Kántás Péter
A mérlegelés dilemmái
1. A téma
időszerűsége
Jól tanítjuk-e a jogászképzés, illetve a közszolgálati képzés[1]
keretei között a jogalkalmazói (bírói és közigazgatási) mérlegelés évente
ügyfelek millióit érintő kérdéseit? Rendelkeznek-e leendő jogalkalmazóink egy
kiérlelt, valamennyi hatósági ügy- és aktusfajtára kiterjedő - az atipikus
mérlegelési helyzeteket is érzékenyen letapogató - mérlegelési doktrínával?
Egyáltalán minek tekintjük a mérlegelés műveletét? Vajon a jogalkalmazás
legmagasabbrendű szellemi műveletének, amely szilárd erkölcsi alapállást,
emberismeretet, innovatív képességeket, empátiát, a sokféle szakma és ágazat
belső világának ismeretét követeli meg, vagy pedig amolyan kiküszöbölhető,
önkénygyanús eljárásként tüntetjük fel a mérlegelés dilemmáit, amelyet tulajdonképpen a hibátlan jogalkotási
technika egyszer majd végképp feleslegessé tehet?
Az őszinte szavazat ez utóbbi attitűdre esik. Mintha Montesquieu szelleme
kísértene, akinél a bíró (tágabban: a jogalkalmazás orgánuma) egy logikai
művelet passzív “automatája”, csupán a “száj” aki törvény szavait kimondja, de sem annak
erején, sem szigorán nem képes változtatni.[2]
Az igazságszolgáltatás és közigazgatás törvény alá rendeltségének természetes
jogállami követelménye alapvetően kedvez ennek az - elméletileg meghaladott, a
gyakorlatban pedig sohasem létezett - alapállásnak.
Milyen értékrangsort sugall a jogalkalmazói szuverenitásban önkényt
gyanító, paternalista attitűd? azt, hogy a legszerencsésebb, ha a bizonyítást
érintő, tehát elkerülhetetlen mérlegelésen kívül minden mást a jogalkotó dönt
el, ha pedig - kényszerűségből - mégis választási helyzetbe kell hozni a
jogalkalmazót, akkor az szigorúan kötött lehet, a lehető legkevesebb tért hagyva
a szinte rendőrállami rekvizitumként számon tartott “szabad belátás”
lehetőségének. A baj csak az, hogy:
a) nem derül ki, hogy miben áll tulajdonképpen a
"mérlegelési jogkört meghaladó döntési szabadság",[3] ami több, mint a “kötött mérlegelési
jogkör", de nyilvánvalóan kevesebb, mint az "önkényen" alapuló aktus,
b) bagatellizálják - tapasztalati érvek nélkül - a
szabad mérlegelés jelentőségét, mondván, hogy a diszkrecionális döntések
periférikussá váltak a közigazgatásban,
c) a diszkréció alkalmazásának terét - ugyancsak minden
alap nélkül és teljesen érthetetlenül - a súlyos vészhelyzetekre (?), illetve a
külkapcsolatokkal összefüggő igazgatásra (külkereskedelmi igazgatás,
idegenrendészet) szűkítik le,[4]
d) miben áll - fennáll-e egyáltalán? - a közigazgatási
hatósági mérlegelés specifikuma a bírói mérlegeléssel szemben, ide nem értve
természetesen a kétféle jogalkalmazás közötti elismert különbségeket.[5]
Baj van tehát e problematika szemléletével, a mérlegelésre alapot adó
döntési helyzetek valódi természetének feltárásával. A következőkben a
mérlegelési alaphelyzetek három esetkörét szeretném felvillantani, avval az
“eretnek” előfeltevéssel, hogy nemhogy a megoldás végén volnánk, de még a
problematika teljes körű feltérképezése sem történt meg.
A kérdés nem csak az elmélet és a jogi oktatás adóssága, hiszen elhíresült példákon
keresztül érzékelhetjük, hogy a hatósági jogalkalmazásban is mennyire eltorzult
mérlegelési felfogások érvényesülnek.
Idetartozik a fővárosban a külföldiek ingatlanvásárlási ügyeiben követett
jogértelmezési gyakorlat, amely a közérdek állítólagos sérelme miatt tagadja meg
sorozatban az ilyen irányú kérelmek teljesítését, mert érvelése szerint a
külföldiek által támasztott kereslet árfelhajtó hatású, ami megnehezíti, hogy a
szerényebb jövedelmű hazai vevőkör “normális” áron jusson hozzá ezekhez az
ingatlanokhoz.
Ez a gyakorlat iskolapéldája a hatásköri túllépésnek, amely egyúttal
természetesen a mérlegelési jogkör túllépését is jelenti. A baj evvel nem
az, hogy maga a kiinduló premissza hamis, vagy legalábbis teljesen
bizonyítatlan, hiszen semmiféle egzakt közgazdasági bizonyíték nincs arra, hogy
az árak emelkedése valóban a külföldiek által támasztott igény következtében - s
ha igen, akkor milyen arányban - állna elő. Ha a tétel igaz volna, akkor sem
képezhetné az egyedi ügyben a mérlegelés tárgyát, mégpedig azért nem, mert a
közigazgatási szerv arra bizonyosan nem kapott felhatalmazást, hogy
ingatlanpiaci törvényszerűségeket hatósági ügyek elbírálásán keresztül
befolyásoljon.
Túl a közérdek leplébe burkolt "piacvédő" törekvésen, enyhe kifejezés,
itt a közérdek fogalmának súlyos, az ügyfélegyenlőség elvét sértő,
diszkriminatív tartalmú megerőszakolásáról beszélhetünk: nem az ügyfél
valamilyen értékszempont szerint kifogásolható magatartása vagy előélete képezi
a "közérdeksértés" tárgyát, hanem külföldiként való puszta megjelenése, a
közérdek sérelmének (árfelhajtás) tényét már önmagában hordozó ügyféli minősége.
2. A “bizonyításos” mérlegelés
Minden jogalkalmazói döntés tényfeltáráson és
annak jogi értékelésén alapul. Akkor is így van ez, amikor a jogalkotó a
legszigorúbban megköti a jogalkalmazó kezét. Egyrészt
a) megkíséreli egyértelműen meghatározni a jogalkalmazás
tárgyát képező fogalmakat, illetve csak egyetlen helyes értelmezést engedő módon
leírni a tényállást, amelyre a jogalkalmazónak reagálnia kell,[6]
b) a jogilag releváns tényállás bekövetkeztére
mérlegelést nem tűrő rendelkezést ír elő a jogalkalmazó számára.[7]
Azonban a teljes jogi "kötöttség" esetében is el kell
dönteni, hogy
a) a konkrét esetnek van-e jogi relevanciája
(fennállnak-e egyáltalán jogi tények),
b) ha igen, akkor azok milyen anyagi jogi normák
alkalmazását teszik szükségessé,
c) eljárhat-e a konkrét ügyben (van-e hatásköre és
illetékessége), s ha nincs, akkor mely szervet illetik meg ezek a jogosítványok?
A közigazgatási szerv a tényállást - akárcsak a bíróság – a bizonyítási
eljárás során felmerült bizonyítékoknak egybevetése alapján állapítja meg; a
bizonyítékokat a maguk összességében értékeli és meggyőződése szerint bírálja
el. Mérlegelése tehát kiterjed egyrészt az egyes bizonyítékok bizonyító erejének
megállapítására, másrészt a bizonyítékok egybevetésére és a maguk összességében
való értékelésére.
Mindezekből következtetés útján alakul ki az eljáró ügyintézőben a belső
meggyőződés arról, hogy az ügyre vonatkozó tények valósak (pontosabban:
bizonyítottak-e), s ha igen, akkor milyen jogi következtetésre adnak
alapot.
A fenti esetben tehát tényállás-megállapító, bizonyítási típusú
mérlegelésről beszélhetünk, hiszen a jogalkalmazónak a megalapozott érdemi
állásfoglalás érdekében fel kell derítenie a tényállást, s azok jogi
értékeléséről önállóan kell számot adnia.
A “bizonyításos mérlegelés” esetében sincs szó mechanikus logikai
műveletről (az egyesnek az általános alá rendelése), hiszen
a) a kívülállónak evidenciaként ható, ”legtényszerűbbnek
tűnő” jelenségek, személyek és tárgyak (éjszaka, idegen dolog, közterület, kár,
mozgáskorlátozott személy, stb.) is jogfogalmak, azaz normatív jellegűek,
tehát nem egyszerűen észleléssel vagy más a külvilágból nyert tapasztalással
“állnak elő", hanem jogi értékelés eredményeként,
b) az ellentétes következtetésekre alapot adó
bizonyítékokat egyenként és összességükben - a tényállás lényegére vetítve -
meggyőző erejük (hitelt érdemlőségük, életszerűségük) alapján kell mérlegre
tenni, elfogadásukat és elvetésüket ésszerűen és okszerűen kell
megindokolni.
Ha a tényállás megállapítása csupán a bizonyítékok révén rekonstruálható
megtörtént események feltárására korlátozódna, akkor a "bizonyításos"
mérlegelést hermetikusan el lehetne választani a mérlegelés egyéb kategóriáitól.
Ha ugyanis a bizonyítás folytán feltárul az ügy releváns ténytartalma, akkor
abból meghatározott logikai következtetési műveletek révén előáll a tényállás
jogi értékelése.
Számos esetben azonban nem a külvilágban lejátszódó cselekmény vagy
történés, illetve annak jogi értékelése a bizonyítás tárgya, hanem annak
eldöntése, hogy ami történt, vajon megfelel-e a jogszabályban megfogalmazott
(általános) értékítéletnek, azt tagadja, vagy éppen közömbös iránta. A
határozatlan jogfogalmak kapcsán látni fogjuk, hogy amennyiben nem tényeket kell
bizonyítani, akkor a különböző mérlegelési helyzetek közötti határok
elmosódnak.
3. A “kényszerű”
mérlegelés típusai
A "kényszerű" mérlegelés esetei tulajdonképpen nem
tartoznak a "szabad belátás" fogalomkörébe, tekintettel arra, hogy itt
eredetileg fennállt az egyértelmű jogalkotói akarat, de kodifikációs hiba
folytán a jogi norma olyan - tartalmi, logikai, nyelvtani - fogyatékosságban szenved, amelyet a
jogalkotásnak a lehető leggyorsabban korrigálnia kell.
Mindaddig azonban, amíg
a jogszabálymódosítás nem történik meg, a jogélet nem állhat meg, a
jogalkalmazásnak működnie kell, új ügyek indulnak, a folyamatban lévő
eljárásokat be kell fejezni, a jogerős döntéseket végre kell hajtani, stb. Ebben
a helyzetben tehát a jogalkalmazóra vár, hogy meghatározott logikai eljárások és
értelmezési műveletek révén következtessen a feltehető jogalkotói akaratra,
illetve átvegye annak szerepkörét. Anélkül, hogy a részletekbe belemennénk,
vegyük sorra, hogy milyen jogalkotói “típushibákkal” találkozhatunk ebben a
körben:
A jogszabály
a) nem ad egyértelmű felvilágosítást az adott
jogfogalom, illetve a rendelkezés tartalma felől,[8]
b) nem rendelkezik azokra az esetekre, amelyek
egyértelműen szabályozást igényelnének (joghézag),
c) egymással, illetve az általánosan elfogadott
jogelvekkel ellentétes értelmezést, illetve rendelkezést tartalmaz
(koherenciazavar).
A három eset orvoslására az értelmezéstan (hermeneutika)
Savigny óta hallatlanul gazdag kollekciót felmutatni képes eljárásai és elvei
állnak rendelkezésre,[9]
ezek ismertetésére, esetleges újraértelmezésére ez a dolgozat nem vállalkozik.[10]
4. A “felhatalmazásos” mérlegelés
típusai
Ez az esetkör tartalmazza a jogalkalmazói mérlegelés
“valódi” területét: itt ugyanis a jogalkotó kifejezetten lehetővé teszi a
közigazgatási szerv mérlegelését. Ilyenkor
a jogalkotó vagy
a) megnevezi - adott tényállás mellett - az egymással
egyenrangú döntési alternatívákat (diszjunktív normák),
b) felhatalmazza a jogalkalmazót, hogy meghatározott
feltételek mellett
aa) a felelősségrevonásra irányuló eljárások esetében
célszerűségi szempontok alapján eldöntse, indít-e eljárást, illetőleg
alkalmazza-e az adott tényállásra a jogszabályban meghatározott jogkövetkezményt
(opportunitás),
bb) a jogot korlátozó, illetve kötelezettséget
megállapító jogszabályi rendelkezéstől az érintett javára eltérjen
(méltányosság), [11]
c) a jogszabályban meghatározott keretek között a
jogalkalmazó “szabad belátására” bízza a normában szereplő jogfogalmak
értelmezését, illetve az eljáró szervnek - adott kereteken belül - rendelkezési
szabadságot ad.
Az a) pont esetében kötött a mérlegelés, hiszen a
jogalkalmazó kizárólag a normában előre megadott - és egyaránt jogszerűnek
minősített - döntési lehetőségek között választhat.
A jogszabályi feltételek meghatározhatósága
szempontjából az opportunitás
a mérlegelés “szabadabb” körébe sorolható: a célszerűség elve áll szemben az
eljárás megindítását és a szankcionálás feltétlen parancsát képviselő
törvényhozói akarattal, vagyis a
legalitás elvével.
Itt olyan - tételesjogilag pontosan nem meghatározható,
de a felügyeleti jogkörben, a felsőbírósági gyakorlatban, illetve a
jogirodalomban kidolgozott - szempontok érvényesítéséről van szó, amelyek a
legszorosabb összefüggésben állnak a konkrét jogsértés csekély súlyával, az
egyéni és általános megelőzés céljaival,[12]
illetőleg avval az ellentmondással, ami a
jogsértések tömege és a mindenkori hatósági kapacitás” között feszül.[13]
Egyszerűen érthetetlen, hogy miért marad ki
következetesen az opportunitás a közigazgatási mérlegelés tankönyvirodalmi
tárgyalásából. Hiszen a kérdés minden jogsértésre reagáló,
felelősségrevonásra irányuló eljárást érint (közszolgálati fegyelmi jog,
felügyeleti jogkörben gyakorolt
opportunitás, szabálysértési
jog, egyéb közigazgatási jogellenességek
elbírálása), ahol a
jogsértés üldözése, illetve szankcionálása célszerűségi szempontoknak mond
ellent. Lehet természetesen a
célszerűséget a határozatlan jogfogalmak körében is elhelyezni,[14]
csak egyet nem: a kérdést a közigazgatási mérlegelés köréből kirekeszteni, s
kizárólag a büntetőeljárásjog asztalára telepíteni!
Ami ennél is nagyobb baj: az érintett közjogi területek (szabálysértési
jog, felügyeleti jog, közszolgálati jog) szemérmesen hallgatnak a célszerűségi
mérlegelés lehetőségéről, alkalmazásának jogszabályban megfogalmazható
szempontjairól. Így kaphat széles teret a gyakorlati opportunitás, ahol aztán
könnyen az eljáró hatóság "kényelme", "tehermentesítése" válhat
döntésmeghatározó tényezővé ahelyett, hogy jól kodifikált és szigorúan
ellenőrzött szempontok alapján működne a célszerűségi mérlegelés.
Az opportunitással szemben, a méltányosság
kötöttebb mérlegelésről szól, hiszen itt - amolyan pozitív
diszkriminációként - a jogszabály megmondja, hogy milyen esetkörben, kinek a
javára, milyen feltételek mellett hozható ilyen tartalmú döntés.
E szigorú kötöttségek alapján a méltányosságot meg
szokták különböztetni a mérlegeléstől.[15]
Szerintem tévesen: igaz ugyan, hogy
a döntés tartalmát illetően a jogalkotó behatárolja a “kedvezmény” tartalmát és
mértékét, (pl. pénzben teljesítendő kötelezettség megállapításakor
részletfizetési lehetőséget vagy fizetéshalasztást enged és ennek időtartamát
maximálja) de valójában kétszeres mérlegelésről van szó:
a) össze kell vetni a méltányossági kérelemben
foglaltakat a jogi kötelezettség - társadalmi megítélés szerinti -
teljesíthetőségével, s ennek alapján el kell dönteni, hogy fennállnak-e a méltányosság alapjául szolgáló
feltételek,
b) mivel “kegyelmi” típusú döntésről van szó, e jog
gyakorlása az eljáró szervnek nem kötelezettsége, "csak" joga.
A mérlegelés valódi dilemmái ott kezdődnek, ahol a
jogalkalmazó valóban úgy érezheti: a törvényhozó elengedte a kezét, innentől
kezdve valóban a "szabad belátás", a diszkrecionális jellegű döntés helyzetébe
jut. Szontágh Vilmos - Laun mukája nyomán[16]
- a közérdeknek a jogalkotói akarattól elszakított, speciális értelmezésével
operál:
“ ... a közérdek a szabad belátást engedő
vonatkozásokban egy sajátos, a
többi jogi fogalmaktól elütő fogalom, amelynek tartalmi kitöltése az
eljáró organum subjektív megítélésén múlik.”[17]
A következőkben röviden áttekintjük a “felhatalmazásos”
mérlegelésnek a jogirodalomban elfogadott lehetőségeit. Karl Engisch ma már klasszikusnak tekinthető
munkájában[18] négy kategóriát, négy mérlegelési
alaphelyzetet különböztet meg, nevezetesen:
a) a
határozatlan jogfogalmakat,
ezen belül a
b)
a normatív jogfogalmakat,
c)
az ún. mérlegelési
klauzulát,
d)
az ún. generálklauzulát.
Engisch – Otto Mayerrel és más neves szerzőkkel szemben
- semmiféle minőségi különbséget nem lát a bírói és a közigazgatási szerv által
végzett mérlegelés között, s végig együtt, ugyanazal a kategóriarendszerrel
tárgyalja mindkettőt. Szó sincs tehát arról a megszokott tételről, hogy a tény- és jogkérdések bizonyítást érintő eldöntése tekintetében a kétféle jogalkalmazás együtt halad, s csak ami “ezen felül” van, az tekinthető a
közigazgatás számára
fenntartott "valódi" (szabad) mérlegelésnek.
Attól, hogy a bíró kérelemre induló ügyben jogvitát dönt
el, s ezt a közigazgatáshoz képest általában nagyobb formakényszerrel járó
eljárásban, s döntése tartalmára vonatkozóan nem utasíthatóan teszi, nem
következik, hogy ne kerülne pontosan ugyanazokba a mérlegelési helyzetekbe, mint
a közigazgatás.[19]
Empirikusan az is cáfolható, hogy a bíró csupán – a
múltra vonatkoztatva - megállapítja, a közigazgatási szerv pedig – a jövőre
orientáltan - maga konstituálja a tényállást. A jogilag releváns egyedi tények
elvont norma alá rendelésének kötelezettsége a közigazgatási szerv számára még
akkor is fennáll, amikor intézkednie kell. Ekkor - a veszélyelhárítási
kötelezettség sürgőssége okán - legfeljebb idő nincs a megalapozott tényállás
feltárására, de ez nem elvi jellegű
különbség.
Prognosztikus döntést a bíró is hoz számtalan esetben, a
büntetőeljárásjogi kényszerintézkedésektől kezdve egészen a személyek és dolgok
jövőbeli státuszát érintő polgári jogi, családjogi, munkajogi, idegenrendészeti,
stb. döntésekig.
Engisch egy látszatparadoxonnal indít, amikor leszögezi,
hogy a pozitív jogban alig találunk "tisztán" határozott fogalmakat, ezek tehát
"jól meghatározottságuk" ellenére is értelmezésre szorulnak. Olyan egyszerűnek
tűnő és számos jogágban használatos fogalmak, mint "dolog", "tárgy", "kár",
"éjszaka", "testi sérülés", stb.,
valójában számos elfogadott - adott esetben egymást kizáró - jelentéssel
rendelkeznek, így a konkrét esetekben a legnagyobb értelmezési gondot
okozhatják.
Az önálló értelmezésre akkor is szükség lehet, ha a
jogszabály egyébként meghatározza az adott fogalom terjedelmét és tartalmát,
vagy ha a jogalkalmazói gyakorlat már kikristályosította, illetve megerősítette
a jogi forgalomban elfogadott jelentéseket. A helyes,[20]
a jogalkotói szándéknak megfelelő
értelmezési gyakorlat kialakításában és megszilárdításában a közigazgatási jogalkalmazást
jelentősen segítheti a közigazgatási felügyeleti, illetve bírói gyakorlat.[21]
Nehezebb a helyzet a normatív fogalmak esetében, amelyek
Engisch szerint ugyan a határozatlan jogfogalmak egyik esettípusát képezik,
mégis megérdemlik az önálló
tárgyalást.
A "tapasztalati" fogalomhoz ugyanis a külvilágban
létező, tényszerűen megtapasztalható (érzékelhető) jelenségkör rendelhető, s
ennek alapján megadható hozzá egy olyan leírás, amelynek van logikai
igazságértéke.
Más a helyzet, amikor nem leíró jellegű, hanem
értékelést tartalmazó fogalomról van szó: egy plakát a maga fizikai létében egy
adott leíró jellegű meghatározással a dolog fogalma alá rendelhető, s ennek
alapján büntető- polgári és egyéb jogviszonyok tárgya lehet. Annak eldöntése
azonban, hogy a plakát mit ábrázol, a kép pornográf jellegű-e, azaz öncélúan
ábrázolja-e a szexualitást, már nem ténykérdés, nem leírás kérdése, hanem önálló
jogalkalmazói értékelést, s ennek alapján értékítéletet követel.[22]
Kérdés, hogy az értékelés eredménye - ahogyan Szontágh
állította - bár a közérdekre hivatkozik, de valójában a jogalkalmazó személyes,
individuális döntése, vagy abban valami "objektívnek", "általánosnak", "társadalminak" kell megnyilvánulnia?
Engisch szavazata egyértelműen az utóbbira esik:
a normatív fogalmak tartalmának meghatározását - Laun, Szontágh és mások
"szubjektivista" felfogásával szemben -
nem bízza a jogalkalmazó
szubjektív értékítéletére.
Vajon kinek az értékrendjét veszi át a
jogalkalmazó, amikor dönt az utcai plakát pornográf jellegéről, hogy a szerződés
nyilvánvalóan a jó erkölcsbe ütközik-e, hogy a színházi előadáson
történő hangos "mobilozás"
kihívóan közösségellenes-e, hogy
erkölcstelen életmódot folytatott-e a kötelesrészre jogosult, s ezért helye van
kitagadásnak, hogy az adott újságcikk uszító vagy “csak” gyalázkodó
tartalmú volt-e, stb.?
Engisch az érintett közösségek (die
betreffenden Bevölkerungskreise)[23] meghatározó nézeteit, értékrendjét veszi
alapul, amelyekre felépül az állam-
és jogrend. A
jogalkalmazónak a normatív fogalom kitöltésekor - félretéve személyes
világnézetét, értékítéleteit - képzeletben ennek a közösségnek az értékvilágába
kell belehelyezkednie és átélnie (ne féljünk a szótól: átéreznie), hogy az adott
cselekmény milyen hatással volt, vagy lehetett az "általánosan elismert"
értékekre.
A normatív fogalom tehát - amikor azt a
jogalkalmazó esetről esetre újra "életre kelti" - szokás-, illetve kultúra-függő, együtt lélegzik az érintett közösségekben kialakított erkölcsi értékrendekkel, a mindennapi viselkedést meghatározó - a
hagyomány, a szokás, a vallás,
az etnikai összetartozás
által szentesített - kulturális normákkal.
Nem lehet már szó az “eredeti" jogalkotói szándék
(értékítélet) feltárásáról, hiszen azt a fogalom határozatlanul hagyásának
tényével maga a törvényhozó engedte át - de nem a jogalkalmazónak, hanem annak a
kulturális entitásnak, amelynek az értékrendjét a fogalom érinti! A jogalkalmazó
tehát ebben a folyamatban deklaratív szerepet játszik: ő
"csak" helyesen reflektál, adekvát módon felszínre hozza, megfogalmazza
azt, ami rajta kívül, mint közösségi érték, értékképzet, mint társadalmi
objektiváció létezik.
A fentiek alapján a normatív fogalommal
összefüggő mérlegelést "beleéléses" mérlegelésnek nevezem.
Engisch megoldása egy gyakorlati és két elméleti problémát fel, amelyekre nem ad
választ. Mi a helyzet akkor,
ha
a) a jogalkalmazó
- képzettségének, jogi
kultúrájának fogyatékosságai miatt, vagy éppen a napi ügyintézés terhei alatt - nincs abban a
helyzetben, hogy adekvát módon "kitapogassa" az irányadónak tekinthető többségi értékítéletet,
b) a
"többségi álláspont"
mögött meghúzódó értékrend[24] ellentétben áll az adott jogrendszert (jogágat,
jogterületet) meghatározó - legtöbbször alkotmányosan rögzített - szabályozási elvekkel,
c) egyszerre
többféle - egyaránt helyeselhető, társadalmilag
legitimált - értékfelfogás áll
egymással szemben.[25]
Az első esetben téves mérlegelésről van szó, ami pedig jogsértő, tehát a közigazgatás keretein belül a
döntés felülmérlegelhető, illetve bírói szakban is megadhatóak azok az
értékszempontok, amelyeket az új eljárásban mérlegelni kell.
Ha pedig kollíziós helyzet áll elő, akkor bizony a jogalkalmazó személyes - de kellően argumentált - értékválasztására van szükség, ahol viszont már nem áll fenn a felülmérlegelés lehetősége.
Itt derül ki, hogy eljárásjogi értelemben mennyire nem mindegy, hova helyezzük el a határozatlan
jogfogalmakat: ha ugyanis ezek a szabad mérlegelés körébe tartoznak, akkor nem mérlegelhetőek felül, feltéve, hogy eleget tettünk a helyes mérlegelésre
vonatkozó szabályoknak. Ha viszont a “bizonyításos” mérlegelés “jogkérdés” kategóriájába illeszkednek, akkor - mivel elvben csak egyféle jogilag elfogadható
értelmezés lehetséges - minden
további nélkül “elvonható” a
mérlegelési hatáskör és felülbírálati szakban egy teljesen új
jelentés adható a
fogalomnak.
A határozatlan jogfogalomnak a "valódi" mérlegeléstől való különtartása mellett a következő
érveket szokták felhozni:
a)
amíg a diszjunktív- és a keretnorma a jogszabály diszpozíciós oldalához tartozik, hiszen különböző tartalmú cselekvésre hatalmazza fel a közigazgatási szervet
(Handlungsermessen), addig a jogfogalom a hipotézis
része, itt tehát nem döntés tartalmáról, hanem annak
- értelmezést igénylő - előfeltételéről van szó[26];
b) A tartalom és terjedelem tekintetében nincs minőségi, csak mennyiségi különbség a határozott és a határozatlan
jogfogalmak között, ha tehát az
előbbi aggálytalanul jogkérdésként kezelendő, akkor az utóbbinak is
ez a sors jár.
A “mit kell tennem” (cselekednem kell-e egyáltalán)
kérdése már csak következmény, annak a függvénye, amilyen tartalmú tényállás születik meg a jogalkalmazó fejében: ez pedig adott
esetben a határozatlan jogfogalom
értelmezésének a függvénye,
hiszen a két művelet nem választható el egymástól.
A b)
pontnál az a kérdés, van-e alapvető különbség a
tapasztalati és az
értékfogalmak között? Ezt a problémát a
"bizonyításos" mérlegelésnél érintettük, amikor azt állítottuk, hogy már a bizonyítás során el
kell dönteni, hogy
a) az adott
állapot, esemény, magatartás egybeesik-e
a jogszabályban megfogalmazott értékítélettel (affirmáció),[27]
b)
avval ellentétben áll-e,
c) eléri-e
azt a fokot, terjedelmet,
mértéket, intenzitást, amit a jogalkotó a tényállásszerűséghez megkövetel.
Megítélésem szerint a határozott jogfogalom tartalmára (éjszaka, hozzátartozó, háztartás, közterület, stb.) adott jogi környezetben csak egyféle helyes
válasz adható még akkor is, ha a
jogalkotó sorozatos "selejt-termelése" folytán számos felesleges értelmezési dilemma terheli a
jogalkalmazót. A normatív fogalom esetében azonban - s ezért fejezi ki pontosan a helyzetet a már
hivatkozott “Vertretbarkeit”
kategóriája - ugyanabban a
jogi környezetben az adott ügyben
többféle egyenrangúan képviselhető
értelmezés adható, egyaránt
meggyőző indokolással. Ennek alapján a normatív fogalmat nem
lehet a tény- és jogkérdés szabad mérlegelést nem tűrő “bizonyításos” ketrecébe
zárni.
Engisch szerint a jogalkalmazó személyes, szubjektív
értékelésének igazi terepe az ún.
mérlegelési klauzula.
Miben áll a
mérlegelési klauzula sajátossága
a határozatlan jogfogalmakkal szemben? A mérlegelés -
szemben a diszjunktív normákkal
- a jogszabályban nem nevesített választási (döntési)
lehetőséget jelent egyenrangú
alternatívák között: itt
tehát a jogalkalmazó nem fogalmat
értelmez, vagy tényállást állapít meg, hanem - jogszabályi felhatalmazás alapján, amely a
mérlegelés határaira is utal
- a már megállapított tényállás és a tisztázott jogfogalmak birtokában
önállóan, mérlegelési
"szabadságával" élve választ a
rendelkezésére álló döntési és
döntésvégrehajtási lehetőségek közül.
Ilyen
mérlegelési szabadsága
van a jogalkalmazónak a jogsértésre adott
válasz, a jogi szankció nemének és mértékének
megválasztásakor: a
jogalkalmazó kötelezettsége "csak" abban áll, hogy lelkiismeretesen feltárja a jogsértés súlyát, az elkövető személyi körülményeit, az enyhítő és súlyosító tényezőket, ezeket egyenként és összességükben
értékelje, tehát a mérlegelés szempontjából hiánytalan (ténybelileg és jogilag
megalapozott) tényállást produkáljon.
A rendészetben - a veszélyhelyzetek rendkívüli
sokfélesége és a veszélyelhárítás
sürgőssége okán -
gyakran találkozunk avval
a megoldással, amikor a
jogszabály a jogalkalmazó mérlegelési jogkörébe adja az intézkedés foganatosításának és a foganatosítás
módjának (eszközének) a jogát.[28]
Álláspontom szerint a rendészeten túl a közigazgatási jog
széles palettáját kínálja
azoknak a jogalkalmazói
döntési helyzeteknek, ahol meglehetősen széles a jogalkalmazó “akaratszabadsága”. Idetartoznak azok az esetek, amikor múltbeli "érdemek", illetve "bűnök" alapján - melyek beszámítása és
súlyozása tekintetében a jogalkotó
szabadságot adott a jogalkalmazónak
- a jövőre szóló, prognosztikus döntést kell hozni, ha tehát
a) személyzeti döntések gyakorlása, illetve javak, jogosultságok "odaítélése" körében a jogi értelemben azonos helyzetben lévők "érdemeit" kell mérlegre tenni,[29]
b) adott jog vagy kötelezettség megállapítását
az érintett aktuális teljesítményétől
( vizsga) vagy
jövőbeli magatartásától kell
függővé tenni.[30]
Engisch negyedik
kategóriája a generálklauzula, amelyet szembeállít a kazuisztikus
szabályozással: szerinte
egyszerű jogalkotási
technikáról van szó, olyan általános fogalmak alkalmazásáról, amelyek elhárítják a kazuisztikus technika veszélyeit, mert tág tartalmuk révén "lefedik" azokat az eseteket, ahol
a) az
előforduló élethelyzetek sokaságát
nem lehet megnyugtató módon az általánosság szintjére emelni,[31]
b) az adott jogfogalomnak - a társadalmi értékítélet, illetve az egyes szakmákban elfogadott eljárási és értelmezési módok változásaira, valamint
a
tudományos-technikai fejlődés új eredményeire tekintettel - a jövő irányában nyitottnak kell lennie.
A generálklauzula
klasszikus példája a rendészetben az ilyen feladatkörrel rendelkező szervek általános veszélyelhárítási kötelezettsége, amelyet az Rtv. a következőképpen fogalmaz
meg:
"A rendőr jogkörében eljárva köteles intézkedni vagy
intézkedést kezdeményezni, ha
olyan tényt vagy körülményt észlel, illetőleg hoznak tudomására, amely rendőri beavatkozást
igényel."
A
jogszabály - bár törekednie kell rá
- nem tudja felvállalni az "életben" előforduló, rendészeti reagálást igénylő veszélyhelyzetek teljes körű felsorolását. Ha ezt megtenné, talán már
másnap előállna egy olyan helyzet, amely más jogi aktussal nem
pótolható intézkedést tenne
szükségessé.
A mindenkori
büntető- és szabálysértési
jog különös része, illetve a
közigazgatási jogellenességek jogszabályokban megállapított köre "konkretizálja" ugyan a jogtárgyak ellen irányuló támadásokat, de a
rendészeti szervek feladat-
és hatásköri normáinak alapjául szolgáló általános veszélyelhárítási kötelmet
nem képes kiváltani.
De túl a rendészeten: a
közszolgálati fegyelmi jog pl.
meg sem kísérli a “különös rész” kialakítását, megelégszik a “közszolgálati jogviszonyból eredő
vétkes kötelességszegés” enyhén szólva parttalan fogalmával.
A hatályos
jogban találkozhatunk olyan
generálklauzulákkal, amelyek az
általánosság alacsonyabb szintjén állnak,
ténybelileg kezelhető
élethelyzetekre korlátozzák
a hatósági cselevést, ezért
megkönnyítik a jogalkalmazó fogalom-értelmezési feladatát.[32]
A generálklauzula
és a kazuisztika együttes alkalmazásáról van szó, amikor a jogalkotó példálózó felsorolást
ad a számításba jövő
élethelyzetekről, illetve
értelmezési lehetőségekről.[33]
5.
Összefoglaló: a
jogalkalmazói mérlegelés tézisei
A mérlegelésesen alapuló közigazgatási aktusokhoz a
következő
"tízparancsolat" rendelhető:
1. A mérlegelés tárgya kettős: kiterjedhet a döntés alapjául szolgáló
tényállás elemeire (határozatlan jogfogalom, generálklauzula), illetve a szankciót is magában foglaló diszpozícióra (diszjunktív norma, mérlegelési
klauzula).
2. A
hatósági jogalkalmazásban gyakorolt szabad mérlegelés három pilléren nyugszik:
a) a
jogszabályon, amely egyrészt
lehetővé teszi, másrészt
megadja az értelmezés és a
döntés tartalmi kereteit (subsumciós határok),
b) az adott kulturális normarendszeren, amely a normatív jogfogalom, illetve
generálklauzula értelmezési
tartományát jelöli ki,
c) meghatározott mérlegelési helyzetekben[34] a jogalkalmazó személyes
értékrendjén.
3. A
hatályos jog, illetve a
joggyakorlat tükrében
nem bizonyítható az elvi különbség a két hatalmi ág, a bírói és a közigazgatási hatósági mérlegelés között. A bíró - szemben a közigazgatással -
nem "felügyel" és
nem intézkedik, de ezen kívül a hatósági jogalkalmazás összes
lehetséges mérlegelési helyzetét
átéli.
4. A mérlegelési helyzetek közötti - nem elvi jellegű -
törésvonal a hatósági
jogalkalmazáson belül helyezkedik el: a tényállás megállapításának időigényére, a
végrehajtás azonnaliságára,
illetve az esetleges fizikai
ellenállás lehetőségére
tekintettel (ld. kényszerítőeszközök megválasztása) szükséges különbséget tenni az
"intézkedéses" és a
"határozathozatalos"
mérlegelés között.
5. A
jogsértésre reagáló, illetve a
felelősségrevonásra irányuló közigazgatási jogalkalmazásnak (ideértve a
felügyeleti tevékenységet is)
integráns része a célszerűségi mérlegelés, az opportunitás. Az opportunitás azt engedi meg a
közigazgatási szervnek, hogy az
eset összes körülményeinek mérlegre
tétele mellett,
a) a
jogsértés konkrét társadalomraveszélyességének súlytalanságára,
b) a
bizonyítás aránytalanul nagy többletenergiát igénylő
nehézségeire,
d) a jövőbeli jogkövetés esélyeit szolgáló, konkrét
hátránnyal nem járó eszközök
(pl. felvilágosítás,
figyelmeztetés)
hatékonyságára
figyelemmel kivételesen eltekintsen a jogsértés "üldözésétől",
illetve - amennyiben az eljárás már
megindult - azt megszüntesse.
6.
A jogszerű mérlegelés "keretnormái" a
következők:
a) az
alkotmányos, illetve az adott
jogágra (jogterületre) vonatkozó
alapelvek,
b) a
közigazgatási szervre
vonatkozó feladat- hatásköri és eljárási jogszabályok,
c) a jogértelmezést segítő hatósági felügyeleti tevékenység,
d) a
mérlegelést érintő bírósági
fogalomértelmezési gyakorlat.
7. A fenti “játéktéren” belül a közigazgatási szerv mérlegelési jogkörben hozott
döntése nem jelent önkényes
döntést. A döntésnek megalapozott tényállásra kell épülnie, illetve olyan indokolást
kell tartalmaznia, amely magában foglalja a mérlegelés alapjául szolgáló körülményeket, továbbá azok okszerű mérlegelését.
8. A
fogalomértelmezés, illetve a döntési alternatíva kiválasztása akkor okszerű, ha
a) a
mérlegelés kiterjed az alapjául
szolgáló valamennyi körülményre
(teljesség),
b)
összhangban áll az eljáró
közigazgatási szerv
feladatkörével,
c) a
mérlegelés egymásnak ellentmondó szempontjai az adott ügyben fennálló közérdek (közrend, közfelfogás, társadalmi
rendeltetés, stb.) szem előtt
tartása alapján kerülnek mérlegre
tételre (optimalizáció).
9. A
mérlegelésen alapuló
döntések - a hatósági "önkény" orvoslása érdekében - a
jogállamban nem
felülbírálhatatlanok, a felülbírálatnak azonban meghatározott korlátai
vannak: a felülbírálati
eljárásban annak vizsgálatára
kerül sor, hogy a közigazgatási szerv eleget tett-e
a kötelességszerű mérlegelés követelményeinek (teljesség, feladatkörrel való összhang, optimalizáció);
10. A mérlegelést tartalmazó
közigazgatási határozat jogszabálysértő, ha
a) a jogszabály kizárta a mérlegelés lehetőségét (mert
pl. alanyi jogot engedélyezett),
b) az
eljáró szerv a tényállást nem
tisztázta kielégítően,[35]
c) a mérlegelés alapjául szolgáló
körülményeket nem súlyuknak, társadalmi rendeltetésüknek megfelelően értékelte, tehát
aa)
"profilidegen" körülménynek
tulajdonított meghatározó
jelentőséget, amely
nem egyeztethető össze az
eljáró szerv feladat- és hatáskörével,[36]
bb) nem vont a mérlegelés körébe olyan ügyretartozó körülményt, amely a döntés érdemére kihatással lett volna,[37]
cc) az
adott jogfogalom tartalmát nyilvánvalóan tévesen állapította meg,
d) nem tett eleget indokolási kötelezettségének.
[1] Ne feledjük, hogy az első fokú hatósági ügyintézői állomány döntő része nem jogvégzett, ezért számukra a közigazgatási szakvizsga tantárgyi rendszere, s az erre való felkészítés programjai a meghatározóak. A közigazgatási szakvizsga kötelező és választható vizsgatárgyai között azonban nyoma sincs a hatósági mérlegelés problematikájának. A tételesjogra épülő tananyagokból sajnos úgy tűnik, hogy a jogász szerzők magától értetődőnek veszik azt, ami a jogalkalmazást valóban hivatássá teszi.
[2] Montesquieu: Vom Geist der Gesetze. Bd. 1. 2. Aufl. Tübingen, 1992. 225. o.
[3] Magyar Közigazgatási Jog. Általános rész. Bp., 1999. 330. o.
[4] Magyar Közigazgatási Jog.... 330. o.
[5] Tárgyunk szempontjából csak azt vesszük ide ami a két szervtípus tevékenységében közös: mindketten törvényi felhatalmazás alapján - hatáskörük és illetékességük keretein belül - egyedi konkrét ügyben jogot vagy kötelezettséget állapítanak meg, illetve egyéb, joghatást kiváltó aktust bocsátanak ki, s ezeknek adott esetben kényszer útján szereznek érvényt.
[6] Az Alkotmánybíróság 11/1992. (III. 5.) sz. határozata megfogalmazza a jogalkotástól elvárt követelményt: eszerint a jogbiztonság az államtól és elsősorban a jogalkotótól azt várja el, hogy a jog egésze, egyes részterületei és egyes szabályai is világosak, egyértelműek, hatásukat tekintve kiszámíthatóak legyenek. A jogbiztonság megköveteli a jogszabályok olyan világos és egyértelmű fogalmazását, hogy mindenki, akit érint, tisztában lehessen a jogi helyzettel, ahhoz igazíthassa döntését és magatartását, s számolni tudjon a jogkövetkezményekkel. Ideértendő az is, hogy ki lehessen számítani a jogszabály szerint eljáró más jogalanyok és állami szervek magatartását.
[7] A Montesquieu féle jogalkalmazói ideálnak tökéletesen megfelel a közúti közlekedési előéleti pontrendszerről szóló 2000. évi CXXVIII. törvény (tv.), amely - a jogszabályban meghatározott szabályszegés elkövetése esetén – meghatározott pontokat “ad”, majd a tv.-ben meghatározott pontszám elérése esetén a vezetői engedély ideiglenes visszavonására kerül sor. A tv. hatálya alá tartozó jogsértések jogerős megállapítása esetében tehát a megfelelő mennyiségű pont automatikusan “jár”, semmiféle mérlegelésnek nincs helye. De kötött a közigazgatatási szerv döntése abban a tekintetben is, hogy adott pontszám elérése esetében köteles a vezetői engedély visszavonására. Nehéz ezt a fajta automatizmust jogalkalmazásnak nevezni, hiszen mindez gépi úton történik, s legfeljebb összeadási vagy egyéb számítási hibára kell a jogalkalmazónak reagálni.
[8] Súlyos hiba került az egyes szabálysértésekről szóló 218/1999. (XII. 28.) Korm. rendelet (R.) 6. §-ának (1) bekezdésébe, amely a csendháborítás tényállását írja le. Eszerint aki lakott területen, az ott levő épületben, vagy az ahhoz tartozó telken, tömegközlekedési eszközön, továbbá természeti és védett természeti területen indokolatlanul és a megengedettnél nagyobb zajt okoz, amely alkalmas arra, hogy mások nyugalmát, illetőleg a természeti vagy a védett természeti értéket zavarja, harmincezer forintig terjedő pénzbírsággal sújtható. Mivel "illetőleg" helyett "és" került a szövegbe, a tényállás alkalmazhatatlanná vált, hiszen az emberi zajra nem értelmezhető a "megengedetnél nagyobb" kategória, a gépi zajnál pedig felesleges az "indokolatlanul" kifejezés, mert annak mértékét a különböző "zajrendeletek" határozzák meg. A hibát az önkormányzati terület jogalkalmazói már 1999-ben jelezték a BM-nek, s bár az R.-t azóta többször módosították, a 6. § érintetlen maradt.
[9] A hermeneutika fogalomtörténeti áttekintését nyújtja Karácsony András: Megjegyzések a jogi hermeneutikáról .c. tanulmánya. In: Karácsony András: Jogfilozófia és társadalomelmélet. Bp., 2000. 99- 126. o.
[10] A 35/1991. (VI. 20.) AB határozat szerint a törvényhozás valamely, az Alkotmány sérelmét nem jelentő hibáját általában jogalkalmazói jogszabály értelmezéssel kell feloldani, mert a jogalkalmazás hivatott eldönteni, hogy a konkrét jogviszonyokban az ellentétet (látszólagos ellentétet) hordozó rendelkezések közül melyik törvényhely alkalmazásával kell eljárni. Amennyiben pedig a jogszabályok értelmezésével, azok alkalmazásának mérlegelésével eredmény nem érhető el, az ellentét megszüntetése törvényhozási (jogalkotási) útra tartozik.
[11] Az Áe. indokolása szerint a központi jogi szabályozás alkalmanként feljogosítja az eljáró államigazgatási hatóságokat arra is, hogy az ügyfél kivételes körülményeit (pl. szociális helyzet) hangsúlyosan értékelje és a javára méltányosságot gyakoroljon. A méltányosság gyakorlása azonban nem lehet contra legem, annak mindig jogszabályi felhatalmazáson kell alapulnia. Az államigazgatási hatóság ugyanis nem jogalkotó, hanem jogalkalmazó. Jogszabályi felhatalmazás hiányában - csupán "saját kútfőből" nem tekinthet el a jogszabályok alkalmazásától. A felkészült és igényes jogalkalmazó mindezek ellenére nem válhat passzívvá. Ha a jogalkalmazói munkában olyan jogalkotási hibával találkozik, amely a szakmai nézete szerint akadályozza a humánus, igazságos döntéshozatalt, akkor kellően megindokolt észrevételét és javaslatát a felettes szervekhez kell eljuttatnia.
[12] A közszolgálati jogszabályokban a közszolgálati jogviszonyból eredő vétkes kötelességsértés általában kötelezően maga után vonja a fegyelmi felelősségrevonást. A közalkalmazotti, köztisztviselői területen azonban - praeter legem - mégis kialakult az a gyakorlat, hogy a munkáltató a vétkes cselekmény elkövetése esetén a fegyelmi eljárás megindítása helyett felajánlja a dolgozónak a közszolgálati jogviszony közös megegyezés útján történő megszüntetésének lehetőségét. Jól tetten érhetőek itt a célszerűségi szempontok: a munkáltató mentesül evvel a hosszadalmas, bizonytalan kimenetelű eljárástól, s egyben megszabadul a “vétkestől”, a munkavállaló pedig tiszta lappal léphet ki a munkaerőpiacra. A hazai ítélkezési gyakorlat - mintegy legalizálva e törvénytelen opportunitást - ehhez hozzáteszi, hogy ez az eset nem tartozik a munkáltató általi fenyegetések körébe.
[13] Előfordulhat az is, hogy egyszerűen nincs mód a tömeges jogsértés megakadályozására anélkül, hogy ez ne járna komoly veszéllyel. A jogszabály vagy közlekedési hatóság által előírt sebességkorlátozás ellenére is gyakran előfordul, hogy a járművek tömegesen, 10-20 km/h-val az adott sebességhatár felett közlekednek. Amennyiben folyamatos és zavartalan gyakorlatról van szó, ennek rendőri intézkedések sorozatával történő megszakítása balesetveszélyt, illetve a forgalom folyamatosságának megzavarását jelentené. Erősebb érdek szól tehát a közúti közlekedés konkrét biztonsága - tehát a törvénysértő, de veszélymentes opportunitási gyakorlat! - mint a szankcionálás mellett. Úgy tűnik, mintha a túlságosan alacsony határokkal a jogalkotó, illetve a hatóság előre bekalkulálná ezt a – működőképes - “fegyelmezetlenséget”.
[14] Kaltenbach Jenő: Az önkormányzati felügyelet. Szeged, 1991. 155-168. o.
[15] Magyar Közigazgatási Jog. Általános rész. Bp., 1999. 330. o..
[16] R. Laun: Das freie Ermessen und seine Grenzen. Leipzig, 1910.
[17] Szontágh Vilmos: A közigazgatás szabad belátása. Miskolc, 1928. 117. o. A szerző a jogalkalmazói önkénnyel szemben a következő, ma is méltányolható korlátokat emeli: fontos formai követelmény az eljárás kötött rendje, továbbá a feladat- és hatásköri normák meghatározása: ezek ugyanis tartalmi korlátot képeznek, hiszen kijelölik a közigazgatási szerv profilját, "rendeltetésszerű" működésének határait. Aki túllép ezen, az egyben túllép a mérlegelés törvényi határain is.
[18] K. Engisch: Einführung in das juristische Denken. 9. Aufl. Stuttgart Berlin Köln, 1977. 134-175. o.
[19] Számomra egyetlen gyakorlati különbség mutatkozik, ez pedig az “intézkedéses” mérlegelés, ahol a közigazgatási szerv - rendszerint veszélyelhárítási célból - azonnali végrehajtási kötelezettséggel járó reálaktust bocsát ki. Ebben az esetben “an Ort und Stelle” kell erősen kötött idő mellett, az intézkedéssel érintettek esetleges fizikai ellenállásával is számolva a tény- és jogkérdésről állást foglalni, s a beavatkozás szükségességéről, illetve eszközeiről dönteni.
[20] Engisch az egyedüli helyes döntésre utaló “Richtigkeit” (helyesség) kategórájával szemben a nem tőle származó, egyszerre többféle helyes értelmezést asszociáló “Vertretbarkeit” (képviselhetőség) kategóriáját ajánlja. K. Engisch: Einführung... 170-171. o.
[21] A Legfelsőbb Bíróság a fegyverengedélyezési gyakorlat "eligazítása" és egységessége érdekében szögezte le, hogy a lőfegyvertartás engedélyezése iránti ügyekben az a helyes jogalkalmazói álláspont, hogy minél kevesebb, élet kioltására alkalmas lőfegyver legyen az állampolgárok birtokában (BH 1993. 766.).
[22] A normatív fogalmak esetében tulajdonképpen kettős értékelési műveletről van szó: először arról kell állást foglalni, hogy az adott magatartás, tény, esemény egyáltalán releváns-e a tényállásban szereplő érték (erősíti, tagadja) szempontjából, majd igenlő válasz esetén dönteni kell az affirmáció vagy a tagadás mértékéről, intenzitásáról. Ilyen pl. az uszítás, amely Btk. 269. §-ának kulcsfogalma. Itt egyrészt
a) el kell dönteni, hogy az adott szóbeli vagy írásbeli megnyilatkozás alkalmas-e gyűlölet keltésére, azaz ellenséges indulat kialakítására, másrészt
b) a közlés tartalma (a tények csoportosítása, ábrázolási módja, általánosítása, a közléssel összefüggő történelmi múlt társadalmi megítélése, “érzékenysége”, a közlés társadalmi fogadtatása, stb.) eléri-e az uszítás szintjét, azaz aktív, tevékeny gyűlöletre - mintegy a leendő erőszak érzelmi előkészítéseként - bátorít-e vagy sem.
[23] K. Engisch: Einführung.... 163. o.
[24] Sok jelből sejthető pl., hogy a magyar lakosság jelentős része a homoszexualitás minden formáját elutasítja, s néhány közéleti megnyilatkozásból is úgy tűnik, hogy a közvélemény még e szubkultúrát érintő felvilágosító tevékenységet is a pornográfia egy formájának értékeli. Ha tehát abban az esetben kell normatív fogalmat (pl. közerkölcs) értelmezni, amikor a konkrét eset a homoszexualitással függ össze, akkor a jogalkalmazó vagy az erkölcsi (világnézeti) semlegesség alapján dönt, de evvel mintegy “kilép” a társadalomból, vagy elfogadja a többségi álláspontot, de evvel alkotmányos tételekkel és elvekkel (az emberi méltóság sérthetetlenségére visszavezethető szabad identitásválasztás joga, a diszkrimináció minden formájának tilalma) kerül szembe.
[25] Közismert, hogy a magyar társadalomban - a rendszerváltozás óta felerősítetten és nyíltan megjelenítve - különböző, egymással rivalizáló, egyaránt erős képviseletet felmutatni képes értékrendek uralkodnak pl. a nyilvánosság előtti viselkedés tolerálható határait illetően. Ezt az állapotot a multikulturalizmus nevű érték-kategóriájával jelölhetjük, amely egymástól egyébként idegen kulturális normák - ideértve a nyilvánosság előtti viselkedés szabályait is - olyan együttlétezését jelenti, ahol a többség - előítéletei, félelmei, elkülönülő törekvései ellenére - nem engedi izolálódni, gettósítani az adott kisebbséget, illetve annak szokásrendjét. A multikulturalitás nem értékmentes, leíró kategória, nem egyszerűen a különböző (a többségi társadalomtól eltérő értékrendet követő vallási, etnikai közösségek, alternatív életmódot kínáló ifjúsági csoportok, stb.,) kultúrák puszta együttlétezése, hanem a “másság” létjogának többségi tudomásulvétele, a kisebbségi létforma diszkriminációmentes gyakorlásának jogi lehetősége, egyben valósága.
[26] ld. Kaltenbach Jenő: Az önkormányzati felügyelet. Szeged, 1991. 151-155. o. A szerző a jogfogalomnak a mérlegeléstől való különtartását fogadja el, mondván, hogy az előbbi “csak” értelmezési, az utóbbi pedig cselekvési (rendelkezési) kérdés.
[27] Az állampolgári jogok országgyűlési biztosáról szóló 1993. évi LIX. törvény szerint az Országgyűlés az országgyűlési biztost azok közül a kiemelkedő tudású elméleti vagy legalább tízévi szakmai gyakorlattal rendelkező jogászok közül választja meg, akik az alkotmányos jogokat érintő eljárások lefolytatásában, felügyeletében vagy tudományos elméletében jelentős tapasztalatokkal rendelkeznek, és köztiszteletnek örvendenek. Ebben a megfogalmazásban a "kiemelkedő tudás", a merghatározott területeken szerzett "jelentős tapasztalat" és a "köztisztelet" képezi azt a pozitiív értékkészletet, ami normatív jellegű mérlegelést igényel. A köztisztelet például megnyilvánulhat a szakmai közvéleményen túli tartós népszerűségben, de e kritérium akkor is megáll, ha egy egyetemi oktastónak - például a szakterületének erősen speciális jellege miatt - nincs a társadalomban különösebb ismertsége, de "egyetemi", "közigazgatási" körökben, vagy bizonyos civil szervezetekben elismerik és gyakran hívott és hivatkozott kutatónak számít.
[28] A Rendőrségről szóló 1994. évi XXXIV. törvény (Rtv.) szerint pl. a rendőr bilincset alkalmazhat a személyi szabadságában korlátozni kívánt vagy korlátozott személy
a) önkárosításának megakadályozására,
b) támadásának megakadályozására,
c) szökésének megakadályozására,
d) ellenszegülésének megtörésére.
Az Rtv. tehát az intézkedő rendőr mérlegelésére bízza, hogy a törvény által meghatározott veszélyhelyzetekben alkalmazza-e ezt a kényszerintézkedést. Választás azonban csak az alkalmazás tényét illetően illeti meg a rendőrt, annak módja tekintetében már szigorúan kötve van a jogszabályhoz.
[29] Abban a pillanatban belép a mérlegelés ilyen értelmű szabadsága, amikor pl. az adott közfunkció pályázat útján történő odaítélésekor legalább ketten megfelelnek a pályázat előre meghatározott követelményeinek. Innentől kezdve az “előnyösebb ajánlat” kiválasztása tekintetében jogi norma már nem áll rendelkezésre, a kinevező (választó) valóban “egyedül marad” a saját értékítéletével, amelyet a közérdekről (közjóról), célszerűségről, stb. kialakított magában. Mérlegelése jövőre orientált: az adott közfunkció által támasztott követelményrendszert veti össze a jelöltek szakmai és emberi kvalitásaival, s ennek alapján egy valószínűségre alapozó döntést hoz. Nem egy múltbeli magatartást rekonstruál, s keres hozzá jogi normát (aminek az megfeleltethető, s jogilag minősíthető), hanem egy jelenbeli állapotot mér fel, az azonos pozícióban, versenyhelyzetben levők között kísérel meg - személyes meggyőződését, értékrendjét a döntés részévé téve - különbséget tenni.
[30] Az idegenrendészeti tárgyú jogosító és kötelező hatósági aktusok általában ilyen jellegű prognosztikus döntésen alapulnak: az alkalmi vagy életvitelszerű magyarországi tartózkodás feltételeit, beilleszkedési esélyeit kell a hatóságnak vizsgálni. Idetartozik a külföldi állampolgár előélete, gazdasági, szociális helyzete, aktuális életvitele, a származási országhoz való viszonya, stb.
[31] Engisch a generálklauzula “önállóságának” kifejtésekor a legkevésbé meggyőző, mert nem teszi világossá, hogy miben tér el egymástól a generálklauzula és a határozatlan jogfogalom. Idetartozónak véli pl. a közerkölcs fogalmát, ami pedig kifejezetten a normatív tartalmú határozatlan jogfogalmak osztályába sorolható.
[32] A gyülekezésről szóló 1989. évi III. törvény (tv.) nem a közrend - túlságosan általános, jogilag kezelhetetlen - sérelmére hivatkozik, hanem konkrét “rendsértések” (a közlekedés rendjének aránytalan sérelme, a bíróságok zavartalan működésének veszélyeztetése) esetén teszi lehetővé a tervezett demonstráció megtartásának megtiltását. Itt rövid időn belül kell alkotmányos alapjogot érintő prognosztikus döntést hozni. A rendezvény várható (valószínűsíthető) negatív hatásait egy benyújtott terv alapján kell felmérnie, "előre" döntenie tehát arról, hogy mikor minősül aránytalannak a közlekedés rendjének sérelme, vagy miben áll a bíróságok működésének megzavarása.
[33] A külföldiek beutazásáról és tartózkodásáról 2001. évi XXXIX. törvény szerint a beutazáshoz és tartózkodáshoz szükséges anyagi fedezet - tételesen meghatározott fizetőeszközök és dokumentumok mellett - igazolható más hitelt érdemlő módon is. Ugyanez a törvény előírja azt is, hogy nem kaphat letelepedési engedélyt az a külföldi, akinek a letelepedése a nemzetbiztonságot vagy a közbiztonságot sérti. Nos ezeket a fogalmak valóban tág lehetőséget adnak az idegenrendészeti hatóság önkényes jogértelmezésére. Vajon megtudunk valamit az indokolásból a jogalkotói szándékról? Dehogy! Hozzá kell szoknunk, hogy a törvényeink egyre színvonaltalanabb indokolása - legfeljebb más szavakkal - megismétlik a jogszabályi rendelkezéseket, s szemérmesen hallgatnak a jogalkotói akarat, motívum és értelmezés tartalmairól. Ebben az esetben az indokolás annyit mond, hogy az engedély megadásának további feltétele, hogy a külföldivel szemben a törvényben meghatározott kizáró ok ne álljon fenn, tehát a külföldi letelepedése ne járjon a közrend, közbiztonság veszélyeztetésével.
[34] Korábban idéztük a három esetkört, ami a “személyes” mérlegelés világába tartozik:
a) személyzeti döntések (pl. minősítés) gyakorlása,
b) javak, jogosultságok "odaítélése" körében a versenyhelyzetben lévők aktuális teljesítrményét, illetve korábbi "érdemeit" kell mérlegre tenni,
c) adott jog vagy kötelezettség megállapítását az érintett aktuális teljesítményétől (vizsga) vagy prognosztizált magatartásától kell függővé tenni.
[35] A mérlegelési jogkörben hozott határozat nem tekinthető jogszerűnek, ha a tényállás nincs kellően feltárva és a mérlegelés szempontjai nem állapíthatók meg (BH 2000. 331).
[36] Szontágh példája erre az esetre: Mivel a közúti közlekedés területén a közérdekeket a közforgalom zavartanságának érdeke testesíti meg, egy politikai párt célja nem szolgálhat alapul adott forgalomkorlátozás elrendeléséhez (Szontágh Vilmos: A közigazgatás szabad belátása.... 124. o.). Abban a szerzőnek igaza van, hogy pártpolitikai szempontok közigazgatási döntések alapjául nem szolgálhatnak. A konkrét esetben azonban - feltehetőleg - nem erről van szó, hanem a gyülekezési jog gyakorlásának lehetőségéről. Egy pártrendezvény megtartása érdekében foganatosított - a rendezvény valóságos méreteihez, időtartamához és helyéhez (útvonalához) szigorúan igazodó, azzal arányos, tehát ésszerű és tárgyszerű szempontokon alapuló - közlekedési korlátozás semmiféle párttörekvést nem támogat, mindössze teret ad, legális feltételeket biztosít egy alapjog gyakorlásának. Az adott közérdek fennállásának és a közúti közlekedés – szintén közérdekű - zavartalanságának teljes körű és tárgyszerű szembeállítási és mérlegelési kötelezettsége szempontjából nincs különbség, hogy útépítésről, vagy éppen politikai demonstrációról van szó. Túl ezen: ma már nemcsak a közérdek, hanem a jogosnak minősíthető magánérdek (filmforgatás, esküvő) is alapja lehet ésszerű közlekedési korlátozásnak.