Abstract:
Droit alternatif et les pratiques des communautés. Usage alternatif du droit et
droit alternatif.
Le droit
alternatif est née des revendications spécifiques des communautés, des formes
d’auto organisation et justice propres et indépendantes. Le droit alternatif
remet en question le monopole étatique de la production juridique. En ce sens,
le droit alternatif a un contenu et une
aspiration d’émancipation fondé sur les principes fondamentaux d’une justice
politique de la reconnaissance (égalité, différence et participation) en
ciblant non seulement les pratiques juridiques injustes et illégitimes
produites dans le sein de l’Etat mais aussi celles issues de la libéralisation
global du marché. Par conséquence, le droit alternatif a une caractère
locale, régionale et cosmopolite. Dans ce texte, on va tout simplement
s’occuper de trois aspects, d’abord, de la tradition théorique d’origine du
droit alternatif ; ensuite, de la spécificité du droit alternatif au
niveau latinoaméricain ; et finalement, de ses implication générales dans
les débats sur la production et reconnaissance des droits (individuels et
collectif).
Összegzés: Az
alternatív jog és közösségi gyakorlatok. A jog alternatív használata és az
alternatív jog
Az alternatív jog
a közösségeknek az önszerveződés, valamint a megfelelő és független
igazságszolgáltatás sajátos követeléseként született meg. Az alternatív jog a
jogalkotás állami monopóliumát kérdőjelezi meg. Ebben az értelemben az
emancipáció az alternatív jog tartalma és célja. Az emancipáció talapzata az
elismerés politikai igazságosságának alapelvei (egyenlőség, különbözőség és
részvétel). Nem csak az állam, hanem a piac globális liberalizációjából eredő igazságtalan és illegitim jogi
gyakorlatokat is célba veszi. Következésképp az alternatív jognak lokális,
regonális és kozmopolita jellege van. E szövegben mindössze az alternatív jog
három aspektusával foglalkozunk: először is azzal az elméleti hagyománnyal,
amelyből ered, majd latin-amerikai sajátosságával, s végül, annak az egyéni és
kollektív jogok megalkotásáról és elismeréséről szóló vitákra kifejtett
általános következményeivel.
El “Uso alternativo del derecho”
en la época de los años 70’s se incribio dentro de las criticas
marxistas màs fuertes y consistentemente dirigidas contra los princios
que informaban el positivismo juridico. El positivismo juridico o los
positivismos juridicos presentan varios elementos particulares y comunes entre
si. El
derecho positivo excluye cualquier relacion con la moral y la politica lo cual
implica dos aseveraciones, de un lado, el solo referente de su existencia y
validez se encuentra en el derecho positivo mismo, dicho de otra manera, el
sistema juridico positivo es autopoietico. De otro lado, el derecho positivo
excluye toda consideracion valorativa en tanto que la existencia de un sistema
objetivo de valores no se puede constatar, lo unico que se puede constatar es
el derecho existente. Para los positivistas como Kelsen el objeto de la ciencia
del derecho son las normas, es decir, su objeto lo constituye el deber ser y no
el ser. Por el contrario, el “Uso Alternativo del Derecho” partia de las contradicciones que al
interior del sistema jurídico evidencian las relaciones antagónicas de los
distintos estratos sociales en su correlación de fuerzas, las conquistas
democráticas y demás beneficios provenientes de las luchas de las clases
desfavorecidas de la escala social.
Las contradicciones al interior
del sistema jurídico, con fundamento en lo anterior, se reflejan en lagunas,
vacíos, fisuras inherentes al mismo. Un “Uso Alternativo del Derecho” debia permitir la reflexión sobre cual sería
el tipo de norma que se adecue a los intereses de las clases desfavorecidas y
sobre cual el sustento de su interpretación.
El derecho positivo se considera
como coherente y completo, negando asi la existencia de lagunas o antinomias.
En esos terminos la función del jurista será la elaboración de los conceptos a
partir del derecho positivo, donde la principal guía tendría un carácter
sistemático como solución en busca de la coherencia global del ordenamiento
jurídico por encima si fuere el caso, de una solución justa o ajustada a la
realidad. La labor del jurista se haría extensiva a la búsqueda de la
coherencia del sistema, de la resolución de las antinomias y a suplir sus
vacíos. Por el contrario el “Uso Alternativo del Derecho” consideraba el ordenamiento como un sistema
abierto, incompleto, con vaguedades y amplías lagunas, en donde se reflejan y
reproducen las contradicciones en los
ámbitos económico, político y social.
El “Uso Alternativo del Derecho” en Europa, como es
sabido logro aglutinar, durante algunos años, sobre todo en
España e Italia a una gran franja de la Judicatura y la Ciencia Jurídica
en ese entonces comprometida con los valores y la ideología de izquierda, desde
el punto de vista político. El contenido de esa practica jurídica ha sido
reemplazada y desarrollada por la cabida y puesta en escena de otras formas de
pensamiento, condicionadas por la transformación especifica de las relaciones
sociales.
Factores de orden político
determinaron la decadencia del “Uso Alternativo del Derecho” en Europa, así fue
como en España el paso de la dictadura a la democracia, el consenso
creado en torno a la constitución y un poder legislativo del cual podía
predicarse era el representante de la voluntad popular, tras décadas de
dictadura, influyeron substancialmente. En Italia el cambio de posición del
partido comunista que a mediados de los setenta adopto una política de gestión
y defensa de las instituciones frente a posturas radicales, de derecha como de
izquierda, llevando a una revalorización del gobierno mediante leyes frente a
algunos experimentos que desestabilizaban potencialmente el derecho judicial,
fueron elementos decisivos.
El factor fundamental de la
decadencia fue el cambio ideológico del marxismo, la crisis, abandono y marginalización de la lucha de
clases como proyecto político tendiente a la transformación radical de la
sociedad capitalista.
Los principios que sirvieron de
base al “Uso Alternativo del Derecho” aún entrada la crisis se puede decir que
son patrimonio común de la cultura jurídica, que hoy sigue profundizando en el
antiformalismo, el abandono del legalismo y la ampliación de los limites de la
dogmática jurídica.
El “Uso Alternativo del Derecho”
concebia el papel de sus partidarios
como operadores jurídicos protagonistas del cambio social a través de la interpretación y aplicación progresista
de la legalidad vigente que redundase en interés de las clases y sectores
sociales más desfavorecidos. El “Uso Alternativo del Derecho” inspirado en el
imaginario político proveniente de la izquierda asumía una interpretación del
conflicto social propio de la misma línea.
Hoy por hoy tiende a hablarse de
“uso garantista del derecho”[1],
o uso democrático del derecho, esto significa que aquellos que operan con el derecho
garantizan los derechos y libertades consagrados en la constitución, puesto que
el papel del jurista progresista consiste en realizar una política de
afianzamiento y desarrollo de los derechos humanos. Se evidencia una importante
oposición entre autoritarismo y libertad, al igual que entre igualdad y
privilegio.
La referencia de alternatividad en otros países como
Francia, partia del punto de vista de la presencia de una marcada apatía
jurídica por parte de los ciudadanos que consideraban el tratamiento judicial y
su utilización como una gran muestra de incivilidad, lo que conllevava incluso
a politizar los conflictos de naturaleza jurídica.
Debido a la antigüedad del Estado
Francés, se buscaron cambios a partir de una desreglamentación de las actividades
sociales, es decir, se pretendia una escasa intervención del Estado en estas,
pero a su vez se presenta un proceso de regulación o gerencia de las
actividades económicas.[2]
Paralelamente, se presenta un movimiento de autorregulación de la sociedad
civil buscando dejar de considerar el Estado como regulador central de las actividades
sociales.
Sin embargo, este proceso
presenta algunas contradicciones debido a que la desreglamentación de la
actividad estatal desencadena la judicialización de las relaciones sociales,
esta regulación societal busca poner en marcha funciones como la policía,
justicia y defensa que antes estaban en manos del Estado.
En resumen, se presenta un
fortalecimiento de la sociedad civil pero con la permanencia del Estado en
última instancia como agente de regulación. En un primer momento este
movimiento en Francia se caracterizó por la iniciativa estatal para la creación
de los nuevos mecanismos como “Le conciliateur” y la “Boite Postale”. En un
segundo momento surgieron respuestas de la sociedad civil encaminadas no hacia
el proceso de flexibilización de las actividades judiciales sino a recuperar el
tejido componente de su propia sociedad. Se destacan en éste sentido las “Boutiques
de Droit” (Tiendas de Derecho), asociaciones privadas que utilizan la
mediación como un proceso societal para lograr la solución de diferentes
litigios a través de un restablecimiento del dialogo entre las partes.
Sin embargo, a estas agencias se
les critica debido a que no surgieron como iniciativa de la comunidad sino como
propuesta de algunas élites intelectuales, además no se podría hablar de una
respuesta alternativa de resolución de conflictos, ya que muchas veces el
Estado las financiaba y las utilizaba como estrategia de legitimacion. Es
necesario entonces una verdadera integración de estas instancias a la comunidad
para consolidar este objetivo.
Las agencias alternativas de
justicia no debian tener apenas la función de corregir la disfuncionalidad del
aparato judicial sino que, debian crear modelos de regulación social con miras
a una mayor descentralización, un menor formalismo y una mejor adaptación a las
realidades sociales. Proceso que efectivamente ya se venia dando hacia mucho
tiempo en America Latina a partir de la movilizacion de las organisaciones
sindicales, campesinas e indigenas producto de las dinamicas propias de un
contexto que se forzo a reconocer el multiculturalismo y la pluridiversidad .
En America Latina este germen de derecho se denomino “Derecho Alternativo”
Comunitario a diferencia de la tendencia europea en la que primaba el “Uso
Alternativo del Derecho” .
Estas dos tendencias se
diferencian debido a la diversidad de su origen. La experiencia latinoamericana
se desenvuelve en el ámbito de la crisis del capitalismo periférico y en las
condiciones creadas por los regímenes militares de finales de los años
60, mientras que en Europa tiene su origen en el capitalismo desarrollado de
las naciones industrializadas a partir de la misma década.
También se diferencian, en que las dos corrientes
implican practicas distintas: la una, la europea reivindica al juez como
protagonista de la justicia, mientras la segunda, la concepción latinoamericana
no pretende tal reivindicación, busca que sea la comunidad quien adopte
mecanismos para la defensa de sus propios intereses sea que estén reconocidos o
no por el estado.
La concepción europea a su vez se
preocupa mucho por la formación del jurista para evitar que determinados
intereses se conviertan en derecho. Por otro lado, en Latinoamérica la
preocupacion se orienta en la educación de la comunidad, para que esta pueda
participar directamente en la solución de sus necesidades y en la organización
de una sociedad verdaderamente democrática; de esta manera se construye una
concepcion del derecho, en la cual se opera un transito desde el monopolio del
jurista hacia la integracion del
conocimiento popular.
A pesar de las diferencias estas
tendencias no son del todo antagónicas,
aunque la tendencia latinoamericana centre sus esfuerzos en la comunidad, no deja de lado la formación de un
cuerpo judicial independiente, como una manera de conseguir una sociedad más
democrática.
El “Derecho Alternativo”
entonces, podría describirse formalmente como un proceso de creación del
derecho paralela y en algunos casos opuesta a la creación estatal. ““Derecho
Alternativo” significa la existencia de un fenómeno de pluralidad jurídica, en
el que no necesariamente es verdadero lo inverso: no todo fenómeno de
pluralidad jurídica constituye “Derecho Alternativo””[3] .
El pluralismo jurídico debe
entenderse según Oscar Correas como:
”La coexistencia de normas que reclamen obediencia
en un mismo territorio y que pertenecen a sistemas distintos... con una norma
de reconocimiento o fúndante.”[4].
También lo define Camilo Borrero
como:
“La coexistencia de dos o más ordenamientos
jurídicos para la regulación de la vida cotidiana de una determinada comunidad,
localidad, región o nación, cada uno con específicos niveles de eficacia. ... El simple antagonismo de normas o
costumbres aisladas, o sin posibilidad de integrarse en un sistema coherente y
con pretensiones unitarias, no
constituyen pluralismo...”[5]
Ese tipo de alternatividad será
eficaz en la medida en que se puedan subvertir los valores que inspiran el
sistema jurídico hegemónico e incluso
esa hegemonía.
Muchos autores lo consideraban
como una practica jurídica paralela en la medida en que su horizonte esta
establecido por los valores y principios del sistema constitucional
democrático. Debe este por lo tanto contribuir a la realización del estado
constitucional por considerar la constitución como el marco que garantiza el
proceso de participación equitativa de todos en la toma de decisiones
colectivas.
En términos de German Palacio se
determina esta idea al decir que: “Así es como al estado ya no se le concede mas
el monopolio de producción del derecho y las acciones políticas alternativas no
se restringen a la lucha por el control del estado o del sistema político”[6]. Las acciones
alternativas pretenden una critica a partir de los intentos de ampliar el
acceso a la justicia y las formas de “Derecho Alternativo”. Para el primer caso
se pretende borrar los limites entre la sociedad y el estado mediante un “reconocimiento de la diversidad de modos
de producción del derecho.” Y mas adelante, continua el autor: “ ...que
cuestionan el peso que tradicionalmente se le ha concedido al estado y al
derecho oficial” y por el otro, que las “formas del “Derecho Alternativo” en
sus distintas versiones apuntan al desarrollo de nuevas formas de
justicia ”[7]
Ya la Escuela
del Derecho Libre hizo mención en el siglo XX a la consolidación del paradigma
del “pluralismo jurídico”. Esta concepcion implicaba al lado del Derecho
Estatal otros derechos u otros sistemas jurídicos, los cuales coexisten con
aquel, algunas veces de conformidad y otras en contra abiertamente del Derecho
Estatal, pero en cualquier caso con independencia del mismo. Esta Escuela
considera la existencia de un pluralismo social y un pluralismo jurídico, pues
el derecho es manifestación propia de la vida de los distintos grupos sociales,
los cuales, todos y cada uno puede disponer de un sistema jurídico particular.
En este sentido el Estado es un grupo social más de los que crean derecho, con
la particularidad de que se ha impuesto
en la monopolización de su producción formal, mediante su fuerza coactiva.
Pero, sostienen estos autores que el ámbito de lo jurídico es mucho más amplio
que la expresión meramente estatal, sino que se hace extensivo a otros sistemas
normativos de la vida social. En resumidas cuentas la Escuela del Derecho Libre
tiene una concepción dualista del derecho: De un lado el Derecho del estado y
del otro, el “Derecho Alternativo” denominado social o libre.
Gurvitch parte de dos ideas: la
primera hace énfasis en el rechazo de la reducción del derecho al estatal,
resultando la disyunción sociedad y estado. Y la segunda la defensa del
principio del pluralismo jurídico y de existencia de un “Derecho social” de
carácter extraestatal, contenido en sistemas existentes en asociaciones o
grupos intermedios. Esta distinción da lugar a un tercer elemento defendido también
por Ehrlich, el de la existencia de “hechos normativos” que como lo afirma
Gurvitch son auténticas “fuentes de validez, esto es de positividad de todo
Derecho”. Así para los dos autores mencionados estos hechos generados por las
comunidades sociales tienen un carácter normativo. Estos hechos entonces
generan al entender de Gurvitch el “Derecho social” basado en los fines, los
valores y los objetivos defendidos por cada comunidad social.
Estos autores se esforzaron por
defender la idea de la existencia de un derecho alterno al estatal. En un caso
se habla del “Derecho vivo” o “vivido” o de Derecho libre, y en otro de un
“Derecho social” de carácter extraestatal. De igual manera Duguit rechazaba
todo tipo de formalismo jurídico. Basado en la idea de solidaridad social de
Durkheim, afirmaba que el Derecho “es un producto natural del desarrollo
social”. Duguit se limito a constatar la existencia del derecho con
anterioridad al derecho estatal; el cual reconoce e institucionaliza lo ya
existente en la sociedad con el carácter de regla social. No por esto debe ser
catalogada su postura como de
reduccionismo sociologista.
Una distinción que es preciso
determinar, habida cuenta del contexto colombiano, es la sugerida por lo
definido como alternativo frente a lo definido como informal, a lo cual
André–Jean Arnaud y María José Fariñas Dulce consideran
“... lo alternativo puede definirse como aquella
práctica o procedimiento de derecho propuesto o elegido deliberadamente por
aquellos sujetos que han establecido un vínculo jurídico entre ellos, fuera de
la esfera de regulación del derecho en vigor que sería normalmente aplicable a
esta relación. Por informal se entiende toda práctica o procedimiento, de
Derecho o nacido de la voluntad de los sujetos afectados, que escapa a las
formas ordinarias o extraordinarias fijadas por el Derecho en vigor aplicable a
la hipótesis de que se trate”[8].
Aunque esta distinción aporta
elementos de juicio bastante amplios no logra demarcar claramente los limites
entre una definición y otra, incluso tienden a confundirse entre sí.
Para lograr claridad al respecto,
es necesario precisar lo concerniente a la disyuntiva entre Justicia Pública
(Estado) y Justicia Privada, es decir, en primer lugar, la impartida por las
instituciones encargadas de administrar justicia y que representan al estado en
la solución de los conflictos surgidos entre los administrados y, en segundo
lugar, la justicia impartida por los particulares de manera independiente.
Disyunción ésta que, a la manera de Rodrigo Uprimny, es falsa, a ver por la presencia hasta ahora obviada del espacio
social[9], entre las dos, donde se
forman los consensos y constituyen las identidades, son las formas sociales de
resolver los conflictos, mediante los mecanismos de justicia comunitaria.
La incapacidad del Estado para resolver conflictos y sancionar
delitos, según Uprimny, hace necesario fortalecer ciertos mecanismos en aras de
la eficacia, entronizando el espacio de la justicia informal en este orden de
ideas, con la intención de reducir precisamente ese halo de violencia que surca
las relaciones sociales, y que le son provenientes de ese margen de justicia
administrada por los particulares de manera arbitraria.
La evidente desconfianza generada
por el aparato de estado entre los ciudadanos, permite entonces comprender la
distinción entre una justicia administrada por el estado mediante los recursos
legales destinados a la solución de los conflictos, es decir una justicia
estatal y formal; una justicia informal caracterizada por escapar a los
mecanismos ordinarios y extraordinarios del estado, pero que guardan una
relación estrecha con los mismos, con la posibilidad de provenir incluso de ellos
y que para el caso colombiano son los consagrados en la Constitución Política
de 1991 (Jueces de paz y Conciliadores en equidad) y; una justicia alternativa
establecida en las comunidades, creada
por ellas fuera de la esfera de regulación del derecho estatal. Son formas
organisativas autonomas que tienen por objetivo resolver las necesidades que en
terminos de justicia se muestran latentes e ineludibles. Lo alternativo sugiere
la presencia de unos mecanismos anteriores al reconocimiento estatal y que han
subsistido sin el reconocimiento de este, es decir mecanismos generados en el
seno mismo de la comunidad.
Frente a los análisis teóricos y elaboraciones
conceptuales del “Derecho Alternativo” se distinguen dos posiciones. La primera
concibe las practicas comunitarias ligadas a la dinámica estatal y con la
presencia y el respaldo del derecho vigente. Concibe las practicas jurídicas
con capacidad transformadora del derecho vigente, como practica judicial
alternativa. La segunda concibe el “Derecho Alternativo” como practica
comunitaria independiente, que de por sí se constituye como practica jurídica
autónoma, como dinámica social autorregulada
y posibilitadora de la transformación social y jurídica.
Dentro de esta concepcion de la pluralidad juridica se
encuentran las manifestaciones del “Derecho Alternativo”, de un lado y el
multiculturalismo y la pluridiversidad, del otro. Esta ultima expresion
comprende evidentemente la pluralidad de discursos juridicos desde el punto de
vista de la diversidad cultural y hace relacion directa con las minorias
etnicas o comunidades de caracter nacional. Del otro lado el “Derecho
Alternativo” comprende manifestaciones diferentes tales como aquellas sociales
de las comunidades campesinas o urbanas que se organisan entorno a interes
comunes llegando justamente a incluir
practicas alternativas de justicia para la solucion de conflictos, origen y
resultado, de la dinamica propia su organizacion. Dos objetivos se persiguen a
traves de esta ultima forma de intitucionalizacion. De una lado, se busca una
forma de organisacion propia que haga frente a la ineficacia e ineficiencia de
l’intitucionalidad del Estado y que permita dar solucion a sus necesidades mas
apremiantes. De otro lado, es una forma de resolver alternativamente los
conflictos permitiendo el acceso a la modalidad de administracion de justicia
propia. Formas propias que no resulten tan onerosas y que hagan comprensible el
conflicto en el seno de las relaciones sociales. El objetivo es visualizar el
conflicto como dinamizador y posibilitador del desarrollo de la sociedad,
excluyendo en lo posible el recurso a la violencia y en todo caso la destrucion
del contradictor o una de las partes.
En Colombia las comunidades se
han organizado para dar respuesta a la ineficiencia del aparato de justicia del
estado, pero tambien y fundamentalmente para dar solucion a las problematicas
de la dura realidad en el campo, no solamente producto del abandono, la
distribucion inequitativa de las tierras, la falta de politicas agrarias practicas
y reglamentaciones adecuadas, sino tambien de la violencia ejercida sobre la
poblacion tanto por la fuerzas militares como por paramilitares y guerrillas,
la violacion sistematica de los derechos humanos atentados directos contra la
dignidad humana. De esta manera es como los indigenas se vienen agrupando en
torno a organizaciones nacionales, regionales y locales (ONIC, CRIC, Cabildos,
etc) y las organisaciones campesinas hacen lo propio, sea a traves de
asociaciones, gremios, sindicatos, juntas locales, etc. En cuanto a la
justicia, del lado indigena tenemos los cabildos o las autoridades que cuentan
con la anuencia tradicional de la comunidad y del lado campesino, las
asociaciones autorizadas para resolver conflictos – un ejemplo es aquel de la ATCC
(Asociacion de Trabajadores Campesinos del Carare). Ultimamente tanto los unos
como los otros recurren a la figura de los Tribunales. Algunos con jurisdiccion
interna de administracion de justicia y otros como Tribunales de Opinion que
buscan denunciar y producir condenas morales mas que juridicas. Estos ultimos
han cobrado fuerza tanto al interior del pais (Arauca, Barrancabermeja y en la
region del Sur de Bolivar) como al exterior (Canada, Angola, Francia, entre
otros).
La cuestion por consiguiente seria
la de si es necesario reconocer a estas comunidades su intitucionalidad? O, es
que las comunidades indigenas y negras podrian ser titulares de derechos
colectivos y culturales o solo basta con el reconocimiento de los derechos
liberales de caracter individual? En esta parte final se pretende ilustrar la
discucion en torno al debate liberal comunitarista en torno al reconocimiento
de derechos culturales del punto de vista multicultural.
La discusión entre derechos
individuales y colectivos recobra suprema importancia ahora mas que nunca
cuando se habla de la diversidad de culturas. En esa medida surge la
controversia de si se deben reconocer estas diferencias culturales a las
comunidades y si se reconocen por el Estado y la sociedad mayoritaria los
derechos nacidos de su estructura cosmogónica, o simplemente por el hecho de
los derechos individuales poseer un carácter universal no es necesario
reconocer derechos colectivos.
Respecto de las minorías étnicas
y los pueblos indígenas cabe la distinción propuesta por Boaventura de Sousa,[10]
donde las minorías étnicas, son definidas por su identidad cultural, apreciada
en forma amplia - lenguaje, origen nacional, religión, raza, organización
social. Con la característica de que las minorías lo son numéricamente como
producto de discriminación, exclusión social o dominación en los paises donde viven.
En este sentido parafraseando al autor, los pueblos indígenas son minorías
étnicas. Los pueblos indígenas son por lo general minorías numéricas salvo por
Bolivia, Guatemala, Perú, Ecuador y norte de Canadá.[11]
Estas identidades primordiales
son consideradas para el Liberalismo, como residuos premodernos, obstáculo en
la mediacion política del Estado y los ciudadanos individuales, fundamento
legitimo de la asociación política. Para el marxismo estas identidades
primordiales, se enmarcan en la dicusión surgida de la lucha de clases en el
marco de las relaciones de producción, y eran vistas como interferencia para
superar el desenvolvimiento de dichos procesos sociales.
Este debate entre los derechos
individuales y colectivos se ha mantenido dentro la consideración de que los
últimos son absurdos y superfluos, pues la protección jurídica colectiva es
producto de la protección individual universal. Según esto los teoricos
partidarios del liberalismo consideran que “los derechos pertenecen, en esos
casos y en general, a los individuos y no a las entidades colectivas a las que
estos pertenecen”.[12]
El paradigma liberal sufre una
especie de aversión por los derechos colectivos que se encontrarian al interior
de la diversidad de grupos sociales. A esto en Boaventura:
“Los derechos colectivos son vistos como amenazas
al principio de soberanía y como combustible de las tensiones domesticas:
perturbadores, en el nivel interno, de la obligación política que mantiene
unidos a los ciudadanos y el Estado y, en el nivel internacional, del
funcionamiento normal del sistema interestatal”.[13]
Esta discusión se traduce en la
denominación de nación donde, la construcción del estado nación, la determino
como monoétnica, posibilitando la conversión de la dominación étnica hacia el
nacionalismo.
Kymlicka parte de que los
principios del estado liberal son los de libertad individual, y los derechos de
las minorías solo son consistentes con el respeto a la libertad y autonomia de
los individuos. Defiende la idea de que la libertad encuentra sus bases en la
autonomia de los grupos nacionales, partiendo del concepto de Barker. Kymlicka
considera que el respeto a estos derechos de las minorías amplia la libertad
individual, pues la libertad esta íntimamente ligada con la Cultura. Pretende
establecer “la conexión entre libertad y cultura”.
Pero como define una cultura
Kymlicka para considerar en cierto momento a una colectividad como nación y
como ente digno de reconocimiento? El autor parte de la definición de “Culturas
Sociales”, “cuyas practicas e instituciones comprenden toda la gama de las
actividades humanas, abarcando la vida publica y privada”, estas culturas
societales se asocian con los grupos nacionales.
Kymlicka considera necesario
demostrar el valor de la libertad de elección como condición sine quanon,
determinada por factores culturales, y como factores de pertenencia cultural
integrados a los principios liberales.
La cultura societal es entonces:
“Una cultura que proporciona a sus
miembros unas formas de vida significativas a través de todo el abanico de
actividades humanas, incluyendo la vida social, educativa, religiosa,
recreativa y económica, abarcando las esferas publica y privada. Estas culturas
tienden a concentrarse territorialmente, y se basan en una lengua compartida”.
Este concepto incluye además
instituciones y practicas comunes.
Consiguiente a esto, la libertad
individual hace referencia a la posibilidad de elección, como la forma en que
los individuos dirigen sus vidas, es decir, el concepto de vida buena que las
gentes adoptan. La vida buena esta determinada por dos factores, en primer
lugar, la forma como dirijamos la vida desde dentro, de acuerdo con las
convicciones sobre lo que le da valor a la vida, para lo cual los individuos
deben poseer los recursos y libertades suficientes para guiar sus vidas según
sus creencias y valores sin temor de discriminación o castigo alguno. En
segundo lugar, como condición previa, la libertad de cuestionar las creencias,
examinarlas a la luz de cualquier argumento que la cultura proporcione. Así las
cosas las personas eligen las practicas que conciernen a su entorno, en función
de las creencias sobre el valor de esas practicas. La cultura proporciona las
opciones, proporciona las pautas mediante las cuales se identifica el valor del
cumulo de experiencias.[14]
A donde pretende llegar Kymlicka[15]
es al punto de que solo mediante el acceso a una cultura societal es posible
que las personas puedan tener acceso a opciones significativas. La cultura tal
como la concibe es un elemento necesario para el desarrollo individual, es el
marco que define las actividades y comportamientos, y solo en esa medida el
individuo puede optar. En conclusión la conexión entre libertad individual y
cultura hace referencia a determinados derechos diferenciados en función del
grupo.
Waldron considera que las
culturas están aisladas y son impermeables a las influencias externas, las
concibe como insulares y no abiertas a nuevas y diversas posibilidades, punto
este que hace distinto su planteamiento. Conexo, considera que las culturas se
han influido mutuamente, no siendo por eso fácil de identificar los limites de
las mismas es decir no se puede identificar donde empieza una y termina otra.
Waldron acepta las significaciones culturales que condicionan las opciones,
pero rechaza que tales opciones del individuo provengan de una cultura
concreta:
“del hecho de que cada opción debe tener
un significado cultural no se sigue que deba haber un marco cultural dentro del
cual cada opción disponible tenga asignado un significado. Las opciones
significativas pueden llegar a nosotros como elementos o fragmentos de diversas
fuentes culturales...”.
Kymlicka no niega la importancia
que le da Waldron al intercambio cultural, pero a diferencia de este, considera
que la interacción y aprendizaje aportan al enriquecimiento cultural y no
constituyen amenaza a la pureza o a la
integridad de la misma.
Waldron cree que las culturas son
sistemas aislados que dificultan el intercambio, el proceso de enriquecimiento
y diversificación cultural, Kymlicka considera las culturas como posibilidades
abiertas de interacción y en esa medida, del individuo en particular, de optar
de acuerdo a los referentes de su entorno, sobre lo que es o no conveniente
siempre y cuando contribuya al enriquecimiento de su cultura.
Esto frente a las comunidades
indígenas sugiere dos posiciones: la primera, interpreta el autogobierno de las
comunidades indígenas como preservación de la “pureza” y “autenticidad” de sus
culturas. Y la segunda, las culturas de
las comunidades indígenas capaces de autogobernarse en constante intercambio y
desarrollo cultural sin que esto desdiga y se oponga a su enriquecimiento y
diversificación, partiendo eso sí del principio de libertad individual. Las
culturas mayoritarias son las que propenden por mantener las comunidades
indígenas como puras, y al referirse a la distribución de las tierras solo se
las otorgan a las comunidades estructuradas y mantenidas herméticas, el
resultado obvio es que las tierras que por años pertenecieron a los
indígenas ahora van a quedar libres para los fines codiciados, esto sucedió en
Brasil por disposición del gobierno. En Colombia sucede algo un tanto parecido
al delimitar los territorios indígenas en resguardos, para posteriormente
beneficiarse la clientela política de los beneficios de estas tierras baldías y
fértiles.
Las comunidades no entienden la
naturaleza de su identidad como estática sino dinámica, por eso en el proceso
de intercambio y transformación paulatina, exigen el derecho a emplear esos
recursos tradicionales. En este orden de ideas, según Kymlicka, los principios
de justicia liberal exigen determinados derechos diferenciados en función del
grupo.
Boaventura de Sousa respalda la
idea – la cual es la del presente texto – de que las comunidades indígenas han
sido producto de la discriminación, incluso respaldada jurídicamente a lo largo
de los años, por eso “los derechos étnicos deben ser concebidos y
contextualizados, como derechos de pueblos y colectividades para poder proteger
en forma adecuada, bajo la forma de derechos humanos, a los individuos que
pertenecen a dichos pueblos y colectividades”.[16] Stavenhagen agrega al respecto:
“los derechos colectivos que las minorías étnicas
han estado exigiendo en todo el mundo tienen que ver con la supervivencia de
los grupos étnicos como tales, la preservación de las culturas étnicas, la
reproducción del grupo como entidad diferenciable y la identidad cultural
vinculada a la vida grupal y la organización social.”[17]
Las protecciones a los derechos
de las comunidades indígenas han sido variadas, reducidas a un mero papel sin
significación y concreción real alguna para los indígenas, a ver por las
violaciones y la destrucción o “Etnocidio” a que son sometidas cotidianamente.
Con el reconocimiento de derechos culturales y colectivos de las comunidades no
se pretende la sumision de los derechos individuales a un tipo de conepcion de
la vida buena como se podria entrever de una concepcion organicista –
comunitarista – sino de una relacion de interdepencia y complementariedad entre
la autonomia privada y la autonomia publica. La idea de una contextualizacion
de los derechos individuales de inspiracion liberal obedece simplemente a la
necesaria realisacion de los mismos dentro de un cuadro de representaicones
especificas dadas por la cultura o al menos por las condiciones sociales
necesarias para la subsitencia del individuo.
Estas dos autonomias la privada y la publica juegan de manera constante
e interdependiente una a favor de la otra reciproca y dinamicamente.
Es tambien esta la posicion de la
Corte Constitucional Colombiana a traves de la jursiprudencia. Para la
jurisprudencia tanto los derechos individuales como los colectivos hacen parte
de la categoria general de derechos fundamentales consagrados en la
constitucion de 1991 y en esa medida son igualmente dignos de proteccion y
garantia. El metodo propuesto para su interpretacion coextensiva se hace por conexidad
entre las dos modalidades. Pero frente a los esfuerzos por garantizar una
cierta autonomia y reconocimiento progresista, las reacciones provenientes de
sectores partidarios del integracionismo no se han hecho esperar.
Justamente hablar de “Derecho Alternativo” nos permite utilizar categorias mucho mas amplias pero no por ello ilimitadas a la hora de reconocer la existencia de manifestaciones comunitarias alternativas mas alla del solo fenomeno etnico analisado anteriormente. Estas mismas reflexiones en torno a la cultura de las comunidades indígenas seria prudente hacerlas para nuestro país en las comunidades campesinas y en las urbanas, como respuesta a perspectivas de organización y proyección de las necesidades. Si bien es cierto existen limitaciones por los procesos ancestrales de conformación de las culturas a la manera de las organizaciones indígenas, en Colombia las comunidades campesinas y urbanas en torno a la autoorganización y autodeterminación se han estructurado como procesos de emancipación que reclaman sus derechos, planean sus mecanismos de solución de los conflictos, diseñan las estrategias para proteger el medio ambiente, crean las medios de cooperación económica de subsistencia y formas solidaras de participación.
* Kutató, Nanterre, Párizs X. számú Egyetem, Jog- és Politikatudományi Doktori Iskola, Kutatási terület: Jogfilozófia és általános jogelmélet, PhD: „Természetjog és liberális demokrácia. Az elismerés szerepe a multikultúrális közösségi viszonyok kontextusában ”
[1] Saavedra, M.: Estado constitucional y Derecho alternativo. In: Teia Jurídica (1998), p. 5.
[2] Jaques, M.: Una concepcion metodologica del uso alternativo del derecho. (1997), p. 19. El texto pretende hacer enfasis en que debido a la consolidacion del Estado frances durante toda su historia hasta su consolidacion liberal republicana despues de la revolucion de 1789, las alternativas de desregulacion y autoregulacion de las relaciones sociales se consolidaron auspiciadas por él y solamente dentro del cuadro de su estructura.
[3] Correas, O.: Teoría general del derecho y el derecho alternativo. In: Revista El Otro Derecho, N° 5., p. 83
[4] Correas, ob. cit.
[5] Borerro, C.: El derecho como arma de la reconstrucción social. In: Revista El Otro Derecho. ILSA, (1995), p. 23.
[6] Palacio, G.: Pluralismo jurídico. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia (1993), p. 42.
[7] Palacio: ob. cit., p. 43.
[8] Arnaud, A.-J. & Fariñas Dulce, M.-J.: Sistemas Jurídicos. Elementos para un análisis sociológico. Madrid: Universidad Carlos III Madrid (1996).
[9] Uprimmy, R.: Justicia social y construccion de consenso. In: Revista Pensamiento Juridico, Bogotá: Universidad Nacional de Colombia (1999).
[10] Boaventura de Sousa, S.: Derecho y Globalisation. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho (1999).
[11] Zambrano, V.: Etnopoliticas y Racismo. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia (2002), p. 173.
[12] Bobbio, N.: Libéralisme et démocratie. Paris: Les Edition du Cerf (1991), p. 56.
[13] Boaventura de Sousa: ob. cit., p. 35.
[14] Dworkin, R.: La Comunidad Liberal. Universidad de los Andes Colombia, comentarios de Cesar Rodriguez.
[15] Kymlicka, W.: Ciudadania Multicultural. Paidos (1996), p. 25. Ilustracion del debate entre los dos autores.
[16] Boaventura de Suosa este punto de vista esta perfectamete claro tanto en Derecho y Globalisacion (ob. cit.), como en De la mano de Alicia [Bogotá: Edit. Universidad de los Andes, (1998)].
[17] Stavenhagen, R.: Los derechos Indigenas. Algunos problemas conceptuales. In: Etnopolicas y Racismo. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, (2002), p. 160.