Mezei Péter

A bírák szerepe a jogrendszerben –

Száz év magyar jogelméleti gondolkodóinak felfogásában

Bevezetés

A Jogelméleti Szemle 2002. évi 2. és 3. számában alkalmam nyílt a bírói joggal kapcsolatos eredményeimet publikálni. Utóbbiban volt olvasható a bírák szerepét tárgyaló külföldi elméleti gondolkodókról készített dolgozatom, amelynek szerves folytatását képezi jelen munka.

A feldolgozott anyag Csatskó Imrével kezdődik és Horváth Barnával ér véget. Ennek indoka az, hogy előbbi személytől számíthatjuk a magyar jogbölcseleti gondolkodás kezdetét, míg a Horváthot követő szocialista jog- és állambölcseletnek nem képezte részét a bírói jog elismerése, így tehát ezt nem tartom a jelen anyaghoz “építő jelleggel” kapcsolódónak.

A joghézag kérdését azért olvasztottam bele a dolgozat menetébe, mert a tapasztalatok azt mutatják, hogy a bírói jog koncepciója szorosan összeforr a joghézaggal, a bírói jogalakítás legtipikusabb szférája ez.

1. Rövid történeti kitekintés[1]

Magyarországon a jogelmélet a szárnyait már a XVIII. század végén bontogatni kezdte, ez azonban egyértelműen magán hordozta az osztrák behatást. A nagyszombati egyetem jogtudományi kara által az 1770-es években útnak indított “természetjog” elnevezésű tantárgy anyagát egészen a szabadságharcig Karl Martini könyve képezte, s magyar nyelvű írások is csak az 1830-as évek környékén készültek, melyek azonban nem számolhattak nagyobb sikerrel a latin nyelvűekkel szemben.

Az előbb említett évtized végétől azonban beindult egyfajta “pezsgés”. Előbb Csatskó Imre, majd Anton Virozsil adott ki egy saját művet (utóbbi még latinul), mindketten a természetjogot hirdetők táborába tartoztak.

A szabadságharc leverését követően leginkább Pauler Tivadar nevét lehet kiemelni, akinek utóda a Pázmány Péter Tudományegyetemen Pulszky Ágost lett. A sort Pikler Gyula folytatta materialista elméletével.

A századforduló tájékán Somló Bódog neve is egyre ismertebbé vált, ő azonban igen korán, 1920-ban elhunyt (mindössze 47 évesen), így életműve nem lehet teljes, noha “Jogi alaptan” c. német nyelven megjelentetett nagy ívű írásának rövidített változatát “Jogbölcsészet” címmel pont 1920-ban adták ki Magyarországon.

A XX. század első felének két meghatározó jogelméleti gondolkodója volt még Moór Gyula és Horváth Barna. Mindketten oktattak a szegedi Ferencz József Egyetemen, mi több Moór Gyulának a tanszékről történt távozásához Horváth Barnához fűződő mind hidegebb viszonya vezetett.

Az eddig elhangzott sorrendet tartva vizsgálom meg a magyar jogelméleti gondolkodás mintegy százéves vonulatát egészen Horváth Barnával bezárólag.

2. A természetjogi felfogás

Csatskó Imre a természetjog hatása alatt írt, Bevezető a természetjogba c. művében a jogrendszert két nagy egységre osztotta. Egyik oldalra helyezte a szerzett jogot, vagyis a jus positivumot (további elnevezésekkel: származtatott, külső, tapasztalási törvényhozás), másik oldalra pedig az okossági törvényeket, amelyek a természeti jogot jelentették (lásd még: eredeti, belső, tapasztalást előző törvény).

A szerzett jogot véleménye szerint “valamely okos lénynek önkényétől függő törvények” alkották[2]. Az okos lények alatt pedig mind az Istent, mind az embereket értette. Vagyis azok a törvények, melyek a külvilághoz eljutnak, “Isten’, vagy ember’ kinyilatkoztatott akaratjától függenek”. Ezzel szemben az okossági törvények “az ember’ természetéből, mellynek főbb része az okosság, származtatnak”[3].

E két oldal viszonyát tekintve Csatskó a következőkre helyezte a hangsúlyt: a természeti jog feltétele és alapja a jus positivumnak. Feltétele annyiban, hogy a természeti jog nélkül helyes törvényhozás nem lehetséges, s ennyiben alapja is: a szerzett törvényeknek erre kell támaszkodniuk. Kell-e azonban egyáltalán külső törvényhozás? Ezt azzal a gondolatmenettel válaszolta meg, hogy “ha az emberek elegendő belátással bírnának, a’ jogosság’ és méltánylás’ törvényeit teljesíteni is kívánnák”, azonban ez nincs így. Gyakran jogtalanságra törekednek az emberek, mely során “mások jogainak is engedni nem mindig akarnak”. A szerzett jogra tehát azért van szükség, hogy egyesek önkénye ellen biztosítékot nyújtson, valamint hogy a természeti jog elvárásainak a gyakorlati esetekben érvényt szerezzen[4]. A szerzett jogot egyébként azért tartotta még fontosnak Csatskó, mert annak a gyakorlati életben játszott szerepe igen nagy: “minden emberi… egyesületben is legelőbb és közvetlenül a’ szerzett törvényekre szükséges tekinteni”[5]. A mindennapokban az ügyek gördülékenysége végett a kinyilatkoztatott törvényeket kell tehát követni.

Összefoglalva tehát: a világ egészét determináló természeti jog (mely tévedhetetlen, s bármiféle bizonytalanság esetén is mindez csak az értelmezők hibájára: ismereteinek hiányosságára vezethető vissza) adja a törvények feltételét és alapját, a gyakorlati életben azonban már a szerzett jogot kell követni, lévén ezekben – a természeti jog szellemiségét is magába szívva – a követendő út egyértelműbben (speciálisabban) benne foglaltatik.

Mi a bírák szerepe egy ilyen természetjogias központú felfogásban? Egyértelműen csak a jogalkalmazás. Szóba sem jött ennél több funkció, s még ennek során is erős kötődést követel a fenti két kategóriához.

Először is azt tisztázta, hogy miért van szükség a bírák tekintetében szerzett jogra: a bírák is emberek, s ezért – szerzett jog hiánya esetén – a természeti jog által lefektetett szabályokat félreérthetik, avagy részrehajlás útján akár saját belső meggyőződésüket színlelvén önkényesen is dönthetnek. “Hogy tehát az emberek’ jogai e’ részről veszedelemnek kitéve ne legyenek, szükség határozott törvényeket hozni, a’ bíráknak szabályul szolgálandókat, mellyek szerint az előforduló esetekben ítélniök kell”[6].

A természeti jog szerinti ítélkezés kizárása ellenére Csatskó nagy jelentőséget tulajdonított ezeknek az “okossági törvényeknek”. Két “hasznát” látta nekik: az elmeügyelőit és a gyakorlatit. Előbbi alatt azt értette, hogy “a természeti jog ismerete nélkül lehetetlen a’ határozott törvényeknek értelmét és szellemét tökéletesen felfogni”. A másik a gyakorlati haszon, mely alatt nem a természeti jog állításainak a gyakorlatba történő átültetését, hanem a törvények magyarázói képességét (“mert csak az magyarázhat helyesen törvényeket, a’ ki azoknak szellemét ismeri” – közvetett gyakorlati haszon), valamint a joghézag betöltésének képességét kell érteni (konkrét törvényi rendelkezés hiányában, valamint az analogia juris használhatatlansága esetén a természeti jogi elvek szerint kell ítélkezni – közvetetlen gyakorlati haszon)[7].

Csatskó felfogása a maga korában valószínűleg elfogadottnak minősült. A természetjog uralkodásának időszakában egy olyan koncepció, mely a törvények létét jogosnak ismerte el, azonban azokat az emberi természetben nyugvó okosságra alapította, s a főszerepet is mindenképpen ennek tulajdonította, minden bizonnyal nagy támogatottságot élvezett. Ma már azonban a természetjogi irányzat nem fogadható el (a jog léte nem egy isteni hatalom akaratán nyugszik).

Gondolatai között megjelent egy olyan elem is, melyre a XX. századi gondolkodók is nagy hangsúlyt fektettek: ez pedig az önkény elkerülése. Noha Csatskó a természetjog pártján állt, mikor azt mondta, hogy a bíráknak a törvények szerint kell ítélniük, ugyanazt a felfogást ismerte el, melyet a bírói jog koncepcióját elvetők (főleg a törvénypozitivisták) hirdettek. Ezzel szemben viszont például – ahogy az már fentebb elhangzott – Ehrlich az önkény elkerülésének a lehetőségét a bíró személyiségében vélte megtalálni.

Mikor Csatskó a bírákat kizárta a természeti jog alapján történő ítélkezésből (egyúttal a szerzett jog szerinti ítélkezésre szorította őket, s mindezt azzal az érvvel alátámasztva, hogy emberek, és hibázhatnak, sőt akár még részrehajló módon is dönthetnek), nem adott megnyugtató választ a tekintetben, hogy mi garantálja azt, hogy a szerzett jog nem önkényes? Hogy érthetőbbé tegyem a kérdés élét: mi garantálja, hogy a jogot “szerzők” nem önkényesen járnak el?

Pauler Tivadar is a természetjog, vagy ahogy ő inkább nevezte: az észjog képviselői közé tartozott, így elképzeléseinek a felvázolásakor semmi lényeges eltérést nem találunk a többiektől.

Hogy a jog milyen elemekből áll össze, gyakorlatilag Csatskóéval megegyező eredményre jutott. Először is rögzítette, hogy “a társadalmi szabadságkört meghatározó szabályok jogtörvényeknek, jogszabályoknak mondatnak, azoknak összege a jog tárgyilagos értelemben; mely a külső szabad cselekvőség és a társas öszlét természetszülte szükségén egyaránt alapszik”[8]. A jogszabályokat aztán attól függően, hogy az észből, avagy a tételes intézményekből származnak, az észjog illetve a tételes jog körébe osztotta.

Az észjog az ember természetében, erkölcsiségén nyugszik, sohasem a tapasztalat alapján lehet megismerni. Forrásai között nem nyert egyedi említést sem a “bírói jog”, sem a “bírói gyakorlat”, de még a bíró személyisége sem. Fő forrásának az észt tekintette Pauler, azonban bizonyos mellékforrások létét is elismerte. Ezek: az ösztönök, az emberek jogérzete és a nemzetek jogintézményei.

Utóbbi kategóriára tekinthetünk nagyobb érdeklődéssel, hiszen ide a szokásjogot és a népbölcseletet sorolta, anélkül, hogy a bírák szerepét tekintve említést tett volna. Pedig az emberek között kialakult szokásokat a bírák teszik elsősorban jogi jellegűvé (maguk mögött tudva az állam erejét és felhatalmazását erre nézve), s csak ha a társadalomban nagy mértékben megnő e szokásalapú gyakorlat jelentősége, akkor kerül az ügy a törvényhozó elé. A népbölcselet pedig egy viszonylag megragadhatatlan kategória, hiszen nehéz lenne azt megmondani teljes bizonyossággal, hogy kik szájából kell elhangozniuk a bölcs téziseknek ahhoz, hogy nemzeti jelleggel bírjanak, hogy a népi jelzőt eléjük lehessen rakni. Vajon ez a törvényhozókat jelenti, vagy a bírákat, esetleg elképzelhető más országos (nemzeti) hatáskörrel rendelkező személyek közössége, vagy a “bölcs öregekre” kell gondolni?

E fejtegetéseimet mintegy azonnal megcáfolva rögzítette Pauler, hogy mi nem lehet az észjog forrása (s ha ezt megszemléljük, azonnal rájöhetünk, hogy a bírák egészében ki voltak zárva észjogi elméletéből). Elveti a tételes jogintézetek, a hagyományok és az “isteni” kinyilatkoztatások forrás-jellegét, melyek közül utóbbival nem kívánok foglalkozni. Abból, hogy fentebb a “nemzeti” intézetekről szólt, logikailag az következik, hogy a tételes jogintézetek, tehát a törvényhozó aktusai, valamint a hagyományok nem minősülnek “nemzetinek”. Visszafordítva pedig a következtetést, fel kell tenni a kérdést, hogy akkor valójában tényleg ki illetve mi minősül “nemzeti jogintézetnek”? Az említett kategóriákat egyébként azon az alapon zárta ki a források köréből, mert ezek “gyakran az önkény, az erőhatalom és jogbitorlásnak eredményei”[9].

A bírói jognak tehát az észjogi oldalon nincs helye, de vajon ugyanígy van-e a tételes jog esetében is? A válasz, mely egy ugyanilyen homályos út végén található meg, az lesz, hogy igen!

A tételes jog az emberek társas együttélésén alapul, s alapvetően az emberek külső cselekvéseire vonatkozik, ennyiben tehát kizárt a (személyes) belső jog létezése. Az ilyen jogszabályok egyik oldalról kötelezettségeket, a másik oldalról pedig jogokat tartalmaznak, talán legfontosabb jellemzőjük mégis a kényszerjellegük, vagyis az, hogy érvényt lehet szerezni rendelkezéseinek[10].

Itt lyukad ki arra, hogy “a jogállapot biztosítása a jogtörvények tiszta felfogását, általános elismerését, részrehajlatlan alkalmazását a fennforgó esetekre, és az elismert jognak az egyesek önkényétől függetlenített sikeres foganatosítását tételezi fel”[11]. Ki vagy mi az, aki illetve ami mindezt megvalósítja? Válasza erre az volt: az álladalom, az állam.

Ez a maga nemében egy helyes következtetés, csak épp túl általános, és személy szerint itt találom hibásnak tételét, mert az államot “tovább kell bontani” mikor e feladatainak az ellátásáról van szó. Kifejezetten az alkalmazás (természetesen a szabályok jellegétől függően) tartozhat a bírósághoz, mint állami szervhez, de nem magához az államhoz. S ha már itt járunk: a jogtörvények tiszta felfogás és általános elismerése a törvényhozó feladata, a foganatosítás pedig a végrehajtásé. Így kerek a kép. De a “részrehajlatlanság”, az egyesek önkényétől való függetlenítés sosem alapulhat valamiféle észjogon, hiába minden ellentétes elképzelés: ez szubjektív tényező. Ennél objektívebbek és alkalmasabbak is a (modern szavakkal élve:) checks and balances, fékek és egyensúlyok, vagyis egy összetett ellenőrzési rendszer.

A természetjogi felfogás egy megkésett alakja, Werner Rezső Rudolf által 1880-ban elkészített munka, mely Schilling művének a magyarosításaként is felfogható, egy – talán – utolsó kísérletet tett a természetjogi elképzelések érvényre juttatására.

A jogot, hasonlóan a többiekhez, alapvetően két értelemben használta: tárgyi értelemben a jog az emberek külső szabadságának kereteit, egymáshoz való viszonyait és együtt élésük rendjét jelenti, de szokás a tárgyi értelemben vett jogot a jogszabályokkal azonosítani. Alanyi értelemben pedig a mindezeknek megfelelő akaratképességet tekintette a jognak[12].

Az emberek között fennálló jogviták eldöntését olyan hatóság kezébe helyezte, mely állami alapokon nyugszik, de attól független. Feladata a jogvitás felek ügyeinek pártatlan eldöntése, méghozzá azért, mert e személyek nyilvánvaló elfogultságuk miatt maguk – ha már eddig nem tudták – ezután sem fogják békés úton rendezni azokat. A bíróságok szerepét még abban is kiemeli, hogy a jog általános elismeréséhez (és természetesen az ügyek eldöntéséhez) “kötelező erővel felruházott s külsőleg megismerhető joghatározatokra van szükség”[13].

Vagyis “a bírói hatalomnak feladata mindazt, mi az állami életben jogi megítélést és eldöntést kíván, az arra alkalmazható szabályok szerint megítélni és jogi következményeit meghatározni”[14]. A bírák részéről elvárt a tényállások kellő megismerése, valamint az alkalmazandó jogszabály tudása és értelmezési képessége. Nem elhanyagolható azonban az sem, hogy joghézag esetén, vagyis amikor a tételes (pozitív) jogban sem közvetlen, sem analóg szabály nem létezik, a bíráskodásnál a természetjog általános elveiből, az életviszonyok és a “jogintézetek” belső természetéből következményképp folyik[15].

3. Pulszky Ágost és Pikler Gyula felfogása a bírói jogról

Pulszky Ágost elméletében a jog “mindig mint az állam akarata jelentkezik, nyíltan kifejezve parancsban, engedélyben vagy tilalomban, avagy hallgatag elismerve szokásban”[16]. A jog fogalma azonban ezen mindig túlterjed, mert ide vonhatóak egyes múltbeli tényezők, valamint olyan elemek is, melyeknek jogi minősége még nem tisztázott, mindössze sejtelem tárgyát képezi, vélte Pulszky.

A jogforrások általa helyesnek nevezett megközelítésében különbséget kell tenni a közvetlen jogforrások (a társadalmi tudat és akarat szervei), a közvetett jogforrások (a jog érvényének indokai, így például az isteni hatalom, az emberi belátás vagy épp az állam akarata) és a jog alakja (megjelenése, külső megtestesítése) között.

Ennek keretében a következő jogforrásokat különbözteti meg: törvények; alárendelt jellegű szabályok (példaként a praetori jogot hozza, de ez alatt olyan jellegű szabályokat kell érteni, mint a mai viszonylatok között a rendeletek); önkormányzati köröktől származó források; külön felhatalmazott közegektől származó források; általános vagy korlátolt szokásjog; közönséges bírói gyakorlat; jogászi szakkörök és a jogtudomány tevékenysége; tételes eszmények és általános eszmények[17].

E kilenc kategóriát azért nincs különösebb értelme kifejteni, mert javarészt egyértelműek, másrészt az elv a lényeg: a bírói gyakorlatot – még ha csak hatodik helyen is, de – a jogforrási rendszer elemének tekinti, azt azonban nem mondja ki, hogy ez kötelező erővel bír-e, milyen formái vannak, ugyanolyan jellegűnek tartja-e az alacsonyabb szintű bíróságok tevékenység, mint a Kúriáét. A jog fogalmánál említett elemek közül egyedül a szokás kategóriájába lenne besorolható a bírói gyakorlat, azonban erre nézve sem ad biztos választ. Több a kérdéses pont tehát elméletében, mint annak eredménye.

Pikler Gyula jogelméletét két kifejezéssel lehet megragadni: pozitivista jogbölcselet és belátásos jogelmélet.

Az elsőként említett kifejezés ne csapjon be senkit, mindez nem a “törvénypozitivizmust” fejezi ki. Itt “a társadalmi fejlődés törvényeit feltárni akaró tudományról van szó, amely e fejlődési törvényekről következtet a jogra”[18].

Belátásos jogelméletében pedig a jog keletkezése során annak tudatosságára helyezte a hangsúlyt. Ennek megfelelően a kizárólagos jogalkotó az állam, emellett a jogtudomány csak kiegészítő-rendszerező, sosem alakító, utólagos, azonban jelentős vizsgálódásokat folytathat. Pikler tehát “nem volt pozitivista a szó hagyományos jogtudományi értelmében, mert a pozitív jog nem volt tudományos vizsgálódásainak sem kiindulási pontja, sem zárópontja, hiszen azon túlmenően annak mind társadalmi előfeltételeit, mind társadalmi következményeit… kutatta”[19].

Így egy pozitivista-szociológiai irányról szólhatunk, melyben a bíró alkotta jog elképzelhetetlen, ő csak az állami szabályoknak érvényt szerez. S bár ez a szociológiai irány feltételezi a szokásjog létezését is, Pikler erre már csak mint archaikus maradványra tekint.

4. Somló Bódog pozitivizmusa és mérsékelt engedése

Somló elképzelését a jogalkotó hatalomról a következő pontokba lehet összeszedni: parancsainak rendszerint meg kell valósulniuk; e hatalmi tényező a legmagasabb fokú hatalom kell, hogy legyen az összes közül; az életviszonyok széles körét kell szabályoznia; állandó jellegű legyen, ne csak ideiglenes; nem kötődhet kizárólag egyetlen személyhez, de emberek kisebb csoportjához sem (főleg ha e személy vagy személyek a múlékony hatalmi viszonyok megtestesítői); intézményesült formában kell működnie és végül a címzettek engedelmességet tanúsítanak a szabályokkal szemben[20].

Ezeket végig gondolva megállapíthatjuk, hogy nem ismerte el a bírói jogalkotás lehetőségét. Külön kiemelést igazából csak három tényező érdemel (második, harmadik és ötödik) a többi a bírói szférára és tevékenységére is elmondható, és ezekbe nem is igazán lehetne kapaszkodni, hogy a bírói jogalkotást elismertessük.

Somló azt mondta, hogy a jogalkotó a legmagasabb fokú hatalom, mely az életviszonyok széles körét szabályozza. Nehéz lenne azt megcáfolni, hogy az akkor fennálló és a jelenlegi hatalmi viszonyok alapján is ne a törvényhozást illetné ez a pozíció. Persze a mi korunkban e primátust egyre több ponton törik át újabb és újabb hatalmi ágak (legújabban az alkotmánybíráskodás és az ombudsmanok). Az ő korában azonban a Montesquieu-féle hatalommegosztási elmélet szoros formája volt bevett, és ebben a bíráknak nem igazán juthatott alakító szerep, nem csoda tehát, ha a törvényhozó hatalmat tekinti a legmagasabb szintűnek.

Másrészről kérdés tárgya lehet az, hogy mit értett az életviszonyok “széles” körén. Maga sorolja utóbb ezt a pontatlan kifejezések közé[21]. Kétségtelen, hogy a bíráskodás nem terjed ki ma sem minden lehetséges ügyre, azonban azt sem lehet letagadni, hogy e hatalmi ág hatásköre igen kiterjedt.

Ami pedig a jogalkotás letéteményeseit illeti, több dologra is fel szeretném hívni a figyelmet. Egyrészről Somló érvelése, mely szerint nem határozhatják meg személyüket az esetleges és múlékony hatalmi viszonyok, egészében fordítottja a valóságnak, hiszen pontosan az országgyűlési képviselők azok, akik, ha nem is feltétlenül minden egyes ciklusban, de cserélődhetnek a politika mindenkori változásának megfelelően. Ezzel ellentétben a jogalkalmazási szféra a szakmai elemet vonultatja fel, mint döntő tényezőt, tehát inkább itt jellemző az állandóság. Másrészről viszont el kell ismerni azt is, hogy mikor a bírákról beszélünk, nem érthetünk alattuk egy olyan összeforrt egységet, csoportot, mint a képviselőkét. A bírák individuumok, akik ugyan be vannak sorolva egy szervezeti rendszerbe, de ez nem jelenti azt, hogy egy pesti és egy szegedi bíró közösen alkotná a jogot. Ez ennél sokkalt a bonyolultabb. Ha ugyanis elismerjük a bírói jogalkotást, akkor ez alatt egyesbírók, esetleg tanácsok döntéseit kell értenünk, mely még a legfelsőbb bírói fórumon sincs máshogy.

Somlónak a jog forrásairól vallott nézetében közvetlen tanúbizonyságot tesz az eddig elhangzottakról[22]. Jogforrási hierarchiája szerint van a kifejezetten kinyilvánított és a nem kifejezetten kinyilvánított elsődleges jog, és ugyanilyen formái vannak a másodlagos jognak. A bírói szokásjogot a nem kifejezetten kinyilvánított másodlagos jog kategóriájába sorolta. Ennek kialakulása két módon képzelhető el: vagy a társadalmi konvencionális szabályokat (népszokást) érvényesíti, alkalmazza, vagy saját gyakorlatot teremt. Ez azonban így még messze kevés. Ahhoz, hogy az elsődleges szokásjog kialakulhasson (mely egyenlő érvényű a kifejezetten kinyilvánított elsődleges joggal, így akár hatályon kívül is helyezheti azt), még kell a jogalkotó deklarációja, mivel ilyen szintű jogforrást csak ő alkothat. Mi több, ha a bíró a már létező törvényektől eltér, ez még nem helyezi hatályon kívül az elsődleges jogot, véleménye szerint ugyanis ebben az esetben is kell a legfőbb hatalomnak ezt eredményező aktusa.

Austin elképzeléseit helybenhagyva mondta tehát Somló: “a bíró feladta rendszerint nem az, hogy új jogot alkosson, hanem az, hogy a már létezőt alkalmazza, ezért a bírói döntés rendszerint már a létező jogszabály alapján való döntés”[23].

Az eddig elhangzottakat Somló a jog értelmezésével összefüggésben tovább erősítette[24]. Ennek megfelelően a bírák ugyan a jogszabályok konkrét tartalmával ellentétesen is értelmezhetik azt, így attól eltérő alkalmazásra is van lehetőség, de erre is csak abban az esetben, ha konkrét jogszabályi felhatalmazás van erre. Ugyanezt vallja a jog kiegészítésére vonatkozólag. Ideális példát szolgáltat számára is a ZGB híres rendelkezése.

Somlónak a joghézag-problematikával kapcsolatos álláspontja a következő: “a jog hézagos volta azt jelenti, hogy a jog kiegészítésre szorul”[25]. Viszont önmagában a jog hallgatása nem feltétlenül követeli meg a pótlást, mivel véleménye szerint, elfogadva a jog logikai zártságának elméletét, a jog hallgatása is egyértelmű szabályozást takar: ilyenkor a bírónak el kell utasítani a keresetet. Mindez azonban nem általánosítható. A bíró ugyanis a jog egészét köteles alkalmazni, és annak valamely rendelkezése egyértelművé teheti, hogy adott esetben pótolnia kell egy hiányosságot. Az olyan jogrendszerekben, ahol ez adva van, a jog zártságának elmélete nem helytálló.

Az tehát, hogy elismeri az említett jogszabályi rendelkezések lehetőségét, nem jelenti azt, hogy el is fogadná azt. Ő egy “joghézagra” mindenkor csak mint jogpolitikai fogalomra koncentrált, ez csak mint a jog helytelenítése jelent meg gondolkodásában, de jogalkalmazási hézag nincs, mivel “a fennálló jog alapján mindenkor el lehet dönteni, hogy valamely konkrét eset tiltott, parancsolt, megengedett vagy jogilag irrelevans-e”[26].

Ha tehát szükség van a jog kiegészítésére, akkor annak különböző okai lehetnek. Ha azért szorul pótlásra a jog, hogy helyes legyen: helyességi joghézagról, ha azonban azért, hogy alkalmazhatóvá váljon: alkalmazási joghézagról szólhatunk.

Ez utóbbinak Somló szerint a következő változatai vannak: “amikor a bíró tisztán logikai tevékenységgel képes az alkalmazandó tételhez eljuttatni”[27], logikai joghézagról beszélünk. Vagylagossági joghézag névvel látta el azt az esetet, ha a törvény több alkalmazható tételt rögzít. Harmadik változat az értékelési hézag, melynek fennállása esetén a bíró erkölcsi értékelés alapján hivatott a jog kiegészítésére.

Egy speciális eset az, ha ténylegesen van hézag, viszont nincs hatóság, ami kitölthetne azt (szemben az előzőekkel, ahol a bíró járhat el), így a szabály továbbra is hiányos marad. E normák tipikusan olyanok, amelyek a legfőbb hatalom kötelességét szabályozzák[28]. Mivel a törvény kizárja a kérdés legitim megoldását, a hézag csak jogsértéssel, vagyis illegitim úton egészíthető ki. Ez az abszolút joghézag esete.

Mindaz, ami eddig elhangzott, nem azt jelenti, hogy elismerte volna a joghézagok

5. Moór Gyula jogpozitivizmusa és Horváth Barna eljárásjogi szemlélete

Moór Gyulának Jogfilozófia című írásában kifejtett jogpozitivizmusa mondhatni egészében megegyezik Somló Bódogéval. Ez főleg a jogforrások és a jogalkalmazás tárgyalásánál érződik: a négyféle jogforrás, a tételes jog rendelkezései a jogalkalmazásra nézve, ennek megfelelően a bírói eltérés lehetősége, de csak jogszabályi felhatalmazás alapján stb., ezért erre itt nem térnék ki[29].

Sokkal érdekesebb egy előbbi munkájánál korábban készített tanulmánya, melyben ugyancsak a jogforrásokról értekezett[30]. Ebben többé-kevésbé ugyancsak Somló hatása mutatható ki, azzal az eltéréssel, hogy itt külön gondot fordított az egyes jogforrások felsorolására. A két fő csoport – nem meglepő módon – az írott- és a szokásjog kategóriája. Mindkét esetben utolsó helyen került kiemelésre a bírói gyakorlat, melynek írott formáját a felsőbíróságok döntvényei jelentették, melyek tekintetében azonban itt sem tért el azon elv hangsúlyozásától, hogy jogforrási jellegüket az 1912:LIV.t.cz. 79.§-ából nyerik, melynek alapján a Kúria a jogegység megóvása érdekében korlátozott körre (csak a bírósági rendszerre) nézve kötelező erejű szabályokat adhatott ki.

A másik oldalról pedig a szokásjognak is egyik formájaként tekintett a bírói jogalkalmazásra. Ennek két szerepet tulajdonított. Először is: az absztrakt jogszabály és a konkrét jogeset közötti szakadék áthidalását, mellyel a tételes jog folyamatos fejlesztése érhető el. Másodszor: a jogforrások összhangba hozatala terén kiemelkedő a bírósági szokásjog. Ezzel ugyanis elérhető, hogy az alacsonyabb szintű jogi normák a magasabb szintűvel szembe kerülhessenek, mely folyamat végeredménye az, hogy az ilyen alacsonyabb szintű szabály szokásjogi úton elhal (desuetudo). Ez Moór szerint az élő jogrendszer egyensúlyának és harmóniájának a biztosítása.

Összefoglalva a most elhangzottakat: Moór a bíró-alkotta jognak egy szolidabb verzióját eleinte elismerte, azonban ezt idővel félretolta, és erősebben Somló hatása alá került.

Jogfilozófia c. írásában a joghézagokról kialakított felfogása – ismét csak Somló nyomán haladva – a következőkben foglalható össze.

A logikai szabadjogi- vagy joghézag-elméletet kritizálva a jog logikai zártságának elméletét fogadta el, és ennek során arra helyezte a hangsúlyt, hogy “a jogrendszerben nincsenek hézagok: a jog, amikor hallgat, akkor is beszél, amiről hallgat, az megengedett”[31]. Úgy vélte tehát, hogy amit a jogalkotó nem szabályozott, az nem tartozik a jog területére – ha egyetlen jogszabály lenne a világon, az is kielégítő forrást nyújtana valamennyi eldöntendő esetre nézve, mert vagy szabályozza az életbeli tényállást (így nincs joghézag), vagy nem, s mivel így az eset nem tartozik a jog területére, joghézag sincsen.

Példaként a büntetőjogot hozta fel – azonban túl szűk csak e jogterületről szólni, mert bár a példájában szereplő “áramlopás” hamar súlyos problémává vált az egész világon, a villamosság témaköre mégis sokkal lényegesebb a magánjogi folyamatokban, erről azonban Moór hallgatott.

Az általam kiemelt probléma ellenére Moór egy teljesen más zavaró tényezőt állapított meg. A példában azt mondta: lopás az idegen ingó dolog jogtalan eltulajdonítása, s mivel a villamos áram nem ingó dolog, ezért nem tartozik a tényállás alá, vagyis a jogtalan eltulajdonítót fel kellene menteni. Persze ő is látja: “itt valami még sincsen rendben”. A gazdasági élet szükségleteinek hangsúlyozása mellett a jogszabály helyességére tolja a hangsúlyt a jogszabály hiányossága helyett. Vagyis a joghézag problematika a “fennálló jognak az értékelését jelenti, tehát jogpolitikai fogalom”[32]. Jogalkalmazási joghézag nem létezik, és ha szükségesnek látja – általában a történeti változások miatt és a helyesség elvét szem előtt tartva – a jogalkotó módosíthatja a már meglévő normákat.

Ezt az elképzelést sem az érvelési mód, sem pedig a gyakorlati esetek fényében nem lehet elfogadni.

Az összes bemutatott koncepciói közül leginkább Horváth Barna nevéhez köthető az, amelyik a bírói jogra – bizonyos keretek között –, mint alakító tényezőre tekint. Ezt az eljárási jogszemlélet kifejezés is kitűnően alátámasztja. De ezt igazolja az angol common-law rendszerhez való szorosabb kötődése is, melyet terjedelmes alkotásában foglalt össze[33].

Az eljárási jogszemléletének lényege a normák és a tények kapcsolatának kiemelése, melyek az eljárás során lépnek egymással érintkezésbe, s a módszer, ami itt alkalmazásra kerül, az az előbbi két tényező összevetése, ezért is nevezi elméletét más kifejezéssel szinoptikus jogelméletnek.

Az eljárás jogforrási jellegét Horváth elméletében az adta, hogy a jog keletkezése szempontjából ezt tekintette a közvetlen keletkezés alapjának[34], a törvényhozás pedig “csupán a jogképződés irányába vivő azon fejlődés kezdetét jelenti, amely csak az alkalmazással zárul le[35], ennyiben tehát magáévá tette korának elterjedt amerikai elképzelését.

Jogszemléletének alapvető eleme a szabadjogról vallott elképzelése. A szabadjog a természetjogi közvéleménynek (mely az erkölcsi közvéleménynek a jog helyességére vonatkozó része) a tételes jogba átmenni készülő része, melyre az eljárásban kerül sor, elsősorban a joghézagok betöltésekor, vagyis a joghézagokról vallott felfogása is szoros kötödést mutat egész koncepciójához. A szabadjoghoz tartozónak vélte a kétségtelen jogtételek hallgatólagos premisszáit, valamint a jog által előfeltételezett alapnormákat is[36].

Miként ismerte el tehát a bírói alakító-teremtő erőt? Gondolatmenetét ott kell kezdeni, hogy a jogot (jogtételt) mindig értelmezésre szorulónak tekintette, véleménye szerint soha sincsen véglegesen kész értelme. Mindaddig tehát, amíg egy jogesetben nem konkretizálódik helyessége, nem egyéb egy sima rendelkezésnél. Ahhoz, hogy a faktumot és a tételt összevessük, és ezzel a tétel “készen legyen”, jogértelmezésre van szükség, s ez ennek folytán részben jogalkalmazásnak, részben pedig jogalkotásnak tekinthető. Jogalkalmazás, hiszen a jogesetet a jogszabály szempontjából meg kell ítélni, s jogalkotó (teremtő) amennyiben a jogtételt ki is terjesztjük a jogesetre, de ilyennek minősítette Horváth a hézagpótlást, a szubszumpciót stb.

A jogalkotásról vallott nézetében, elfogadva az angolszász tételt, maga is azt hangoztatta, hogy a jogot nem alkotják, hanem megtalálják. Ennyiben tehát a jog nem egyéni műalkotás, hanem a közösség akaratának felfedése. Ez az a pont, ahol a szabadjog ismét bekapcsolódik a gondolatmenetbe, vagyis a jogalkotás nem más, mint a társadalmi értékítéletek elfogadása és a jogalkotó hatalom által történő normákba öntése, avagy a bírói tevékenység útján történő akceptálása. “Ha a vélemény és kezdeményezés merőben és elszigetelten egyéni, akkor nem is lesz belőle kész jog soha”[36]. Vagyis az egyéni bírói kísérletek is bukásra vannak ítélve. Itt kell tehát arra felhívni a figyelmet, hogy a német szabadjogi iskola azon tanítását, mely a bíró teremtő egyéniségét tekintette az egész témakör az egyik kulcspontjának, nem tette magáévá Horváth, ehelyett inkább a kollektív elemre koncentrált.

Szólni kell néhány szót Horváth joghézagokról vallott felfogásáról is. Ezek szerint két típust különböztetett meg[37]. Az elméleti joghézag a “jogtétel és jogeset között nyitva álló logikai út”, mely mindig fennáll. Ez éppúgy lehetetlenné teszi, hogy “minden esetre illő jogtételt szerkeszthessünk”, mint hogy a “jogtételt a jogesetre tisztán logikai műveletekkel alkalmazhassuk”. A gyakorlati joghézag “annak a hídnak esetenkénti beszakadása, amelyet a konvencionális értékelés és tapasztalat ver az elméleti joghézag fölé”. Ez utóbbi kategória csak alkalmi, ám komoly zavara a jogéletnek.

A joghézagok létét Horváth a szillogizmus eszközével bizonyította. Véleménye szerint a jogtétel tartalmaz egy (első) premisszát (propositio maiort), a jogeset pedig egy második premisszát (propositio minort). Logikailag következik, hogy a jogtételből hiányzik a második premissza, és ez az, ami a joghézagot jelenti. Ennek betöltése szubszumpcióval, vagyis a jogesetnek a jogtétel alá vonásával történhet. E feladat ellátására pedig, Horváth eljárásjogi jogszemléletéből kikövetkeztethetjük, a bíró hivatott.

Az általában vett joghézag-elméletek a hézagot abszolút folytonossághiányként értékelik. Horváth viszont, mikor azt hangsúlyozza, hogy a jog csak “az elméleti joghézag kitöltése után készül el teljesen, az így elkészült jog pedig folytonos, mert hézagai ki vannak töltve”, gyakorlatilag feloldja a két kategória ellentétét[38].

Befejezés

Az eddigiekben arra törekedtem, hogy viszonylag áttekinthető képet adjak a XIX-XX. század belföldi irodalmának azon részéből, amelyik a bírói jog koncepcióját hirdette vagy elvetette, avagy másra koncentrálva félretolta azt.

Az elhangzottakból kitűnik, hogy a magyar jogelméletben nem ez volt a leginkább kardinális kérdés, de még Horváth Barna sem kifejezetten erre utal, gondol elméletében. Ezt minden bizonnyal jogi kultúránknak a nyugat-európaitól, valamint az angolszásztól való különbözősége okozza, mert míg a common-law rendszerekben az alapokat a gyakorlat fektette le, addig hazánkban sokkal nagyobb hangsúlyt kapott és kap ma is a törvényhozó hatalom ereje. Nálunk erőteljesebben éreztetik hatásukat a hatalom-megosztás elméletének szoros szabályai. Azonban biztosra veszem, hogy, még ha nem is olyan hangsúllyal, de a bírói hatalom kérdésének tárgyalása hazánkban sem elveszett téma.