Mezei Péter

A bírák szerepe a jogrendszerben –

A XX. század első felének jogelméleti gondolkodói tükrében

 

 

 

 

 

Előszó gyanánt

 

A Jogelméleti Szemle idei második számában jelent meg az első írásom A joghézag kérdése régen és ma címmel[1]. Az ebben boncolgatott téma indított arra, hogy vizsgálódásom egy másik, közeli és immáron általánosabb területre helyezzem át. Részben hasonló irodalom tanulmányozása mellett ezúttal arra keresem a választ, hogy a XX. század első felének kontinentális és angolszász jogelméletében milyen kép alakult ki a bírák szerepét illetően.

Jelentőségüknél fogva leginkább az “élharcosnak” számító jogi realizmust és a szabadjogi iskolát helyezem nagyító alá (bár talán szerencsésebb – mint ahogy a fejezetcímnél is láthatjuk majd – a szabad jogtalálás elméletéről beszélni, hisz nem csak a közvetlen képviselőkről lesz itt szó), valamint bemutatom a kevésbé radikális érdekkutató jogtudományt, egyes szociológiai beállítódású gondolkodók elképzeléseit, és felvillantok néhány további nézetet is. Külön fejezetben szólok azokról, akik más jelentőséget tulajdonítottak a jogalkalmazói tevékenységnek, a jog működését más alapokra helyezték.

Az eddigiekből következik, hogy ez az elemzés messze nem lehet teljes, meghagyom ugyanis annak lehetőségét, hogy a modernebb külföldi, valamint a legfontosabb magyar gondolkodókat és a tényleges gyakorlatot nagyobb részletességgel és még élesebb fókusz alá véve külön alkalommal vizsgáljam.

 

 

Bevezetés

 

A dolgozat első két fejezetében egymástól elkülönítve vizsgálom az európai-kontinentális és az angol-amerikai gondolkodást. Ez egy szempontból akár indokolatlannak is tűnhet, hiszen például mind Ehrlich, mind a pragmatista jogelmélet képviselői erősen a szociológia hatása alatt álltak, valamint a szabadjogi mozgalom és a jogi moralizmus is komoly hasonlatosságot mutatott. Ennél a kapcsoló elvnél azonban fontosabbnak tartom azt előtérbe helyezni, hogy milyen komoly eltérés is van az európai és az angolszász jogrendszerek között, és így sokkal jobban megérthető, hogy az egyes gondolkodók honnan-hova jutottak el.

A common law rendszerek távolmaradtak a római jog recepciójától. Ezzel egy furcsa kettősség alakult ki: egyrészről továbbra is a bírák voltak azok, akik szokásjogi alapon történő ítélkezésükkel a jogot elsősorban alakították, másrészről e “tényt” a korai gondolkodók többségében erősen tagadták, de legalábbis ellenezték. Híven tükrözi e dichotómiát a következő idézet: “Ezt bizonyítja az a szabadság, amelyet ott a bírónak mindig is biztosítottak, és az a rémület, amellyel ez az eszmény az angolszász kultúrkör népeit még ma is eltölti”[2]. A bírák valós szerepének tagadását legvilágosabban talán Blackstone rögzítette: a bírák “a jog letéteményesei avagy élő orákulumai”[3]. Ez a fajta hozzáállás mind a mai napig fennmaradt, s ez ellen többek között a jogi realizmus indított harcot.

Az európai kontinensen ezzel szemben ott, ahol a római jog recepciójára sor került, szintén egy nagy érdekességet fedezhetünk fel. A recepció anyagát a kései császárkori források képezték, amelyek megalkotásakor már messze nem volt bevett a “praetor ius facere non potest”  elv. Ennek ellenére, amikor a középkorban megkezdték munkájukat a híres kommentátorok, az előbbi elvet felébresztették, és egy, a római jogtól teljesen idegen tétel is meghonosodott a jogtudatban. Ez pedig az, hogy “minden döntésnek a hatályos jog már lefektetett szabályaiból kell adódnia”[4]. Ennek alapjául az a feltételezés szolgált, hogy a bölcs elődök hagyománya teljes, minden esetre megvan már a megfelelő megoldás. Mivel azonban több száz év telt el a római jog újjáébresztéséig, a korábban használható anyag rendes körülmények között használhatatlannak bizonyult volna a minőségi változásokon keresztülment társadalmakban, mégis alkalmazták azt – így fordult visszájára az egyébként valóban hatalmas jelentőséggel bíró folyamat[5].

Az eddig elhangzottakat oly módon lehet összegezni, hogy míg az angolszász területeken a “tényeket” elfedni óhajtó vélemények ellen léptek fel a bírák szerepét hangsúlyozók, addig a recepció országaiban a ténylegesen háttérbetolt bírói jogalakítást kívánták visszahozni (elismertetni).

Egy kérdést még föl kell tenni: honnan közelítették meg az egyes elméletekben a bíró-alkotta jogot? Többségében a jogforrási rendszer egyik elemévé tették a jogalkalmazói döntéseket (ez jórészt azzal a tendenciával esik egybe, amelyet a kontinentális jogi gondolkodásnál említettem), a szabadjogi mozgalom azonban az amerikai szociológiai elméletekhez (Pound law in books and law in action kategóriapárosához) hasonlóan a jogi normákban lefektetett és a ténylegesen megvalósuló, az “élő jog” szembehelyezésével kereste a választ, míg a jogi realizmus a jog hatásai és a bírói lélektan mentén közelítette meg a kérdést.

Mindenképpen helytelen lenne kizárólag a bírói döntéseket jogként felfogni, erre legalább olyan rosszallóan kell tekinteni, mint arra, hogy csak az a jog, amit a parlamentben elfogadnak. Ezért alapvetően fontos, hogy a helyén kell kezelni e forrást. Az európai jogelmélet ezt általában a következőképp tette: a bírák, ha jogot alkotnak, azt a joghézagok kitöltésekor teszik.

Ha az angolszászok ennél többet mondtak, az annak a következménye, hogy a common law rendszerben a bírói tevékenység mindig is több volt, mint a kontinensen. Így a fő megközelítési út itt a “valóság” igazolása és a bírói döntési folyamat jellemzése volt. Mindez pedig az Amerikai Egyesült Államokban sokkalta erőteljesebben kibontakozó jogszociológia keretében történt.

A jogszociológia és a bírói jog kérdéskörének összekapcsolódása alapvetően a kapitalista változások és a fennálló jogrendszer ellentmondása mentén történt meg, az említett életviszonyokat ugyanis a jogalkalmazók észlelték a legkönnyebben, és így a gondolkodók a hatályos (könyvekben lévő) jog és az élő (mindennapokban érvényesülő) jog közti kapcsolatot vizsgálták elsősorban.

A német szabadjogi mozgalom is szociológiai alapokról indult ki, s a fent említett tétel is megfogalmazásra került, itt azonban Ehrlichék véleménye meghaladta az amerikai jogi realisták elképzelését, szerintük ugyanis a jog már nem a bíró döntése, hanem az ennek alapjául szolgáló “élő jog”, melyet a szokásokban, szerződésekben, végrendeletekben és más intézkedésekben kell keresni[6].

Ezen általános felvezetés után most már az egyes elképzelések kifejtésére kerül sor.

 

 

I. A kontinentális elméletek

 

Az európai kontinenssel kapcsolatosan már szó esett a recepció jelentőségéről. Ennek legnagyobb hatása a mai jogrendszerekre a szoros kötődés az állami törvényhozáshoz (kodifikációhoz). További fontos jelenség az erős centralizáltság (bár ki kell emelni, hogy a mai globalizálódó világban egyre erőteljesebbé válik a decentralizáció városi és regionális szinten egyaránt), valamint a hatalommegosztás elméletének jelentősége, s így összességében látni kell, hogy a bíró szerepe alapvetően a jogalkalmazásra szűkült. Továbbá a jog vizsgálata során legnagyobb erőre szert tett filozófia gátként szolgált a bírói jogot hangsúlyozó jogszociológia előtt.

Ennek ellenére találhatunk olyan tendenciákat a század elején, melyek ezen merev beállítódást áttörni igyekeztek, és amellett, hogy a törvényhozó szerepét nem tüntették el, a bírói jogalakításnak a köztudatba történő bevitelére tettek kísérletet.

 

 

1. Szabad jogtalálás és szabad jogtudomány

 

Ahogy az előszóban utaltam rá, szabadjogi iskola helyett a fenti címet tartom elfogadhatónak, mert nem pusztán a mozgalom két legfontosabb alakjáról lesz szó, hanem a szabad jogtalálás lehetőségét elsőként pedzegető Rudolf Stammlerről és a “szabad tudományos kutatás” elméletét kidolgozó Francois Gényről is.

 

Stammler a helyes jogról szóló tanában mondott kritikát a kodifikálásba vetett hit mindenhatósága felett, hangsúlyozva, hogy “minél leszűkítettebben konkrét és kazuisztikus egy törvény, annál gyorsabban és biztosabban avul el és hagyja cserben a jogkeresőt”. Ezért véleménye szerint ajánlatosabb egy olyan jogalkotói technikát követni, melyben az adott jogterületnek csak egy részét szabályozzák, a többi esetre nézve pedig mindössze “szerény utalásokat” tesznek. Ez utóbbi esetekben, valamint a külön nem említett tényállásokban, ha a jövőben a vitás szituáció támad, “a feleknek, a tanácsadóknak és az ítélkezőknek maguknak kell megkeresniök és megtalálniok az akkor adott jogkérdés helyes eldöntése módját”.[7]

Tehát Stammler a bírói jogalakítás (sehol sem szól jogalkotásról!) lehetőségét elismerve annak helyét a helyes jog feltárásánál talált meg, de csak az írott jog pontatlansága (“szerénysége”) és hiányossága esetére. Ilyenkor a bíró egyfajta szabad jogtalálást hajt végre, melynek során olyan szabály szerint kell döntenie, amilyet törvényhozóként ő maga állítana fel. Láthatjuk, hogy itt Stammler a sokan mások által is felidézett svájci polgári törvénykönyv (ZGB) 1.§-ának (2) bekezdése mellett érvelt, nem szólt azonban a szokásjogról, amely – legalábbis a ZGB eredeti szövege szerint – megelőzi a fent említett bírói szabadságot, s csak ennek hiányában tehet úgy a bíró, ahogy azt Stammler már hamarább akarta.

Stammler arra a nagyon fontos kérdésre, hogy egyáltalán lehet-e a bírónak egy jövőbeli esetet ilyen “szabad jogtalálással” eldöntenie, azt a választ adta, hogy ez csakis a tételesen rendelkező jogrend feladata, vagyis a politikai jogalkotó mérlegel és választ: engedi vagy elveti e lehetőséget. Ebbe a jogfilozófia, az elmélet nem szólhat bele.

 

Kantorowicz Küzdelem a jogtudományért című tanulmányában összefoglalását adta a szabadjogi mozgalomnak, s azt a célt tűzte maga és társai elé, hogy “megszabaduljon a régi póráztól”, hogy “teljesen lerombolja az eddigi eszményt, és olyan eszményt állítson fel, amely a régivel minden tekintetben ellentétes”[8].

Így a szabadjognak két nagy változatát különböztette meg: egyéni és közösségi jog, méghozzá azon az alapon, hogy “az egyén valamely jogtételt a saját meggyőződése vagy egy közösség meggyőződése alapján ismer el”[9]. Előbbi a jogtudomány szempontjából, utóbbi a jogszolgáltatás tükrében fontosabb. Nem kizárt, hogy egyazon tétel mindkét formában, sőt még államilag is rögzített legyen.

Az állami joghoz való viszonyát tekintve a szabadjog nagy előnye, hogy jobban ismerik, s a terebélyes, áttekinthetetlen állami jognak egyébként is legtöbbször csak azon része ismert az emberek előtt, amelyik megegyezik a szabad joggal. Ezek szerint a szabadjog adja a talajt az állami jognak (a törvényhozó már előzőleg is fennállott szabadjogi tételekből válogat a normák megalkotásakor), a továbbfejlesztő kritika mértékét ez biztosítja, és a joghézagok betöltésére is ennek megfelelően kerül sor.

A mozgalom egy teljesen új jogtudományi felfogást is igényelt, melyben a jogtudomány az addigi törvényhozói szolga szerepét levetve önálló jogforrássá avanzsált, a következő feladatokkal: definíciók alkotása, de a konstrukciós út helyett a szabad jogtételek ismertetőjegyeinek beépítése révén; hézagkitöltés (a jog logikai zártságának elméletét elvetve) a szabadjog által kijelölt helyeslés révén; a törvények elhalt részeinek eltávolítása és a virágzók érlelése. Mindezek során ahol közösségi jogot fedez fel, ott “szabad jogtalálásról” van szó, ahol pedig egyéni jogra lel, ott “szabad jogalkotássá” válik.

Kritikával illeti a történeti jogi iskolát, mely szerinte a korábbi jogfilozófiát eltorzította és letérítette a helyes útról a jogi analógia, a fikció valamint a ratio legis alkalmazása révén. Ezért az elhagyott kezdetekhez tért vissza, s a mozgalmat a történeti felfogás talajára állította. Elvként rögzítette, hogy a jelent csak a múlt tudatos feltárása révén lehet megérteni, pszichikailag és logikailag hozzáférhetővé tenni. Sőt, e téren is hangsúlyozta a történeti jogi iskola vétkeit, ami elnevezéséhez méltatlanul a történeti alapú vizsgálatokat elhanyagolta.

 A jogtudománynak együtt kell működnie a társadalomtudományokkal és a pszichológiával, így már nem pusztán azt vizsgálja a juriszprudencia, hogy minek kell lennie, hanem alapvetően arra is figyelemmel kell lennie, ami van. A lét pozitív anyagát kell feldolgoznia, s ebben a fent említett diszciplínák komoly segítségére lehetnek. Annál kevésbé van viszont már szükség a teológiára, melytől meg kell szabadulni, és a megifjodott jogtudományból ki kell űzni a teológia szellemét.

Az eddigiekben Kantorowicz felvázolta a mozgalom elképzelését a jogalkotás (állami jog) és a jogtudomány irányába, így már csak a jogszolgáltatás van hátra. Ennek kialakítása célkitűzésének megfelelően (teljesen új eszmény) valamennyi addigi posztulátum esetén az előjelek megváltoztatásával történt.

Addig: “a törvényre alapozni minden ítéletet” – eztán: “a jogszolgáltatás nem alapulhat többé kizárólag az állami jogon”. Ezzel a jogforrási rendszer bővítését hajtotta végre.

“A bíró a törvény szolgája legyen” – “ha az egyik alkotó, akkor a másik sem lehet többé pusztán a törvény szolgája”. A bírák feladata kell, hogy legyen a társadalom új szükségleteinek a pozitív jog előírásaihoz történő folyamatos igazítása.

“Minden elgondolható esetet el kell dönteni, méghozzá kizárólag a törvény alapján” – “ha a tudománynak tartósan számolnia kell hézagokkal, akkor a gyakorlat sem dönthet el jogilag minden esetet”. A hézagok pótlására csak akkor kerülhet sor, ha a törvény ténylegesen nem tartalmaz irányadó rendelkezést, vagy ha a bíró lelkiismeretes meggyőződése alapján úgy véli, hogy a jogalkotó az eset eldöntésének időpontjában nem úgy döntene, mint ahogyan azt a jogszabály megalkotásakor tette volna. Mindkét esetben úgy köteles meghozni ítéletét a bíró, ahogy a törvényhozó tenné, s csak ha nem tud erre nézve helyes meggyőződést kialakítani, akkor jogosult a “szabad jog” alkalmazására. Ekkor a jogszolgáltatás elsősorban a bíró személyiségén, az általa birtokolt tudás helyes felhasználásán alapul. Segédeszközeinek az elfogadott tanokat és a hagyományokat tekintheti, amely két kategória lényegileg a gyakorlat és a tudomány eredményeit foglalja magában. Ennyiben tehát Kantorowicz is a ZGB említett 1.§-át követte.

“Minden ítéletet meg kell indokolni” – “ha az elmélet helyet adhat érzelmi értékeknek, akkor nem követelhetünk többé abszolút módon megalapozott ítéleteket sem”.

“Az ítélet legyen előrelátható” – “ha az elmélet elismeri az individuális tényezőt, akkor a gyakorlat sem lesz többé előrelátható, egyöntetű”. Vagyis ha előre tudná mindenki, hogy a jogvitának mi lesz a következménye, akkor a vesztes pozícióban lévő fél inkább távol maradna az egész pereskedéstől.

“Az ítélet legyen objektív, és nem lehet személyes” – “ám az ember akarva-akaratlanul mindarra, amit tesz, kénytelen rányomni személyisége bélyegét”. Ezzel Kantorowicz is hangsúlyozta a bírói folyamat pszichológiai elemeit, melynek igazi vizsgálatát a jogi realizmus képviselői tették meg.

Az ítélet legyen szigorúan tudományos teljesítmény” – “ha maga az elmélet antidogmatikaivá válik, akkor a jogszolgáltatás sem lehet többé tudományos”.

“A jogszolgáltatás legyen érzelmektől mentes” – “ha az egyikben az akarat uralkodik, akkor a másik sem maradhat többé érzelemnélküli”. Viszont ez a bírák tekintetében így van és így is marad, mert még ha végső soron valamennyi fél is érzelmi alapon pereskedik, a szükségszerűen pártatlan bíró soha nem enged majd ennek, és nem fog tudatosan a rossz mellett dönteni.[10]

Röviden tehát a bíró a következő “posztulátumoknak”  kell, hogy megfeleljen, mikor a feladatát végzi: ítéleteit ne csak a törvények paragrafusai alapján hozza; többé már nem a törvény szolgája, hanem a jog alakítója is egyben; joghézag esetén alkotó jelleggel próbálja azt kitoldani; nem az indoklás a döntés lényege; személyes, azonban érzelmektől mentes legyen ítélkezése, mely nem pusztán tudományos immáron, és az előreláthatóság sem elvárás többé. Mindez azonban több szempontból sem problémamentes.

Kantorowicz elvetette az indoklási kötelezettséget. “A hívő nem kíván az utolsó ítélettől indokolt döntéseket”, “a győztes fél… minden indoklás nélkül is elégedett volna, míg a vesztes fél mindenből csak a nem-et hallja ki” – mondta. Ilyen alapon a munkavállaló elbocsátása esetén sem kellene indoklást adni, úgyis csak a nem-et hallja, a biztosítási szerződések megszüntetésekor nem kell közölni a felbontás indokát, úgyis mindegy már, hogy elönti-e a víz a kisember házát vagy sem. Ez gyenge védekezés. Ráadásul maga írja korábban, hogy a bírói túlkapások megfékezésére a felsőbíróságok lennének az alkalmas eszközök. Akkor viszont hogyan ítéljék meg a felülbírálat során, hogy az első fokon hozott ítélet károsan szubjektív volt-e, ha nincsenek papírok erről? Úgy vélem tehát, hogy ebben nem volt igaza a szerzőnek, és amíg a bírósági szervezet állami kereteken belül mozog – és nem térünk vissza a “falu bölcse” stílusú ítélkezéshez – az indoklási kötelezettség elhagyhatatlan.

Érdekes ellentét feszül két másik tétele között. Előbb azt mondta, hogy az elmélet helyet adhat érzelmi értékeknek, sőt külön kiemeli: az ember, így a bíró, rányomja saját személyiségét az adott esetre. Ez kétségtelenül így is van, ennek legfeljebb csak mértéke lehet kérdéses (nincs olyan bíró, aki egészében objektív tudna minden egyes perében, az a jogalkalmazó azonban, aki folyton saját meggyőződésének megfelelően ítélkezik, nem sokáig maradhat a pulpitusa mögött). Utóbb viszont rögzítette, hogy a bíró mindig érzelmektől mentes és sosem a rossz oldal mellett dönt. Tehát most belehozza szubjektív érzelmeit, vagy sem? Sőt, hogy tovább élezzük az indoklási kötelezettséget elvető felfogásával szemben fennálló kritikánk hegyét, hogy tudná azt bárki indoklások nélkül igazolni, hogy a bíró érzelemmentesen járt el, avagy személyes tulajdonságai káros mértékben hatottak rá az ítélet meghozatalakor?

E rövid kritika után továbbhaladva néhány újabb eszmére kell felhívni a figyelmet, melyeket a “jövő” bírái számára elengedhetetlennek tartott, így: népszerűség, vagyis az angol bírák mintájára a német (és egyéb európai) kollégáknak is érezni kell a nép támogatását és megbecsülését, s mindezt teljesítményük, képességeik alapján érhetik el.

Szakszerűség: tehát laikusok helyett képzett szakemberek ítélkezzenek, “ütött az esküdtbíróságok utolsó órája”, de éppígy az ülnököké és a vegyes bíróságoké is. Másrészről olyan bírákat kell képezni, akik a mindennapok tényei és az uralkodó jogelmélet mellett ismerik az egyes szomszédos tudományok (közgazdaságtan, kereskedelmi ismeretek) lényeges elemeit, biztosítva ezáltal, hogy ne legyenek tanácstalanok semmilyen ügyben. Végbe kell mennie továbbá a szakosodásnak, “a tényállás specialistáira, és nem a jogtétel ezermestereire van szükség” – hirdette jelszavuk.

Csak így lehet visszaadni a pártatlanság korábbi fényét, melyhez a bíráknak a politikai szférától történő függetlensége szükséges. “A mozgalom tehát minden erejével egyetlen célra törekszik… az igazságosságra.”[11]

 

Eugen Ehrlich tekinthető a szabadjogi mozgalom másik nagy vezéralakjának, ezért az ő elképzelését kell még részletesebben megvizsgálni e fejezeten belül. Nála még élesebben megjelenik a szabadjogász bíró alakjának és jellemének vizsgálata.

Ehrlich felfogása szerint a bírák szempontjából kétféle viszonyulási mód lehetséges a joghoz. Egyrészről az olyan erős államban, ahol a jogalkotás az állam kezébe van letéve, a bírák számára a jog döntésnorma, így a jogszolgáltatáson kívül másra nincs lehetőségük, méltányosságérzetük sem juthat érvényre. Másrészről előfordulhat, hogy a bírónak nem az állam jogát kell alkalmaznia, hanem “az eset körülményeire szabott méltányos döntést kell hoznia a jog segítségével”[12]. Ez tekinthető a szabad jogtalálásnak. Ehrlich emellett tört lándzsát, a hangsúlyt a tudatosan vagy tudattalanul alkotó bírói tevékenységre helyezte.

A bíró feladata, hogy a jogfejlődés következtében előállt eseteket a hatályos pozitív jog alapján eldöntse, melyben az elmélet és a jogrendszer bizonyos homályosságai (mint például bona fides, Treu und Glauben, contra bonos mores stb.) nyújtanak neki segítséget. A fő kérdés ezek után az, hogy miként megy végbe a szabad jogtalálás, és milyen szerepet játszanak ebben a fent említett kategóriák. Amennyiben erre keressük a választ, és feltételezzük, hogy nem a törvény a jogszolgáltatás alapja, akkor az csak a “paragrafusokhoz nem kötött igazság” lehet, mondta Ehrlich. Ennek előfeltétele a hagyomány, amely a múlt jogi dokumentumaiban, vagyis a törvényekben, a jogszolgáltatásban és az irodalomban lehető fel – vagyis az igazságosság történeti fejlődés eredménye. Az általános szabálynak egyedi esetre történő alkalmazását pedig – az igazságosságot szem előtt tartva – mindig valamilyen személyiség végezte, ez volt a bíró. “A szabad jogtalálás nem az anyagi jog kérdése tehát, hanem a bírói tisztségre hivatott személyek kiválasztásáé”. A szabad jogtalálás – Ehrlich felfogása szerint, mely összhangban áll Kantorowicz-nak a szakszerűségről vallott nézetével – a bíró szellemével, jellemével és tudásával szemben is a legmagasabb szintű követelményeket támasztja. A társadalmi folyamatok felismerése mellett követelmény a jelen szükségletei iránti szenzibilitás, és a jog történetileg kialakult anyagát is kielégítően ismernie kell a bírónak – mindezt azért, hogy minél hatékonyabban lássa el feladatát, lévén: “a szabad jogtalálás a nagy egyéniség teremtő gondolataitól is vár valamit”[13].

Ehrlich a szabad jogtalálás lehetőségét a technikai jogtaláláshoz és a törvényhozáshoz való viszonyával összefüggésben igazolta.

Előbbi tekintetében a következő érveket és eseteket hozta fel: a technikai jogtalálástól nem várhatunk jobb vagy igazságosabb döntéseket, mint a szabad jogtalálástól, ez utóbbi ugyanis sokkal alkalmasabb helyes döntés meghozatalára, mint egy általánosan érvényes elvont kategóriát minden esetre felállítani, sőt egy általános szabály nem alkalmas olyan ügy eldöntésére, melyre a jogszabály felállításakor nem is gondoltak.

Úgy vélte, hogy a technikai jogtalálás célja nem mindig igazságos, hanem inkább biztos és előrelátható jog alkotása. Védelmet próbál nyújtani az önkénnyel szemben, mindezt úgy, hogy kiszolgáltatja egy olyan normának, amely mindent előre eldönt. Csakhogy e védelmet soha nem tudta és nem is fogja nyújtani, sőt az önkény semmivel nem korlátozottabb, mint az ősi rómaiaknál, vagy a common law rendszerekben, ahol a törvények uralmával szemben mindig is nagyobb volt a jogalkalmazók szerepe.

Az analógia, mely a technikai jogtalálás egyik legnagyszerűbb fegyvere, más módon, de legalább annyit bíz a bíró mérlegelésére, mint a szabad jogtalálás mechanizmusa, így gyakorlatilag semmi előnye sincs azzal szemben.

A bírói döntések előreláthatósága a technikai jogtalálás esetén csak akkor tűnik biztosítottnak, ha a jog olyan világos és meghatározott, hogy a jogtalálástól nem függ semmi. Ezért a hagyományokhoz kötött (ám ennek ellenére) szabad jogtalálás sokkal több garanciát nyújt a jogbiztonság tekintetében[14].

Ami a törvényhozáshoz való viszonyt illeti, Ehrlich történeti elemzés segítségével jutott arra az elképzelésre, hogy a törvényhozás nem áll kifejezetten szemben a szabad jogtalálással.

Felhasználta Gény fejtegetéseit, aki a Code Civil 4.§-ának híres rendelkezéséről[15] a következőket mondta: “jelenlegi jogunk hatályos szabályaiban vagy a tekintélyt élvező hagyomány címén általunk elsajátított pozitív felfogásokban nem található semmi, mely jogossá tenne egy olyan álláspontot, mely szerint törvényeink kodifikálása a magánjog rendszerében azzal az eredménnyel járna, hogy feláldozzuk maguk e törvények kizárólagos szuverenitását és mint hasztalanról  és élősdiről lemondjunk ezzel minden értelmezéssel történő önálló fejlesztésről, mely a tisztán törvényhozói cselekvés elkerülhetetlen mulasztásainak, nehézkességének, hajlékonysága és plaszticitása hiányának a pótlására irányul.”

Az osztrák általános polgári törvénykönyv (ABGB) 7.§-a a következőképp szólt: “ha valamely jogeset sem a törvény szavai, sem annak természetes értelme szerint el nem határoztathatik, a törvényekben világosan elhatározott más hasonló esetekre, és más azzal rokon törvények alapokaira marad, úgy azt a szorgalmasan összeszedett és éretten megfontolt körülmények tekintetbe vétele mellett, a természetjogi jogelvek szerint kell elhatározni.” S mivel a törvény bizonyos megszorításai (10. és 15. §§) nem tartoznak ide, megállapította, hogy a szabad jogtalálást nem tagadta az ABGB, kizárva egyúttal annak lehetőségét, hogy a szabadon talált jogászjog alapján új szokásjog keletkezzék.

Míg a német polgári törvénykönyv (BGB) első olvasata még kifejezetten tartalmazta az analógia útján történő jogalkalmazás lehetőségét arra az esetre, ha a törvény ne rendelkeznék, addig a második olvasatban e szakasz már nem volt benne, Ehrlich véleménye szerint ez kétségtelen jele annak, hogy a jogalkotó nem akarta szabályozni e kérdést, nyitva hagyva a vita lehetőségét a tudomány számára.

Végezetül a ZGB-ről és annak magyarázatáról szólt. A svájci polgári törvénykönyv deklarálta a legegyértelműbben azt, hogy a bíróra milyen feladatok várnak a szabad jogtalálás tevékenysége során. Ismernie kell tehát a szokásjogot, a jogtudomány és a joggyakorlat eredményeit, s mindezek fényében képes lehet olyan szabály szerint dönteni, amilyet akkor alkotna, ha törvényhozó lenne[16]. “Mindezt nem a döntés alapjának tekintették, hanem inkább annak a határnak, ameddig a bíró szabadsága terjed”[17].

A bíró felé követelményként jelenik meg, hogy ne önkényesen, hanem a méltányosság szellemében hozzon döntést, “egy magasabb forrásból származó igazságot” törekedjen érvényre juttatni. A garancia az igazságos döntésre végső soron a bíró személyiségében rejlik.

Előbb hangzott el, hogy mikre kell a bírónak tekintettel lennie, azonban ami a “jövőt” illeti, Ehrlich a szabadjogi mozgalom szellemében a jogtudomány feladatává eddigi tevékenysége (vagyis a hagyományos civilisztikai monográfiák) helyett a jogi előírások értelmének kutatását helyezte. Elvként rögzítette, hogy a jogtételre nem mint merev dogmára, hanem mint eleven erőre kell tekinteni. A tudománynak tehát az a feladata, hogy úgy ábrázolja a jogot, ahogy az érvényesül. Aki pedig alkotó jogszolgáltatást kíván, az alkotó tudományt is kíván egyben. Alapvetően nem feladata a tudománynak, hogy minden esetet előre eldöntsön, és a bíró szájába adja a megoldásokat, akkor lép inkább előtérbe, amikor egy új problémával találkozik az igazságszolgáltatás, s ennek megoldásához átfogó tanulmányok elkészítésére van szükség[18].

 

Francois Gény nem tartozott kifejezetten a szabadjogi mozgalomhoz, Tudomány és technika a tételes magánjogban c. alkotásával mégis egy viszonylag hasonló elméletet dolgozott ki, amiben a lényegi hangsúly a libre recherche scientifique, vagyis a szabad tudományos kutatás mechanizmusán volt. Ahhoz tehát, hogy ez utóbbi kategóriát kellőképpen át lehessen látni, Gény elméletét is le kell vezetni.

A francia szerző a jogot két elemre bontotta: az adottra és a konstruáltra. Előbbi alatt a természetjogot értette, ami a rendszer működését alapvetően meghatározza, áthatja, amely állandósággal rendelkezik, és feladata a jog egésze számára általános irányelvek nyújtása, mégis a konkrét jogalkalmazás során (nem csak a tárgyalótermekben, hanem az ügyvédi irodákban is) kevésbé használhatóak. A konstruáltat ezzel szemben alapvetően a konkrétság, az egyediség jellemzi, értékét a célra való alkalmasságuk határozza meg, ez az, amit a jogászok a gyakorlat során közvetlenül előhívhatnak. A jogkeletkezés tekintetében az adott az anyag, a konstruált pedig a forma. Bár mindkettőt fontosnak tartja Gény, közülük mégis is inkább az adottra helyezi a hangsúlyt, “minden az adott felé tart”[19]. A jogásznak “az adottat tisztelnie kell, és alája rendelni konstrukcióit”, mégis “ura marad ’konstrukcióinak’: tetszése szerint igazítja azokat az ’adott’-hoz, egyszerűen a sikeresség kritériumát követve”[20]

Az adottból hogyan lesz konstruált? Egy bizonyos technika révén történik meg, amely inkább a cselekvés, semmint a megismerés. Ez különféle eszközökből áll össze, és bár a cél adott (“az eszményi felé vonzott ítélés”), az elemek közötti választás során a szabad kutatást végző személy a lehető legteljesebb szabadsággal rendelkezik.

Az egyik ilyen technikai eljárás az “intellektuális” tevékenység, mely “a valóságoknak többé-kevésbé adekvát fogalmi kifejezésétől a jogi vélelmeken keresztül egészen a szorosan vett jogi fikciókig” terjed[21]. Ez kifejezetten szabad kutatás, ami már jogalkotásnak is tekinthető.

Meg kell említeni az “alakító” eljárást, mely végül is az adottat formába önti, meghúzza a jogi és a nem-jogi közti határt.

A jogtechnika eszközeiként tárgyalt írott törvények legfontosabb tulajdonságának a többi jogszabály elfogadása terén játszott szerepét tartotta. Ehhez specifikus jellege adott alapot, így könnyedén vált elsővé az említett elemek közül. Óva intett azonban mindenkit Gény, hogy csak ezért a törvényekkel azonosítsuk a jogot. “Tekintettel kell lennünk mesterséges jellegére” – hangsúlyozta[22]. Másrészt a törvények szerepe ott is megmutatkozik, hogy vannak a társadalomban olyan életviszonyok, amelyeket elsősorban törvényben kell szabályozni ahhoz, hogy a lehető legeredményesebben megvalósulhassanak.

A dogmatikai fogalmak is külön kategóriát képeznek, melyek egy tudományos kutatásban elengedhetetlenek.

A bírák jogalakító szerepe Gény elméletében a törvények hallgatása, a konstruált réteg tökéletlensége esetén jelentkezik. De nézzük meg, hogyan szólt erről Gény maga: “a formális jogforrások hallgatása vagy elégtelensége esetén ezért nem habozom, hogy a bírák számára általános irányvonalként a következőket jelöljem ki: a bírónak úgy kell formálnia jogi ítéletét, hogy ugyanazon jogi céloknak engedelmeskedjék, mint amelyeket a törvényhozó követne, ha szabályozná a szóban forgó kérdést. Mégis, a bírói s a törvényhozói tevékenység között van egy fontos eltérés. A törvényhozót semmi sem korlátozza, hogy az általános helyzet megítélésében, melyet egészében absztrakt módon szabályoz. Ezzel szemben a bíró, ki egyedi esetekben teljességgel konkrét problémák tekintetében dönt, modern szervezetünk szellemét követve az önkényesség kockázatának az elkerülése érdekében arra kényszerül, hogy a lehető legnagyobb mértékben mentesítse magát a személyes, vagy az előtte fekvő partikuláris ügyből fakadó hatásoktól, és objektív természetű elemekre alapozza bírói döntését. Ezért úgy tűnik nekem, hogy a bíróra jellemző tevékenységet joggal minősíthetjük szabad tudományos kutatásnak (libre recherche scientifique). Szabadnak, mert a pozitív hatalom beavatkozásától mentes; ám ugyanakkor tudományosnak, mert csak azokban az objektív elemekben találhat megbízható alapra, amelyeket kizárólag a tudomány tár elé”[23].

Így tehát a bíró a szabad tudományos kutatás során a jogi technika eszközeivel maga is jogalkotó elemmé válik. Mindössze összehasonlításként hagy jelezzem: Ehrlich és Kantorowicz az ilyen jogi technikákat mélységesen elvetette, mint olyan eszközöket, amelyek arra tanítanak “bennünket, hogy valamely viszonyra olyan jogtételeket alkalmazzunk, amelyek egészen más fajtájú viszonyra vonatkoznak, s hogy e körülményen nyugodtan tegyük csak túl magunkat”[24], így “csaknem minden jogtételt alkalmazhatnánk csaknem minden esetre, és tücsköt-bogarat összehordhatnánk anélkül, hogy… valaha is megvonhatnánk annak határát, ami megengedett”[25]. Míg tehát ők a bíró személyiségétől várták a megoldásokat, és a technikai eszközöket kifejezetten elutasították, a jogszolgáltatást pedig felszabadítani törekedtek a tudomány alól, addig Gény egy önálló új tudományt dolgozott ki, mely technikai alapokon nyugszik.

 

 

2. Interessenjurisprudenz

 

Ebben a felfogásban a jogalkotónak a bírákhoz intézett parancsaként tekintettek a törvényekre. A normák azonban nem lehetnek annyira kazuisztikusak, mint hitte azt a Begriffsjurisprudenz (nem véletlen, hogy az irányzat elsősorban a Puchta-féle “összecsiszolt fogalmi piramis” ellen indított támadást), így nem is kényszerítheti a bírót abba a szerepbe, hogy a kódexek tartalmát egyszerű logikai szubszumpcióval hozza felszínre.

A bíró a törvényekben lefektetett érdekek közötti választásra hivatott az egyes esetek eldöntésekor, de nem pusztán mint egy “jogi automata”. A szubszumpció eszközét pedig a jogtudomány által kidolgozott tételeknek a jogszolgáltatásba történő bevonásakor kell alkalmaznia.

Bár a tudományos szféra primátusát elvetették, szerepét semmiképp sem tartották elhanyagolhatónak. A jogszabályok rendszerbe foglalását és az azokban rögzített (védelembe vett) érdekek megvilágítását, vizsgálatát szánták a jogtudósok feladatául. Stoll úgy vélte, hogy “a jogtudomány akkor van segítségére a bírónak, ha a maga érdekkutató úton létrehozott eredményeit a technikus jogi fogalmak segítségével formállogikai formulák alakjába önti és konstrukció útján a jog rendszerébe beilleszti. A bíró azután a jogtudomány fix állományához tartozó tételeket és azokat a tételeket, amelyeknek a stabilitása a joggyakorlat egységessége szempontjából szükséges, szubszumpció útján alkalmazza”[26].

Elvetették tehát a merev pozitivista felfogást (bár a törvény parancs a bíróhoz, a jog mégsem csak parancsokból áll), szembehelyezkedtek a fogalomkutató jogtudomány egyoldalú dogmatizmusával is, és szemmel láthatólag – helyesen – nem csak a bírói döntést vizsgálták. Egy szerves rendszert képzeltek el, amelyben minden szférának megvan a maga helye és feladata a jog alakításában, ráadásul úgy, hogy egyik sem nyomja el a másikat.

Ebből kifolyólag a bírói jogalakításnak nem juttattak olyan nagy szerepet, mint tették azt a szabadjogászok (vagy a jogi realisták – lásd lejjebb), mégis egy helyen teret engedtek számukra, és ez a joghézagok betöltésének az esete. Mindezt a következő keretek között: az érdekjogász bíró a hiányosságok pótlására csak akkor jogosult, ha kifejezett törvényi rendelkezés az adott esetre nincs, és a végső döntést is csak a jogalkotó által preferált érdek tükrében hozhatja meg, vagyis igazából sem a jogelveket, sem az észjog szabályait nem vonhatja be ítélete meghozatalába. Ha pedig az érdekkonfliktust nem tudja átlátni, akkor “abból kell kiindulnia, hogy egymással szemben álló érdekek egyensúlyhelyzete mellett, továbbá akkor, ha a nép jogi meggyőződésében egymással ellenkező érdekértékelő törekvések érvényesülnek, a döntést a törvény fogalmi konstrukciójában kell keresni” – mondta Baumgarten.

 

 

II. Az angolszász felfogások

 

Az angolszász jogi kultúra, mint arra már a bevezetőben utaltam, sokban különbözik az európaitól, ezért a bírák szerepe, a téma megközelítése, a vizsgált területek, a felhasznált tudományok mind-mind eltérést mutatnak.

Itt a bírói gyakorlat a domináns, ez áll a jogrendszer középpontjában, persze mellette jelentős súllyal bír a jogalkotás, s talán a leggyengébbnek a jogtudományt tekinthetjük (így angol bíróságok előtt mind a mai napig nem tanácsos élő jogtudósra hivatkozni). Az elméleti szerzők is rendszerint gyakorló bírák vagy jogászok voltak. A jogi gondolkodást az empirizmus és pragmatizmus jellemzi, szemben a jog normatív koncepciójával, mely elsősorban a kontinensen uralkodik.

Mindezek fényében már sokkal érthetőbb, miért is eresztett oly mély gyökereket az angolszász (főleg az amerikai) jogi kultúrában a jogszociológia. Az alább elemzésre kerülő két nagy elméleti irány ugyanazon alapokról indult, és bár többek a jogi realizmust pszichologizmusa miatt leválasztani törekedtek a jogszociológiáról, mégis “ez az irány alapproblémáiban és kérdésfeltevéseiben azokat a tendenciákat élezi ki a végsőkig, amelyek már a pragmatista jogszociológiában is adva vannak…”[27].

A bevezetőben azonban azt is említettem, hogy az angolszász jogrendszerben egy furcsa kettősség alakult ki: annak ellenére, hogy a bírák a jogrendszer igazi mozgatórugói, többek (köztük egyes gondolkodók úgy vélik: maguk a bírák is) ennek ellene vannak, az ellenkezőjét próbálják bebizonyítani. Dennis Lloyd véleménye szerint ezt két szorosan összefüggő nézettel próbálták indokolni[28]. Egyrészről a jognak, mint egy szentelt misztikumnak (sacred mistery) a felfogásával, mely szerint a jog alakításának lehetősége a papság kezébe volt letéve, a bírák pedig letéteményesei (élő orákulumai) voltak annak. A papság alkotta, a bírák kihirdették a jogot. Egy “misztikus eljárás” folytán azonban a jogot csak a bírák fedezhették fel és hozhatták nyilvánosságra a világiak számára, és annak is csak azt a részét, amely számukra is jó volt, mindezt pedig olyan hieratikus (merev) nyelvezetben, amelyet csak a beavatottak értettek. Ahogy Lloyd is mondja, ez túlzás, ezért inkább a másik tétel az, amellyel a korai common law-t (a valósággal ellentétesen) jellemezni próbálták: a common law az egész birodalom számára irányadó szokásjogi szabályok gyűjteménye, amelynek a bírák inkább csak magyarázói, semmint alkotói.

Az így kialakult felfogást aztán olyan jelentős gondolkodók, mint Blackstone, Bentham vagy Austin tovább vizsgálták, s javarészt meg is erősítették annak bástyáit. S mivel az amerikai jog erősen az angol hatása alatt állt (különösképp Austin nyert elismerést), ez a nézet az új kontinensen is elterjedt.

Ezzel a koncepcióval szemben, azzal a szándékkal, hogy megadják a bírák tevékenységét megillető hangsúlyt, a jogi realizmus, de a pragmatisták is a “tények” bemutatására törekedtek, ehhez pedig keresve sem találhattak volna alkalmasabb eszközt, mint a jogszociológiát. Sőt, külön ki kell emelni a század elején rohamosan fejlődő kapitalista viszonyokat, amelyek keretei között a társadalmi szükségletek legjobb észlelői (és artikulálói) a bírák voltak. Ez újabb indokként szolgált arra, hogy a bírák szerepét erősíteni törekedjenek egyes gondolkodók.

 

 

1. Jogi realizmus

 

Ez a felfogás, hasonlóan a szabadjogi mozgalomhoz, nem nevezhető egy egységes irányvonalnak, nem rendelkezett egy komplett elmélet valamennyi jellemvonásával. Ezért itt is elsősorban egyéni elképzelésekről lehet beszámolni, azonban ahogy Kantorowicz, úgy itt is volt valaki, aki megpróbált néhány összefoglaló tézist rögzíteni.

Karl Llewellyn a következőket mondta:

1. nincsen realista iskola, csak egy mozgalom a joggal kapcsolatos gondolkodásban és munkálkodásban;

2. a jog fogalma folyékony és mindenkor társadalmi célokra irányul, azonban magát a jogot e cél vizsgálata nélkül kell kutatni, azzal, hogy a társadalom mindenkor gyorsabban változik, mint a jog;

3. bizalmatlanság a hagyományos jogi szabályok és fogalmak iránt, lévén nem egy zárt rendszer kiépítésére törekedtek, hanem azt kívánták leírni, hogy a bíróságok és az emberek ténylegesen mit tesznek;

4. a szabályok annak jóslatai, hogy a bíróságok mit fognak tenni, vagyis a jogszabályok nem írják le a joggyakorlatot;

5. a jog bármely részének fejlődését vizsgálva hatásainak kifejezésével foglalkoztak[29].

Goodhart ezt még rövidebben úgy fogalmazta meg, hogy a jogi realizmus jellegzetességei “a jog bizonytalanságának hangsúlyozása, a formális joglogika elleni hadüzenet, a modern lélektan alkalmazása és a jog hatásainak a kutatása”[30]. Pound azt tartotta jellegzetesnek, hogy a mozgalom az irracionális elemeket tartotta reálisnak, a racionális elemeket pedig illúziónak. A bizonytalanság és az alanyi tényezők pedig túl nagy hangsúlyt kaptak. Végeredményben a következőkkel jellemezte őket: “a szabálytól és a fogalomtól való irtózás, az egyes eset és a közigazgatási abszolutizmus kultusza, a dogmatikus egyoldalúság és a behaviorista lélektan”[31].

A képviselőket alapvetően jellemezte a meglévő jogtudománnyal szembeni szkepticizmus. Nem véletlen, hogy Jerome Frank a “realizmus” kifejezést a “konstruktív szkepticizmussal” kívánta felváltani. Arnold szerint “a jogra vonatkozó különböző elméletek egyszerre akadályozzák a fejlődést, a jogtudós már nem is tud joggyakorlatot folytatni”. Robinson pedig úgy fogalmazott, hogy “le kell számolni a jogtudomány konzervatív kérdésfeltevésével és a jog új, ’naturalisztikus’ filozófiáját kell felépíteni az empirikus szociológiára és a pszichológiára”[32].

Ezzel elérkeztünk arra a pontra, hogy nézetük szerint a bíráknak milyen segédtudományokra kell támaszkodniuk tevékenységük végzése során. Előbb elhangzott a szociológia, a pszichológia, de a statisztika és a közgazdaságtan sem elhanyagolható. Volt, aki a fizikából indult ki (Cook), volt aki pedig a fizika mellett a matematikának is juttatott szerepet (Felix Cohen).

A jog lényege tehát a bírói tevékenységben, a bírói döntésben rejlik. Frank szavaival élve: “a normák… nem jelentik a jogot, hanem csak egyikét ama sok forrásnak, amelyhez a bíró az eléje kerülő eset jogának megalkotásakor fordul… a jog ezért döntésekből és nem szabályokból áll. Ha tehát a bíró akármikor egy esetet eldönt, jogot alkot”[33]. Ezzel azonban sajnos az irányzat ugyanazt a hibát követte el, amiért oly sokan a jogpozitivizmust vagy a Begriffsjurisprudenzet támadták: a jog leszűkítését egy rétegre. Ez pedig még az amerikai környezetben is a valóság torzítása.

Frank sajátos nézetet vallott azokról a koncepciókról, amelyek a bírói jogalkotást elutasították. Azt mondta: egy ilyen elmélet “nem hazugság, mert a hazugság egy tény állítása az igazság ellenére, nem is fikció, mert a fikció hamis állítás a hamisság tudatában, de nem becsapási szándékkal. A bírói jog tagadása mítosz, hamis állítás, hamisságának teljes tudata nélkül”. “A gyermekes vágyakozás, hogy a jogban ismét egy mindentudó, szigorú apa-bírót fedezzünk fel, a jogi csalhatatlanság és állhatatosság lehetetlen követeléséhez vezet. Ebből következnek a kitartó törekvések a jog statikus létrehozására, és ezért a bírói hatalom redukálására, alkotó jellegének tagadására”[34]. Vagyis látható, hogy Frank már itt segítségül hívta a pszichológia eszközét, hogy állítását igazolja.

A freudi újpszichológia fegyvertárához nyúlt, mikor a bírói ítéletek lényegét és sajátosságait kívánta megragadni. Lényegi mondanivalója az volt, hogy az eljárás a bíró intuícióján, megérzésein nyugszik. Kétségtelen, hogy az ítélet meghozataláig rendkívül sok külső tényező hat rá (gazdasági, társadalmi, politikai okok), melyektől nem képes egészében távol tartani magát, mégis sokkal fontosabbak a bíró személyiségéből, belsejéből folyó tényezők. “Mert végső fokon a bíró ítéletei egész élettörténetének eredményei”[35].

Hosszasan lehetne sorolni azokat a belső tényezőket, amelyek a környezeti behatásoknál erőteljesebben érvényesülnek az eljárás során. Csak példaként, ilyenek: türelmetlenség, gyűlölet, antipátia, hatalmi irigység, csoport-lojalitás, sőt, ezek ellentettei is. Mindezek nagyban befolyásolják a bírót az eljárás során, például anélkül, hogy tudatosan történne, az egyik tanú viselkedése ellenérzéseket válthat ki belőle, vagy felhozhat egy képet a múltból, amelyre a jogalkalmazó nem szívesen emlékszik vissza. Vagy épp fordítva. Ha egy boldog emlékkép ötlik fel, avagy a tanú viselkedése emlékezteti a bírát fiatalkori sajátmagára, máris más érzés ragadhatja magával a bírót. Egy másik jogalkalmazó pedig, aki nem volt részese az emlékül szolgáló eseménynek, vagy közömbös a viselkedés iránt, megint máshogy áll a tanúhoz. A per ezért pszichológiai vita és nem jogvita[36].

Frank tehát előbbre valónak ítélte a lélektani motívumokat a környezeti tényezőknél. Ebből a szempontból szemben állt a pragmatista felfogással[37]. Pound, Frankfurter illetve Cohen úgy vélte, hogy az alkotmányi és munkaügyekben alkalmazható jogszabályok nem kellő rögzítése folytán a bírák szerepe előtérbe helyeződik, s ilyenkor a szabályok megfogalmazása vagy értelmezése gyakran változik azzal a bíróval, aki a kérdéses ügyet megítéli. Az eltérés nemcsak a tiszta gondolkodásban, hanem sokkal inkább a különböző gazdasági, társadalmi, politikai okokban keresendő. Ez utóbbi tényezőt pedig a másfajta nevelés eredményezi – mondták.

Frankfurter szerint a bírák “tudattalanja hatalmas szerepet játszik az ítélkezési folyamatban, különösen ott, ahol közelről érint kortársi gazdasági és társadalmi problémákat”, Cohen pedig a jogban fennálló bizonytalanságok ellenére a döntések előrejelzésének lehetőségét hangsúlyozta, mely elsősorban logikai, politikai, pszichológiai és közgazdaságtani eszközökkel történhet, a döntések motiváló erői pedig “különféle bíráink politikai, gazdasági és szakmai hátterében és tevékenységében találhatók”. Ezen az alapon emelte ki Frank, hogy – bár a pragmatisták erősebben a szociológia talaján álltak – e gondolkodók “elődeiknél határozottabban látták, hogy amiről beszélnek, az nem más, mint pszichológia, a bírák pszichológiája”[38], még ha nem is mondták ki szó szerint.

 

Radin úgy látta, hogy a jog az, amit a bíróságok (és részben a közigazgatási szervek) a törvény és a közvélemény határai között tesznek, illetve mondanak. Véleménye szerint a bíró “akkor realista, ha tudja, hogy nem-ismétlődő eset és személyek felett ítélkezik, de azt is tudja, hogy mégsem egészen unikum egyik sem, végül ha figyel ítéletének a közelebbi és távolabbi hatásaira. Egyéb hivatásos jogászok és a közönség akkor nézi realisztikusan a jogot, ha arra gondol, hogy miként viseli magát az a bíró, aki nem realista, hanem fogalmaktól hagyja magát vezettetni”[39].

 

 

2. Szociológiai szemléletek

 

Oliver Wendell Holmes volt – Pound véleménye szerint – az, akiben a szociológiai irány kezdeményezőjét tisztelhetjük, lévén, hogy elsőként kezdte vizsgálni a bírói gondolkodás módszereit és a jogászi logika szerepét, valamint a bírói funkció jogalkotási szerepét is elismerte. Kifejezetten hangsúlyozta, hogy a jog pusztán jóslat arra nézve, hogy a bíróságok ténylegesen mit fognak cselekedni. A jog előreláthatóságát illúziónak tekintette, a logikai műveleteket ugyanis önkéntelenül is átszövik az értékítéletek, így nem csoda, hogy a bíróságot jelképnek tekinti, amelynek keretein belül a tényelemek és az értékelemek joggá szövődnek össze[40].

 

Láttunk már eddig radikális felfogásokat, láttunk olyat is, amely szerényebben viseltetett a bírói jogalkotás témakörét illetően. Benjamin N. Cardozo elméletét valahol e két szint között helyezhető el.

Egy írásában azzal kezdte fejtegetéseit, hogy “a jogszabály csak akkor méltó az elismerésre, ha jól funkcionál”. Itt fontos, hogy nem szabad feláldozni az általánost a különös kedvéért, tehát a pillanatnyi igazság helyett előbbre való a következetesség és az egységesség. A végső választási elv mégis a célra való alkalmasság. Minden bíró a maga tapasztalatai, tanulmányai alapján kell, hogy ezt megtalálja, mikor döntését meghozza. Mégis az általános tapasztalat szerint a társadalmi jólét az, amire érdemes törekedni.

Nagy kérdés ekkor, hogy ezt a bíró objektív vagy szubjektív mérce alapján lelheti-e fel? John Gray arra az esetre, ha a bíró és a közösség fogalmai eltérnének, azt javasolja, hogy a bíró a sajátjait kövesse. Cardozo szerint azonban ennek lehetősége a gyakorlatban csekély, és még ha elő is fordulna ilyen az életben, tévedés lenne, ha a bíró követendő életszabályként a maga viselkedését állítaná a közösség elé. Cardozo ezért a common law joggyakorlatához hasonlóan az objektivitás mellett érvelt. Azonban nem a tárgyi jogon alapuló objektivitást kell ez alatt érteni (ahogy Stammler gondolta), hanem “a bírónak a helyesen gondolkodó férfiak és nők szokásos erkölcsiségét kell határozatában érvényre juttatnia… Úgy gondolom, kötelessége a közösség elfogadott standardjainak, a kor mores-ének megfelelni, ami ugyanakkor nem jelenti azt, hogy a bírónak ne lenne módja emelni az uralkodó magatartás mértékét”[41].

Melyek a jogfejlődés alakító tényezői? A logika, a történelem, a szokás és a helyes viselkedés elfogadott mércéi, felelte Cardozo. De hogy melyik válik uralkodóvá adott helyen és időben, az az általuk előmozdított vagy hátráltatott társadalmi érdekek jelentőségétől és értékétől függ. A precedensek követése pedig azért lehet ajánlatos, vélte, mert ezek nem adnak helyet az egyéni önkénynek és az előítéletnek. A következetesség azonban nem minden esetben válhat előnyössé, ezért – a precedensek követésénél mindenképpen előbbre való lévén – a méltányosság eszményének megvalósulása érdekében a bíró feladata a döntésnek a mindennapi szükségletekhez igazítása, vagyis hogy “új irányban új ösvényt szabjon”[42].

Cardozo elismerte a bírói jogalkotás lehetőségét, sőt az ő szavaival élve: “a bíró szűkebb korlátok közé van szorítva, és csak a hézagokat illetően hoz törvényt, betöltve annak üres helyeit”[43], ez tehát az a pont, ahol a bírói és a törvényhozói munka összekapcsolódik. Felhívta azonban a figyelmet arra, hogy vannak e tevékenységnek korlátai is, melyek a hagyományok, az előd- és kortársbírák példái és a köztudatban kialakult ítéletek keretében találhatóak. Azonban az e keretek közt kínálkozó lehetőségek közti választás lehetősége még mindig oly szabadságot jelent, ami szükségszerűen törvényhozói bölcsességet kíván, és törvényhozói minőséget biztosít a bíró számára. Mintaként fogta fel ő is a ZGB már említett szakaszát, azonban itt főleg arra hívta fel a figyelmet, hogy “a bíró még akkor sem teljesen szabad, amikor szabad”[44], lévén az ítélethozatal érdekében követi a doktrína s a joggyakorlat által szentesített megoldásokat (ZGB 1.§ (3) bekezdés).

Az eddigiekből már nyilvánvalóvá válhatott, hogy Cardozo elveti azt a felfogást, mely szerint a bírák sosem hoznak törvényt, hanem mindössze magyarázzák azokat, hogy mindig létezett egy korábbi szabály, amelyet a bírák megszabadítanak a csomagolópapírtól, hogy a peres felek számára láthatóvá tegyék. Azonban élesen elutasította azok koncepcióit is, melyekben a jogot kizárólag a bírói döntésre szűkítik le. Így helytelennek tartotta Gray szavait: “Úgy vélem, a helyes álláspont szerint jog az, amit a bíró deklarál; törvények, precedensek, szakértői vélemények, szokások és erkölcsi szabályok – mindezek jogforrások”, Jethro Brown gondolatait: “a törvény az értelmezés előtt nem igazi – csupán ’látszólagos jog’. Még a régebbi döntések sem számíthatnak igazi jognak, mivel a bíróság hatályos kívül helyezheti őket. Ugyanezen okból – a peres felek helyzetét kivéve – az aktuális ítélet sem jog”[45].

Sokkal helyesebbnek tartotta Arthur Corbin kijelentését: “bíróságainknak az a feladata, hogy a doktrínákat folytonosan újratételezve és folytonosan új tartalommal megtöltve a mores-szal naprakész összhangba hozzák”[46].

 

Roscoe Pound elméletében központi helyet foglalt el a stabilitás szükségességének összeegyeztetése a változások kikerülhetetlenségével. Ezt az összebékítést Pound az eszmék segítségével látta megvalósíthatónak, amely a jogalkotás, az értelmezés, a bírói jogalkotás és a tudomány területeit egyaránt érinti[47].

Pound a jognak három területe között tett különbséget. Létezik a jogrend, tehát a jogi normák területe, melyet ma már alapvetően a politikai törvényhozók fejlesztenek. Említette emellett a bírói döntések szabályanyagát, mely az érvek, irányelvek tömegéből áll össze. Harmadik szféra pedig a bíráskodási folyamat, ideértve a közigazgatási eljárásokat is[48].

Pound híres tézise a law in books and law in action, vagyis hogy a jog egészen más a törvényekben, mint a valóságban. Ennek okaként azt vélte felfedezni, hogy amíg a törvényhozás a jog deklarálását jelenti (vagyis a jogászat az ész diktátumát kívánja felfedezni – ez pedig a természetjog doktrínáját tükrözi), addig a jog a könyvekben és a tettekben közel esik egymáshoz, hisz a törvény a gyakorlatot tükrözi. De amint a törvényhozás átcsap az állam akaratának megfelelő tézisek formába öntésébe, a rendelkezések többsége nem válik joggá, hiszen nem ez a gyakorlat. Pound véleménye szerint a jogász legfontosabb feladata azt elérni, hogy az életbeli és a könyvekben lefektetett jog megegyezzen.

Gondolatai közül az előzőekkel legalább olyan fontos megítélés alá esik a társadalmi mérnökösködés intézménye. Horváth Barna ezt a következőképp összegezte: “fessük meg a bírói döntés helyessége érdekében a jogászi társadalmi mérnökösködés képét, mint a társadalmi ellenőrzésnek egyik részletét. Válasszuk szét a joganyagnak azt a részét, amely az értelemhez szól, ismétlődést, kiszámíthatóságot, szabályt és a jogelv logikai fejlesztését kívánja, a joganyagnak attól a másik részétől, amely intuíciót kíván, egyedülálló, soha vissza nem térő helyzeteket mutat, jogi mértékeket és egyéniesítő jogalkalmazást követel. Tartsunk egyensúlyt a konkrét eset eldöntésének és a precedensalkotásnak a szempontja között. A legfontosabb pedig az, hogy tudatosítsuk a társadalmi és a jogi rend eszményi képeinek a szerepét a bírói döntésben és jogalkotásban egyaránt”[49].

 

 

III. A bírói jogalakítást megfogalmazó további gondolkodók

 

Hans Kelsen annak az iránynak volt a képviselője, mely szerint a jog pusztán normákból áll, azonban ez nála tiszta idealitás is, és így a normák és a valóság közötti konfliktust élezte ki. Pozitivizmusa nem egyszerű pozitivizmus, hanem egy tiszta jogtan. Ezért más, mint Blackstone már említett felfogása. Normatív és nem pszichológiai. Mivel a jog a normákból áll, a jog elméletének is normatannak kell lennie, a tárgyi értelemben vett jogról kell szólnia. Peschka azt, hogy Kelsen már nem a régi pozitivista felfogást hangsúlyozta, a pozitivizmusnak a természetjoghoz való közeledésével magyarázza. S mivel a természetjogi oldal nem tett engedményeket a másik oldal felé, ilyenformán, mondja, “nem két végletes, szélsőséges álláspont egymáshoz közeledéséről, összebékítéséről van szó, hanem csupán az egyik véglet feladásáról és egy még szélsőségesebb másik koncepcióhoz való közelítésről”[50]

Kelsen tiszta jogtanának más hangsúllyal tehát, de alapvető része a bírói jogalkotás. Ennek megfogalmazását a következőképp adta: a generális normát az egyedi esetre alkalmazni kell, meg kell nézni, hogy a tényállás egyezik-e a leírtakkal, továbbá a normához csatolt szankciónak is (szükség esetén) érvényt kell szerezni. Szükség van tehát az individualizálódásra. Ezt végzi el a bírói ítélet. Az ítélet nem deklaratív jellegű, mint azt a “jogalkalmazás” vagy a “jogszolgáltatás” kifejezések sugallják, hanem igenis konstitutív, vagyis jogalkotás.

“Mert arra, hogy egyáltalában fennforog valamely oly konkrét tényállás, amelyhez egy bizonyos specifikus jogi következményt kell hozzákapcsolni, és hogy ezt a konkrét jogi következményt hozzája is kapcsolják, ezt az egész vonatkozást egyáltalában csak a bírói ítélet teremti meg. Amint a két tényállást az általánosságnak a régiójában a törvény köti össze, akként az individuálisnak a régiójában éppen a bírói ítéletnek kell összekötnie őket. Ezért a bírói ítélet maga is individuális jogszabály”[51].

Az individuális norma lényege, hogy érvényessége csak a konkrét esetre korlátozott, szemben a generális szabályokkal, amelyek általános érvényűek. Utóbbit szokás törvényhozásnak tekinteni. A bírói ítéletek, mint minden individuális norma, egy generális normára vezethetőek vissza, jóllehet kivételesen generális norma nélkül is lehet döntést hozni, ilyenkor sem a törvényhozás, sem a szokás útján létrehozott anyagi jog nem játszik szerepet. Sőt az is lehetséges, még ritkább esetben, hogy a bíróság generális szabályt hozzon létre. Ilyen például a precedens. Kelsen helyet biztosított a bírói szabad jogtalálásnak is, amikor a pozitív jog generális normája, avagy a törvényhozó igazságosság-eszméje helyébe a bíróé lép[52].

Vagyis a jogalkotási folyamatot áttolta a bíróság előtti fázisba is, generálisból az individuálisba. De éppígy: ami jogalkotás, az egyben jogalkalmazásnak is minősül. Kelsen így azonban mind a jogalkotás, mind a jogalkalmazás tekintetében túl absztrakt fogalmakkal dolgozott, eltekintett mindkét tevékenység lényege felett. Elmosta a határt jogalkotás és jogalkalmazás között, a parlamenti képviselők is alkalmazzák a jogot, mikor papírra vetik a törvényt, a bíró pedig jogot alkot, amikor az absztrakt jogi normát az egyedi eset körülményeihez igazítja, elérve ezzel, hogy a bírói ítélet is alaki értelemben vett jogforrásnak minősüljön[53].

 

Merkel, Kelsen tanítványa, ezt az elképzelést továbbfejlesztve kidolgozta az ún. “lépcsőelméletet”. Ő is arra az álláspontra helyezkedett, hogy a jogot nem lehet egy síkra (mondjuk a törvényekre) leszűkíteni, ennél összetettebb a rendszer. Elméletének a lényege tehát az, hogy a jogalkotás minden egyes fokozata jogalkalmazás is egyben, és fordítva is: ami jogalkalmazás, az jogalkotás is, kivéve a legmagasabb szintű jogalkotás. Ő is elmosta tehát a jogalkalmazás és a jogalkotás közti határvonalat, relativizálta a különbségüket. Kelsenhez képest ott adott újat, hogy ő már nemcsak az állami intézkedéseket tekintette jogszabályoknak, hanem a magánszemélyeknek az intézkedéseit, jogügyleteit is.

Két határt állapított meg: a legalsót, vagyis a tiszta cselekvést és a puszta végrehajtást, valamint a legfelsőt, tehát a puszta jogalkotást. Ez a legfelső fokozat az alkotmány, mely érvényességét a hipotetikus alapnormából nyeri. Ez utóbbi nem valóságos jogszabály, hanem csak egy, az elmélet által kidolgozott kategória, melynek egyedüli feladata annak biztosítása, hogy legyen hova visszanyúlni az alapnorma érvényességének igazolása során. Ez a hipotetikus alapnorma pedig azt mondja, hogy mindaz, amit a hatalom parancsol, követendő[54].

Erre az elméletre is ugyanaz a kritika vonatkoztatható, mint ami előbb elhangzott, azzal kiegészítve, hogy önkényes dolog az alkotmány fölé egy további, méghozzá íratlan normát helyezni, kiváltképp úgy, ha az azt mondja: mindaz, amit a hatalom parancsol, kötelező. Az alkotmánynak az igazolásához egyébként sincs szükség egy újabb bizonyítékra, ez a véglet, ami az emberi jogalkotás során elérhető.

 

Helmut Coing természetjogi felfogásának keretében azt vizsgálta, hogy mindenképpen a törvényeket kell-e követni, vagy a bíró inkább az igazságosság eszményének kell, hogy megfeleljen. Ennek során három alapvető feladatot tűzött a bíró felé. Először is: köteles minden eléje kerülő ügyet elbírálni, másodszor: mindezek során alá van vetve a törvényeknek, harmadszor: az ítéletét nemcsak a törvények alapján kell meghoznia, hanem annak méltányosnak és igazságosnak is kell lennie.

Mindkét elvnek hangsúlyt biztosított tehát Coing. E két elvárás mégis összeütközhet, ha túlzottan ragaszkodik a bíró a törvény szavához, ilyenkor ugyanis megsérti a harmadik tételt, ha azonban igazságos döntés érdekében túlontúl eltávolodik a normától, a második kötelességét szegi meg. E probléma leginkább a joghézagok esetén válik nyilvánvalóvá, akkor tehát, amikor a törvényhozó nem szabályozott valamely esetet, vagy nem megfelelően rögzítette azt, így nem talál a bíró igazságos ítéletéhez forrást a normákban.

Akkor mégis melyik lehet előrébb, ha lehet rangsorolni egyáltalán? Coing azt mondta, ha a pozitív jog engedi a bíró számára feladatainak teljesítése során a természetjog figyelembevételét, akkor az igazságosság elve bír primátussal. Ha azonban a pozitív jog elveti a természetjogi tételeket, a törvény követése az első. Coing mégsem állt itt meg, makacsul ragaszkodva elképzeléséhez. A bíró ugyanis, vélte, ilyenkor választás előtt áll: vagy lemond bírói tisztségéről, így kivonja magát az adott döntés meghozatalának kötelessége alól (passzív ellenállás), avagy aktív ellenállás keretében bizonyos cselekedeteket hajt végre.

Coing azért feltette a kérdést: meg lehet-e ezt egyáltalán tenni? Legális ez? Ismét csak a természetjogra hivatkozva azt mondja: igen, lehetséges, hisz ez a természetjog helyzetéből következik. De nem szabad elfelejteni, hogy sosem lehet végleg a rögzített igazságosság fölé helyezni az egyéni igazságosságot, hisz akkor mi értelme lenne a törvényhozásnak, másrészt mégiscsak ott az a második elvárás, ennek meg kell, hogy feleljen a bíró. De akkor mire és mikor jogosult a bíró?

Alapvetően tehát korlátok közé kell helyezni a jogalkalmazót, méghozzá a következőképpen. Először is törekednie kell szintézist kialakítani a pozitív jog és az igazságosság között. Ennek során köteles megvizsgálni, hogy a norma megfelel-e valamely igazságossági szempontnak, és ha igen, akkor nem tehet semmit ellene. Csak akkor tagadhatja meg a törvénynek való engedelmességet, ha az nyilvánvalóan igazságtalan, különösen, ha önkényes szempontokat helyezett előtérbe. A pozitív jog teljes elvetésére pedig csak a legszélsőségesebb esetekben kerülhet sor. Alapelv, tegyen bármit is a bíró, hogy köteles az előtte fekvő, egyedi esetre korlátozni magát, nem terjeszkedhet annak határain túl, nem indíthat el egy általános, egész jogrendszerre kiterjedő ellenállást[55].

Coing tehát a bíró tevékenységét tartotta a legfontosabbnak az igazságosság és a törvényesség együttes megvalósulása szempontjából, amit a következőképp összegzett: “az ő személyében, személye erkölcsi döntése révén kerül meghaladásra a személyes és a rendbe öntött igazságosság közötti ellentét. Az ő tevékenységében valósul meg a jog”[56].

 

Az egzisztencialista jogfilozófia álláspontját, mely szerint a jogszabályokat elutasítva csak a szabad bírói jogot kell jogként elismerni, legtisztábban talán Georg Cohn elképzelésén keresztül lehet megismerni. Arthur Kaufmann még azon a nézeten volt, hogy a jog nincs készen a törvényekben, és végleges alakját csak a bírósági tárgyalótermekben nyeri el, mégis nagy hangsúlyt fektetett annak kiemelésére, hogy a törvények nem valami szabadon félretolható ajánlások, hanem “a bíró minden körülmények között az (érvényes) törvényhez kötött”[57].

Cohn elutasította a szabadjogi felfogást, egyrészt azért, mert az elismerte a jogszabályoknak az autoritását, vagyis azt, hogy a döntés alapjául szolgálnak. Másrészt azért, mert e jogszabályi alapról a szabadjogász bíró, mondta Cohn, egy új normát törekszik alkotni. Cohn véleménye azonban az volt, hogy nincs szükség a helyes döntéshez semmiféle normára, sem régire, sem újra, minden feltételt magában hordoz, önmagán nyugszik.

Az ún. szituáció-elmélet segítségével tehát Cohn a jogot a bírói döntésre korlátozta. Ennek során keletkezik a valóságos jog, amely a konkrét helyzet, jogi konfliktus vagy szituáció eldöntéséből ered. A megoldáshoz szükséges eszközöket, feltételeket pedig nem a törvényekben találjuk, hanem magában a jogi helyzetben. Ebből kifolyólag nem lehet előre tudni, hogy adott esetben mi lesz a jog, az előreláthatóság tehát nem lehetséges.

Mi garantálja viszont azt, hogy az ilyen döntés helyes lesz? Az irányzat nevéből is következtethetünk a válaszra: a nagy tapasztalattal bíró, eljáró egyéniségek, egzisztenciák bölcs belátása nyújtja a garanciát a helyes döntés meghozatalára. Cohn véleménye szerint mindez társas bíróságok keretében oldható meg a leginkább. Itt a különböző egyének átélve az egész szituációt, végigzongoráznak minden lehetséges megoldáson, és a végén azt az álláspontot hirdetik ki végzésként, amelyiknek a legkevésbé lehet ellentmondani. És ez a helyes döntés.

Cohn tehát arra törekedett, hogy elmossa a jogalkotás és a jogalkalmazás közti valóságos különbséget, s a jogi normáknak a száműzésével a bírói tevékenységet gyakorlatilag mint jogalkotást fogja fel (mint ahogy az fentebb elhangzott, ez senkinek nem sikerült, nem is sikerülhetett, mivel ez nem lehetséges). A döntés pedig mindenféle alapot nélkülöz, mintegy a semmiből jön létre, s ehhez csak az kell, hogy a bölcs bírák beleéljék magukat a szituációba. Mindebből kitűnik, hogy ez a felfogás irracionális, nem a helyes döntést biztosítja ez az eljárást, hanem inkább a bírói önkénynek ad utat.

 

 

IV. A jogrendszer más alapokra helyezése

 

Az eddig elhangzottak során már többször utaltam arra, hogy a bírói jogalakítás szerepét sokan háttérbe tolták. Ezt tették többek között a fogalomjogászok, tehát a Begriffsjurisprudenz képviselői, mikor a következőket vázolták fel: a törvényhozó egyedüli feladata a parancsok kibocsátása. Ebből aztán a jogtudomány képviselői a deduktív analitika eszközével egy zárt (hézagmentes), feszes fogalmi piramist építenek ki. A tételes jog tehát a “kör” egy ívrészlete, melynek a középpontjában található az az alapfogalom, amelynek segítségével az egész kör megrajzolható. Csakhogy a külső ív még mindig nem egyenletes, és ezt a tudomány feladata lecsiszolni, ezáltal válik tevékenységük művészetté. A bíró ebben a koncepcióban mindössze arra hivatott, hogy eseteket szolgáltasson, amelynek fényében a jogtudósok lemérhetik, fogalmi piramisuk egyenletes-e, vagy még kiegészítésre szorul[58].

A másik végletet a törvénypozitivista koncepció képezte, melynek értelmében a jog egyenlő a törvényhozó által kibocsátott normákkal, tehát a jog annak akarata. Ebben a felfogásban a bíró-alkotta jog kizárt, a jogalkalmazók nem mások, mint a jog orákulumai (Blackstone), csak az egyedi esetre alkalmazza a jogot, sosem alkotja azt. Ennek egyik legismertebb kifejezése a Montesquieu-féle hatalommegosztási elmélet, melyben a törvényhozás, az igazságszolgáltatás és a végrehajtás egymástól élesen elválasztva létezik, mindegyiknek megvan a maga feladata, nem nyúlhat át a másik kettőbe (sem tevékenysége végzése során, sem személyi szempontból), s mindez azt szolgálja, hogy senki ne szerezhesse meg a hatalmat önkényesen, tehát a kölcsönös ellenőrzés elvére helyezte a francia szerző a hangsúlyt. Ezzel mégis alapvetően kizárta annak lehetőségét, hogy a bíró több legyen, mint a törvényhozó által kiadott parancsoknak a mechanikus alkalmazója.

Megint más elképzelés szerint a jog a mindennapi élet jelenségeiben van. Már majdnem ezt mondta Cohn is, mikor a “valóságos jogról” beszélt, csakhogy ő ennek a kialakulását egyértelműen a bírói tárgyalótermekben látta elképzelhetőnek. Ehrlich “élő joga” is közel állt ehhez, mondván, hogy a szokások, a végrendeletek, szabályzatok stb. képezik a mindennapokban érvényesülő élő jogot, azonban ő még kifejezetten nagy jelentőséget tulajdonított a bíró tevékenységnek. Láttunk Pound-nál a “law in books and law in action” kategóriapárost, vagyis hogy a jog bizonyos esetekben más az életben, mint azt a jogalkotók elképzelték. Ennek alapvető oka, hogy a törvények megalkotások a gyakorlat helyett a maguk akaratát rögzítik a parlamenti képviselők. A jogásznak viszont feladata, hogy ezt az eltérést kiküszöbölje.

Leo Petrazsickij volt az, aki az “intuitív jog” fogalmával a hangsúlyt már kifejezetten a személyes tényezőkre helyezte. A tételes jog minta az egyéneknek arra nézve, hogy milyen viselkedést tanúsítsanak, hogyan álljanak a külvilág eseményeihez. Az intuitív jog mégis egyénenként változik. A pozitív jognál nagyobb hatást gyakorol a személyekre saját neveltetésük, körülményeik, életviszonyaik. Fejlődését tekintve az intuitív jog folyamatos, anélkül, hogy valaha is megmerevedne.

Az intuitív jog megoldásai akadálytalanul megfelelnek az adott eset egyedi következményeinek. Ez nem jelenti viszont azt, hogy jobb vagy tökéletesebb lenne a tételes jognál. Ennek oka ismét az egyénekben kereshető, ha ugyanis valaki rossz körülmények között nő fel, az általa helyesnek tartott cselekvés gyengébb minőségű lesz, mint a pozitív jog.

Az intuitív jog határai végtelenek, alkalmazhatósága pedig korlátlan, míg a tételes jognak megvannak a maga végpontjai. Nem mindent szabályoz ugyanis a jog, ahova az intuitív jog kiterjed. Megfordítva e tézist azonban Petrazsickij maga írta később, hogy az intuitív jog nem érinti azokat a területeket, amelyek a formalitásokról, avagy a technikai módozatokról szólnak. Ez kizárólag a tételes jog területe. Az intuitív jog inkább ott fejti ki a hatását, ahol jó vagy rossz okozásáról, előnyök vagy hátrányok szétosztásáról van szó. Ezeknek a leggyakoribb megjelenési területei a büntetések, jutalmak, oktatás, irodalom, művészet, kritika.

A jogélet tehát három területre osztható: 1., ahol csak a tételes jog uralkodik; 2., ahol csakis az intuitív jog létezik és működik; 3., ahol e kettő összevegyül.

Petrazsickij ezen elképzeléséből látható, hogy sem a tételes jognak nem hagy kifejezetten nagy teret, a bírói tevékenységnek pedig még kevesebbet. Vagy legalábbis ugyanarra a szintre hozza őket, mint az össze többi személyt, akik az intuitív jogot alkalmazzák[59].

 

 

Befejezés

 

Az eddigiekben tehát áttekintésre kerültek, amint említettem: a teljesség igénye nélkül, a XX. század első felének azon lényeges koncepciói, amelyek erőteljesebben kitértek a bírák szerepére. Többségében olyan elméletek hangzottak el, amelyek bírói jogalkotásról szóltak, de említésre kerültek olyan nézetek is, amelyek ennek ellentmondtak.

A század második fele már teljesen más beidegződést hozott mind Amerikában, mind az európai kontinensen (a pezsgés főleg az USÁ-ban érzékelhető), ezért ezek elemzésére külön alkalommal térek ki, mint ahogy szintén külön dolgozatot érdemel a magyar jogelméleti gondolkodás, sorra véve az elképzeléseket a korai gondolkodóktól egészen a mai napokig.