogalmával írható le. [27] A privacy itt elemzett példáiban nincsen egy olyan közös vonás, mely valamennyi esetre jellemző lenne. Az a jog, hogy obszcén újságokat tartsunk saját otthonunkban, [28] aligha szubszumálható egy közös elv alá azzal a joggal, hogy hozzátartozóink döntsenek a lélegeztető gépek kikapcsolásáról, amennyiben irreverzibilis kómába kerülnénk. [29] Ugyanakkor jól tetten érhető a hasonlósági kapcsolatok azon láncolata, mely révén el lehet jutni egyik esettől a másikig, akkor is, ha a kettő nem vonható egy elv alá. [30] ]

 

 

III

 

A következőkben annak a “konzervatív fordulatnak” néhány fontos jellemzőjét vizsgálom meg, melynek a Bowers v. Hardwick döntés [31] jelentette a kezdetét, amikoris a bíróság többsége alkotmányosnak találta Georgia állam szodómiát kriminalizáló törvényét. Mivel témánk szempontjából inkább a szembenálló érvek elemzése, semmint a doktrína pontos dokumentálása a lényeg, így a Bowers v. Hardwick ügy mellett három igen fontos, s az alkotmányjogászok által jól ismert esetre koncentrálok. A Cruzan v. Director, MDH eset [32] többek között azt a kérdést vetette fel, hogy a Due Process klauzula szabadság-fogalma kiterjed-e a passzív eutanáziára. A már idézett Planned Parenthood of Southeastern PA. v. Casey ügy [33] ismételten az abortusz alkotmányosságára kérdezett rá, míg a Washington et al. v. Glucksberg et al. eset [34] azt a kérdést vetette fel, hogy alapvetőnek tekinthető-e az orvosi segítséggel végrehajtott öngyilkossághoz való jog.

 

A bíróság érvelése a korábban említett esetekben rendszerint a következő sémát követte: (1) először arra a kérdésre keresték a választ, hogy a szóban forgó jog alapvető-e. Ennek eldöntéséhez, amennyiben nem volt közvetlenül alkalmazható precedens, a Griswold döntés után az adta a kulcsot, hogy kiterjeszthető-e a döntést alátámasztó és azt racionalizáló valamely elv. (2) Ha a válasz igenlő volt, úgy a bíróság megvizsgálta, hogy melyek az állam által a korlátozással előmozdítani kívánt érdekek, s ezek megfelelő súlyúak, kényszerítőek-e. (3) Harmadszor pedig azt vizsgálták meg, hogy a korlátozó szabály szükséges, s szűkre szabott-e, nem érhető-e el a korlátozás célja más, az alapjogot kevésbé korlátozó eszközzel. Kézenfekvő lenne a nézeteltéréseket ezen lépések sorrendjében megvizsgálni, s amennyire lehetséges, így fogok eljárni. Ugyanakkor az újabb döntések részben éppen ezt a doktrinális keretet, s az érvelés itt vázolt szerkezetét kezdték ki. Mivel az egyes lépésekre vonatkozó érvek egymást erősítik, ezért az összefüggések kiemelése miatt néhány kérdésre többször is vissza fogok térni. 

 

Szembetűnő, hogy a vitában egyre jelentősebb szerepet kapott az érvelésnek az a lépése, melyet a fenti sémában nem említettem, de amelyet ez a séma előfeltételez: legelőször azonosítani kell, hogy mi az a jog, amelynek alapvető mivoltára a vizsgálat rákérdez. Ez egyrészt egy fontos eljárási kérdéssel függ össze: az amerikai bíróságok kétféleképpen vizsgálhatják egy rendelkezés alkotmányosságát. Lehetséges, hogy magának a rendelkezésnek az alkotmányosságát vizsgálja a bíróság (facial challenge). Ebben az esetben az uralkodó joggyakorlat megfogalmazása szerint a rendelkezés minden lehetséges alkalmazásának alkotmányellenesnek kell ahhoz bizonyulnia, hogy annak megtámadása sikerre vezessen. [35] A másik esetben az indítvány arra irányul, hogy a rendelkezés abban a vonatkozásban alkotmányellenes, ahogyan ezt az indítványozóra alkalmazzák (as applied). Az első eljárás szükségképpen átfogóbban fogalmazza meg, hogy mi is a szóban forgó jog; s mivel az eljárás megválasztása meghatározza az eldöntendő kérdés megfogalmazását, s ez meghatározhatja a végeredményt, így gyakran ezen eljárási kérdés körül folyik a vita. E túlzottan technikainak tűnő megkülönböztetés valódi tétje könnyen bemutatható két illusztráció segítségével. A Bowers v. Hardwick ügyben a vizsgált törvény általában tiltotta a szodómiát, azaz az orális és anális szexet. Michael Hardwick-ot, egy homoszexuális férfit azért állította elő a rendőrség, mert saját otthonában orális szexen érte tetten. Bár a vádemelés elmaradt, Hardwick azért fordult a bírósághoz, mert a szodómia-ellenes törvény megítélése szerint sértette alkotmányos jogait. A többségi véleményt írók a törvényt csak ebben az alkalmazásában látták indokoltnak vizsgálni, s éppen ezért úgy tették fel a kérdést, hogy a homoszexuálisoknak azon joga, hogy a törvény által tiltott szexuális aktusokat gyakorolják, alapvető jog-e. Az érvelés középpontjában ennek megfelelően mindvégig az állt, hogy a homoszexuális szodómia támogatásra talál-e a tradícióban. A többség megítélése szerint erre a kérdésre a válasz nemleges volt; így Hardwick elvesztette a pert. A különvéleményt írók ezzel szemben úgy gondolták, hogy magát a rendelkezést, nem csak annak bizonyos alkalmazását kell vizsgálni. Ebben az esetben viszont a kérdés az lett volna, hogy a szodómia mint olyan, akár heteroszexuálisok gyakorolják, akár homoszexuálisok, alkotmányos védelembe részesülhet-e. Abból az állításból (ha igaz is), hogy az amerikai törvények és a közvélemény hosszú időn keresztül elítélték a homoszexualitást, éppen ezért semmi nem következik a szodómiával kapcsolatos tradíciókra nézve általában. Ha az eldöntendő kérdést a többség is így definiálja, Hardwick esélyei sokkalta jobbak lettek volna. A Washington et al. v. Glucksberg et al. esetben az indítványozók gyógyíthatatlan betegségben szenvedő emberek, illetve ilyen betegeket kezelő orvosok voltak, akikhez csatlakozott a Compassion in Dying nevet viselő, gyógyíthatatlan betegeket segítő szervezet. Az indítványozók azon állami törvényeket tartották alkotmányellenesnek, melyek büntetni rendelték az öngyilkosságban való segítségnyújtást. A kerületi bíróság magát a törvényt találta alkotmányellenesnek; érvelése szerint az öngyilkosságban való segítségnyújtás büntetendősége általában alkotmányellenes. A Fellebbezési Bíróság teljes ülése ugyancsak alkotmányellenesnek nyilvánította a rendelkezést, de csak abban a részében, ahogy ezt az indítványozókra kellett volna alkalmazni. Ebben az olvasatban csak a gyógyíthatatlan betegségben szenvedőknek van joguk az öngyilkossághoz, illetve az orvosoknak ahhoz, hogy ilyen esetekben segítséget nyújtsanak a haldoklónak. A Legfelsőbb Bíróság különvélemény nélkül alkotmányosnak találta a törvényt, de a teljes egyetértést csak az magyarázza, hogy magát a rendelkezést vizsgálták, s ennek megfelelően azt kérdezték, hogy alapvető jog-e az öngyilkossághoz való jog, s ez kiterjed-e az abban való segítségnyújtásra. Erre a kérdésre egyértelműen nemmel válaszolt a bíróság. A többségi érvelés és az egyik párhuzamos vélemény ugyanakkor azt is világossá tette, hogy az indítványozók vonatkozásában is alkotmányosnak találták volna a törvényt, azaz nemcsak a kvalifikálatlan öngyilkossághoz való jog nem létezik, de a gyógyíthatatlan betegeket sem illeti meg ez a jog, s az orvosok az ilyen betegeket sem segíthetik a halálba. O’Connor bírónő és a hozzá csatlakozók csak a kvalifikálatlan öngyilkossághoz való jogot utasították el, míg nyitott kérdésnek tekintették, hogy a gyógyíthatatlan betegeket megilleti-e ez a jog. Stevens bíró viszont egyértelműen kiállt e szűkebben megfogalmazott jog mellett.

 

Mint fentebb jeleztem, korábban az érvelés először definiálta a jogot, s vizsgálta meg, hogy az alapvető-e, majd a következő lépésekben mérte össze azt a korlátozás indokaival. A “konzervatív stratégia” viszont az állam érdekeit gyakran a jog definiálásának részévé avatja. [36]   Ennek a megközelítésnek az egyik jele a megváltozott terminológia. Míg a korábbi döntések a magánszférához való jogról (the right to privacy) beszéltek, addig az újabb döntések már a szabadsághoz fűződő érdekről (liberty interest). Míg a szabadság kifejezést a korábban kifejtett okoknál fogva előnyösebbnek gondolom a magánszféráénál, addíg az érdek kifejezést félrevezetőnek tartom. Az az állítás, miszerint A-nak joga van x-hez, nem azonos azzal, hogy A joga abszolút, s hogy az állam semmilyen érvre hivatkozhatva ne korlátozhatná x jogot; a fentebb leírt teszt második részében pontosan ezt teszi a vizsgálat tárgyává. Éppen ezért a jog kifejezés érdekre cserélése nem adja vissza jobban azt, hogy x jog még nem konklúzív érv arra nézve, hogy A-nak mit lehet vagy kell tennie. Ugyanakkor az az állítás, hogy A-nak joga van x-hez, maga után vonja, hogy az államnak viszonylag komoly érveket kell felvonultatnia x korlátozásának igazolásához. Az érdek fogalma azonban önmagában nem tükrözi ezt a követelményt. Még fontosabb azonban, hogy ez a megközelítés elold egymástól összetartozó jogokat, s némelyet ezek közül implauzibilissé tesz. [37]   

 

A Casey ügyben a különvéleménynek igen lényeges érve volt, hogy az abortuszhoz való jog azért nem lehet alapvető, mert az abortusz az emberi élet szándékos kioltásával jár, s éppen ezért azt nem lehet a családdal, a fogamzásgátlással és az utódvállalással kapcsolatos korábbi döntésekben biztosított jogokhoz hasonlítani. [38] Éppen ezért, hangsúlyozta a különvélemény, az abortusz-döntésnek sui generisnek kell lennie, mert az minőségében különbözik a magánszférának és az autonómiának a korábbi döntések által védett más eseteitől. Ha igaz is, hogy az abortusz-probléma sui generis, ebből nem következik, hogy a nő joga ebben az esetben lényegesen különbözne a többi esetben biztosított jogától. Ezzel az állítással nem foglaltunk állást az abortusz tartalmi kérdésében. A hagyományos “kétlépcsős” eljárás azt mondaná, hogy (1) ha a korábbi esetek megalapozzák azt, hogy a nőt az utódvállalás kérdésében megilleti az önrendelkezés, akkor ez a joga kiterjed az abortuszra is, sőt több érv szól amellett, hogy ez a joga erősebb az abortusz, mint a fogamzásgátlás esetében, hiszen ilyenkor a testi integritáshoz fűződő érdek is erősíti azt. Ugyanakkor (2) ez a jog nem abszolút, s amennyiben a magzat élete súlyosabb szempont a nő önrendelkezésénél, úgy a jog korlátozható. Ezzel szemben a különvélemény stratégiája azt mondja, hogy mivel a szembenálló érdek túl súlyos, ezért a nő joga nem alapvető, s nem hasonlítható az utódvállalásra vonatkozó más jogához. A szembenálló szempontok különbözősége azonban nem bizonyítja sem azt, hogy az abortusz-kérdésben nem a nőnek az utódvállalással kapcsolatos döntési szabadsága lenne érintve (s ezért az ne hasonlítana a fogamzásgátlás kérdésére), sem azt, hogy az abortusz esetében ez a joga gyengébb lenne mint a fogamzásgátlás esetében. Mivel a nő érdekei változatlanok, ezért okkal beszélünk ugyanarról a jogról; ami változik, az a korlátozás indoka. A fentebb elmondottak miatt lehetséges, hogy egy gyenge jog konklúzív érv lesz egy cselekedet megengedhetősége mellett, ha nincs egy nálánál erősebb, s vele konkuráló érv (lásd fogamzásgátlás), míg egy erős jog sem konklúzív érv, ha alulmarad egy nálánál még erősebb konkuráló érvvel szemben (lásd bizonyos esetekben az abortuszt). Mivel egy joggal szembenálló érdekek igen sokfélék lehetnek, így ha minden szembenálló érdeket külön beépítenénk a jog fogalmába, úgy “dekonstruálnunk” kellene az olyan kifejezéseket, mint szólásszabdság, vallásszabadság, vagy önrendelkezési jog, s tagadnunk kellene e jogok konceptuális egységét. A Glucksberg eset során a Fellebbezési Bíróság okkal jegyezte meg, hogy ha így járnánk el, úgy a bíróságnak nem azt kellett volna például egy  korábbi abortusz-ügyben kérdeznie, hogy lehet-e korlátozni a nő önrendelkezési jogát azáltal, hogy férjét köteles az abortuszról tájékoztatni, hanem azt, hogy megilleti-e a nőt a férj értesítésétől mentes abortusz joga.

 

Miután a bíróság definiálta a szóban forgó jogot, arra keresi a választ, hogy a jog alapvető-e. Ennek eldöntéséhez részben a korábbi döntések adnak útmutatást. A konzervatív stratégiának két eszköze van a korábbi döntésektől való eltérésre. Egyrészt van ahol egyértelműen arra az álláspontra helyezkedik, hogy a korábbi ítélet rossz volt, s ezért azt felül kell vizsgálni (overruling). A Casey döntés azért volt különösen kiélezett, mert négy bíró, köztük a testület elnöke, Rehnquist és a legmarkánsabb konzervatív álláspontot képviselő Scalia a korábbi abortusz-döntés felülvizsgálata mellett érvelt, álláspontjukat arra alapozva, hogy ebben az esetben a nőt nem illeti meg az önrendelkezési jog. A szintén konzervatív nézeteket valló O’Connor és Kennedy, bár sok vonatkozásban nem értettek egyet a korábbi döntéssel, úgy gondolták, hogy a kiinduló kérdésben - alapvető-e a terhes nő döntési joga - köti őket a korábbi döntés, s ezért követniük kell azt. Így ők egy platformra kerültek a korábbi döntést helyesnek tartó liberálisokkal, s ez éppen elég volt a többséghez.

 

Gyakoribb azonban, hogy a bírók a megkülönböztetés (distinguishing) eszközét alkalmazzák, azaz megpróbálják szűkíteni a korábbi döntésben lefektetett elv hatókörét. Különösen jól illusztrálja ezt a technikát a Hardwick eset, ahol a többség azt állította, hogy ez az ügy semmilyen hasonlóságot nem mutat a korábbi privacy-döntésekkel. A többség olvasatában a korábbi döntések kizárólag a házasság, a család és a gyermekvállalás szabadságára terjedtek ki. Megítélésem szerint azonban Hardwick pozíciója meglehetősen erős volt: nemcsak hogy nem kell különösebb fantázia, hogy észrevegyük, mennyire hasonlított ez az ügy a korábbi esetekhez, de a többség által alkalmazott megkülönböztetések egy része igen kevéssé volt meggyőző. A bíróság korábban több esetben is hangsúlyozta, hogy a privacy joga bizonyos fontos döntéseket véd, s ezáltal általánosabban fogalmazott, mintha ezt a döntési szabadságot csak az utódvállalásra gondolta volna alkalmazandónak. De ha kétséges is, hogy a Griswold-ot alátámasztó négy elv közül a (4)-nek valóban lehet ilyen széles olvasatot adni, a (3) alatti elv, az intim kapcsolatok védelme már meggyőzőbbnek tűnik, hiszen az Eisenstadt ügy világossá tette, hogy az alkotmányos védelem nemcsak a családot és a házasságot illeti meg, hanem más intim kapcsolatokat is. Hardwick ügye azonban ennél is szilárdabb alapokon állt: mivel saját otthonában követte el a bűncselekményt, ezért mind az (1), mind a (2) pont alatti elvek minden kiterjesztés nélkül alkalmazhatók voltak rá. Erre nézve jó precedens volt a Stanley ügy, melyben a bíróság alkotmányos védelemben részesítette az obszcén újságok otthoni olvasását. A többség úgy érvelt, hogy a két eset között az a releváns különbség, hogy a Stanley ügy, ellentétben a Hardwick esettel, a szólásszabadság kérdését vetette fel. Ugyanakkor a bíróság egy korábbi ügyben világossá tette, hogy a Stanley döntés esetében perdöntő volt a helyszín, s a szólásszabadság védelme különben sem terjed ki az obszcén képekre. [39]   Ugyancsak tetten érhető a megkülönböztetés technikája a Glucksberg esetben.  A Casey döntés többségi véleménye a következőképpen fogalmazott: “Az a jog, hogy az ember saját maga határozza meg a létezésére, a küldetésére, a világegyetemre és az emberi élet rejtélyére vonatkozó felfogását, a szabadság középpontjában áll. Ha az egyén az állam nyomására alakítaná ki az e kérdésekre vonatkozó nézeteit, akkor e nézetek nem lehetnének a személyiségét meghatározó attribútumok.” [40]   A Glucksberg ügyben eljáró kerületi és fellebezési bíróságok úgy gondolták, hogy ez az irányadó elv esetükben is, s mivel ez teljesen ráillik az eutanázia kérdésére, ezért az egyént megilleti az a jog, hogy méltósággal haljon meg. A Legfelsőbb Bíróság többségi véleménye szerint ugyanakkor ez a leírás csak összefoglalja, hogy mi az amit az amerikai tradíciók támogatnak, s így nem alkalmazható az eutanáziára. Másrészt a passzív eutanáziát vizsgáló Cruzan   ügyben született döntést sem tartotta alkalmazhatónak a Legfelsőbb Bíróság többsége. Ha jó érvek is vannak arra nézve, hogy az aktív és passzív eutanázia kérdése lényegesen különbözik egymástól, ez még önmagában nem bizonyítja, hogy a beteg joga is lényegesen különbözne a két esetben. Éppen ezért azok, akik szét akarták választani a két esetet, úgy érveltek, hogy a Cruzan ügyben a beteg testi integritásához való joga az irányadó, aminek része az orvosi beavatkozás visszautasításának joga, s ez kiterjedhet az életmentő orvosi beavatkozás megszüntetéséhez való jogra is. [41] A másik álláspont képviselői viszont úgy érveltek, hogy a szóban forgó jog mindkét esetben ugyanaz, nevezetesen az, hogy a beteg méltósággal halhasson meg, s megválaszthassa halálának módját. Ha ez így van, akkor viszont a Cruzan ügynek irányadónak kellett volna lennie erre az esetre is.  

 

Ha egy jog nem vonható egy korábbi döntés hatálya alá, akkor a bíróság a tradíciót hívja segítségül annak megválaszolásához, hogy a szóban forgó jog alapvető-e. Bár a tradíció ilyenfajta felhasználása a Griswold előtti esetekre nyúlik vissza, a privacy jogát megalapozó jelentős döntésekben kis szerepet játszott, csupán a Hardwick-kal kezdődő joggyakorlat helyezte azt ismét előtérbe, illetve ez a gyakorlat tulajdonít neki majdnem konklúzív erőt. A tradíció vonzereje nyilvánvaló: mivel az alapvető jogok listája nem korlátozódik a Bill of Rights-ban tételesen felsorolt jogokra, kell lennie valamilyen kiválasztási elvnek, mely “objektív”, azaz független a bíró személyes értékítéletétől, mind időben, mind logikailag elsődleges ahhoz képest. Az alkotmányelméletek története részben az arra vonatkozó doktrínák története, hogy minek kell korlátoznia a bírók szabad értékválasztását, s honnan kell meríteniük a bíróknak azokat az értékeket, melyek kitöltik tartalommal az alkotmányok “nyitott szövedékeit”. A jelenlegi amerikai joggyakorlat a tradícióban látja azt a forrást, ahonnan a bírónak az értékeket merítenie kell. Így, ha a bíróság intézménye és a döntéshozás eljárása nem is tekinthető demokratikusan legitimáltnak, a döntés tartalma azonban igen. A tradícióra támaszkodó doktrína azonban konceptuálisan inkoherens, súlyos alkalmazási nehézségeket vet fel, s normatív szempontokból is kételyeket támaszt. A következőkben a tradíció-központú elmélettel szemben megfogalmazott néhány ellenvetést vizsgálok meg a teljesség igénye nélkül. [42] A tradíció-központú elmélet egyik nehézsége, hogy a tradíció különböző absztrakciós szinten fogalmazható meg. Ha általánosítunk, óhatatlanul kiemeljük egy partikuláris jelenség valamely tulajdonságát, míg eltekintünk annak más, az általánosítás szempontjából nem fontos tulajdonságaitól. Kategóriáink, melyekbe az egyedi jelenségeket elhelyezzük, nem minden esetben különülnek el egymástól élesen, nem minden esetben zárják ki, hanem részben átfedik egymást, és összefonódnak egymással. Éppen ezért a partikuláris jelenségeket nem lehet mechanikusan egy kategóriába helyezni: egy-egy jelenséget több kategóriába vagy osztályba is elhelyezhetünk anélkül, hogy bármelyik megoldás logikai elsőbbséget élvezne a többivel szemben. A különböző általánosítások között éppen ezért nem lehetséges értéksemleges választás; ez a választás maga is értékítéleten nyugszik, s ezért a tradíció nem bírja el azt a terhet, amit az anti-aktivista bírók rá kívánnak rakni. Ezt érezve jutott Scalia bíró egy híres lábjegyzetben arra a következtetésre, [43] hogy elvi választást kell tenni a tradíciók közötti döntés során, s a bírónak az a kötelessége, hogy a legkevésbé általános szinten, az „eset tényeihez legközelebb” vizsgálja a tradíció meglétét. Megítélésem szerint ezt az állítást kétféleképpen lehet értelmezni. Az első értelmezéshez tartsuk szem előtt, hogy mit is kell itt a bírónak tennie. Van egy állítólagos jog, s a bírónak azt kell megvizsgálnia, hogy a tradíció támogatja-e ezt a jogot. Fontos látni, hogy a jog meghatározásának logikailag meg kell előznie azt a kérdést, hogy a tradíció támogatja-e az állítólagos jog által védett magatartást. Egy jog meghatározásakor viszont egyszerűen értelmetlen az „eset tényeihez legközelebb álló jogot” keresnünk. Az eset minden absztrakt leírását mindig közelebb lehet vinni a konkrét esethez, egészen addig, amíg valamennyi partikuláris tényt fel nem soroltuk. Egy jog azonban a jogi érvelés része, s mint minden igazolásnak, ennek is lényegénél fogva az adott ügyön túlmutatónak, univerzalizáltnak kell lenni. A jog meghatározása azon múlik, hogy normatív szempontból mit tartunk az ügy tényei közül relevánsnak. Abból, hogy az eset egy kevésbé általános leírása alátámasztható/nem támasztható alá a tradícióval, még nem jelenti azt, hogy a szóban forgó jogot éppen azon az absztrakciós szinten kellene leírnunk, hiszen mint azt fentebb állítottam, először kell az állítólagos jog mibenlétét illetően állást foglalnunk, s ez az állásfoglalás maga is normatív szempontokon nyugszik.

 

A másik értelmezés szerint Scalia állításának lényege, hogy ha egyetértünk abban, hogy mi is az a jog, aminek létezéséről vitatkozunk, de éppen ebben a kérdésben nem igazít el minket a tradíció, akkor a jogot ugyan el kell helyeznünk egy átfogóbb kategóriában, de ilyenkor is arra kell törekednünk, hogy ez a lehető legkevésbé általános legyen. Ám e megközelítésnek így is megvannak a maga gyenge pontjai. Talán legplasztikusabb példája ennek a problémának a Cruzan ügy. Ekkor Scalia bíró úgy érvelt, hogy (1) az amerikai tradíciók mindig is elítélték az öngyilkosságot, (2) a passzív eutanázia esete az öngyilkosságnak, (3) következésképpen Nancy Cruzan szabadsághoz fűződő érdeke alkotmányos értelemben nem lehet alapvető. Ha ez így van, akkor (4) a minimális racionalitás tesztjét kell alkalmazni, s (5) mivel a szabályozás ezt a követelményt kétségkívül kielégíti, így az állam érdeke erősebb Nancy Cruzanénál. Brennan bíró érvelése viszont a következőképpen haladt: (1) az amerikai tradíciók mindig is tiszteletben tartották az ember azon szabadságát, hogy teste fölött rendelkezzen, s visszautasítsa a nem kívánt orvosi beavatkozást. (2) A passzív eutanázia esete az orvosi kezelés visszautasításának, (3) következésképpen Nancy Cruzan szabadsághoz fűződő érdekét támogatja a tradíció, tehát az alkotmányos értelemben alapvető. Ha ez így van, akkor (4) a szigorú vizsgálatot kell alkalmazni, s (5) mivel a szabályozás ezt a követelményt nem elégíti ki, így Nancy Cruzan érdeke erősebb az államénál. Egyik bíró sem próbálta cáfolni a másik érvelésének első lépését, s fogadjuk el, hogy mindkét érvelési lánc utolsó három lépése is helyes. A második lépések helyességét illetően azonban a tradíció-orientált érvelés keretein belül aligha tehetünk igazságot. Logikailag mindkét általánosítás helyes lehet, de a két bíró által választott két osztály esetében nem mondhatjuk el, hogy az egyik osztály a másik részhalmazát képezné, ugyanis az általánosításuk a partikuláris eset más-más vonását emeli ki, s használja csoportképző ismérvnek. Scalia érvének tehát csak olyan esetekben van értelme, amikor a két általánosítás a partikuláris eset ugyanazon vonását használva jut eltérő, az általánosítás különböző szintjein álló osztályokhoz.

 

A tradíció természetesen felvet egy sor fontos módszertani kérdést is. Nem világos, hogy kinek a tradíciójáról van szó, mennyi ideig kell annak fennállnia, s hogyan kell azt bizonyítani. Jól illusztrálja ezt a kérdést a Hardwick ügy, ahol a többség magabiztosan állította, hogy az amerikai jogi hagyomány egyértelműen elítéli a homoszexualitás szodómiát. A történeti elemzés azonban kimutatta, hogy amikor a Bill of Rights-ot elfogadták, három tagállam büntette a homoszexuális szodómiát, míg további nyolc tagállamban létezett ugyan tiltó törvény, de azok nem tettek említést a felek neméről. A 14. kiegészítés ratifikációja idején is csak három állam létezett, mely külön büntette a homoszexuális szodómiát, többen eltörölték a tilalmat, illetve voltak olyan tagállamok, ahol a szodómia kifejezést a „természet elleni bűncselekmény” fogalma váltotta fel, aminek a jogi definíciója nem terjedt ki az orális szexre, amiért Hardwick-ot megbüntették [44] . E történet is jól illusztrálja, hogy a tradíció megállapítása olykor alapos történeti elemzést igényel, s nem valószínű, hogy a bíróságok alkalmasak lennének erre a feladatra.

 

Összefoglalásképpen megállapíthatjuk, hogy a fenti döntések fényében a privacy-ra, vagy a szabadság-érdekre vonatkozó joggyakorlat meglehetősen kaotikus állapotokat mutat. A többség, ha a tradíciót illetően nem is osztja Scalia bíró elvi álláspontját, törekszik arra, hogy a korábbi precedensek mögött álló elveket leszűkítse, s azok „kisugárzó hatását” mindinkább korlátozza. Egy, az aktivizmust elutasító bíró, vagy jogfilozófus valószínűleg örömmel üdvözli ezeket a törekvéseket. Ugyanakkor látni kell e törekvések veszélyeit is. A korábbi elvek szűkítése önmagában lehet üdvös, de ha a szűkítések nem releváns szempontok szerint, hanem többé-kevésbé önkényesen, ad-hoc módon történnek, akkor ez – vagyis a releváns szempontokból hasonló esetek eltérő kezelése - komoly morális aggályokat vet fel. Emellett a korábbi elvek szűkítése nagyban használhatatlanná tette a joggyakorlat által kidolgozott – nem túl precíz, de mégiscsak létező - fogalmi apparátust. Könnyen belátható, hogy a tradíció pusztán egy kiválasztási elv, mely a legkülönfélébb magatartástípusokat támogathatja, s nem szükséges, hogy a szabadság védett megnyilvánulásai között ezen túl bármi közös vonás legyen. A korábbi gyakorlat viszont a privacy fogalmával konceptualizálta a szabadság speciális jogok által nem védett, de a bíróság által védelemre érdemesnek tartott szeletét. E megkülönböztetésnek dogmatikai-doktrinális szempontból van jelentősége: amennyiben a kiválasztott esetek egy közös fogalom alá vonhatók, úgy a bíróság gyakorlatilag egy új, a speciális szabadságokhoz hasonlóan kezelhető jogot ad hozzá a már meglévőkhöz; ellenkező esetben viszont csak konceptuális egységet nem alkotó, egymáshoz nem kapcsolódó jogok véletlenszerű halmazával állunk szemben. Mindez talán védhető lenne, ha a kiválasztási módszer precízen és kiszámíthatóan működne. A tradícióról azonban ez a legjobb indulattal sem mondható el.

 



* A tanulmány az OTKA támogatásának segítségével készült (F 025484 számú szerződés).

[1] Planned Parenthood of Southeastern PA. v. Casey, 505 U.S. 833, 943 (1992)

[2]   8/1990. (IV. 23.) AB határozat

[3] “A 18. századi természetjogban szokásos volt a természetes jogokat néhány ős-, vagy alapjogra visszavezetni. Ilyen kiindulópont volt az élethez való jog. Ma hasonló alapnorma-szerepet játszik az emberi méltóság, alkotmányokban és nemzetközi egyezményekben egyaránt. E funkciójában a természetjogi "természetes szabadság" örököse. Az emberi méltósághoz való jog a német, az amerikai és a magyar alkotmánybírósági gyakorlatban kifejezetten "anyajog"; a bíróság a cselekvési szabadság és az önmeghatározás védelmére új és új szabadságjogokat vezet le belőle." 23/1990. (X. 31.) AB határozat, Sólyom László párhuzamos véleménye.

[4] A magyar gyakorlat részletes elemzésére lásd Győrfi Tamás: Amit szabad és amit nem. Az önrendelkezési jog értelmezésének alternatívái. Fundamentum, 1999. 4. szám

[5] Calder v. Bull, 3 U.S. (3 Dall.) 386

[6] “Az államok nem alkothatnak és nem hajthatnak végre olyan törvényt, mely csorbítja az Egyesült Államok polgárainak kiváltságait vagy mentességeit.”

[7] “Az államok személyeket életüktől, szabadságuktól és vagyonuktól csak a törvénynek megfelelő eljárás alapján foszthatnak meg.”

[8] 198 U.S. 45 (1905)

[9] 300 U.S. 379 (1937)

[10] 32 U.S. (7 Pet.) 243 (1833)

[11] Black részben történeti érvekre hivatkozott, mondván, hogy a klauzula célja egyértelműen a Barron v. Baltimore eset felülbírálata volt. Másrészt azt hangsúlyozta, hogy a rivális értelmezés teljesen szabad teret ad a bírók személyes preferenciáinak arra vonatkozóan, hogy egy szabadság alapvető-e vagy sem.

[12] Frankfurter érvei részint rendszertaniak, részint történetiek voltak. A Bill of Rights több helyen igen részletekbemenő szabályokat állapít meg. Frankfurter szerint nem valószínű, hogy a 14. kiegészítés megfogalmazói ilyen körülményesen és homályosan akarták volna a Bill of Rights-ban található részletszabályokat a tagállamokra kiterjeszteni. Ez már azért sem valószínű, mert a ratifikáláskor még a tagállamok felének jogrendszere nem felelt meg a Bill of Rights előírásainak. Ha a 14. kiegészítés csak egy utaló szabály lenne, akkor ez azt jelentené, hogy ezen tagállamok a ratifikációval implicit módon kötelezettséget vállaltak volna arra, hogy megreformálják eljárási rendszerüket. Lásd: Adamson v. People of State of California, 332 U.S. 46, 63-64 (1947)

[13] Snyder v. Massachusetts, 291 U.S. 97, 105 (1934)

[14] 381 U.S. 479 (1965)

[15] “Az alkotmányban felsorolt bizonyos jogokat nem lehet úgy értelmezni, hogy azok elvonják, vagy csökkentsék a nép által élvezett más jogokat.”

[16] 381 U.S. 479, 484 (1965)

[17] Uo. 485. Nem ez az érvelés tűnik azonban a legmeggyőzőbbnek, több okból sem. Először is, nem a törvény végrehajtása, hanem a fogamzásgátló szerek használatának alkotmányossága volt az elsődleges kérdés. Másrészt, még kevésbé lehet az információs privacy-hez tartozónak tekinteni azokat a cselekedeteket, melyeket az ügyben Douglas által autoritásként idézett Pierce v. Society of Sisters és Meyer v. Nebraska esetekben védelemben részesített a bíróság. Az egyik esetben egy olyan törvényt semmisített meg a bíróság, mely szerint az iskolaköteles gyerekeknek kötelező állami iskolába járniuk, míg a másik egy, a német nyelv oktatását tiltó jogszabály alkotmányellenességét deklarálta. Lásd: Pierce v. Society of Sisters, 268 U.S. 510 (1925); Meyer v. Nebraska, 262 U.S. 390 (1923).

[18] A privacy információs vonatkozására nézve lásd: Whalen v. Roe, 429 U.S. 589 (1977); az otthon védelmére nézve: Stanley v. Georgia, 394 U.S. 557 (1969); az intim emberi kapcsolatokra vonatkozóan: Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967), Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438 (1972), vagy későbbről Moore v. City of East Cleveland, 431 U.S. 494 (1977); az egyén utódvállalással kapcsolatos döntési jogát is hangsúlyozza: Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438 (1972).

[19] 410 U.S. 113 (1973)

[20] Az abortusz morális megítélésében ez szinte magától értetődőnek tűnik. Még az is, aki végső soron a jog korlátozására irányuló szempontokat - akár elfogadja, hogy a magzatot megilleti az élethez való jog, akár nem - erősebbnek tartja a nő önrendelkezési jogánál, leggyakrabban feltételezi, hogy a nőt prima facie megilleti az önrendelkezési jog.  Az alkotmányjog szempontjából viszont szinte problémamentes volt annak megállapítása, hogy a magzat normatív értelemben nem személy, s nem rendelkezik a fogantatástól kezdve az élethez való joggal.

[21] Ezzel az állítással szemben azt az ellenvetést lehet tenni, hogy mindez elmondható már az Eisenstadt döntésről is, ahol Brennan bíró hangsúlyozta, hogy az utódvállaláshoz kötődő döntés az egyén joga. Ebben az esetben azonban a jogszabály végrehajtása a Griswold ügyhöz hasonlóan lehetővé teszi az első két elvre való hivatkozást, noha mint hangsúlyoztam, ezeket magam sem tekintem a legerősebb érveknek.

[22] Egy ezzel ellenkező felfogás brilliáns kifejtését lásd: Judith Jarvis Thomson: The Right to Privacy. Philosophy and Public Affairs, 4 (1975).

[23] Az érvelés eme hiányosságára nézve lásd különösen: J.H. Ely: The Wages of Crying Wolf: A Comment on Roe v. Wade. 82 Yale Law Journal, 920, 931-932 (1973)

[24] 429 U.S. 589, 598-600 (1977)

[25] Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186, 203-204 (1986) (Blackmun bíró különvéleménye)

[26] 505 U.S. 833 (1992)

[27] E módszert javasolja a vallás alkotmányjogi fogalmának “definiálásához” például Kent Greenwalt, vagy Eduardo Penalver. Lásd: Greenvalt, Kent: Religion as a Concept in Constitutional Law. 72 California Law Review 753 (1984); Penalver, Eduardo: The Concept of Religion. 107 Yale Law Journal 791 (1997). A magyar irodalomból: Blutman László: A vallásszabadság az Egyesült Államok alkotmányjogában: mi a vallás? Jogtudományi Közlöny, 1992. 2. szám.

[28] Lásd: Stanley v. Georgia, 394 U.S. 557 (1969)

[29] A bíróság a Cruzan v. Director, MDH, 497 U.S. 261 (1990) esetben feltételezte ezt a jogot.

[30] Az obszcén újságok birtoklásának a joga a magánszféra védelmén alapul, ez köti össze a   Stanley esetet a Griswold üggyel, a Griswold ügy racionalizálható a reprodukcióra vonatkozó döntés szabadságával, s ez köti össze az abortuszhoz való joggal, míg az abortuszhoz való jog része a testi integritáshoz való átfogóbb jognak, ami viszont egyben indokolhatja a lélegeztetőgép kikapcsolására vonatkozó igényünket.

[31] 478 U.S. 186 (1986)

[32] 497 U.S. 261 (1990)

[33] 505 U.S. 833 (1992)

[34] No. 96-110.

[35] United States v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987)

[36] E stratégiának explicit megfogalmazását adja Scalia bíró egy híressé vált lábjegyzete: Michael H. v. Gerald D. 491 U.S. 110 (1989) 4. Lábjegyzet.

[37] Lásd: Tribe, L. H. - Dorf, M.C. : On Reading the Constitution. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1991. 107.

[38] 505 U.S. 833, 952 (1992)

[39] Paris Adult Theatre I. v. Slaton 413 U.S. 49, 66 (1973)

[40]  505 U.S. 833, 852 (1992)

[41] A Cruzan bíróság nem állította, csak az érv kedvéért feltételezte, hogy létezik ez a jog.

[42] Mivel a tradíció egy múltbeli, illetve egy hosszabb időtartamra vonatkozó konszenzus, így a konszenzus-központú elmélettel szemben megfogalmazott ellenvetések a tradíció-központú elméletre is vonatkoznak. A konszenzus-központú elméletekre vonatkozóan lásd: Győrfi Tamás: Az Alkotmánybíróság politikai szerepe. Gondolatok a bírói aktivizmus fogalmának hasznosságáról. Politikatudományi Szemle, 1996. 4. szám.

[43] Michael H. v. Gerald D., 491 U.S. 110 (1989) 6. lábjegyzet.

[44] A történeti körülményekre vonatkozóan lásd: Goldstein, Anne B.: History, Homosexuality, and Political Values: Searching for the Hidden Detreminants of Bowers v. Hardwick. 97 Yale Law Journal 1073 (1988)

 

2000/4. szám tartalomjegyzéke