Kántás Péter

 

A mérlegelés dilemmái

 

 

 

 

1.  A téma időszerűsége

 

            Jól tanítjuk-e a jogászképzés, illetve a közszolgálati képzés[1] keretei között a jogalkalmazói (bírói és közigazgatási) mérlegelés évente ügyfelek millióit érintő kérdéseit? Rendelkeznek-e leendő jogalkalmazóink egy kiérlelt, valamennyi hatósági ügy- és aktusfajtára kiterjedő - az atipikus mérlegelési helyzeteket is érzékenyen letapogató - mérlegelési doktrínával?

            Egyáltalán minek tekintjük a mérlegelés műveletét? Vajon a jogalkalmazás legmagasabbrendű szellemi műveletének, amely szilárd erkölcsi alapállást, emberismeretet, innovatív képességeket, empátiát, a sokféle szakma és ágazat belső világának ismeretét követeli meg, vagy pedig amolyan kiküszöbölhető, önkénygyanús eljárásként tüntetjük fel a mérlegelés dilemmáit, amelyet  tulajdonképpen a hibátlan jogalkotási technika egyszer majd végképp feleslegessé tehet? 

            Az őszinte szavazat ez utóbbi attitűdre esik. Mintha Montesquieu szelleme kísértene, akinél a bíró (tágabban: a jogalkalmazás orgánuma) egy logikai művelet passzív “automatája”, csupán a “száj” aki  törvény szavait kimondja, de sem annak erején, sem szigorán nem képes változtatni.[2] Az igazságszolgáltatás és közigazgatás törvény alá rendeltségének természetes jogállami követelménye alapvetően kedvez ennek az - elméletileg meghaladott, a gyakorlatban pedig sohasem létezett - alapállásnak.

            Milyen értékrangsort sugall a jogalkalmazói szuverenitásban önkényt gyanító, paternalista attitűd? azt, hogy a legszerencsésebb, ha a bizonyítást érintő, tehát elkerülhetetlen mérlegelésen kívül minden mást a jogalkotó dönt el, ha pedig - kényszerűségből - mégis választási helyzetbe kell hozni a jogalkalmazót, akkor az szigorúan kötött lehet, a lehető legkevesebb tért hagyva a szinte rendőrállami rekvizitumként számon tartott “szabad belátás” lehetőségének. A baj csak az, hogy:

a) nem derül ki, hogy miben áll tulajdonképpen a "mérlegelési jogkört meghaladó döntési szabadság",[3]  ami több, mint a “kötött mérlegelési jogkör", de nyilvánvalóan kevesebb, mint az "önkényen" alapuló aktus,

b) bagatellizálják - tapasztalati érvek nélkül - a szabad mérlegelés jelentőségét, mondván, hogy a diszkrecionális döntések periférikussá váltak a közigazgatásban,

c) a diszkréció alkalmazásának terét - ugyancsak minden alap nélkül és teljesen érthetetlenül - a súlyos vészhelyzetekre (?), illetve a külkapcsolatokkal összefüggő igazgatásra (külkereskedelmi igazgatás, idegenrendészet) szűkítik le,[4]

d) miben áll - fennáll-e egyáltalán? - a közigazgatási hatósági mérlegelés specifikuma a bírói mérlegeléssel szemben, ide nem értve természetesen a kétféle jogalkalmazás közötti elismert különbségeket.[5]

 

            Baj van tehát e problematika szemléletével, a mérlegelésre alapot adó döntési helyzetek valódi természetének feltárásával. A következőkben a mérlegelési alaphelyzetek három esetkörét szeretném felvillantani, avval az “eretnek” előfeltevéssel, hogy nemhogy a megoldás végén volnánk, de még a problematika teljes körű feltérképezése sem történt meg.  

            A kérdés nem csak az elmélet és a jogi oktatás  adóssága, hiszen elhíresült példákon keresztül érzékelhetjük, hogy a hatósági jogalkalmazásban is mennyire eltorzult mérlegelési felfogások érvényesülnek.

            Idetartozik a fővárosban a külföldiek ingatlanvásárlási ügyeiben követett jogértelmezési gyakorlat, amely a közérdek állítólagos sérelme miatt tagadja meg sorozatban az ilyen irányú kérelmek teljesítését, mert érvelése szerint a külföldiek által támasztott kereslet árfelhajtó hatású, ami megnehezíti, hogy a szerényebb jövedelmű hazai vevőkör “normális” áron jusson hozzá ezekhez az ingatlanokhoz.

            Ez a gyakorlat iskolapéldája a hatásköri túllépésnek, amely egyúttal természetesen a mérlegelési jogkör túllépését is jelenti. A baj evvel nem az, hogy maga a kiinduló premissza hamis, vagy legalábbis teljesen bizonyítatlan, hiszen semmiféle egzakt közgazdasági bizonyíték nincs arra, hogy az árak emelkedése valóban a külföldiek által támasztott igény következtében - s ha igen, akkor milyen arányban - állna elő. Ha a tétel igaz volna, akkor sem képezhetné az egyedi ügyben a mérlegelés tárgyát, mégpedig azért nem, mert a közigazgatási szerv arra bizonyosan nem kapott felhatalmazást, hogy ingatlanpiaci törvényszerűségeket hatósági ügyek elbírálásán keresztül befolyásoljon.

            Túl a közérdek leplébe burkolt "piacvédő" törekvésen, enyhe kifejezés, itt a közérdek fogalmának súlyos, az ügyfélegyenlőség elvét sértő, diszkriminatív tartalmú megerőszakolásáról beszélhetünk: nem az ügyfél valamilyen értékszempont szerint kifogásolható magatartása vagy előélete képezi a "közérdeksértés" tárgyát, hanem külföldiként való puszta megjelenése, a közérdek sérelmének (árfelhajtás) tényét már önmagában hordozó ügyféli minősége.

 

2. A “bizonyításos” mérlegelés

 

Minden jogalkalmazói döntés tényfeltáráson és annak jogi értékelésén alapul. Akkor is így van ez, amikor a jogalkotó a legszigorúbban megköti a jogalkalmazó kezét. Egyrészt

 

a) megkíséreli egyértelműen meghatározni a jogalkalmazás tárgyát képező fogalmakat, illetve csak egyetlen helyes értelmezést engedő módon leírni a tényállást, amelyre a jogalkalmazónak reagálnia kell,[6]

b) a jogilag releváns tényállás bekövetkeztére mérlegelést nem tűrő rendelkezést ír elő a jogalkalmazó számára.[7]

 

Azonban a teljes jogi "kötöttség" esetében is el kell dönteni, hogy

 

a) a konkrét esetnek van-e jogi relevanciája (fennállnak-e egyáltalán jogi tények),

b) ha igen, akkor azok milyen anyagi jogi normák alkalmazását teszik szükségessé,   

 

c) eljárhat-e a konkrét ügyben (van-e hatásköre és illetékessége), s ha nincs, akkor mely szervet illetik meg ezek a  jogosítványok?

 

            A közigazgatási szerv a tényállást - akárcsak a bíróság – a bizonyítási eljárás során felmerült bizonyítékoknak egybevetése alapján állapítja meg; a bizonyítékokat a maguk összességében értékeli és meggyőződése szerint bírálja el. Mérlegelése tehát kiterjed egyrészt az egyes bizonyítékok bizonyító erejének megállapítására, másrészt a bizonyítékok egybevetésére és a maguk összességében való értékelésére.

            Mindezekből következtetés útján alakul ki az eljáró ügyintézőben a belső meggyőződés arról, hogy az ügyre vonatkozó tények valósak (pontosabban: bizonyítottak-e), s ha igen, akkor milyen jogi következtetésre adnak alapot.  

            A fenti esetben tehát tényállás-megállapító, bizonyítási típusú mérlegelésről beszélhetünk, hiszen a jogalkalmazónak a megalapozott érdemi állásfoglalás érdekében fel kell derítenie a tényállást, s azok jogi értékeléséről önállóan kell számot adnia.

            A “bizonyításos mérlegelés” esetében sincs szó mechanikus logikai műveletről (az egyesnek az általános alá rendelése), hiszen

 

a) a kívülállónak evidenciaként ható, ”legtényszerűbbnek tűnő” jelenségek, személyek és tárgyak (éjszaka, idegen dolog, közterület, kár, mozgáskorlátozott személy, stb.) is jogfogalmak, azaz normatív jellegűek, tehát nem egyszerűen észleléssel vagy más a külvilágból nyert tapasztalással “állnak elő", hanem jogi értékelés eredményeként,

 

b) az ellentétes következtetésekre alapot adó bizonyítékokat egyenként és összességükben - a tényállás lényegére vetítve - meggyőző erejük (hitelt érdemlőségük, életszerűségük) alapján kell mérlegre tenni, elfogadásukat és elvetésüket ésszerűen és okszerűen kell megindokolni. 

 

            Ha a tényállás megállapítása csupán a bizonyítékok révén rekonstruálható megtörtént események feltárására korlátozódna, akkor a "bizonyításos" mérlegelést hermetikusan el lehetne választani a mérlegelés egyéb kategóriáitól. Ha ugyanis a bizonyítás folytán feltárul az ügy releváns ténytartalma, akkor abból meghatározott logikai következtetési műveletek révén előáll a tényállás jogi értékelése.

            Számos esetben azonban nem a külvilágban lejátszódó cselekmény vagy történés, illetve annak jogi értékelése a bizonyítás tárgya, hanem annak eldöntése, hogy ami történt, vajon megfelel-e a jogszabályban megfogalmazott (általános) értékítéletnek, azt tagadja, vagy éppen közömbös iránta. A határozatlan jogfogalmak kapcsán látni fogjuk, hogy amennyiben nem tényeket kell bizonyítani, akkor a különböző mérlegelési helyzetek közötti határok elmosódnak.  

 

 

3. A “kényszerű” mérlegelés típusai

 

A "kényszerű" mérlegelés esetei tulajdonképpen nem tartoznak a "szabad belátás" fogalomkörébe, tekintettel arra, hogy itt eredetileg fennállt az egyértelmű jogalkotói akarat, de kodifikációs hiba folytán a jogi norma olyan - tartalmi, logikai, nyelvtani -  fogyatékosságban szenved, amelyet a jogalkotásnak a lehető leggyorsabban korrigálnia kell.

            Mindaddig azonban, amíg a jogszabálymódosítás nem történik meg, a jogélet nem állhat meg, a jogalkalmazásnak működnie kell, új ügyek indulnak, a folyamatban lévő eljárásokat be kell fejezni, a jogerős döntéseket végre kell hajtani, stb. Ebben a helyzetben tehát a jogalkalmazóra vár, hogy meghatározott logikai eljárások és értelmezési műveletek révén következtessen a feltehető jogalkotói akaratra, illetve átvegye annak szerepkörét. Anélkül, hogy a részletekbe belemennénk, vegyük sorra, hogy milyen jogalkotói “típushibákkal” találkozhatunk ebben a körben: 

 

A jogszabály

 

a) nem ad egyértelmű felvilágosítást az adott jogfogalom, illetve a rendelkezés tartalma felől,[8] 

 

b) nem rendelkezik azokra az esetekre, amelyek egyértelműen szabályozást igényelnének (joghézag), 

 

c) egymással, illetve az általánosan elfogadott jogelvekkel ellentétes értelmezést, illetve rendelkezést tartalmaz (koherenciazavar). 

 

A három eset orvoslására az értelmezéstan (hermeneutika) Savigny óta hallatlanul gazdag kollekciót felmutatni képes eljárásai és elvei állnak rendelkezésre,[9] ezek ismertetésére, esetleges újraértelmezésére ez a dolgozat nem vállalkozik.[10] 

 

4. A “felhatalmazásos” mérlegelés típusai

 

Ez az esetkör tartalmazza a jogalkalmazói mérlegelés “valódi” területét: itt ugyanis a jogalkotó kifejezetten lehetővé teszi a közigazgatási szerv mérlegelését. Ilyenkor  a jogalkotó vagy  

 

a) megnevezi - adott tényállás mellett - az egymással egyenrangú döntési alternatívákat (diszjunktív normák),

 

b) felhatalmazza a jogalkalmazót, hogy meghatározott feltételek mellett  

 

aa) a felelősségrevonásra irányuló eljárások esetében célszerűségi szempontok alapján eldöntse, indít-e eljárást, illetőleg alkalmazza-e az adott tényállásra a jogszabályban meghatározott jogkövetkezményt (opportunitás),  

 

bb) a jogot korlátozó, illetve kötelezettséget megállapító jogszabályi rendelkezéstől az érintett javára eltérjen (méltányosság), [11] 

 

c) a jogszabályban meghatározott keretek között a jogalkalmazó “szabad belátására” bízza a normában szereplő jogfogalmak értelmezését, illetve az eljáró szervnek - adott kereteken belül - rendelkezési szabadságot ad.

 

Az a) pont esetében kötött a mérlegelés, hiszen a jogalkalmazó kizárólag a normában előre megadott - és egyaránt jogszerűnek minősített - döntési lehetőségek között választhat. 

 

A jogszabályi feltételek meghatározhatósága szempontjából az  opportunitás a mérlegelés “szabadabb” körébe sorolható: a célszerűség elve áll szemben az eljárás megindítását és a szankcionálás feltétlen parancsát képviselő törvényhozói akarattal, vagyis a  legalitás  elvével.

 

Itt olyan - tételesjogilag pontosan nem meghatározható, de a felügyeleti jogkörben, a felsőbírósági gyakorlatban, illetve a jogirodalomban kidolgozott - szempontok érvényesítéséről van szó, amelyek a legszorosabb összefüggésben állnak a konkrét jogsértés csekély súlyával, az egyéni és általános megelőzés céljaival,[12] illetőleg avval az ellentmondással, ami a  jogsértések tömege és a mindenkori hatósági  kapacitás” között feszül.[13] 

 

Egyszerűen érthetetlen, hogy miért marad ki következetesen az opportunitás a közigazgatási mérlegelés tankönyvirodalmi tárgyalásából. Hiszen a kérdés minden jogsértésre reagáló, felelősségrevonásra irányuló eljárást érint (közszolgálati fegyelmi jog, felügyeleti jogkörben gyakorolt  opportunitás,  szabálysértési jog, egyéb közigazgatási jogellenességek  elbírálása),  ahol a jogsértés üldözése, illetve szankcionálása célszerűségi szempontoknak mond ellent.  Lehet természetesen a célszerűséget a határozatlan jogfogalmak körében is elhelyezni,[14] csak egyet nem: a kérdést a közigazgatási mérlegelés köréből kirekeszteni, s kizárólag a büntetőeljárásjog asztalára telepíteni!   

            Ami ennél is nagyobb baj: az érintett közjogi területek (szabálysértési jog, felügyeleti jog, közszolgálati jog) szemérmesen hallgatnak a célszerűségi mérlegelés lehetőségéről, alkalmazásának jogszabályban megfogalmazható szempontjairól. Így kaphat széles teret a gyakorlati opportunitás, ahol aztán könnyen az eljáró hatóság "kényelme", "tehermentesítése" válhat döntésmeghatározó tényezővé ahelyett, hogy jól kodifikált és szigorúan ellenőrzött szempontok alapján működne a célszerűségi mérlegelés.

 

Az opportunitással szemben, a méltányosság kötöttebb mérlegelésről szól, hiszen itt - amolyan pozitív diszkriminációként - a jogszabály megmondja, hogy milyen esetkörben, kinek a javára, milyen feltételek mellett hozható ilyen tartalmú döntés.

 

E szigorú kötöttségek alapján a méltányosságot meg szokták különböztetni a mérlegeléstől.[15] Szerintem  tévesen: igaz ugyan, hogy a döntés tartalmát illetően a jogalkotó behatárolja a “kedvezmény” tartalmát és mértékét, (pl. pénzben teljesítendő kötelezettség megállapításakor részletfizetési lehetőséget vagy fizetéshalasztást enged és ennek időtartamát maximálja) de valójában kétszeres mérlegelésről van szó: 

 

a) össze kell vetni a méltányossági kérelemben foglaltakat a jogi kötelezettség - társadalmi megítélés szerinti - teljesíthetőségével, s ennek alapján el kell dönteni, hogy fennállnak-e  a méltányosság alapjául szolgáló feltételek,

 

b) mivel “kegyelmi” típusú döntésről van szó, e jog gyakorlása az eljáró szervnek nem kötelezettsége, "csak"  joga.   

 

A mérlegelés valódi dilemmái ott kezdődnek, ahol a jogalkalmazó valóban úgy érezheti: a törvényhozó elengedte a kezét, innentől kezdve valóban a "szabad belátás", a diszkrecionális jellegű döntés helyzetébe jut. Szontágh Vilmos - Laun mukája nyomán[16] - a közérdeknek a jogalkotói akarattól elszakított, speciális értelmezésével operál: 

 

“ ... a közérdek a szabad belátást engedő vonatkozásokban egy sajátos, a  többi jogi fogalmaktól elütő fogalom, amelynek tartalmi kitöltése az eljáró organum subjektív megítélésén múlik.”[17]

 

A következőkben röviden áttekintjük a “felhatalmazásos” mérlegelésnek a jogirodalomban elfogadott lehetőségeit. Karl  Engisch ma már klasszikusnak tekinthető munkájában[18]  négy kategóriát, négy mérlegelési alaphelyzetet különböztet meg,  nevezetesen:

 

a) a  határozatlan jogfogalmakat,  ezen belül a

 

b)  a normatív jogfogalmakat,

 

c)  az ún.  mérlegelési klauzulát,

 

d)  az ún.  generálklauzulát.

 

Engisch – Otto Mayerrel és más neves szerzőkkel szemben - semmiféle minőségi különbséget nem lát a bírói és a közigazgatási szerv által végzett mérlegelés között, s végig együtt, ugyanazal a kategóriarendszerrel tárgyalja mindkettőt. Szó sincs tehát arról a megszokott tételről,  hogy  a tény- és jogkérdések  bizonyítást érintő eldöntése  tekintetében a  kétféle   jogalkalmazás együtt halad,  s csak  ami “ezen felül” van, az tekinthető a közigazgatás  számára fenntartott  "valódi"  (szabad)  mérlegelésnek.

 

Attól, hogy a bíró kérelemre induló ügyben jogvitát dönt el, s ezt a közigazgatáshoz képest általában nagyobb formakényszerrel járó eljárásban, s döntése tartalmára vonatkozóan nem utasíthatóan teszi, nem következik, hogy ne kerülne pontosan ugyanazokba a mérlegelési helyzetekbe, mint a közigazgatás.[19] 

 

Empirikusan az is cáfolható, hogy a bíró csupán – a múltra vonatkoztatva - megállapítja, a közigazgatási szerv pedig – a jövőre orientáltan - maga konstituálja a tényállást. A jogilag releváns egyedi tények elvont norma alá rendelésének kötelezettsége a közigazgatási szerv számára még akkor is fennáll, amikor intézkednie kell. Ekkor - a veszélyelhárítási kötelezettség sürgőssége okán - legfeljebb idő nincs a megalapozott tényállás feltárására, de ez nem elvi jellegű  különbség.

 

Prognosztikus döntést a bíró is hoz számtalan esetben, a büntetőeljárásjogi kényszerintézkedésektől kezdve egészen a személyek és dolgok jövőbeli státuszát érintő polgári jogi, családjogi, munkajogi, idegenrendészeti, stb. döntésekig.

 

Engisch egy látszatparadoxonnal indít, amikor leszögezi, hogy a pozitív jogban alig találunk "tisztán" határozott fogalmakat, ezek tehát "jól meghatározottságuk" ellenére is értelmezésre szorulnak. Olyan egyszerűnek tűnő és számos jogágban használatos fogalmak, mint "dolog", "tárgy", "kár", "éjszaka", "testi sérülés", stb.,  valójában számos elfogadott - adott esetben egymást kizáró - jelentéssel rendelkeznek, így a konkrét esetekben a legnagyobb értelmezési gondot okozhatják. 

 

Az önálló értelmezésre akkor is szükség lehet, ha a jogszabály egyébként meghatározza az adott fogalom terjedelmét és tartalmát, vagy ha a jogalkalmazói gyakorlat már kikristályosította, illetve megerősítette a jogi forgalomban elfogadott jelentéseket. A helyes,[20] a jogalkotói szándéknak megfelelő  értelmezési gyakorlat kialakításában és megszilárdításában  a közigazgatási jogalkalmazást jelentősen segítheti a közigazgatási felügyeleti, illetve bírói gyakorlat.[21]

 

Nehezebb a helyzet a normatív fogalmak esetében, amelyek Engisch szerint ugyan a határozatlan jogfogalmak egyik esettípusát képezik, mégis megérdemlik az  önálló tárgyalást.

 

A "tapasztalati" fogalomhoz ugyanis a külvilágban létező, tényszerűen megtapasztalható (érzékelhető) jelenségkör rendelhető, s ennek alapján megadható hozzá egy olyan leírás, amelynek van logikai igazságértéke.

 

Más a helyzet, amikor nem leíró jellegű, hanem értékelést tartalmazó fogalomról van szó: egy plakát a maga fizikai létében egy adott leíró jellegű meghatározással a dolog fogalma alá rendelhető, s ennek alapján büntető- polgári és egyéb jogviszonyok tárgya lehet. Annak eldöntése azonban, hogy a plakát mit ábrázol, a kép pornográf jellegű-e, azaz öncélúan ábrázolja-e a szexualitást, már nem ténykérdés, nem leírás kérdése, hanem önálló jogalkalmazói értékelést, s ennek alapján értékítéletet követel.[22]

 

Kérdés, hogy az értékelés eredménye - ahogyan Szontágh állította - bár a közérdekre hivatkozik, de valójában a jogalkalmazó személyes, individuális döntése, vagy abban valami "objektívnek",  "általánosnak",  "társadalminak" kell megnyilvánulnia?

 

Engisch szavazata egyértelműen az utóbbira esik: a normatív fogalmak tartalmának meghatározását  - Laun, Szontágh és mások "szubjektivista" felfogásával szemben -  nem  bízza a jogalkalmazó szubjektív értékítéletére.

 

Vajon kinek az értékrendjét veszi át a jogalkalmazó, amikor dönt az utcai plakát pornográf jellegéről, hogy a szerződés nyilvánvalóan a  jó erkölcsbe  ütközik-e, hogy a színházi előadáson történő hangos  "mobilozás" kihívóan  közösségellenes-e, hogy erkölcstelen életmódot folytatott-e a kötelesrészre jogosult, s ezért helye van kitagadásnak, hogy az adott újságcikk uszító vagy “csak” gyalázkodó tartalmú  volt-e,  stb.? 

 

Engisch az érintett közösségek (die betreffenden  Bevölkerungskreise)[23]  meghatározó nézeteit, értékrendjét veszi alapul, amelyekre  felépül az állam- és jogrend. A jogalkalmazónak a normatív fogalom kitöltésekor - félretéve személyes világnézetét, értékítéleteit - képzeletben ennek a közösségnek az értékvilágába kell belehelyezkednie és átélnie (ne féljünk a szótól: átéreznie), hogy az adott cselekmény milyen hatással volt, vagy lehetett az "általánosan elismert" értékekre.

 

A normatív fogalom tehát - amikor azt a jogalkalmazó esetről esetre újra "életre kelti" -  szokás-,  illetve  kultúra-függő, együtt  lélegzik az érintett  közösségekben kialakított erkölcsi  értékrendekkel,  a mindennapi viselkedést meghatározó - a hagyomány, a szokás, a vallás,   az etnikai összetartozás  által szentesített  -  kulturális  normákkal.

 

Nem lehet már szó az “eredeti" jogalkotói szándék (értékítélet) feltárásáról, hiszen azt a fogalom határozatlanul hagyásának tényével maga a törvényhozó engedte át - de nem a jogalkalmazónak, hanem annak a kulturális entitásnak, amelynek az értékrendjét a fogalom érinti! A jogalkalmazó tehát ebben a folyamatban deklaratív szerepet játszik:  ő  "csak" helyesen reflektál, adekvát módon felszínre hozza, megfogalmazza azt, ami rajta kívül, mint közösségi érték, értékképzet, mint társadalmi objektiváció létezik.   

 

A fentiek alapján a normatív fogalommal összefüggő   mérlegelést   "beleéléses"  mérlegelésnek  nevezem.  

 

Engisch megoldása  egy  gyakorlati és két  elméleti problémát fel, amelyekre nem ad választ. Mi a helyzet  akkor, ha 

 

a) a jogalkalmazó  - képzettségének,  jogi kultúrájának fogyatékosságai miatt, vagy éppen  a   napi ügyintézés terhei  alatt -    nincs abban a helyzetben,  hogy  adekvát módon  "kitapogassa"  az irányadónak tekinthető  többségi   értékítéletet,

 

b) a   "többségi álláspont"  mögött  meghúzódó értékrend[24]   ellentétben áll  az adott jogrendszert (jogágat, jogterületet) meghatározó - legtöbbször alkotmányosan rögzített -  szabályozási elvekkel,

 

c) egyszerre  többféle  -  egyaránt helyeselhető, társadalmilag legitimált -  értékfelfogás áll egymással szemben.[25] 

 

Az első esetben téves mérlegelésről van  szó,  ami pedig jogsértő, tehát   a közigazgatás keretein belül a döntés felülmérlegelhető, illetve bírói szakban is megadhatóak azok az értékszempontok, amelyeket az új eljárásban mérlegelni kell. 

 

Ha pedig kollíziós   helyzet áll elő,  akkor  bizony a jogalkalmazó  személyes -  de kellően argumentált -  értékválasztására van  szükség, ahol viszont már nem áll  fenn  a  felülmérlegelés lehetősége. 

 

Itt derül ki, hogy eljárásjogi értelemben  mennyire nem mindegy,  hova helyezzük el a határozatlan jogfogalmakat:  ha ugyanis   ezek  a szabad  mérlegelés körébe tartoznak, akkor   nem mérlegelhetőek felül,  feltéve, hogy  eleget tettünk a helyes mérlegelésre vonatkozó szabályoknak. Ha viszont a “bizonyításos” mérlegelés  “jogkérdés”  kategóriájába  illeszkednek, akkor  - mivel elvben  csak egyféle jogilag elfogadható értelmezés lehetséges -  minden további nélkül  “elvonható” a mérlegelési hatáskör  és  felülbírálati   szakban egy teljesen  új  jelentés adható  a fogalomnak. 

 

A határozatlan jogfogalomnak a "valódi"  mérlegeléstől való   különtartása mellett a következő érveket szokták felhozni:

 

a)   amíg  a  diszjunktív-  és a keretnorma  a jogszabály diszpozíciós  oldalához tartozik, hiszen  különböző tartalmú  cselekvésre  hatalmazza fel  a közigazgatási szervet (Handlungsermessen),  addig    a jogfogalom a hipotézis része,  itt tehát  nem döntés tartalmáról, hanem annak -  értelmezést igénylő -  előfeltételéről van szó[26];

 

b) A tartalom és terjedelem tekintetében  nincs  minőségi,  csak mennyiségi   különbség  a határozott és a határozatlan jogfogalmak között,  ha tehát az előbbi  aggálytalanul  jogkérdésként kezelendő,   akkor az utóbbinak  is  ez a sors jár. 

 

A “mit kell tennem” (cselekednem kell-e egyáltalán) kérdése  már csak következmény,  annak a függvénye, amilyen  tartalmú tényállás születik meg  a jogalkalmazó fejében: ez pedig adott esetben a határozatlan jogfogalom  értelmezésének  a függvénye, hiszen  a  két művelet  nem választható  el egymástól.

 

A   b) pontnál az  a  kérdés,  van-e   alapvető   különbség  a  tapasztalati  és  az  értékfogalmak  között?  Ezt a problémát  a  "bizonyításos" mérlegelésnél érintettük,  amikor azt állítottuk, hogy    már a bizonyítás során  el  kell dönteni, hogy

 

a)  az adott állapot, esemény, magatartás egybeesik-e  a jogszabályban megfogalmazott   értékítélettel (affirmáció),[27]

 

b)   avval  ellentétben áll-e,

 

c)  eléri-e azt a fokot,  terjedelmet, mértéket,  intenzitást,   amit a jogalkotó a  tényállásszerűséghez  megkövetel.

 

Megítélésem szerint  a határozott jogfogalom tartalmára  (éjszaka,  hozzátartozó,   háztartás, közterület,  stb.) adott  jogi környezetben csak egyféle helyes válasz  adható  még akkor is, ha  a  jogalkotó sorozatos "selejt-termelése"  folytán  számos felesleges   értelmezési dilemma  terheli  a  jogalkalmazót.  A  normatív fogalom esetében azonban  - s ezért  fejezi ki pontosan a helyzetet a már hivatkozott “Vertretbarkeit”  kategóriája -  ugyanabban a jogi környezetben  az adott ügyben többféle egyenrangúan  képviselhető értelmezés adható,  egyaránt meggyőző indokolással.  Ennek  alapján a normatív fogalmat nem lehet  a  tény- és jogkérdés  szabad mérlegelést nem tűrő   “bizonyításos” ketrecébe zárni.  

 

Engisch szerint a jogalkalmazó személyes, szubjektív értékelésének igazi terepe az ún.  mérlegelési klauzula.

 

Miben áll a  mérlegelési klauzula sajátossága  a határozatlan jogfogalmakkal szemben?   A mérlegelés  -  szemben a diszjunktív normákkal  -  a jogszabályban nem  nevesített választási (döntési) lehetőséget jelent egyenrangú   alternatívák között:  itt tehát  a jogalkalmazó nem fogalmat értelmez, vagy tényállást állapít meg, hanem - jogszabályi  felhatalmazás alapján, amely a mérlegelés határaira is utal   -   a már  megállapított tényállás  és a tisztázott jogfogalmak birtokában önállóan,  mérlegelési "szabadságával" élve  választ a rendelkezésére álló  döntési és döntésvégrehajtási  lehetőségek  közül.  

 

Ilyen  mérlegelési szabadsága  van  a  jogalkalmazónak a jogsértésre adott válasz,  a jogi  szankció  nemének és mértékének megválasztásakor:  a jogalkalmazó  kötelezettsége  "csak"  abban áll, hogy lelkiismeretesen  feltárja  a jogsértés súlyát,  az elkövető  személyi körülményeit,  az enyhítő és súlyosító  tényezőket,  ezeket  egyenként és összességükben értékelje,   tehát  a   mérlegelés szempontjából  hiánytalan (ténybelileg és jogilag megalapozott)   tényállást  produkáljon.

 

A rendészetben - a veszélyhelyzetek rendkívüli sokfélesége és a  veszélyelhárítás sürgőssége okán -   gyakran  találkozunk avval a   megoldással, amikor a jogszabály  a  jogalkalmazó mérlegelési   jogkörébe adja  az intézkedés  foganatosításának és a foganatosítás módjának (eszközének)  a   jogát.[28]

 

Álláspontom szerint a  rendészeten túl a közigazgatási jog széles palettáját kínálja  azoknak  a jogalkalmazói döntési helyzeteknek, ahol meglehetősen széles  a jogalkalmazó “akaratszabadsága”.  Idetartoznak  azok az esetek,  amikor   múltbeli  "érdemek",  illetve "bűnök"  alapján - melyek beszámítása és súlyozása  tekintetében a jogalkotó szabadságot adott a jogalkalmazónak  -   a   jövőre szóló,  prognosztikus döntést kell hozni,  ha tehát

 

a) személyzeti döntések gyakorlása,  illetve javak,  jogosultságok  "odaítélése"  körében  a jogi értelemben  azonos helyzetben lévők   "érdemeit"  kell  mérlegre tenni,[29]

 

b) adott jog vagy kötelezettség megállapítását az érintett aktuális teljesítményétől  ( vizsga) vagy   jövőbeli magatartásától  kell függővé tenni.[30]   

 

Engisch negyedik  kategóriája a generálklauzula, amelyet szembeállít a kazuisztikus szabályozással: szerinte   egyszerű   jogalkotási technikáról   van   szó,  olyan általános  fogalmak  alkalmazásáról, amelyek elhárítják  a kazuisztikus technika veszélyeit,  mert  tág  tartalmuk révén  "lefedik"   azokat az  eseteket,  ahol  

 

a)  az előforduló élethelyzetek sokaságát  nem lehet megnyugtató módon az általánosság  szintjére emelni,[31]

 

b) az adott jogfogalomnak  - a társadalmi  értékítélet, illetve  az egyes szakmákban elfogadott  eljárási és  értelmezési módok változásaira, valamint a      tudományos-technikai fejlődés új eredményeire tekintettel  - a  jövő irányában  nyitottnak  kell  lennie.  

 

A generálklauzula  klasszikus példája a rendészetben az ilyen feladatkörrel rendelkező   szervek  általános  veszélyelhárítási  kötelezettsége,  amelyet   az   Rtv.  a   következőképpen fogalmaz meg:

 

"A rendőr jogkörében eljárva köteles intézkedni vagy intézkedést kezdeményezni,   ha olyan tényt vagy körülményt észlel, illetőleg hoznak tudomására,  amely rendőri beavatkozást igényel." 

 

A  jogszabály - bár törekednie kell rá  -  nem tudja felvállalni  az "életben"  előforduló,  rendészeti  reagálást igénylő  veszélyhelyzetek  teljes körű  felsorolását.  Ha ezt megtenné,  talán  már  másnap  előállna egy  olyan  helyzet,  amely más jogi aktussal nem pótolható  intézkedést tenne szükségessé. 

 

A mindenkori  büntető-  és szabálysértési jog különös része,  illetve a közigazgatási jogellenességek jogszabályokban megállapított köre   "konkretizálja"  ugyan a  jogtárgyak ellen irányuló  támadásokat,   de  a  rendészeti szervek  feladat- és hatásköri normáinak alapjául szolgáló általános veszélyelhárítási kötelmet nem képes kiváltani.

 

De túl a rendészeten:  a  közszolgálati fegyelmi jog pl.  meg sem kísérli  a  “különös rész”   kialakítását,  megelégszik  a “közszolgálati jogviszonyból eredő vétkes kötelességszegés” enyhén szólva parttalan fogalmával.  

 

A  hatályos jogban   találkozhatunk olyan generálklauzulákkal, amelyek  az általánosság alacsonyabb szintjén állnak,  ténybelileg kezelhető  élethelyzetekre korlátozzák  a hatósági cselevést,  ezért megkönnyítik a  jogalkalmazó  fogalom-értelmezési  feladatát.[32]  

 

A generálklauzula  és a kazuisztika együttes alkalmazásáról van szó,  amikor a jogalkotó példálózó felsorolást ad  a számításba jövő élethelyzetekről,  illetve értelmezési lehetőségekről.[33]

 

5.  Összefoglaló:  a jogalkalmazói  mérlegelés  tézisei

 

A mérlegelésesen alapuló közigazgatási aktusokhoz a következő   "tízparancsolat"  rendelhető:

 

1.  A  mérlegelés tárgya kettős:  kiterjedhet a döntés alapjául szolgáló tényállás elemeire (határozatlan jogfogalom, generálklauzula),  illetve  a szankciót is magában foglaló   diszpozícióra (diszjunktív  norma,  mérlegelési klauzula).

 

2. A  hatósági jogalkalmazásban gyakorolt   szabad  mérlegelés  három  pilléren  nyugszik:

 

a)  a jogszabályon, amely  egyrészt lehetővé teszi, másrészt   megadja  az értelmezés és a döntés  tartalmi   kereteit (subsumciós határok),

 

b)  az  adott  kulturális normarendszeren,  amely  a normatív jogfogalom, illetve generálklauzula  értelmezési tartományát  jelöli ki, 

 

c) meghatározott   mérlegelési helyzetekben[34]  a jogalkalmazó személyes értékrendjén. 

 

3. A  hatályos jog, illetve a  joggyakorlat  tükrében nem  bizonyítható az  elvi különbség a  két  hatalmi ág, a  bírói és a közigazgatási  hatósági  mérlegelés között.  A bíró - szemben a közigazgatással - nem  "felügyel"  és  nem intézkedik,  de  ezen kívül  a hatósági jogalkalmazás összes lehetséges mérlegelési  helyzetét  átéli.

 

4. A mérlegelési helyzetek közötti -   nem elvi jellegű  -  törésvonal  a hatósági jogalkalmazáson belül helyezkedik el: a tényállás megállapításának  időigényére,  a  végrehajtás azonnaliságára,  illetve  az esetleges fizikai ellenállás lehetőségére   tekintettel (ld. kényszerítőeszközök megválasztása)  szükséges különbséget tenni az "intézkedéses"  és a "határozathozatalos"   mérlegelés között.

 

5. A   jogsértésre reagáló, illetve a  felelősségrevonásra irányuló közigazgatási jogalkalmazásnak (ideértve a felügyeleti tevékenységet is)  integráns része  a   célszerűségi mérlegelés,   az opportunitás.  Az opportunitás azt engedi meg a közigazgatási szervnek,  hogy az eset összes  körülményeinek mérlegre tétele mellett, 

 

a)  a jogsértés konkrét társadalomraveszélyességének súlytalanságára,

 

b)  a bizonyítás  aránytalanul  nagy többletenergiát igénylő nehézségeire,

 

d) a jövőbeli jogkövetés esélyeit szolgáló, konkrét hátránnyal nem járó   eszközök (pl. felvilágosítás,  figyelmeztetés)   hatékonyságára  

 

figyelemmel kivételesen  eltekintsen a jogsértés "üldözésétől", illetve  - amennyiben az eljárás már megindult -  azt  megszüntesse.

 

6.   A  jogszerű  mérlegelés  "keretnormái"  a  következők:  

 

a)  az alkotmányos, illetve  az adott jogágra (jogterületre)  vonatkozó alapelvek,

 

b) a  közigazgatási szervre  vonatkozó  feladat-  hatásköri és eljárási jogszabályok,

 

c) a jogértelmezést segítő   hatósági  felügyeleti  tevékenység,

 

d)  a mérlegelést érintő  bírósági fogalomértelmezési gyakorlat.

 

7.  A  fenti  “játéktéren”  belül a  közigazgatási szerv  mérlegelési jogkörben hozott döntése  nem jelent önkényes döntést.  A  döntésnek megalapozott tényállásra  kell épülnie, illetve olyan indokolást kell tartalmaznia, amely magában foglalja a mérlegelés alapjául szolgáló  körülményeket,   továbbá azok  okszerű  mérlegelését.

8.  A fogalomértelmezés, illetve a döntési alternatíva kiválasztása   akkor okszerű, ha

a)  a mérlegelés kiterjed az  alapjául szolgáló valamennyi  körülményre (teljesség),

b)   összhangban áll  az eljáró közigazgatási szerv  feladatkörével, 

c)  a mérlegelés egymásnak ellentmondó szempontjai  az adott ügyben fennálló   közérdek  (közrend, közfelfogás, társadalmi rendeltetés, stb.)  szem előtt tartása alapján  kerülnek mérlegre tételre (optimalizáció).

9. A  mérlegelésen alapuló  döntések  -  a hatósági  "önkény" orvoslása érdekében - a jogállamban nem  felülbírálhatatlanok, a felülbírálatnak azonban meghatározott korlátai vannak:  a felülbírálati eljárásban  annak vizsgálatára kerül  sor,  hogy a közigazgatási szerv eleget tett-e a kötelességszerű mérlegelés követelményeinek (teljesség,  feladatkörrel  való összhang,  optimalizáció);

10.  A  mérlegelést tartalmazó közigazgatási   határozat    jogszabálysértő,  ha

a) a jogszabály kizárta a mérlegelés lehetőségét (mert pl. alanyi jogot engedélyezett),

b)  az eljáró szerv a  tényállást nem tisztázta kielégítően,[35]

c)  a  mérlegelés alapjául szolgáló körülményeket nem súlyuknak, társadalmi rendeltetésüknek   megfelelően értékelte,   tehát

aa)  "profilidegen"  körülménynek tulajdonított meghatározó  jelentőséget, amely   nem egyeztethető  össze az eljáró szerv feladat- és hatáskörével,[36]

bb) nem vont a mérlegelés körébe  olyan ügyretartozó  körülményt,  amely  a döntés érdemére   kihatással lett  volna,[37]   

cc)  az adott jogfogalom  tartalmát   nyilvánvalóan  tévesen  állapította meg,

d)  nem  tett eleget indokolási  kötelezettségének.



[1] Ne feledjük, hogy  az első fokú  hatósági ügyintézői állomány  döntő része nem jogvégzett, ezért számukra a közigazgatási szakvizsga tantárgyi rendszere, s az erre való felkészítés  programjai a meghatározóak.  A  közigazgatási szakvizsga kötelező és választható vizsgatárgyai között  azonban  nyoma sincs  a hatósági mérlegelés problematikájának. A  tételesjogra épülő  tananyagokból sajnos  úgy tűnik,  hogy a jogász  szerzők magától értetődőnek veszik  azt, ami  a   jogalkalmazást valóban  hivatássá teszi. 

[2] Montesquieu:  Vom Geist der  Gesetze. Bd. 1. 2. Aufl.  Tübingen, 1992. 225. o.

[3] Magyar Közigazgatási  Jog. Általános rész.   Bp., 1999.  330. o.

[4] Magyar Közigazgatási  Jog.... 330. o.  

[5] Tárgyunk szempontjából csak  azt  vesszük ide ami a  két szervtípus tevékenységében közös: mindketten  törvényi felhatalmazás alapján  - hatáskörük és illetékességük keretein belül -  egyedi konkrét ügyben  jogot vagy kötelezettséget állapítanak meg, illetve egyéb, joghatást kiváltó aktust bocsátanak ki,  s ezeknek  adott esetben kényszer útján szereznek érvényt.

[6] Az Alkotmánybíróság  11/1992. (III. 5.)  sz. határozata megfogalmazza a   jogalkotástól  elvárt  követelményt:  eszerint   a  jogbiztonság  az államtól és elsősorban a jogalkotótól azt várja el, hogy a jog egésze, egyes részterületei és egyes szabályai is világosak, egyértelműek, hatásukat tekintve kiszámíthatóak  legyenek. A jogbiztonság megköveteli a jogszabályok  olyan világos és egyértelmű fogalmazását, hogy mindenki, akit érint, tisztában lehessen a jogi helyzettel, ahhoz igazíthassa döntését és magatartását, s számolni tudjon a jogkövetkezményekkel. Ideértendő az is, hogy ki lehessen számítani a jogszabály szerint eljáró más jogalanyok és állami szervek magatartását.

[7] A Montesquieu féle jogalkalmazói ideálnak tökéletesen megfelel   a  közúti közlekedési előéleti pontrendszerről szóló  2000. évi CXXVIII. törvény  (tv.), amely  -  a  jogszabályban meghatározott szabályszegés elkövetése esetén – meghatározott pontokat  “ad”,  majd a tv.-ben   meghatározott  pontszám  elérése esetén a vezetői engedély ideiglenes visszavonására kerül sor.   A tv. hatálya alá tartozó  jogsértések jogerős  megállapítása esetében  tehát  a  megfelelő mennyiségű  pont automatikusan  “jár”,   semmiféle mérlegelésnek nincs helye.  De kötött a közigazgatatási szerv döntése  abban a tekintetben is, hogy  adott  pontszám elérése esetében  köteles a vezetői engedély visszavonására.  Nehéz ezt a fajta automatizmust  jogalkalmazásnak nevezni,  hiszen mindez     gépi úton  történik, s legfeljebb összeadási  vagy egyéb számítási  hibára kell  a jogalkalmazónak reagálni.

[8]   Súlyos  hiba került  az  egyes szabálysértésekről szóló   218/1999. (XII. 28.) Korm. rendelet  (R.)   6. §-ának (1) bekezdésébe,   amely a csendháborítás tényállását írja le.  Eszerint  aki lakott területen, az ott levő épületben, vagy az ahhoz tartozó telken, tömegközlekedési eszközön, továbbá természeti és védett természeti területen indokolatlanul  és  a megengedettnél nagyobb zajt okoz,  amely alkalmas arra, hogy mások nyugalmát, illetőleg a természeti vagy  a védett természeti értéket zavarja, harmincezer forintig terjedő pénzbírsággal sújtható. Mivel   "illetőleg" helyett  "és" került a szövegbe,   a  tényállás alkalmazhatatlanná vált, hiszen  az emberi zajra  nem értelmezhető  a "megengedetnél nagyobb" kategória,  a gépi zajnál pedig  felesleges az "indokolatlanul"  kifejezés, mert annak mértékét  a különböző "zajrendeletek"  határozzák meg.   A hibát az önkormányzati terület   jogalkalmazói   már 1999-ben jelezték   a   BM-nek,  s bár az R.-t azóta többször   módosították,  a 6. § érintetlen maradt.  

[9] A hermeneutika fogalomtörténeti áttekintését nyújtja Karácsony András: Megjegyzések a jogi hermeneutikáról .c.  tanulmánya.  In: Karácsony András:   Jogfilozófia és társadalomelmélet. Bp., 2000. 99- 126. o.

[10] A  35/1991. (VI. 20.) AB határozat szerint  a  törvényhozás valamely, az Alkotmány sérelmét nem jelentő hibáját általában jogalkalmazói jogszabály értelmezéssel kell feloldani, mert a jogalkalmazás hivatott eldönteni, hogy a konkrét jogviszonyokban az ellentétet (látszólagos ellentétet) hordozó rendelkezések közül melyik törvényhely alkalmazásával kell eljárni. Amennyiben pedig a jogszabályok értelmezésével, azok alkalmazásának mérlegelésével eredmény nem érhető el, az ellentét megszüntetése törvényhozási (jogalkotási) útra tartozik.

[11]  Az  Áe. indokolása szerint a  központi jogi szabályozás alkalmanként feljogosítja az eljáró államigazgatási hatóságokat arra is, hogy az ügyfél kivételes körülményeit (pl. szociális helyzet) hangsúlyosan értékelje és a javára méltányosságot gyakoroljon. A méltányosság gyakorlása azonban nem lehet contra legem, annak mindig jogszabályi felhatalmazáson kell alapulnia. Az államigazgatási hatóság ugyanis nem jogalkotó, hanem jogalkalmazó. Jogszabályi felhatalmazás hiányában - csupán "saját kútfőből" nem tekinthet el a jogszabályok alkalmazásától. A felkészült és igényes jogalkalmazó mindezek ellenére nem válhat passzívvá. Ha a jogalkalmazói munkában olyan jogalkotási hibával találkozik, amely a szakmai nézete szerint akadályozza a humánus, igazságos döntéshozatalt, akkor kellően megindokolt észrevételét és javaslatát a felettes szervekhez kell eljuttatnia.

[12] A  közszolgálati  jogszabályokban  a  közszolgálati  jogviszonyból  eredő vétkes kötelességsértés általában kötelezően maga után vonja a fegyelmi felelősségrevonást.  A közalkalmazotti, köztisztviselői  területen azonban -   praeter legem -  mégis kialakult az a gyakorlat, hogy a  munkáltató a  vétkes cselekmény elkövetése esetén a fegyelmi eljárás megindítása helyett felajánlja a dolgozónak a közszolgálati  jogviszony közös megegyezés útján történő megszüntetésének lehetőségét. Jól tetten érhetőek itt a célszerűségi szempontok: a   munkáltató mentesül evvel a hosszadalmas, bizonytalan kimenetelű   eljárástól, s egyben megszabadul  a “vétkestől”, a munkavállaló pedig   tiszta lappal  léphet ki a munkaerőpiacra. A hazai  ítélkezési gyakorlat  -  mintegy legalizálva e törvénytelen opportunitást  - ehhez  hozzáteszi, hogy  ez az eset  nem tartozik a munkáltató általi fenyegetések körébe.

[13] Előfordulhat  az is,  hogy   egyszerűen nincs mód a tömeges jogsértés  megakadályozására  anélkül,  hogy ez ne járna komoly veszéllyel.  A   jogszabály  vagy  közlekedési  hatóság által előírt    sebességkorlátozás  ellenére is gyakran előfordul, hogy  a járművek  tömegesen,   10-20 km/h-val  az adott  sebességhatár felett közlekednek. Amennyiben folyamatos és zavartalan  gyakorlatról van szó,  ennek  rendőri intézkedések sorozatával történő megszakítása  balesetveszélyt, illetve  a forgalom  folyamatosságának megzavarását jelentené.  Erősebb érdek szól tehát  a közúti közlekedés konkrét  biztonsága -  tehát a törvénysértő, de veszélymentes  opportunitási gyakorlat!  -  mint a  szankcionálás mellett.  Úgy tűnik, mintha a túlságosan  alacsony határokkal a  jogalkotó, illetve a  hatóság előre bekalkulálná ezt a – működőképes - “fegyelmezetlenséget”.  

[14]  Kaltenbach Jenő: Az önkormányzati felügyelet. Szeged, 1991. 155-168. o.

[15]  Magyar Közigazgatási  Jog. Általános rész.  Bp., 1999.  330. o..

[16] R. Laun: Das  freie Ermessen und seine Grenzen.  Leipzig, 1910.

[17] Szontágh Vilmos: A közigazgatás szabad belátása.  Miskolc, 1928. 117. o. A  szerző a jogalkalmazói önkénnyel szemben a következő, ma is méltányolható  korlátokat emeli: fontos  formai  követelmény az eljárás kötött rendje,   továbbá   a    feladat- és  hatásköri normák meghatározása:  ezek ugyanis    tartalmi  korlátot képeznek, hiszen kijelölik  a   közigazgatási szerv profilját,   "rendeltetésszerű"  működésének határait.  Aki túllép ezen,  az egyben túllép a mérlegelés törvényi  határain is. 

[18]  K. Engisch: Einführung in das juristische Denken.  9. Aufl. Stuttgart  Berlin  Köln, 1977.  134-175. o.

[19] Számomra egyetlen  gyakorlati különbség mutatkozik,  ez pedig az “intézkedéses” mérlegelés, ahol a közigazgatási szerv  - rendszerint veszélyelhárítási célból -  azonnali  végrehajtási kötelezettséggel járó reálaktust bocsát ki.   Ebben az esetben  “an Ort und Stelle”  kell erősen  kötött idő mellett,  az intézkedéssel érintettek  esetleges fizikai ellenállásával is számolva  a tény- és jogkérdésről állást foglalni, s a beavatkozás szükségességéről, illetve eszközeiről dönteni.  

[20] Engisch  az egyedüli helyes döntésre utaló  “Richtigkeit” (helyesség)  kategórájával szemben a  nem tőle származó,  egyszerre  többféle helyes értelmezést asszociáló  “Vertretbarkeit” (képviselhetőség)  kategóriáját ajánlja. K. Engisch: Einführung...  170-171. o.

[21]  A  Legfelsőbb Bíróság a  fegyverengedélyezési gyakorlat  "eligazítása"  és egységessége  érdekében szögezte le,  hogy a   lőfegyvertartás engedélyezése iránti ügyekben az a helyes jogalkalmazói álláspont,  hogy minél kevesebb, élet kioltására alkalmas lőfegyver legyen az állampolgárok  birtokában (BH 1993. 766.).

[22] A normatív  fogalmak esetében tulajdonképpen   kettős  értékelési műveletről  van szó: először  arról kell állást foglalni, hogy az  adott  magatartás,  tény,  esemény    egyáltalán  releváns-e a  tényállásban szereplő érték  (erősíti, tagadja)  szempontjából,  majd igenlő válasz esetén  dönteni kell  az affirmáció vagy a tagadás  mértékéről,  intenzitásáról. Ilyen pl. az uszítás,  amely  Btk. 269. §-ának   kulcsfogalma.  Itt  egyrészt

a) el kell dönteni, hogy az adott szóbeli vagy írásbeli  megnyilatkozás  alkalmas-e gyűlölet keltésére,  azaz   ellenséges indulat kialakítására, másrészt

b) a  közlés tartalma (a tények  csoportosítása,  ábrázolási módja,  általánosítása,  a közléssel összefüggő  történelmi múlt társadalmi megítélése,  “érzékenysége”,  a  közlés társadalmi fogadtatása,  stb.)   eléri-e az uszítás szintjét,   azaz aktív,  tevékeny gyűlöletre  -   mintegy a leendő  erőszak érzelmi  előkészítéseként  -  bátorít-e  vagy sem. 

[23] K. Engisch: Einführung.... 163. o.

[24] Sok jelből  sejthető pl.,   hogy a  magyar lakosság  jelentős része  a  homoszexualitás minden  formáját elutasítja,  s  néhány közéleti megnyilatkozásból  is  úgy tűnik, hogy   a közvélemény még  e szubkultúrát érintő  felvilágosító  tevékenységet is a pornográfia  egy formájának értékeli. Ha tehát abban az esetben kell normatív fogalmat (pl.  közerkölcs)  értelmezni,  amikor  a konkrét eset  a  homoszexualitással  függ össze,  akkor  a jogalkalmazó   vagy  az   erkölcsi (világnézeti)  semlegesség alapján dönt,  de evvel  mintegy “kilép” a társadalomból,  vagy  elfogadja  a  többségi   álláspontot,  de evvel alkotmányos tételekkel  és elvekkel  (az emberi méltóság sérthetetlenségére visszavezethető  szabad identitásválasztás joga, a diszkrimináció minden formájának tilalma)  kerül szembe.

[25] Közismert, hogy a  magyar társadalomban - a rendszerváltozás óta felerősítetten és nyíltan megjelenítve -  különböző, egymással rivalizáló,  egyaránt erős képviseletet felmutatni képes értékrendek uralkodnak pl.  a nyilvánosság előtti viselkedés  tolerálható határait illetően. Ezt az állapotot  a  multikulturalizmus nevű   érték-kategóriájával  jelölhetjük,  amely egymástól  egyébként  idegen  kulturális normák - ideértve a nyilvánosság előtti viselkedés szabályait is -  olyan együttlétezését jelenti, ahol  a többség  - előítéletei,  félelmei,  elkülönülő törekvései ellenére -  nem engedi izolálódni,   gettósítani  az adott  kisebbséget, illetve annak szokásrendjét. A multikulturalitás  nem értékmentes,  leíró kategória, nem egyszerűen  a különböző   (a többségi társadalomtól eltérő értékrendet követő vallási, etnikai közösségek, alternatív életmódot kínáló ifjúsági csoportok, stb.,)  kultúrák  puszta együttlétezése,  hanem a “másság”  létjogának többségi tudomásulvétele, a kisebbségi létforma diszkriminációmentes gyakorlásának jogi   lehetősége, egyben   valósága.

[26] ld.  Kaltenbach Jenő:  Az önkormányzati felügyelet. Szeged, 1991.  151-155. o.   A szerző    a  jogfogalomnak a mérlegeléstől való    különtartását   fogadja el, mondván, hogy az előbbi “csak”   értelmezési, az utóbbi pedig  cselekvési (rendelkezési) kérdés.

[27] Az állampolgári jogok országgyűlési  biztosáról szóló 1993. évi LIX. törvény szerint  az Országgyűlés az országgyűlési biztost azok közül a kiemelkedő tudású elméleti vagy legalább tízévi szakmai gyakorlattal rendelkező jogászok közül választja meg, akik az alkotmányos jogokat érintő eljárások lefolytatásában, felügyeletében vagy tudományos elméletében jelentős tapasztalatokkal rendelkeznek, és köztiszteletnek örvendenek. Ebben a megfogalmazásban   a  "kiemelkedő tudás",   a  merghatározott területeken szerzett "jelentős tapasztalat" és  a   "köztisztelet"  képezi azt  a pozitiív értékkészletet,   ami  normatív jellegű mérlegelést igényel.   A köztisztelet például megnyilvánulhat  a szakmai közvéleményen túli  tartós népszerűségben,  de  e kritérium akkor is megáll,    ha egy  egyetemi  oktastónak  - például a szakterületének  erősen speciális jellege miatt -  nincs a társadalomban  különösebb  ismertsége,   de "egyetemi",  "közigazgatási"  körökben, vagy  bizonyos  civil szervezetekben   elismerik  és   gyakran hívott és  hivatkozott  kutatónak számít. 

[28] A  Rendőrségről szóló  1994. évi XXXIV. törvény (Rtv.)  szerint pl.   a  rendőr bilincset alkalmazhat a személyi szabadságában korlátozni kívánt vagy  korlátozott személy

a) önkárosításának megakadályozására,

b) támadásának megakadályozására,

c) szökésének megakadályozására,

d) ellenszegülésének megtörésére.

 

Az  Rtv. tehát az intézkedő rendőr  mérlegelésére bízza, hogy   a törvény által meghatározott   veszélyhelyzetekben  alkalmazza-e  ezt a  kényszerintézkedést.  Választás azonban csak az  alkalmazás  tényét illetően illeti  meg a rendőrt,  annak módja tekintetében már szigorúan  kötve van a jogszabályhoz.

[29] Abban a pillanatban belép a   mérlegelés ilyen  értelmű szabadsága, amikor pl.  az adott közfunkció  pályázat útján történő odaítélésekor legalább ketten megfelelnek a pályázat előre meghatározott  követelményeinek.  Innentől kezdve az “előnyösebb ajánlat”  kiválasztása tekintetében  jogi norma már nem áll rendelkezésre,  a kinevező (választó) valóban   “egyedül marad”  a   saját  értékítéletével,   amelyet a közérdekről (közjóról),  célszerűségről,  stb. kialakított magában.  Mérlegelése  jövőre orientált:  az  adott  közfunkció által támasztott  követelményrendszert  veti össze  a  jelöltek    szakmai és emberi kvalitásaival,   s ennek alapján  egy valószínűségre alapozó döntést hoz.  Nem egy múltbeli magatartást  rekonstruál,   s keres hozzá  jogi normát (aminek az megfeleltethető,   s  jogilag  minősíthető),   hanem  egy jelenbeli állapotot mér fel,  az  azonos pozícióban,  versenyhelyzetben levők között kísérel meg  -  személyes meggyőződését, értékrendjét  a  döntés részévé téve -   különbséget tenni.

[30] Az idegenrendészeti tárgyú  jogosító és kötelező hatósági  aktusok általában   ilyen  jellegű prognosztikus döntésen alapulnak:  az  alkalmi vagy életvitelszerű  magyarországi tartózkodás feltételeit,  beilleszkedési esélyeit  kell a hatóságnak vizsgálni.  Idetartozik   a   külföldi  állampolgár   előélete,  gazdasági,  szociális helyzete, aktuális életvitele, a  származási országhoz való viszonya,  stb.  

[31] Engisch   a  generálklauzula “önállóságának”  kifejtésekor  a  legkevésbé meggyőző,  mert   nem teszi világossá, hogy miben  tér el egymástól  a  generálklauzula és a határozatlan jogfogalom. Idetartozónak véli pl. a közerkölcs fogalmát, ami pedig   kifejezetten a normatív tartalmú határozatlan jogfogalmak   osztályába sorolható. 

[32] A  gyülekezésről   szóló 1989. évi III.  törvény (tv.)   nem  a közrend - túlságosan általános, jogilag kezelhetetlen  -  sérelmére hivatkozik,  hanem konkrét  “rendsértések”  (a  közlekedés rendjének  aránytalan sérelme, a bíróságok  zavartalan  működésének  veszélyeztetése)  esetén  teszi lehetővé  a tervezett demonstráció megtartásának megtiltását. Itt  rövid  időn belül kell  alkotmányos alapjogot érintő  prognosztikus  döntést  hozni.  A rendezvény várható (valószínűsíthető) negatív  hatásait egy benyújtott terv alapján kell  felmérnie,  "előre" döntenie tehát arról, hogy   mikor minősül aránytalannak  a közlekedés rendjének sérelme,  vagy miben  áll  a bíróságok működésének megzavarása.

[33] A külföldiek beutazásáról és tartózkodásáról  2001. évi XXXIX. törvény szerint a  beutazáshoz és tartózkodáshoz szükséges anyagi fedezet  - tételesen meghatározott fizetőeszközök és  dokumentumok mellett -    igazolható  más hitelt érdemlő módon is. Ugyanez a törvény  előírja azt  is,  hogy  nem kaphat letelepedési engedélyt az a külföldi,  akinek  a letelepedése a  nemzetbiztonságot vagy a közbiztonságot sérti.  Nos ezeket a fogalmak valóban tág lehetőséget adnak az idegenrendészeti hatóság  önkényes jogértelmezésére. Vajon megtudunk  valamit  az indokolásból a jogalkotói   szándékról?  Dehogy!  Hozzá kell szoknunk, hogy  a  törvényeink  egyre színvonaltalanabb  indokolása - legfeljebb  más szavakkal - megismétlik  a jogszabályi rendelkezéseket,   s szemérmesen hallgatnak a jogalkotói akarat,  motívum és értelmezés  tartalmairól.   Ebben az esetben  az  indokolás annyit mond, hogy az  engedély  megadásának további feltétele, hogy a külföldivel szemben a törvényben meghatározott kizáró ok ne  álljon fenn, tehát a külföldi letelepedése ne járjon a közrend, közbiztonság veszélyeztetésével. 

[34] Korábban idéztük a három   esetkört,  ami   a “személyes”  mérlegelés világába tartozik:

a) személyzeti döntések (pl. minősítés)  gyakorlása,

b)  javak,  jogosultságok  "odaítélése"  körében  a  versenyhelyzetben  lévők aktuális teljesítrményét,  illetve  korábbi   "érdemeit"  kell  mérlegre tenni,

c) adott jog vagy kötelezettség megállapítását az érintett aktuális teljesítményétől  (vizsga) vagy prognosztizált    magatartásától  kell függővé tenni.

[35] A mérlegelési jogkörben hozott határozat nem tekinthető jogszerűnek,  ha a tényállás nincs kellően feltárva és a mérlegelés szempontjai nem állapíthatók meg (BH 2000. 331).

[36] Szontágh példája erre az esetre:  Mivel a  közúti közlekedés területén a közérdekeket a közforgalom zavartanságának érdeke testesíti meg,  egy   politikai párt  célja nem szolgálhat alapul adott  forgalomkorlátozás  elrendeléséhez  (Szontágh Vilmos: A közigazgatás szabad belátása.... 124. o.). Abban a szerzőnek igaza van, hogy pártpolitikai  szempontok közigazgatási döntések alapjául nem szolgálhatnak.  A  konkrét esetben  azonban - feltehetőleg -  nem erről   van szó,  hanem a gyülekezési jog   gyakorlásának  lehetőségéről.  Egy pártrendezvény  megtartása  érdekében foganatosított - a rendezvény valóságos méreteihez, időtartamához  és helyéhez (útvonalához) szigorúan igazodó,  azzal arányos,  tehát ésszerű  és tárgyszerű szempontokon alapuló  -   közlekedési korlátozás  semmiféle párttörekvést  nem támogat, mindössze teret ad,  legális feltételeket biztosít egy alapjog gyakorlásának.  Az adott közérdek  fennállásának és a közúti   közlekedés – szintén  közérdekű -  zavartalanságának  teljes körű  és tárgyszerű  szembeállítási és mérlegelési  kötelezettsége  szempontjából  nincs különbség,  hogy útépítésről, vagy éppen  politikai demonstrációról van szó.   Túl ezen:  ma már nemcsak  a közérdek, hanem a   jogosnak minősíthető  magánérdek   (filmforgatás, esküvő)  is   alapja lehet  ésszerű   közlekedési korlátozásnak.

 

2001/3. szám tartalomjegyzéke