Mezei Péter

A joghézag kérdése régen és ma

 

 

 

 

A témakör ezen összefoglalása arra törekszik, hogy az elmúlt évtizedekben kialakult jelentős nézeteket egy keretbe foglalva megmutassa, hogy ki, milyen formában fogadta el a joghézagok létét, ellenkező oldalról pedig kik, milyen alapon utasították el azt. Másrészről felvillant egy lehetséges utat, ami a joghézagok létezését illetően jelenlegi jogrendszerünkben elfogadhatónak tűnik.

A dolgozat első felében így jelentős elméleti irányzatok koncepcióit, emellett további gondolkodók véleményét vázolom fel, majd a második részben e problémakörről alkotott saját elképzelésemet fejtem ki. 

 

 

I. A joghézag problematikája egyes elméletekben

 

1. Bevezetés, avagy a joghézag-elméletek közös vonásai

 

Sokan törekedtek már arra, hogy a joghézagot definiálják, és az egyes véleményeket elnézve a következőkre juthatunk: joghézag az, ha a jogalkotói hatalommal felruházott szervek által kiadott (hatályos) normák nem tartalmaznak olyan rendelkezést, amely alapján a bíró az eléje kerülő ügyet eldönthetné.

 

E tétel többek felfogásában is megjelenik, persze más-más hangsúllyal. Így például Canaris véleménye szerint “hézagról akkor beszélhetünk, mikor egy törvényi szabályozás hiányosnak mutatkozik, mikor tehát a jogrend a maga egészében – beleértve a törvény feletti elveket és a dolgok természetéből levont eszméket is – szabályozást követel[1]”. Mikor Coing törvényi joghézagról szól, azt hangsúlyozza, hogy “egy meghatározott esettel és az ezáltal létrejövő problémával a törvényhozó nem, vagy nem teljes egészében számolt, és emiatt a felmerült problémákra a törvénytől még az értelmezés segítségével sem lehet egy szakmailag megfelelő megoldást találni[2]”. Máshol azt olvashatjuk, hogy “joghézagról akkor beszélünk, amikor egy adott tényállás kapcsán megjelenő magatartásról nem lehet eldönteni, hogy jogosnak minősíthető-e vagy sem”[3].

 

Az alább elemzésre kerülő, a joghézagok létét elismerő nézetek között alapvető hasonlóság, hogy a hiányosságok pótlására elsősorban a bírákat látják felhatalmazottnak. Ebből a szempontból a különbséget ott találjuk meg, hogy egyesek a hézagpótlást csak a jogalkalmazó munka egy részeként fogták fel, mások viszont a bíráknak jogalkotói szerepet is szántak.

Nagyjából mindenkinél fellelhetőek azok az elemek, amelyek a társadalmi változásokat ismerik el a joghézag kialakulásának okaként, míg többek a már meglévő jogrendszerben is felfedezhetőnek véltek egyes hiányokat.

Az egyes nézetek között leginkább abban van különbség, hogy melyikük hogyan látja elképzelhetőnek a hiány pótlását. Vannak, akik a bíró személyiségét helyezik az előtérbe, mások az észjogi megfontolásokat. Többek hangsúlyozzák a dogmatikai kategóriák, illetve a logikai/értelmezési korrigálás szerepét.

 

 

2. A bírák, mint a joghézag kitöltői

 

2.1. A Szabadjogi iskola

 

Ezen irányzat a jog alakítását illetően a bíráknak juttatta a legnagyobb szerepet. Az egyedi jogalkalmazás során kerül sor a jog szabad “megtalálására”. Elismerték ugyan a törvényhozó szerepét is, azt azonban a lehető legszűkebbre kívánják szabni. Csak akkor kerülhet sor a törvény figyelembe vételére, ha az a konkrét esetre konkrét és világos szabályt rögzít – ekkor viszont kötelező jelleggel kell alkalmazni. A szabadjogi iskola alapvetően arra törekedett, hogy “a bírót szabadítsák fel a ’törvény járszalagja’ alól, mert a törvény is csak eszköz a bíró kezében az igazság megállapítására és érvényesítésére”[4]. A jogtudománynak alapvetően a “gyakorlati élet kisegítője” szerepet szánták.

Ehrlich (aki később inkább a szociológiai irányzathoz sorolható) a törvényt a bíróhoz intézett parancsként fogalmazta meg, viszont kihangsúlyozta azt is, hogy a jog alakítása a “nagy egyéniség teremtő gondolataitól is vár valamit”. A dogmatikus (az egyetemi jogász) pedig csak felvilágosítást adhat. A jogszolgáltatásban a szabadjogászt a jogi norma értelme, a tudomány megállapításai és az életviszonyok segítik[5].

Nála még szűkebben határozta meg a törvényhozó szerepét Isay: csak a jogérzeten alapuló bírói döntés eredményének az ellenőrző szerveként tekintett rá[6].

Fuchs még arra is lehetőséget látott, hogy a bíró a jogszabály egyértelmű rendelkezésével ellentétesen döntsön[7].

 

 Kantorowicz írja, hogy – szemben a törvénypozitivista felfogással – a szabadjogász elismeri a joghézagok létét, azok betöltése a dogmatika eszközeivel lehetséges.

Követendő példaként a Svájci Polgári Törvénykönyvet (ZGB-t) említi, amelynek 1.§-a a következőképp szól: “alkalmazható törvényi rendelkezés híján a bíró a szokásjog szerint, szokás hiányában pedig azon szabály szerint dönt, amelyet ő alkotna, ha törvényhozó lenne. A bíró ennek során az elfogadott tanokat és hagyományokat követi”.

A hézagok pótlására véleménye szerint tehát csak a következő esetekben kerülhet sor: egyrészről, ha a törvény ténylegesen nem tartalmaz irányadó rendelkezést, másrészről, ha a bíró lelkiismeretes meggyőződése alapján úgy véli, hogy a jogalkotó az eset eldöntésének időpontjában nem úgy döntene, mint ahogyan azt a jogszabály megalkotásakor tette volna.

Mindkét esetben úgy köteles meghozni ítéletét a bíró, ahogy a törvényhozó tenné, s csak ha nem tud erre nézve helyes meggyőződést kialakítani, akkor jogosult a “szabad jog” alkalmazására[8]. Ekkor viszont már a jogszolgáltatás teljesen a bíró személyiségén, az általa birtokolt tudás helyes felhasználásán alapul.

 

2.2. Az érdekkutató jogtudomány (Interessenjurisprudenz)

 

A leginkább Philipp Heck nevével fémjelzett irányzat a Begriffsjurisprudenzre adott válaszként értékelhető, kritikája elsősorban a Puchta-féle “összecsiszolt fogalmi piramis” ellen irányult.

Ebben a felfogásban is a jogalkotónak a bírákhoz intézett parancsaként tekintettek a törvényekre. A bíró az ezekben lefektetett érdekek közötti választásra hivatott az egyes esetek eldöntésekor, de nem pusztán mint egy “jogi automata”. A jogtudomány által kidolgozott tételeket szubszumpció segítségével kell bevonnia a jogszolgáltatásba.

Bár a tudományos fogalmak primátusát elvetették, szerepük semmiképp sem elhanyagolható. A jogszabályok rendszerbe foglalása, és az azokban rögzített érdekek megvilágítása volt a jogtudósi szféra feladata[9].

 

A joghézagok léte nem vitatott ezen elmélet szerint sem. A szabadjogászok koncepciójával szemben azonban az érdekjogász bíró a joghézagok kitöltésére csak akkor jogosult, ha kifejezett törvényi rendelkezés az adott esetre nincs, és a végső döntést is csak a jogalkotó által preferált érdek tükrében hozhatja meg. Vagyis igazából sem a jogelveket, sem az észjog szabályait nem vonhatja be ítélete meghozatalába.

Az érdekjogászok a joghézagoknak két nagy kategóriáját különböztették meg: a tudatos és a véletlen joghézagot. Előbbinél a jogalkotó szándékosan mulasztott el valamely életbeli tényállásra szabályt rögzíteni, utóbbinál erre a véletlenség folytán került sor. Az irányzat képviselői egyébként e második kategóriát tartották csak valósnak.

Ennek három csoportjaként a következőket jelölték meg: vannak a kezdetektől fogva fennálló joghézagok, vannak, amelyek csak az idő múlásával jöttek létre, végül jogszabályok kollíziója is keletkeztet hézagokat[10].

 

2.3. További jelentős vélemények

 

A Kantorowicz által másodikként megjelölt változathoz hasonlóképp vélekedik Karl Larenz is, aki “rejtett joghézagként” fogalmazza ezt az esetet. Erről akkor beszélhetünk, ha “bár a törvény tartalmaz egy alkalmazható szabályt az adott esetcsoportra, de e szabály a jogszabály egészének értelme és célja szempontjából nem illik erre az esetcsoportra, mivel a szabály egy meghatározott releváns sajátosságot figyelmen kívül hagyott”[11].

A különbség a két elképzelés közt ott található, hogy Larenz szerint a bírónak a jogszabály vonatkozó jogelvéből történő levezetéssel (vagyis teleológiai redukcióval) az adott esetre alkalmazható kivételt kell beiktatnia. Ezen túlmenően azonban nincs lehetősége semmiféle “szabad jogtalálásra”.

Joseph Esser, aki a politikai jogalkotó szerepét elhanyagolhatónak tartja, a jogi normák használhatatlanná válása során keletkező hiányok pótlását ugyancsak a bírák kezébe teszi le. Véleménye szerint a jogalkalmazónak a kialakult jogdogmatikai kategóriákat és egyes morális elveket kell figyelembe vennie a helyes út megválasztásakor[12].

Kriele egyértelmű jogszabályi rendelkezés hiányában szintén a bíróra bízza a jogeset eldöntéséhez szükséges norma kialakításának lehetőségét. Mindössze egy megkötést rögzít: mindezt észjogi megfontolások alapján köteles tenni. Kriele a bírói normahipotézis kifejezést használja, mikor mindezekről beszél[13].

Helmut Coing szerint a jogalkalmazás során a bíróra hármas feladat hárul: egyrészt “döntést kell hozni minden olyan igényről, amit előtte érvényesítenek”, másrészt “alá van vetve a törvénynek”, végül “nem elég ítéletét a törvény alapján meghoznia, hanem ennek méltányosnak és igazságosnak is kell lennie”. A bíró azonban nem mindig tud megfelelni mindhárom kritériumnak, hisz ha egy keresetet azért utasít el, mert nincs rá nézve jogszabály, akkor megsértheti az igazságos döntés iránti igényt, míg ha pont ez utóbbi miatt túlzottan eltávolodik a jogalkotó utasításától, a másodikként említett kötelességét szegi meg. Coing ezt tartja a joghézag gyakorlati problematikájának.

A hézagok kitöltése a bíró feladata, melyben a jogtudományi előmunkálatok is a segítségére vannak. Az eljárás során a következő elvárásoknak kell eleget tenni: a szóba jöhető érdekek vizsgálata, a lehetséges szabályozási szempontok megkeresése, összehasonlítása és egymással szemben mérlegelése (melyben a jog-összehasonlítás lehet a bíró segítségére), a probléma megoldásához felhasználható támpontok keresése a törvényi szövegben, az igazságosság alapelveinek figyelembe vétele.

Kiemeli, hogy “a bírói jogalakítás olyan egyedi problémákkal lesz kapcsolatos, melyek a bíró elé kerülnek eldöntés végett”. Vagyis a bíró mindig csak a konkrét jogeset kapcsán pótolhatja a hézagot, és mindezek során kötött ahhoz a “kodifikációhoz”, amely kiegészítésre szorul[14].

Peczenik technikai és valódi joghézagok között különböztet. Előbbinél a problémát a jogrendszer valamely belső ellentmondása okozza, melynek a betöltését a jogalkalmazó a “dogmatikában kikristályosodott elvek és módszerek segítségével” teheti meg. Utóbbinál pedig a jogalkotó a társadalmi változások következtében előálló olyan viszonyokkal kerül szembe, amelyet “a jog eddig még nem szabályozott, de szabályoznia kellett volna (eredeti joghézag), vagy szabályoznia kellene (származékos joghézag)”. E probléma megoldására a jogalkotó hivatott[15].

Canarisnak a joghézagra adott definícióját már a bevezetőben említettem, így elméletének további elemeivel kell megismerkednünk. A hézagok kitöltését három körülmény indokolhatja:

a) a jogszabály kiegészítés nélkül nem alkalmazható, ez a déni de justice esete;

b) a ratio legis ütközik a szöveggel, így a bíró értékelése jogfejlesztést igényel;

c) az általános jogelvek vagy a dolgok természete ezt követeli.

A bírónak a joghézag kitöltéséhez a tipikus és az általános vonásokat kell meglátnia, döntését egy homogén eszme alapján, a fennálló hazai és külföldi gyakorlathoz kapcsolódóan kell meghoznia[16].

 

Horváth Barna a joghézagoknak két típusát különböztette meg[17]. Az elméleti joghézag a “jogtétel és jogeset között nyitva álló logikai út”, mely mindig fennáll. Ez éppúgy lehetetlenné teszi, hogy “minden esetre illő jogtételt szerkeszthessünk”, mint hogy a “jogtételt a jogesetre tisztán logikai műveletekkel alkalmazhassuk”. A gyakorlati joghézag “annak a hídnak esetenkénti beszakadása, amelyet a konvencionális értékelés és tapasztalat ver az elméleti joghézag fölé”. Ez utóbbi kategória csak alkalmi, ám komoly zavara a jogéletnek.

A joghézagok létét Horváth a szillogizmus eszközével bizonyította. Véleménye szerint a jogtétel tartalmaz egy (első) premisszát (propositio maiort), a jogeset pedig egy második premisszát (propositio minort). Logikailag következik, hogy a jogtételből hiányzik a második premissza, és ez az, ami a joghézagot jelenti. Ennek betöltése szubszumpcióval, vagyis a jogesetnek a jogtétel alá vonásával történhet. E feladat ellátására pedig, Horváth eljárásjogi jogszemléletéből kikövetkeztethetjük, a bíró hivatott.

Az általában vett joghézag-elméletek a hézagot abszolút folytonossághiányként értékelik. Horváth viszont, mikor azt hangsúlyozza, hogy a jog csak “az elméleti joghézag kitöltése után készül el teljesen, az így elkészült jog pedig folytonos, mert hézagai ki vannak töltve”, gyakorlatilag feloldja a két kategória ellentétét[18].

Somló Bódog Jogbölcsészet című könyvében írja: “a jog hézagos volta azt jelenti, hogy a jog kiegészítésre szorul”[19]. E kiegészítésnek különböző okai lehetnek. Ha azért szorul pótlásra a jog, hogy helyes legyen: helyességi joghézagról, ha azonban azért, hogy alkalmazhatóvá váljon: alkalmazási joghézagról szólhatunk.

Ez utóbbinak Somló szerint a következő változatai vannak: “amikor a bíró tisztán logikai tevékenységgel képes az alkalmazandó tételhez eljuttatni”, logikai joghézagról beszélünk. Vagylagossági joghézag névvel látta el azt az esetet, ha a törvény több alkalmazható tételt rögzít, mégsem mondja meg, hogy a konkrét esetben melyiket kell igénybe venni a jogeset eldöntéséhez. Harmadik változat az értékelési hézag, melynek fennállása esetén a bíró erkölcsi értékelés alapján hivatott a jog kiegészítésére.

Egy speciális eset az, ha ténylegesen van hézag, viszont nincs hatóság, ami kitölthetne azt (szemben az előzőekkel, ahol a bíró járhat el), így a szabály továbbra is hiányos marad. E normák tipikusan olyanok, amelyek a legfőbb hatalom kötelességét szabályozzák[20]. Mivel a törvény kizárja a kérdés legitim megoldását, a hézag csak jogsértéssel, vagyis illegitim úton egészíthető ki. Ez az abszolút joghézag esete.

Bár mára némely elemében meghaladottnak tekinthetjük a szocialista jog felfogását a joghézagokról, mégis említést érdemel az a vita, amely több szerző közt a hatvanas évek végén kialakult[21]. Előre hagy jelezzem, hogy ezen koncepció nem hagy olyan szabad mozgásteret a bírónak, mint az eddig elhangzottak, ám nem is zárja ki a hézagpótlás mechanizmusából a jogalkalmazókat.

Az említett vitának Szabó Imre A szocialista jog c. könyvében kifejtett véleménye az alapja. Ez úgy szól, hogy “a joghézag ott jelentkezik, ahol az adott társadalmi viszonyra, tényállásra nézve kifejtett jogi szabályozás nincsen ugyan, de olyan általános pozitív jogi norma igen, amelyből kitűnik, hogy a jogalkotó a szóban forgó esetet is rendezni kívánta”. Ez utóbbi feltétel mellett még az is szükséges, hogy a törvényhozó az analógiát (a törvényalkotás/módosítás mellett, mint a hézagkitöltés másik lehetséges módját) engedélyezze, ami a büntetőjog területén kívül gyakorlatilag mindenhol lehetséges. Az analógia alkalmazásának harmadik feltétele, hogy azt értelmezés előzze meg, és amennyiben az értelmezés segítségével már megoldható a jogeset, akkor a bíró nem nyúlhat az analógia eszközéhez.

Lukács Tibor egyetért abban Szabóval, hogy az analógia a jogszabályi rendelkezést nem alakíthatja át, mert az már jogalkotás, és ez szemben áll a jogalkotó akaratával. Fontosnak tartja azonban azt rögzíteni, hogy a jogszabályt olyan eltérésekkel alkalmazhatja a bíró, amely még nem változtatja meg magát a jogszabályt, vagy annak valamely alapvető tételét. Nem fogadja el azonban Szabónak a jogalkalmazás útján kitölthető illetve ki nem tölthető hézagok közötti különbségtételét. Azt mondja ugyanis, hogy “ami nem tölthető ki, az nem hézag”.

Peschka Vilmos szerint itt Lukács alapvetően ellentmond magának, legalábbis a büntetőjog területét illetően, amelyre nézve egyébként Lukács az előbbieket rögzítette. Először is felhívja a figyelmet arra, hogy Szabó jogalkalmazással kapcsolatosan beszél kitölthető és ki nem tölthető joghézagról. Ez tehát nem érinti a jogalkotót, aki a bíró által ki nem tölthető hézag “betömésére” hivatott. Lukács viszont szemmel láthatólag úgy értelmezte, hogy az egész jogrendszerre nézve teszi e distinkciót Szabó. Az említett önellentmondás pedig az, hogy Lukács maga rögzíti, hogy a hézagot a jogalkotó is kitöltheti. Márpedig ha ez lehetséges, miért tartja hézagmentesnek a büntetőjogot, mikor az esetlegesen fellépő történeti változások által indokolt valamilyen kriminalizációt csak a jogalkotó végezhet el?

Vagyis Szabó véleménye szerint a büntetőjog területén az analógiát tiltó nullum crimen/nulla poena sine lege elvek ellenére találhatunk joghézagot (ez az, ami tehát a jogalkalmazás útján ki nem tölthető hézagok körét jelenti), Lukács viszont azon a téves véleményen van, hogy ahol az analógia tiltott, ott nincs is hézag.

 

3. A törvénypozitivista szemlélet

 

“A normák, amelyek az embereket kötelezik vagy feljogosítják, csak jogalkotói autoritásból eredhetnek” – írja Hans Kelsen egyik munkájában[22]. Ebből egyértelműen kiderül, hogy az irányzat a jog meghatározásának (alkotásának és változtatásának) folyamatában az elsőbbséget a jogalkotói szférának biztosította.

A jogot alkalmazó szféra pedig csak az így elé tárt normák szerint járhat el, ahogy Montesquieu is hangsúlyozta: a bíró pusztán a “törvény szája”. A jogtudós, ha egyáltalán jutott neki valami, csak egy utólagos rendszerező, letisztító szerepet töltött be, ám semmiképpen sem léphetett fel alkotó szándékkal.

Ez a szemlélet külföldön a francia “exegétikus iskola” és Hans Kelsen jogelméletében került a legszélesebben kidolgozásra, de előfutáraként kezelhetjük Montesquieu mellett Hobbes-t és
Rousseau-t is. Hazánkban Pikler Gyula, Moór Gyula és (első alkotói korszakában) Somló Bódog nevét kell kiemelni. 

 

A joghézagokról kialakított jogpozitivista felfogás talán legtisztábban Moór Gyula elméletében került kifejezésre.

Egyértelműen rögzíti: “ha a jog valamilyen részletet nem szabályoz, az nem hézag”[23]. Vagyis, ha a jogalkotó a törvény megszövegezésekor valamely élethelyzetre nem alkotott szabályt, akkor azt szándékosan tette. Ilyenkor szabadon lehet cselekedni az adott kérdést illetően (például a büntetőjogban: ami a Büntető Törvénykönyvben nem kerül pönalizálásra, az nem bűncselekmény, vagyis felmentést von maga után).

Ha azonban a jogszabály kihirdetését követően olyan változás következik be, amelynek folytán az eset az addigiaktól eltérő elbírálást igényel, Moór véleménye szerint ez a törvény parlamenti módosításával, és nem a bírói gyakorlat útján történhet[24].

Ehhez képest Hans Kelsen – ha csak egy fokkal is, de – enyhébb álláspontot foglal el: a törvények szövegei közt fellelhető hiányosságok pótlása során a bírák tekintettel lehetnek az erkölcsi-igazságossági szempontokra, de sosem a jogtudósi véleményekre. Ám hogy elméletének – melyben a jog a törvénnyel egyenlő – ne mondjon ellent, azt is kifejti: ez a bírói “belenyúlás” már nem tekinthető jognak[25].

A Bergbohm és Brinz által képviselt üres jogi tér elmélete szerint “ami nincs szabályozva, az kívül esik a jogon”. Zitelman pedig azt hangsúlyozta, hogy “minden rendelkezés mellett egy olyan implicit norma található, amely minden más magatartást kizár a szóban forgó rendelkezés köréből”. Ez a kizáró általános norma elmélete. Ezek szerint “ahol a törvény nem szolgál döntéssel, ott minden esetben el kell utasítani a keresetet, vagy felmentő ítéletet kell hozni”[26].

Foriers azonban minden olyan felfogással szemben kritikával élt (így a fenti kettővel szemben is), mely szerint a jogban nem fordulhatnak elő hézagok, kiemelve, hogy a jog hézagmentességet a jogtörténet, a jogdoktrína és a joggyakorlat egyaránt kizárta[27].

Utóbbival összefügg Coing nézete is, mikor hangsúlyozza, hogy “a XIX. században uralkodó nézetek hitték és hirdették, hogy a törvény teljes”, és arra az esetre, ha mégis figyelmen kívül maradt valamely eset, különös eljárások álltak készenlétben, mint például Franciaországban a référé obligatoire, vagy a porosz igazságügyi minisztériumhoz benyújtandó kérvényezési rendszer. “Mindazonáltal… hosszabb vagy rövidebb idő után ismét a bírók feladatává vált, hogy megoldják azokat a problémákat, melyek a törvényi hézagok miatt vagy a homályos törvényi szabályozások révén felmerültek”[28].

 

4. A fogalomkutató jogtudomány (Begriffsjurisprudenz)

 

Az egyetemi jogászság szerepét a végletekig hajszoló “régi iskola” nézete szerint a jogalkotó szerepe pusztán parancsok kiadásában merül ki. Itt lép be a fogalomkutató irányzat elképzelése szerint a jogtudós, akinek a parancsokban található fogalmakat a deduktív logika módszerével kell fellelnie, és hézagmentes egységbe szerkesztenie.

A bíráknak ezek szerint a törvényi parancsokat a jogtudósi fogalmak tükrében kell alkalmazniuk.

Az irányzat érdeme többek közt az volt, hogy az adott rendszerben elfogadottnak tekinthető jogi kategóriákkal ellentétes szabályok törvénybe foglalását (így kötelezővé tételét) kizárta, valamint teljes mértékben hozzájárult a modern magánjogi törvénykönyvek kialakításához. Fel kell vetni ellene azonban, hogy a merev fogalmi rendszere legalább olyan irreális elvárásnak tekinthető, mint a fent említett törvénypozitivisták koncepciója.

A legjelentősebb képviselőknek Puchtát, Labandot, Gerbert és Windscheidet tekinthetjük.

 

A pandektisták logikailag lehetetlennek tartották, hogy a jogrendszer hézagokkal bírjon. Hangsúlyozták ugyanis, hogy munkájukkal a törvényhozók által kiadott normákat és az azokban rögzített fogalmakat koherens egészbe foglalják. Kivételesen, ha a törvény hiányos (esetleg zavaros), továbbfejlesztik azt az (általuk kifejlesztett) jogelvek, fogalmak segítségével. Ilyen például az argumentum a contrario, vagy az analógia.

Coing említett művében kritikával él ezen felfogással szemben is, mert hangsúlyozza, hogy bár e logikai eszközök lehetnek helyesek, ám nem mindig világos, hogy adott esetben melyiket is kell alkalmazni. Például egy törvényi felsorolás kapcsán mi indokolná az analógia, vagy éppen az “ellenkezőre következtetés” technikájának alkalmazását? Véleménye szerint itt jön be az értelmezés lehetősége, és taxatíve felsorolás esetén a bíró az argumentum a contrario, példálózó felsorolás esetén pedig az analógia alkalmazását állapíthatja meg[29]. Hasonló véleményre jutott Ulrich Klug is, mikor azt mondja: “logikailag… bizonytalan az argumentum a simile és az a contrario alkalmazása is, mivel a kettő elhatárolására a normák gyakorlatilag pontatlan megfogalmazása gyakran nem ad lehetőséget”[30]

A Kohler, Binding, Wach nevével fémjelezhető objektív jogértelmezés elméletét felfogása szerint a törvényhozó eredeti szándékát előtérbe helyező történeti értelmezést figyelmen kívül kell hagyni a jogszabály tartalmának felfedésekor, és csak az “objektív” alapú (nyelvtani, logikai és rendszertani) módozatokat lehet alkalmazni. Így nyílhat csak lehetőség “a rendelkezésre álló szövegnek az értelmező kora körülményeinek megfelelő értelmezésére”. Gény ezzel szemben azon a véleményen van, hogy az olyan értelmezés, amely elszakad a jogalkotó szubjektív akaratától, az pont emiatt az értelmezőknek biztosítja a szubjektivitást, az önkényességet. Így válhat a jog “tetszőlegessé, játékjellegűvé”[31].

Továbbá, ha az életben változások következnek be, amelyek jogi szempontból is relevánsak lehetnek, akkor arra nézve ugyancsak ők jogosultak a megfelelő “szabály” kialakítására[32].

 

5. A szociológiai irányzat

 

Ha a jogpozitivisták a “lex lata”, a fogalomkutatók pedig a feszes logikai piramisuk tükrében tartották elképzelhetetlennek a joghézagok létét, akkor ezen (a kései Ehrlich, Duguit, Sumner vagy Petrazsiczkij nevével fémjelezhető[33]) irányzat felfogása a legegyszerűbben megérthető.

Ha feltételezzük, hogy a jog a mindennapi gyakorlatban lelhető fel, amibe sem a “jogalkotó”, sem a “jogalkalmazó” nem szólhat bele, akkor egyértelműen megállapíthatjuk, hogy kizárt a hézag léte, mert minden eset eldöntésére találhatunk valamely megoldást, amely az emberek közt kialakult szokásokban, társadalmi viszonyokban, tényekben, vagy (ahogy azt Petrazsiczkij véli) az egyének pszichikumában lelhető fel.

 

6. Összegzés

 

Kétségtelen, hogy a társadalmi erkölcsök és normák szerves részét képezik jogunknak, még ha csak – kimondva-kimondatlan – a bírói jogalkalmazásban is, ám a mai rohamosan fejlődő világban az együttélés úgy látszik biztosítottnak, hogy több ponton a jogalkotó mondja meg, hogy mit szabad és mit nem. Ehhez kapcsolódhat a jogtudósi szféra rendszerező szerepe, mely a nagy dogmatikai múlttal rendelkező jogágak esetén, de a fejlődő területeken is elengedhetetlen. Persze optimálisabbnak tekinthetjük azt az esetet, ha a már kialakult jog(dogmatika)i összefüggésrendszerbe történő beleillesztés már a jogszabály-előkészítés során megtörténik.

Egy összetett jogrendszer eredményes és életszerű működése csak az eddig elhangzott szférák összekapcsolódásával biztosítható. Ám kétségtelen, hogy a jogrendszernek minden esetben tartalmaznia kell hézagokat, ha az életviszonyok egésze nincs kötelező normák formájában szabályozva. Márpedig ez utóbbi gondolat legalább olyan helytelen, mint az, hogy a mindennapok alakulását pusztán az egyének között kialakult társadalmi szokásokra bízzuk, ahogy ezt a szociológiai központú koncepció vallja.

 

II. Egy “modern” joghézag-elmélet

 

Hogy a témával kapcsolatos saját véleményem lehető legteljesebb mértékben érthetővé váljon, néhány elemre vissza szeretnék utalni. A bevezetésben elhangzott definíció ismételt megtekintésére hívom fel a tisztelt olvasót. Ebből a következőket szűrhetjük le:

a) véleményem szerint joghézag csakis a már rögzített jogszabályokat illetően keletkezhet, vagyis nem tekintem joghézagnak azokat az eseteket, amiket például Horváth gyakorlati, vagy Somló helyességi joghézagként említ. Ekkor felvetülhet az az alapvető kérdés, hogy mi van a Legfelsőbb Bíróság jogértelmező tevékenységével? Például Varga Csaba is, egy régi cikkében a joghézag definícióját így határozta meg: “a jogalkotó szervek által kibocsátott normák… gyakran nem adnak felvilágosítást egyes olyan, meghatározott helyzetekben kívánatosnak tekintendő magatartás mintáiról, amelyek megállapítását vagy konkrét vita állami szervek által való eldöntése, vagy általában a jog teljesebb funkciómegvalósulása igényli[34]”. Véleményem szerint a jogértelmezési eljárások (legyen annak eredménye jogegységi határozat, kollégiumi állásfoglalás stb.) bár nem kétséges, hogy a jog teljesebb funkciómegvalósulását segítik elő, ám nem tekinthetők hézagpótlásra hivatottak, hisz alapvetően “csak” (ám nem lebecsülve jelentőségüket) már létező, legfeljebb nem kellően világos normák pontosítását végzik el. Ha azt mondanánk, hogy ezek is hézagokat töltenek ki, akkor jogpótló eljárásoknak kellene hívni és tekinteni őket. Azonban azt külön ki kell hangsúlyozni, hogy a Legfelsőbb Bíróság, mint fellebbezési fórum, maga is eldönt másod-, vagy harmadfokon jogeseteket. Ezen eljárása alatt viszont kifejthet olyan tevékenységet, amely hézagpótló jellegű.

b) másrészről a joghézag csak a konkrét jogesetben válik nyilvánvalóvá, ilyenkor tapasztalja a bíró, hogy nincs egyértelmű forrás, amely alapján eldönthetné az ügyet. Ezek után válik tehát szükségessé, hogy – a lentebb ismertetésre kerülő feltételek mellett – maga “pótolja” azt, vagy sor kerüljön jogszabály-módosításra. Vagyis, ha nem kerekedik ki semmi vita az emberek között, akkor igazság szerint nincs is semmi, ami jogpolitikailag indokolná a módosítást.

Ezek után néhány alapvetően fontos tételt még le kell fektetnünk.

-           vannak olyan jogterületek, ahol a joghézagok jogalkalmazás útján történő pótlása tiltott. Ilyen az adójog, vagy a büntetőjog. Ez utóbbi kapcsán fentebb részletezett vita tanulságaként elmondhatjuk, és egyben az adójogra is vonatkoztathatjuk: abból, hogy valamely területen tiltott a bírói pótlás[35], még nem következik az, hogy ott ne lenne hézag. Ilyenkor a pótlásra viszont, ha erre valamilyen kriminál- vagy adópolitikai indok is van, csak a jogalkotó hivatott; itt kívánom megjegyezni, hogy nem fogom külön-külön megemlíteni, hogy “vannak olyan jogterületek, ahol a bírói hézagpótlás tilos…”. Vagyis alapvetően a többi jogterületet hangsúlyozom majd, ahol a bíráknak nincs megtiltva az analógia;

-           látnunk kell, hogy a jelenlegi jogrendszerünkben ténylegesen jogszabály alkotására a bírák nem jogosultak[36]. Így ha valamely esetben hézagra lel, teszi fel a kérdést Lukács, köteles-e mindene esetben dönteni? Válasza az, hogy nem, mert akkor esetleg eljuthatna oda, hogy jogot alkot[37]. Véleményem szerint ez egy helytelen válasz, mert dönteni minden esetben köteles (hova jutna el a jogszolgáltatás, ha a bíró azt mondaná a pereskedni vágyó feleknek: “nincs kedvem dönteni”?!), azonban nem mindig köteles a hézag pótlására! A kereset elutasítása ugyanúgy döntés, de legalább ennyi tennie kell. Azonban a gondolatának második részét igenis figyelembe kell venni, és erre nemcsak ő hívta fel a figyelmet. Gény szerint az analógia többé nem törvényalkalmazás, hanem “szabad kutatás”, ami gyakorlatilag már jogalkotás[38]. Azt persze nem hagyhatjuk figyelmen kívül, hogy Gény e kijelentését más hangsúllyal, a szabad jogkutatók koncepciójának támogatása miatt tette, azt pedig tudjuk, hogy ezen felfogás szerint a bírák jogot alkotnak. Ám tételét igazoltnak tekinthetjük a jelenlegi időkre is, ha azt tapasztaljuk, hogy a bíró túlzottan eltér a jogszabály szövegétől. Ezért kifejezetten hangsúlyozni szeretném Coing azon tételét, amit már fentebb említettem: “a bíró… kötött ahhoz a “kodifikációhoz”, amely kiegészítésre szorul”, amivel mindenképpen egyet kell értenünk.

 

Ezek után pedig térjünk át a joghézagok csoportosítására.

 

1. Keletkezés szerint megkülönböztethetünk “eredeti” és “változási” joghézagot. Eredeti joghézag alatt képletesen azt az esetet értem, mikor “valamely tény létezett, de a jogszabályba nem vették bele”. Ha egy bíró ilyen esetet észlel, az értelmezés eszközéhez kell nyúlnia avégből, hogy megállapíthassa, a jogalkotói mulasztás szándékosan, vagy véletlenül történt-e? Ha arra a következtetésre jut, hogy az adott eset kodifikálását szándékosan hagyták el, akkor nincs joga a hézagot pótolni, ezt legfeljebb csak a jogalkotó teheti meg. Így például a jövedékkel visszaélés bűncselekménye címén (melyet legújabban a 2001. évi CXXI. törvénnyel vettek bele a Büntető Törvénykönyvbe) nem ítélheti el a bíró azt, aki bár a jelenlegi szabályok szerinti elkövetési magatartást fejt ki, azonban mindezt akkor tette, amikor még nem volt büntetendő.

Véletlen mulasztás akkor fordulhat elő, ha egy létező esetet a véletlenség folytán figyelmen kívül hagytak a jogalkotáskor. Ezesetben a bíró az analógia alkalmazásának fentebb elhangzott általános elve szerint, vagyis hogy nem mehet túl az eredeti rendelkezésen, a már meglévő hasonló normából levezetheti az eset eldöntéséhez szükséges szabályt.

Változási joghézagot az szül, ha az adott jelenség a jogalkotáskor még nem létezett, későbbi megjelenése folytán jelentkező perek megoldásához azonban szabályozása indokolt lenne. Az ilyen változásokat részben hazai jogszabályok, illetve nemzetközi (például Európai Uniós) normák vagy szerződések módosulásai, másrészről a mindennapok történései keletkeztethetik. Előidézhetnek ezek teljes vagy részleges hézagot (pontos megértéséhez lásd a következő pontot). A betöltésére alapvetően jogszabályi módosítások, vagy új normák alkotásával kerülhet sor, de kivételesen a bírák is eljárhatnak. Utóbbi egyébként csak részleges hézag esetén történhet.

 

2. Terjedelme szerint pedig “teljes” és “részleges” hézag között teszek különbséget.

Teljes joghézag esetén egyáltalán nincs rendelkezés az eldöntendő esetre nézve. Logikusan következik azon tételből a megoldás, mely szerint a bíró nem alkothat jogot, hogy egy teljesen új és kötelező szabályt csak a jogalkotó fektethet le. Mind az eredeti, mind a változási joghézag előidézheti, és utóbbi esetben látványos, hogy a hézagpótlás a bírósági gyakorlat fényében történik. Így például még a hatvanas években a Legfelsőbb Bíróság vezette le a polgári jogi kármegosztás elvéből azt, hogy a munkavállaló nem köteles megtéríteni a kár azon részét, amelyet a munkáltató felróható magatartása folytán maga idézett elő. Ezen szabály akkor hamarosan belekerült a Munka Törvénykönyvébe is, és jelenleg is a munkavállalói kártérítési szabályok egyik alapvető tétele.

Részleges joghézagról akkor szólunk, ha egy már meglévő rendelkezés hiányos. Ilyen fordulhat elő egy konjunktív vagy épp vagylagos feltételeket, esetleg felsorolásokat tartalmazó normánál. A hézag pótlására való jogosultság annak megfelelően alakul, hogy például a konjunktív vagy vagylagos feltételek konkrétak-e vagy olyan elemet is tartalmaznak-e, mint például “más hasonló módon”. Ha ez utóbbiról van szó, akkor a bírák tölthetik ki azon hézagot, mely szerint egy konkrét eset csak “más hasonló mód”, és nem egy a konkrétan meghatározottak közül. Egyebekben, ha a feltételek egyértelműek, újabb betoldását csak a jogalkotó végezheti el. Ugyanígy, ha egy felsorolás példálózó, a jogalkalmazás gördülékenysége érdekében a bíró is elvégezheti a tényállásnak a hiányos norma alá vonását, ám ez taxatíve rögzítettség esetén kizárt.

 

Vagyis láthattuk, hogy a hiányosságok pótlására a bíró és a jogalkotó van felhatalmazva. Utóbbi tehát “szándékos” eredeti, valamint változási, illetőleg mind teljes, mind részleges joghézag esetén felléphet. Mégis sokkal érdekesebb a bíró szerepe. Ahogy az már fentebb elhangzott, akik tagadják magának a hézagnak a létét, azok a bírók szerepét is elvetik. Akik viszont az ellenkező oldalon vannak, azok a bírót tekintik a pótlásra elsősorban hivatottnak.

Mindig felmerül a kérdés, hogy mely eszközzel kerülhet sor a hézagpótlásra? A válasz elég egybehangzó: analógia útján. Azonban azt már most rögzíteni kell, hogy az analógia alkalmazását az értelmezésnek meg kell előznie. Részben azért, hogy megállapíthassa a bíró: hozzá nyúlhat-e egyáltalán az analógiához vagy sem. Ha olyan típusú joghézagot állapít meg a bíró, amelynek kitöltésére a jogalkotó hivatott, így ő nem teheti meg: jelen keresetet el kell utasítania, vagy az eljárást meg kell szüntetnie (az persze más kérdés, hogy ezt fellebbezés követheti, majd a legvégén hozott legfelsőbb bírósági döntés hathat a jogpolitikusokra is, ami végül jogszabály-módosításban csapódhat le). Másrészt azért, mert, ha lehetséges, előbb egyéb megoldást, mint például a nyelvtani, vagy a logikai, esetleg rendszertani értelmezést kell alkalmazni.

Érdekes annak vizsgálata, hogy egyesek, ha már a bírót felhatalmazottnak látják a hézagpótlásra, akkor véleményük szerint mi áll az analógia hátterében. Így láthattuk, hogy egyesek a jogelvek, vagy más morális elvek, mások az igazságosság, esetleg a már kialakult dogmatikai kategóriák fényében képzelik el a hézagok kitöltését. Saját magam úgy gondolom, hogy a bírónak a kiegészítéskor a jogszabályban, a jogágban vagy magában az egész jogrendszerben fellelhető jogelveket éppúgy, mint a hosszú évtizedek alatt kifejlődött dogmatikai kategóriákat szem előtt kell tartania, azt pedig egyszerűen nem lehet megakadályozni, hogy legalább részben a moralitás is bekapcsolódjon a munkájukba.

 

Végül még azt is tekintsük át, hogy a hézag, amely pótlásra került, milyen “jövővel bír”? Az nem kétséges, hogy a jogalkotó által véghezvitt kiegészítés, akárcsak maga az alapnorma, kötelező erővel fog bírni. Azonban mi van a jogalkalmazó hatóságok által kitöltött szabályokkal? Ismét csak arra tudom felhívni a figyelmet, hogy a bíró nem alkothat jogot, vagyis az ilyen pótlás csak az adott esetre nézve alkalmazható, és egyébként kötelező erővel nem bírhat.

Vagyis összességében a bírák csak a következő feltételek együttes teljesítése mellett jogosultak a hézagpótlásra:

-           csak az elé kerülő ügyben teheti;

-           először az értelmezés eszközét veheti igénybe, és ha azzal nem jut eredményre, azokon a területeken, ahol egyáltalában szabad számára, analógiát használhat;

-           azonban ekkor sem távolodhat el az alapul szolgáló “kodifikációtól”;

-           döntése csak az adott esetre nézve hatályos.

Mégis elmondhatjuk, hogy a Legfelsőbb Bíróság itt is sajátos szerepet vívott ki magának. Az általa hozott határozatoknak “BH-k” formájában való közzététele alkalmas arra, hogy az eljárás során hozott esetleges analógiás megoldások átmenjenek a mindennapos bírói gyakorlatba, nyilvánvalóan azzal az alapvető feltétellel, hogy a későbbi esetnél az analógiát (és nem magát a döntést) csak akkor alkalmazhatják, ha a két ügy egészében megfelel egymásnak. Ennek hiányában is azonban a BH-ban lefektetett eljárás, amellyel az “eredetitől eljutottak a megfelelőig”, igénybe vehetőnek tűnik.