Máté Paksy

Ethos, pathos, logos et la constitution européenne. A propos de Joseph Weiler^*

 

 

 

 

 

[1.] A l’orée de l’élargissement les querelles de l’opinion culminent autour de les questions rélatives á « la constitution européenne ». Ayant de la « fièvre constitutionnelle » les auteurs diverses ont déjà transformés le lexique traditionel du droit constitutionnel européen à un « Babel conceptuel »^[1]. Cependant dans la folie de la guerre « les mots perdent leur sens »^[2]. Dans telle situation la tâche de la philosophie du droit est donc evidente: séparer bien les diverses niveaux de la discours et établir un vocabulaire clair afin de donner une vision plus plausible d’une « paix perpétuelle ».

 

[2.] Il est bien connu comment Joseph Weiler, un des meilleurs professeurs a contribué au discours sur la constitution eurpéenne. Toutefois il semble que ses arguments « antifédéralists » manquent la force persuasive. Le but de notre exposé est d’une part les critiquer et d’autre part proposer une autre modèle. Pour accomplir cette derniére tâche, nous allons utiliser la distinction fameuse d’Aristote entre èthos, pathos et logos en les confrontant et/ou idéntifiant avec la télos, demos et nomos. Nous entendons èthos « les ensembles des virtus civiques d’audience et d’orateur dans une société éthico-politique », pathos « les arguments éthiques raisonnables de la démocratie dans l’espace de persuasion » et logos « les normes elle-mêmes comme faits »^[3].     

Introduction.

 

[3.] Comme point de départ, Weiler distingue entre « fédéralisme » et « Etat fédéral »: le premier est une « doctrine », le deuxième est sa « réalisation particulière ». Selon ce schème, l’UE n’est pas un « Etat fédéral », dit-il, car celui suppose une « constitution » et parmis d’autres, un « pouvoir constituant homogène ». Néanmoins il existe bien un « fédéralisme sui generis européen », malgré le manque des facteurs décisifs évoqué. Et, dans un sens particulier, il estime qu’on peut déjà parler de la constitution européenne, bien que l’UE ne soit pas d’un Etat fédéral, car le principe de la tolérance la remplace. Il ajoute, qu’après avoir réalisé les reformes institutionnelles nécessaires, tout sera belle et bien, l’Europe devra continuer à suivre un sentier battu, son Sonderweg, sans soucis.

 

[4.] On verra un jour que l’idée d’un « constitutionalisme européen sans constitution » sera un Sonderweg ou plutôt Holzweg ^[4]. Du point de vue théorique le doute sera formulé à trois niveaux. Tout d’abord certaines questions sont à poser immédiatement: comment peut-on imaginer une doctrine « fédéraliste » ou « constitutionaliste » quelconque sans liaison avec « l’Etat (fédéral) » ou la « constitution », et pourquoi est-ce l’objectif [telos] de l’UE? Ensuite, si c’était vrai que l’Etat fédéral européen et sa constitution sont impossibles, puisqu’il n’existe pas encore de « pouvoir constituant européen » [demos], est-il plausible de penser que « le principe de tolérance » peut se substituer à cette « constitution »? Enfin, si on décrit l’UE en tant qu’un système juridique, comment peut-on créer le rattachement de ce principe au système juridique [nomos] européen?

 

[5.] Les doctrines fédéralistes sont véritablement des théories morales ou politiques [èthos], et châque suppose nécessairement une vision sur l’Etat fédéral et la constitution comme sujet et un objectif [telos]. Le raisonnement de l’absence du pouvoir constituant homogène [demos], cache véritablement le fait que les institutions européennes manquent maintenant de légitimité. Il semble plus fécond de proposer une théorie constructiviste de la démocratie, dans laquelle le pouvoir constituant est une argument raisonnable [pathos]. Si on décrit l’UE en tant qu’ordre juridique et ses normes comme faits [logos], il est mieux de mettre l’accent sur la justification d’une Cour constitutionnelle européenne (qui donne la signification aux textes par l’interprétation) que la recherche des principes quelconques.

 

[6.] Il existe donc une « ressemblance de la famille » entre les différentes doctrines constitutionnalistes. On trouve l’exigence commune dans le fait que toutes se basent sur une théorie de la constitution et de l’Etat, malgré qu’elles emploient « conceptions » diverses du « concept » de la constitution et de l’Etat ^[5]. Le soi-disant constitutionnalisme ou fédéralisme européen implique un « concept » de constitution et de l’Etat fédéral, même s’il peut-être, tels « concepts » ne ratache que par exemple à un Etat fédéral manifesté « historiquement » par une « constitution implicite » ^[6]. En ce qui concerne la thèse anti-fédéraliste du Weiler, selon laquelle « le choix prophétique » a déjà eu lieu en Europe de ne pas établir un Etat fédéral comme « conception », n’est parfaitement vérifiée ni par le discours juridique (par les « interprétations authentiques »), ni par le discours scientifique (par les « interprétations scientifiques »)^[7].

 

[7.] En revanche, dans les deux autres niveaux de discours, de l’éthique et de la politique – dans le premier desquels les critères sont cristallisés, et le deuxième qui se porte le débat autour de la décision elle même – les participants désignent des « silhouettes » de l’èthos d’une Europe commune. Les deux débats parallèles déterminent la résolution du problème de demos comme une justification rationnelle de l’autorité, le pathos. Mais après avoir créée la Constitution, la résultat ne sera qu’un texte juridique, un fait, une pièce du logos.

 

[8.] Mais quelle autorité doit être établi pour interpréter cet fait, la Constitution? Pour répondre à cette question, il semble délicat de distinguer entre deux fonctions d’un Hüter der Verfassung: d’une part la fonction classique dans un Etat fédéral est d’être gardienne de la structure des compétences fédérales et d’autre part de sauvegarder des droits de l’homme. Sans doute, il n’y a pas d’objection significative en ce qui concerne la première fonction qui consiste à réaffirmer la séparation des pouvoirs, équilibrer les compétences des institutions européennes, mettre en ordre la hiérarchie des autorités, en bref, clarifier la structure de l’UE. Ce qui est plus problématique, c’est la fonction de sauvegarder les droits de l’hommes. C’est parce que le Préambule de la constitution future doit nécessairement renvoyer á l’unité des droits de l’homme tels qu’il sont interprétés par la Cour de Strasbourg et les Cours Constitutionnelles nationales.

 

[9.] Tout implique une méchanisme compléxe de la délibération de la Cour constitutionnel européenne. La jurisprudence devra être mise en place selon les principes du « maximin »^[8] et de la « subsidiarité »^[9]. Le premier est le contrôle qui soutient la protection des droits de l’homme au niveau minimum, c’est-à-dire si une Cour constitutionnelle nationnale ne touche pas le degré minimum – cette limite est désignée par la jurisprudence de Strasbourg – la décision de la Cour européenne peut réviser sa jurisprudence initiale. Selon le principe de « subsidiarité », la Cour va laisser la liberté aux Cours constitutionnelles nationales au délà de cette mésure. 

I . Telos et Ethos — la « fin historique » de l’UE.

 

[10.] Hic et nunc l’UE n’est pas un Etat fédéral ^[10]. L’actuelle controverse culmine donc autour du telos: dans l’avenir l’UE devrait devenir à un Etat fédéral ou non. Sur ce point Weiler est clair: « [á] l’origine, l’Europe a fait le choix prophétique et opportun de rejeter le modèle de l’Etat fédéral ». Il ajoute que « l’union des nations d’Europe est clairement posée dès la première ligne du Préambule du Traité de Rome, considérée comme l’affirmation la plus fondamentale de son ambition politique (ou télos): "[…] établire les fondements d’une union sans cesse plus étroite entre les peuples européens". » {p. 156.} On peut traiter ce « choix prophétique » sur le telos dans ses aspects juridiques et historiques. Dans le premier, il y un désaccord avec Weiler, dans la mesure où la jurisprudence et les textes juridiques ne signifient ni que l’UE est déjà ni qu’elle sera nécessairement un Etat Fédéral un jour ^[11]. Ensuite, concernant l’aspect historique, nous soulignons avec H.-J. Blanke que la définition précise du « but final » de l’UE est une « prédétermination »^[12].

 

[11.] La source de cette discours confuse est qu’en réalité un Etat fédéral n’est jamais né ex nihilo. On trouve toujours certains rapports « préexistants » avant la « fondation » d’une Etat. Contrairement aux thèses « téléologiques-historicistes » il faut souligner la nécessité d’une décision politique afin de constituer un Etat, soutenu par les arguments éthiquo-politiques [ethos] pour mettre évident la tournant qualitatif de la communauté de société à un Etat. Et rien n’empêche donc d’accepter qu’à partir du Traité du Rome jusqu’au maintenant l’UE reste dans un stade « pré-étatique ». Une doctrine « fédéraliste » européenne ne soit qu’une théorie éthiquo-politique qui propose des critères pour dépasser cet « inter-se-status » dans une mesure « imaginaire » entre les pôles extrêmes de la fédération et confédération ^[13].

II. Demos et pathos — Pour une société européenne.

 

[12.] Un obstacle dramatique à la formation d’un « Etat européen » et à sa constitution est incontestablement l’absence un « demos constitutionneleuropéen ». D’après Weiler le constitutionalisme « européen » n’a jamais produit une homogénéité minimum du « demos constitutionnel », qui est nécessaire à la « légitimité empirique » et « l’autorité formelle » à une constitution européenne : « le cadre fédéral présuppose l’existence d’un demos constitutionnel c’est-à-dire un pouvoir constituant unique, dont découlent la souveraineté et l’autorité suprême consacrées par les dispositions de la fédération ». {p. 154.} Une théorie du droit rigoureusement descriptive n’a rien à dire à propos de ce problème. Elle simplement constate que l’UE en tant que système juridique est largement effectif. A cette égard, le problème du demos implique une réponse préscriptive proposée par la philosophie politique. L’argument du Weiler possède donc d’une incohérence interne lorsqu’il décrit l’absence d’une homogénéité minimum du demos, et en même temps, il propose le « principe du tolérance » en tant que principe largement accepté par les européens.

 

[13.] Le défi du demos ou du pouvoir constituant est également celui de la citoyenneté, de l’identité commune, en bref de la démocratie ^[14]. Formulant la thèse de manière brutale, on pourrait dire que l’UE est une société antidémocratique, étant donné qu’il n’existe pas une société européenne où le demos serait constitué des citoyens européens. Mais avant tout, il convient de distinguer entre ethnos (ou la nation) d’un coté, et le demos ou la société civil (ou corps politique) d’autre ^[15]. Les membres eux-même de l’UE sont dans la deuxième catégorie. Cependant l’UE dans sa forme éventuelle n’est qu’un ensemble des sous-groupes du premier. Or il faut également ajouter qu’il existe un élément commun aux deux notions, le concept de l’homme: il est un individu en tant que un membre d’un ethnos (nation) et en même temps il est une personne en tant qu’un membre de demos (société) ^[16].

 

[14.] On dit parfois que dans l’état « post-national » de l’UE « l’ethnos des compatriotes » et « le demos des citoyens » coexistent^[17] mais en vérité le demos n’est qu’un pathos du discours sur la démocratie européenne, parce que la « création d’une citoyenneté et identité européenne » ne sera possible que par une fondation d’une « société européenne ». La condition sine qua non de ce processus politique est l’existence d’un débat dans l’espace publique européen dans lequel il faudra clarifier la réponse à question démocratique « comment pouvons nous vivre ensemble »^[18]. La tâche de la philosophe est donc de proposer les méta-critères d’une délibération démocratique. La condition per quam est une décision politique sur la nécessité de passage historique de ethnos à demos en Europe.

 

[15.] Si on n’accepte ni qu’une auto-proclamation des révolutionnaires (Sièyes) ni des principes « désontologisés » déterminés par la rationalité (Rawls) sont susceptibles de résoudre le problème du demos, il est plus judicieux d’accepter un « concept » dual de la Constitution. D’une part elle sera « matérielle », une « décision d’ensemble sur le type de l’unité politique » ^[19], qui sera légitimée par la « volonté générale des européens ». D’autre part elle sera « formelle » dans la mesure où sa légalité dépendra de sa conformité à l’acquis communautaire en vigueur, principalement avec les traités fondateurs et les conventions des droits de l’hommes. Selon le modèle, la constitution doit s’établir en deux étapes : après avoir fait la « décision concrète » du pouvoir constituant dans un premier temps sur la dépassement de l’état pré-étatique, une autre référandum tramsforme cette décison politique á une prescription juridique-constituionnel, composé par les « concepts juridiques » neutralistrices.

III. Nomos et logos — hiérarchie des normes juridiques et la constitution.

 

[16.] Paradoxalement le résultat de ce « processus dans deux étapes » ne sera qu’un pièce de logos, un texte, un fait. Dans la culture constitutionnelle européenne, il n’y a rien qui empêche que la première décision qui « neutralise » la notion politique du pouvoir constituant, établisse également une autorité, une Cour constitutionnelle européenne, laquelle est le « co-auteur » de la constitution ^[20].

 

[17.] Rétournant á Weiler on constate que sa description sur « l’architecture institutionnelle » européenne se base sur une contradiction. En théorie les « dispositions institutionnelles européennes » (le triangle du Conseil, Commission et Parlement) possèdent les caractères « supranationales » et « fédératives », en réalité « l’Europe institutionnelle est plus proche d’une confédération que d’une fédération ». Pour le démontrer, il utilise le modèle d’une hiérarchie comme mesure. Selon lui il existe une hiérarchie entre les normes, entre les autorités et entre les « pouvoir réels ». Il constate que «la discipline constitutionnelle que l’Europe impose à ses acteurs institutionnels […] est pratiquement identique à celle des Etats fédéraux avancés ». Le Sonderweg de l’Europe donc combine le confédéralisme par ses institutions avec le fédéralisme par ses ajustements juridiques. Dans ce contexte il y a plusieurs facteurs qui sont suceptibles de justifier la nécessité d’une constitution (formelle). Le plus important est le facteur selon lequel l’ordre normatif doit être légitim et fermé ^[21]. Néanmoins Weiler n’admet pas qu’il est nécessaire d’établir une constitution. Pour ce qui concerne la légitimité (les valeurs communnes dans la constitution comme fondement éthique) notre auteur est clair: étant donné la diversité culturelle en Europe, le principe de tolérance peut apporter une réponse à la question: « pourquoi je dois obéir à la Constitution? ». Regardant le deuxième, il souligne plutôt la nécessité des réformes institutionnelles au lieu de poursuivre la quête de la constitution, ou du « Graal européenne » {pp. 152 à 157., p. 159, pp. 160 et s., les citations dans les pp. 154. et 157.}. Alors que l’argument du Weiler est dans une certaine mesure convaincant, du point de vue méthodologique il reste néanmoins un peu confus.

 

[18.] En réalité, pour la question « pourquoi faut-il obéir à la constitution » la science du droit n’a rien à répondre. Il constate seulement que les normes juridiques sont valides parce qu’elles sont effectives. Par ailleurs, c’est vrai que l’UE en tant qu’une entité quasi- ou pré-étatique, est entre « fédération » et « confédération » du point du vue de la théorie de l’Etat. Néanmoins la théorie de l’Etat n’est qu’une métathéorie descriptive, autrement dit, « un ensemble des concepts de l’Etat » ^[22]. Les doctrines « fédéralistes » ou « confédéralistes » ne sont pas descriptions, mais propositions qui se fondent sur certaines idées politique et morales. Du point de vue strictement juridique, on peut constater que l’UE n’est ni une fédération, ni une confédération, mais elle est un système juridique complexe et effective, un ensemble de normes juridiques, faits sociaux – sans une norme fondamentale.

 

[19.] Weiler a parfaitement raison dans le constat que ce système juridique ressemble un peu aux systèmes juridiques fédéraux et un peu confédéraux, mais cette ressemblance n’est pas suffisante pour démontrer que le système juridique européen est une réalisation de telle ou telle doctrine sui generis européenne confédéraliste, car l’UE en tant que complexe des normes n’est pas susceptible d’un tel type de spéculation, s’il nous restons rigoureusement dans le terrain de la théorie du droit.

 

[20.] La plausibilité et universalité de ce principe du « tolérance » est bien discutable en soi. Comme W. Kymlicka démontre, citant l’exemple de « système du millet » de l’Empire Ottoman, dans certain formes cet principe peut exister aussi dans une société non-démocratique s’il n’est pas completé avec l’exigence morale de l’autonomie de l’individu ^[23].

 

[21.] Même si on admet que les citoyennes européens partagent dans cet principe, il reste une autre faute de l’argument. Weiler est « idéalist » dans le double sens: il pense que tel ou tel système juridique – y compris son constitution – est une traduction simple de telle ou telle doctrine aux normes juridiques et il regarde les normes juridiques – selon son vocabulaire, comme « disposition ou architecture constitutionnelles » – comme « entités idéales ». En revanche, l’histoire constitutionnelle des Etats-Unies est bon exemple où la constitution fédérale pour le compromis entre les doctrines « fédéralistes » et « confédéralistes » proposées par Hamilton, Medison et Jefferson ^[24].

 

[22.] La contestation avec la deuxième faute, est plus difficile étant donné qu’elle est largement acceptée dans la théorie du droit ^[25]. Mais, ce qui nous intéresse plus ici c’est la question de l’unité conceptuelle d’un système juridique et ses rapports avec une norme fondamentale. On ne vois pas comment le principe de la tolérance en tant qu’un principe morale peut remplacer une constitution et donner une légitimation à l’ordre juridique sans une procedure de la transformation. Un principe éthico-politique ne peut contribuer à une unité conceptuelle seulement si cet ordre normatif est aussi une ordre éthique. Par contre, l’UE, est déjà une ordre juridique sans une norme fondamentale explicite.

 

[23.] A cet égard (et seulement cet égard), on trouve pas d’une antagonisme essentielle entre Schmitt et Kelsen, entre les théories  « matérielles » et « formelles » de la constitution. En revanche, l’un complète l’autre: la constitution n’est qu’une formulation linguistique d’une décision « politique » du pouvoir constituant (Schmitt) et la norme fondamentale n’est qu’une « outil épistémique » pour comprendre tel ou tel texte en tant qu’une constitution (Kelsen). Les deux doctrines paralellement fondent d’une théorie plausible de la constitution européenne et une cour constitutionnelle européenne.