MIME-Version: 1.0 Content-Type: multipart/related; boundary="----=_NextPart_01C723C1.84E15A50" This document is a Single File Web Page, also known as a Web Archive file. If you are seeing this message, your browser or editor doesn't support Web Archive files. Please download a browser that supports Web Archive, such as Microsoft Internet Explorer. ------=_NextPart_01C723C1.84E15A50 Content-Location: file:///C:/1C41CF62/jakab28b.htm Content-Transfer-Encoding: quoted-printable Content-Type: text/html; charset="us-ascii" Jakab András válaszok

Jakab András

 Válasz Szilágyi Péternek és Halmai Gábornak=

 

 

 

 

 

Először is szeretném megköszönni a két opponensnek alapos, sokrétű és szakmailag igen hasznos kritikai megjegyzéseiket. A dicsérő szavakat külön is köszönöm, de értelemszerűen az elkövetkezőkben inkább a kritikai pontokat válaszolnám meg egyenként sorra véve.

 

A. Válasz Szilágyi Péternek

 

1. Szilágyi P&eacu= te;ter szerint problematikus, hogy nem teszek „különbséget a bírói szokásjog és a jogértelmezé= si gyakorlat között.” A bírói szokásjogot tényleg mint a bíróságok által (jogként követett) értelmezési gyakorlatot definiáltam, azaz egy speciális fajta jogértelmez&eacu= te;si gyakorlatot értek alatta. Az opponens álláspontj&aacut= e;val ellentétben azonban úgy vélem, hogy lényegtelen, vajon valamely fogalmat a bíróságok az ítélet rendelkező részében, vagy csak az indokolásában használnak: amennyiben a döntéshez szükség volt a fogalomra (egy ki nem hagyható érvelési lépésben haszná= lták), akkor jogdogmatikai fogalomról van szó. Ha pedig ez egyben jogértelmezési gyakorlatot is jelez (tehát nem csak egyszeri esetről van szó), akkor egyúttal pozitív= jogi (ti. azon belül szokásjogi) is a fogalom. Az opponens kritikájának bizonytalan pontját jelzi, hogy ő ma= ga is utal a döntés „ratio decidendi”-jére, mint amely pozitív jogi fogalmakat keletkeztet, de közben azt is írja, hogy a döntésnek az indokolása már n= em pozitív jogi jellegű. Ennek a bizonytalanságnak álláspontom szerint az az oka, hogy az opponens tőlem eltérő álláspontot vall atekintetben, hogy a különféle kategóriák (ti. esetünkben konkrétan: a pozitív jogi fogalmak és a jogdogmatikai fogalmak kategóriája) részben átfedhetik-e egymást. Ha jól értem, akkor az opponens ezt tagadja, én pedig (ld. kül. 21. o.) állítom.

2. Az opponens szerint következetlen a szóhasználatom egy helyen, mivel azt ígérem, hogy az „aktus” kifejezést az eredmény értelmében (ti. pl. törvény vagy rendelet) használom, s egy alkalommal később mégi= s a tevékenységre (ti. pl. törvényalkotás) uta= lok vele. Az észrevétel teljesen korrekt, ezúton is köszönöm Szilágyi Péternek, hogy felhív= ta figyelmemet erre.

3. Ugyancsak felró= ja nekem az opponens, hogy az egyedi aktusokat is a jogrendszer részén= ek tekintem, de ehhez képest nem elemzem ill. nem szentelek kül&ou= ml;n fejezetet a kérdésnek. Ezt a kritikai pontot is el kell fogad= jam – mindazonáltal annyit jegyeznék meg, hogy minden művet valahol egyszerűen „abba kell hagyni” és sosem lehet teljesen „befejezni”. Amennyiben az egyedi aktusokról lett volna még egy fejezet, akkor hasonlóképpen adódott volna, hogy az egyedi aktusok ke= letkezéséről (ti. a jogalkalmazásról) is legyen egy (jogelméletileg egyébként igen messzire vezető) fejezet. Sőt: tekin= tve, hogy külön fejezet foglalkozik a közösségi jogi és a tagállami jog viszonyával, ugyancsak „hiányzó téma” a kötetből pl. a kánonjog és az állami jog viszonyának, vagy éppen a különféle nemzeti jogrendszerek egymá= ;shoz való viszonyának (ezen belül pedig a nemzetközi magánjog problematikájának) a tárgyalása= . A sor természetesen még folytatható.

4. Az opponens szerint &#= 8222;nem kapunk választ, sőt még problémaexponálást se” arra, hogy mi a helye a bírói jognak a magyar jogrendszer szerkezetében. Evvel kapcsolatban kifejezetten ellent kell mondjak az opponensnek, ugyanis azt írom (168. o.), hogy „A bírói szokásjog mindig szubszidiárius jellegű. Ez azt jelenti, hogy csak annyib= an alkalmazandó, amennyiben nincs olyan normatív aktus (tv., ren= delet, esetleg JEH), amely pontosítaná a kérdéses normatív rendelkezést (tipikusan valamely tv. egy paragrafusát).” Ez persze csupán az alkalmazhatóság problémájáról szól, de a derogációról (amelyet lényeg&= eacute;ben a strukturálás fő kritériumaként használok a könyvemben) is írok, nevezetesen az 5.3 pont= ban, amelyet teljes egészében a desuetudónak szenteltem, s amelynek épp az a fő tétele, hogy szokásjogilag nem lehet normatív aktusokat derogálni (169-170. o.). A 158. oldalon pedig a semmiségi törvények kapcsán azt említem meg, hogy törvények derog&aac= ute;lhatnak egyedi bírósági ítéleteket. Természetesen a kérdést lehetett volna elemezni mélyebben (melyik kérdést nem lehetne?), de azt, hogy „még problémaexponálás” sincs, túlzásnak látom.

5. Az opponens evidens érvként kezeli, hogy a „magatartás-előíráshoz szankcionáló előírás vagy szankcioná= ;ló norma társul” a jogban. Álláspontom szerint ez n= em ilyen egyértelmű, és bár nem is ellenzem kifejeze= tten az érvet, de magától értetődő é= ;rvként való használatával szemben kételyeim vannak. Ez= ahhoz a kérdéshez vezet, hogy vajon a lex imperfecta tényleg csak egy igen-igen ritka patologi= kus kivétel, vagy pedig egy többé-kevésbé normális jelenség a jog világában, és ko= nkrétan a magyar jogrendben. Ez utóbbihoz statisztikai vizsgálatra le= nne szükség, amelyet nem végeztem el – de amelyet tudt= ommal senki más sem végzett el. A kérdés szerintem teljesen nyitott, és még találgatni sem tudnék = az eredményt illetően.

6. Az opponens szerint reflektálnom kellett volna Kelsen „elsődleges és másodlagos norma”-fogalmára. Az észrevétel teljesen korrekt, ezúton is köszönöm Szilágyi Péternek, hogy felhívta figyelmemet a problémár= a; bár megjegyzem, hogy a különbségtételt ismer= em és érvelésem lényegén ez nem változtatna.

7. Az opponens szerint &#= 8222;a jogkövetkezmény fogalmát túlzottan kiterjeszt[em], lényegében mindenféle kötelezettséggel azonosít[om]”. Igaza van az opponensnek abban, hogy áll= áspontom szerint lényegében minden kötelezettség jogkövetkezményként is felfogható. Ez (mint az opponens megjegyzi) tényleg a kételemű normaszerkezetből fakadó elképzelés, de azt nem l= átom, hogy ez az elképzelés miért lenne problematikus.

8. Az opponenst idé= ;zem: „Az implicit és az explicit diszpozíci&oacu= te; megkülönböztetése ugyanakkor föltételezi, hogy valami valamit vagy explikál, vagy nem. Ez az explikáló valami csak szöveg, nyelvi megfogalmazás lehet, amit viszont vagy explikál vagy nem, azaz csak impliká= l, az viszont valami mögöttes, föltehetően valami mögöttes értelem lehet. Az implicit diszpozíci&oacu= te; ugyan nem létezhet, hiszen diszpozíció sincs, de a normaszöveg mégis implikál valamit, amit explicitt&eacut= e; lehet tenni, akkor viszont a diszpozíció nem azonos a normaszöveggel vagy annak valamely összetevőjével, elemével közvetlenül, hiszen a diszpozíció magában foglalja az explicit és az implicit megfogalmaz&aacut= e;s egységét és egyben megkülönböztetésük lehetőségé= t, tehát valahol a normaszöveg mögött keresendő. Ho= gy hol, arra nézve nem kapunk útmutatást a szerzőtől.” Szilágyi Péter ehelyütt úgy kezeli az általam az explicit és implicit diszpozícióról írottakat, mintha szerintem lenne valamely normának explicit vagy implicit diszpozíciója. Valójában azonban én csak azt kívántam megmutatni, hogy miként szoktak mások érvelni.

9. Szilágyi Péter szerint általános problém= a a háromelemű normaszerkezettel szembeni kritikámmal, hogy = nem különböztetem meg 1. a norma nyelvi megfogalmazását (norma-propozíciót, S= ollsatz) és 2. magát a normát (Sollen-t) ill. annak logikai szerkezetét. Való igaz, hogy a lehetőségekhez mérten igyekszem kiindulópontul a norma-szöveget használni, és olyan normák létezését nem szívesen feltételezem, ame= lyek létezésének feltevése nem felétlenül szükséges a jogrendszer működésének mag= yarázatához (Ockham borotvája). Kifejezetten nem ez a helyzet azonban pl. a lex specialis szabály&aacut= e;nak feltevésével (59., 85. o.), vagy éppen a számos jogdogmatikai jelleg= ű tételem esetében (kétharmados térvények helye, vagy épp a közösségi jog és tagállami jog viszonya esetében a hatáskör &eacut= e;s az alkalmazási elsődlegesség viszonya 196-198. o.).=

10. Az op= ponens szerint általános probléma, hogy vizsgálódásaim nem lépnek túl a pozitív alkotmányjog keretén, ill. „túlzo= ttan tapad[ok] a jogszabályok nyelvezetéhez”, s ez különösen az érvényesség (ill. ennek kapcsán a norma-létezés) fogalma kapcsán problémás. Ez tényleg így van, de ezt nem tudom kritikaként felfogni, mert az általam vallott módszert= ani kiindulópontok miatt nem is tehetek másként. A dolgozat egy jogdogmatikai tisztázó mű, amely azonban csak &uacut= e;gy tudja az általam kitűzött feladatot (ti. jogbiztonsá= ;g segítése a fogalmi tisztázások révén), ha a pozitívjogi szóhasználatot tekintem kiindulópontnak, és azt kezdem el rendszerezni ill. pontosít(g)a(t)ni. Máskülönben a joggyakorlat szóhasználatától való túlzott elszakadás miatt nem tudnék hatást gyakorolni a joggyakorlatra (ld. 25. o.).

11. Szilágyi Péter szerint Peschkával szembeni kritikámban a marxizmus ún. terjedelmi koncepciójára vonatkozó kritikákra hivatkozom, = noha Peschka ehelyett inkább Lukács filozófiáj&aacut= e;ra épített. Elismerem, hogy ehelyütt igazságtalan vo= ltam Peschkával, de megjegyzem, hogy álláspontjával szembeni többi érvem ettől függetlenül él= .

12. Az op= ponens szerint magammal kerülök ellentmondásba, amikor egyrészt Peschkát a háromelemű normaszerkezet legismertebb képviselőjének nevezem, másrészről pedig azt állítom, hogy a norma szerkezetéről tulajdonképpen nem mond semmit. Elismerem, hogy a megfogalmazásom valóban kevéssé sikerült. Csupán arra kívántam utalni vele, hogy Peschkát mint a normaszerkezet szakértőjét szokták idézni, noha ő a norma (értsd nála= m: Sollen) szerkezete helyett a Sein és a Sollen viszonyáról ír, s ezt nevezi normaszerkezeti vizsgálatnak. Ezt azonban álláspontom szerint szerencsésebb lett volna a norma (tipikus?, vö. m&eacut= e;g fent 5. pont a szankcióról) megvalósulásá= ;nak, s nem pedig a norma szerkezetének, nevezni.=

13. Ugyan= csak felrója nekem az opponens, hogy nem adok „egy, a normaszerkezettől független normafogalmat”. Való iga= z, hogy a normáról csak mint „előírás”-ról ill. „Sollen̶= 1;-ről írok, de a kérdést nem elemzem mélyebben. Ennek oka, hogy úgy véltem, egy ilyen ontológiai jellegű vizsgálat a kötet célkitűzései szempontjából (ld. fent 10. pont) felesleges lett volna.=

14. Az op= ponens szerint összemosom az érvényesség fogalmát és kritériumait. Való igaz, hogy az érvényességet mint az érvényesség= i kritériumok meglétét (avagy mint az érvénytelenségi kritériumok hiányát) definiálom. Szerintem azon= ban más megoldás nem is lehetséges, hacsak nem akarunk esszencialista érvelésekbe bonyolódni. Az „érvényesség” nem „valami”, am= inek előbb a lényegét (fogalmát) meghatározzuk,= s aztán kritériumokat aggatunk rá, hanem az érvényesség egy jellegzetesség, amely bizonyos részjellegzetességek (ti. érvényességi kritériumok) összességeként határozhat&oac= ute; meg.

&nbs= p;

B. Válasz Halmai Gábornak=

&nbs= p;

1. Való igaz, amin= t erre Halmai Gábor utal, hogy az AB a Jat.-tal ellentétben a Házszabály minden megsértését mint súlyos eljárási hibát kezel (ld. 54. o. 214. lábj. és 55. o. 222. lábj.). Nem látom azonban = oly mértékben újnak a jelenséget, hogy egy Alkotmányon kívüli eljárási szabály megsértése miatt állapít meg az AB eljárási alkotmányellenességet, hiszen ilyen történt már a 11/2004. (IV. 7.) AB hat. (ABK 2004/3. 306, 308-309) és a 26/2003. (V. 30.) AB hat. (ABH 2003, 790, 794) esetében. Persze az, hogy minek alapján tesz különbséget a Jat. és az egyéb nem-alkotmányi eljárási szabályok közt az = AB, s ebben egyetértek az opponenssel, nem teljesen világos.

2. Az opponens ama k&eacu= te;rdésére, hogy álláspontom szerint azon törvény alkalmazhatósága megkérdőjelezhető-e, amely nyilvánvalóan alkotmányellenes, de a jogrendszer önvédelmi mechanizmusát (ti. alkotmánybíráskodás) közvetlenül nem veszélyezteti (pl. cenzúrahivatal felállítása), azt válaszolnám, hogy az i= lyen törvény minden állami szerv által alkalmazand&oac= ute; (kivéve a bíróságok Abtv. 38. § szerinti h= atáskörét). Megvan ugyanis az AB által az eljárási út eme alkotmányellenesség kiküszöbölésé= ;re, tehát (ellentétben pl. az AB felszámolásá= ;ra irányuló egyszerű törvénnyel vagy akár kormányrendelettel) a jogrend működési mechanizmusai nem bénulnának meg az alkalmazhatóság elfogadásával. Az alkalmazhatóság eltagad&aacut= e;sa „jogrendszerre veszélyes hibá”-ra való hivatkozással csupán egy igen kivételes eset lehet, k&= uuml;lönben fennállna a veszélye, hogy félig képzett, alkotmányjogilag stréberkedő jogalkalmazók kezdik= a jogbiztonságot kikezdeni (hiszen egyik helyen alkalmaznák, másik helyen meg nem – amíg az AB nem döntene, ez pedig jó hosszú időbe is telhet).

3. Felveti az opponens, h= ogy vajon miért pártolom a törvényellenes kormányrendelet alkalmazását, hiszen ezzel egyú= ttal a törvény nem-alkalmazása mellett kardoskodom. Avagy másként megfogalmazva: miért jobb a törvényellenes kormányrendelet alkalmazása &eacut= e;s a törvény nem-alkalmazása, mint a fordított eset?= Ezen a ponton valóban pontosítanom kell az értekezés= ben kifejtett álláspontomat: az alacsonyabb rangú aktus alkalmazási elsődlegessége azt előfeltételez= i, hogy ez az alacsonyabb rangú aktus lex specialis a magasabb rangúhoz képest. Ez általában így van (tipikusan: végrehajtá= si rendelet), de (s ebben igaza van az opponensnek) nem minden esetben. A lényeg, amire rá akartam mutatni, hogy a decentralizál= t (horribile dictu közigazgat&aa= cute;si szervek általi) alkotmánybíráskodást el = kell kerülni.

4. Az opponens szerint az= Abtv. 43. § (4) bekezdése olyan esetekre vonatkozik, amikor az alkotm= ányellenessé nyilvánított, de meg nem semmisített jogszabály alkalmazását megtiltja az AB. Való igaz, hogy az AB joggyakorlatában egyelőre csak ilyen esetek történt= ek, de az AB sehol sem zárja ki azt az általam felvetett azon lehetőséget, hogy az AB egy normatív aktust megsemmisít (méghozzá a hatálykezdet időpontjára ex tunc= ), de az Abtv. 43. § (4) bekezdése alapján bizonyos esetre elrend= eli az alkalmazását. Az általam felvetett megoldásra valóban nincs még példa az AB gyakorlatában, de= azt nem is zárja ki az.

5. Az opponens azon kérdése kapcsán, hogy vajon mi történik, h= a a magyar szervek nem tartják be a közösségi jog alkalmazási elsődlegességét, csupán a közösségi jog általános működési mechanizmusaira (EKSZ 226. és 228. cikk), = ill. a magyar bíróságok szerepére (kül. EKSZ 23= 4. cikk kapcsán) tudok hivatkozni. Ha a magyar bíróságok sem követnék a feltétlen elsődlegesség doktrínáját, vagy ha az &uum= l;gy olyan jellegű, hogy nem tud rendes bíróság el&eac= ute; kerülni, akkor tényleg csak a Bizottság és az EuB= eljárása EKSZ 226. cikk szerint nyújt megoldást eljárásj= ogi értelemben.

6. Az opponens szerint &#= 8222;a bíróságok már most is félreteszik a törvényellenes rendeleteket”. Ez elképzelhető, hogy így van, de a szakirodalomban még senki sem hozott erre konkrét példát (BH), s én sem találtam ilyet. Feltéve tehát, hogy van ilyen, úgy vélem, hogy ez szimpla jogsértés, ti. az Abtv. 38. § megsértése (lenne). Az opponens szerint kár aggó= ;dni a jogbiztonság miatt ezügyben, mert „a bíróságok eltérő félretételi gyakorlata esetére egyszerűen kialakítható lenne = egy speciális eljárás, amelynek során a bíróság által félretett jogszabály alkotmányosságáról végső soron az Alkotmánybíróság döntene.” Ál= láspontom szerint már most van egy olyan eljárásunk, amely mind a jogbiztonság követelményének, mind pedig annak el= eget tesz, hogy a bíróságok ne alkalmazzanak alkotmányellenes jogszabályokat: ez az Abtv. 38. §.

7. Halmai Gábor sz= erint túlzottan ragaszkodom a német-osztrák jogtudomá= nyi irodalomhoz, s ezért kritizálom a political question doctrine-t. Elismerem, hogy elsősorban németes jogdogmatikai szemüvegen át olvasom a problémákat, s ennek tudható be egyes kérdések sajátos olvasata is.

8. Az opponens egyet&eacu= te;rt a JEH-ok AB általi megsemmisítésére vonatkozó álláspontommal, de kérdésként felveti, h= ogy vajon mire (ti. milyen jogszabályhelyre) lehet alapozni a kifejezett= en az Abtv.-ben és az Alk.-ban ilyenként meg nem nevezett normatív aktusok (esetünkben: JEH) megsemmisítését. Álláspontom szerint a h= atásköri felhatalmazást az Alk. 32/A. § (1) bek.-ben és az Abtv. = 1. § b) pontjában a „jogszabály” szó oly módon (és olyan indokokkal) történő tá= ;g értelmezése adja meg, ahogy azt az AB a 42/20= 05. (XI. 14.) AB határozatban tette.

9. A Halmai Gáb= or által említett formai és stiláris problé= mákat, amelyek a dolgozat korábbi állapotaira tényleg álltak, igyekeztem a munkahelyi vita óta kiküszöbölni.

 

Még egyszer szeretném megköszönni mindkét opponensnek kritikai megjegyzéseiket, a jelenlévőknek pedig a figyelmet.

 

------=_NextPart_01C723C1.84E15A50 Content-Location: file:///C:/1C41CF62/jakab28b_files/header.htm Content-Transfer-Encoding: quoted-printable Content-Type: text/html; charset="us-ascii"





   &nbs= p;            &= nbsp;           &nbs= p;            &= nbsp;           &nbs= p;            &= nbsp;     - 1<= /span> -

------=_NextPart_01C723C1.84E15A50 Content-Location: file:///C:/1C41CF62/jakab28b_files/filelist.xml Content-Transfer-Encoding: quoted-printable Content-Type: text/xml; charset="utf-8" ------=_NextPart_01C723C1.84E15A50--