Palásti Gábor[1]:

A JOGRENDSZEREK IDENTITÁSA JOSEPH RAZ JOGELMÉLETÉBEN[2]

            A XX. század második felétől alkotó Joseph Raz oxfordi professzor jogelméletének egyik építőköve a jogrendszerek azonosságának, identitásának vagy egységének[3] problémája. Raz ezen elnevezéssel azt a kérdést illeti, hogy milyen szempontok alapján határozható meg az, hogy egy szabály mely jogrendszer részét képezi: mi alapján mondjuk azt, hogy egy szabály az amerikai, a francia vagy bármely más jogrendszer része[4]. Bár a felvetésnek érdekes összehasonlító jogi színezete is van, a kérdés Raz rendszerében a jog ontológiájához vezet minket, mert szerinte amennyiben egy jogszabály létezik, az feltétlenül valamely jogrendszerben kell, hogy létezzék – azaz a szabály jogkénti létezésének feltétele, hogy valamely jogrendszerhez tartozzék[5]. Ezen írás tehát egy jogelméleti probléma egy lehetséges – pozitivista – megoldását adja. A dolgozat célja ennek a kérdésnek a megválaszolása, és nem bontja ki Raz teljes jogelméleti rendszerét.

            Bár Raz munkásságát a magyar nyelvű jogelmélet elismeri és a jogászképzésben a pozitivizmus egyik képviselőjeként megismertetik főbb gondolataival a joghallgatókat[6], rendszerének valamely elemére összpontosító, azt részletesen kifejtő írásról a magyar jogelméleti szakirodalom csak igen szűken tud beszámolni. Bódig kivételnek számító tanulmányában[7], amely főképp Raz módszertani pozitivizmusának bemutatására vállalkozott, ennek kapcsán megjegyzi: "a magyar jogelméletnek régi adóssága, hogy diskurzusaiban számot vessen a kortárs jogpozitivizmus talán legnagyobb alakjának, Joseph Raznak a munkásságával"[8]. Bár tanulmányunk pusztán egyetlen, jól körülhatárolható probléma bemutatását tűzte céljául, a teljes életmű az egyes részleteket bemutató – és értékelő – írások mentén állhat össze egységes egésszé magyar nyelven is.

            A dolgozat elején meghatározzuk a jog azonossága kérdésének tartalmát, Raz után leszűkítve a tanulmányt a jogrendszerek kiterjedésének formális elemzésére. Raznak a jog identitásával kapcsolatos felvetései nem előzmény nélküliek – megoldásának egyes elemei visszanyúlnak Hart, Kelsen és néhány egyéb gondolkodó elméleti rendszerére. Ezért a következő pontban felvázoljuk Raz elméletének előzményeit. Ezek után ismertetjük Raz tételes elképzeléseit arról, hogy milyen tényezők vizsgálatával határozható meg a jogrendszerek azonossága. A dolgozat végén röviden véleményt nyilvánítunk Raz tételeiről. Nem térünk ki ugyanakkor Raz elméletének továbbélésére, és így nem ismertetjük az identitás-problémára érkezett reflexiókat sem. Nem tárgya a dolgozatnak továbbá Raz munkásságának általános méltatása, életútjának kifejtése sem. Az eziránt érdeklődők érdekes információkat találhatnak Raz oxfordi hivatalos honlapján[9]. Magyar nyelven Győrfi[10] mutatja be általában Raz munkásságát és főbb gondolatait.

            A jog identitásának kérdésével kapcsolatos fejtegetéseit két alapműve, az 1970-es The Concept of a Legal System – An Introduction to the Theory of Legal System[11] című munkája és 1979-es The Authority of Law – Essays on Law and Morality[12] c. 1979-es munkája alapján vizsgáltuk. Mindkét forrással eredeti nyelvén dolgoztunk, így a dolgozatban található fordítások saját fordításaink.

1. A jogrendszerek identitásának értelme

            Raz feltételezi, hogy a jog mibenlétének vizsgálata mindig egy adott jogrendszerből kiindulva történik meg[13]. Ez azonban előfeltételezi azt, hogy az a jogrendszer, amelyikben a jog, mint vizsgálati tárgy szerepel, meghatározható; hogy van a normatív kijelentéseknek olyan csoportja[14], amelyik az adott jogrendszert jelenti. Annak a feltételnek a kimutatása lesz a jogrendszer identitásának a tartalma, amelyik alapján egy szabályról eldönthető, hogy a vizsgált jogrendszerhez tartozik-e, vagy sem[15]. Ha az azonosság kimutatásához szükséges szabályt megtaláltuk, akkor azt bármilyen normatív kijelentésre vagy valamely részére[16] alkalmazva el tudjuk dönteni, hogy az adott normatív kijelentés része-e a jogrendszernek[17]. Mindennek végén pedig ott áll az összes megvizsgált szabályból felépített teljes jogrendszer. A jogrendszerek azonosságának vizsgálata független attól, hogy milyen szempontok szerint tekintjük a jogrendszereket létezőnek[18].

1.1. Az idő szerepe az azonosság kérdésében

            Mint Raz kifejti, a jogrendszerek identitása az idő szerepétől függően két különböző értelemben vizsgálható[19]. Az egyikben a jogrendszert az idő menetében dinamikusan változó egészként vizsgáljuk, a második esetben egyetlen időpillanatot kiragadva vizsgáljuk a jogot, és próbáljuk megállapítani, hogy mi minden épít fel egy adott jogrendszert. A jog identitása szűk értelemben ezen utóbbi kérdésre vonatkozik, melyet 1970-es műve alapján a pillanatnyi jogrendszerek identitása kifejezéssel fordíthatunk[20]. 1979-es művében már a Győrfi által is használt a jogrendszer kiterjedése kifejezés szerepel[21]. A második esetben a nem pillanatnyi -  non-momenatary -, azaz változó jogrendszereket hasonlítjuk korábbi önmagukhoz – 1979-es művében a jogrendszer folytonosságának nevezi az adott tárgykört[22].

            Amennyiben a jogrendszerek különböző időpillanatokban fennálló eltérő állapotait vizsgáljuk, olyan gyakorlati problémákhoz jutunk el, mint a jogrendszerek folytonossága forradalom vagy államkiválás esetén. Ennek megválaszolásától függ pl. a korábbi jog alkalmazhatósága az áthúzódó jogviszonyokra; a korábbi jog alapján szerzett tisztségek megtarthatósága; a korábbi rendszerrel szembeni esedékes tartozások legitimitása, stb.[23]

            Az a jogelméleti probléma, ami végül a jogrendszerek identitása néven kifejtésre került, az időtől függetlenített jogra vonatkozik: egy adott pillanatban lefolytatott vizsgálat eredményeként mi mindenre mondhatjuk, hogy egy adott jogrendszer részét képezi, illetve – megfordítva – mi alapján dönthetjük el egy szabályról, hogy az egy meghatározott jogrendszer része. Raz azért nem tekintette a kontinuitás problémáját valódi jogelméleti problémának, mert az időben való konkretizálás valójában esetjogivá minősíti az identitás kérdését, amit a konkrét eset körülményei között, az éppen hatályos jogszabályok alapján kell feloldani[24]. Ehhez képest a jogelmélet feladata a konkrét eset körülményeitől és a jogszabályi környezettől független válasz adása, amelyet a jogrendszerek kiterjedésének vizsgálata tesz lehetővé.

1.2. Anyagi és formális azonosság

            A jogrendszerek azonossága nem csak jogelméleti nézőpontból vizsgálható, hanem az egyes jogterületek szabályainak összehasonlító jogi vizsgálata alapján is. Ekkor a jogintézmények tartalmának és szabályozásának összehasonlításával dönthető el egy szabályozási módszerről, hogy két vagy több lehetséges jogrendszer közül melyikhez tartoznak. Ezt nevezi Raz a jogrendszerek anyagi – materiális – azonosságának[25]. Míg az anyagi azonosság problémájával Raz nem foglalkozik, a formális azonosságot jogelméleti kérdésnek tekinti[26]. Ezen utóbbi esetben a szabályok tartalmától független olyan feltételt keres, amely alapján rekonstruálható egy jogrendszer tartalma. A formális azonosság nem csupán azért foglal el kiemeltebb helyet Raz elméletében a materiális azonosságnál, mert a materiális azonosság ugyanúgy a jogági, jogterületi és jogintézményi szabályok összehasonlító jogi vizsgálatába visz, mint a folytonosság kérdése, hanem azért is, mert közismert, hogy teljesen azonos tartalmú szabályok, jogintézmények létezhetnek több jogrendszerben is, azaz anyagi jogösszehasonlítással nem feltétlenül lehet megállapítani egy szabály hovatartozását[27].

Ugyanakkor Raz is elismeri, hogy vannak olyan esetek, amelyekben a formális azonossági feltétel alapján nem mutatható ki bizonyossággal egy jogszabály hovatartozása: ezekben az esetekben segíthetnek az anyagi identitás összehasonlító jogi feltételei a jogszabálynak adott jogrendszerbe sorolásában[28].

            A folytonosság-kiterjesztés értelmű azonosság és az anyagi-formális azonosság razi fogalompárjának négy metszéspontján található kérdések tehát kb. a következő rendszerben haladnak a jogelméletitől a gyakorlatias felé:

            Míg Raz a kiterjedést a formális azonosság talajáról vizsgálja, érdekességképpen röviden bemutatjuk, hogy ellentétpárja, a jogrendszer kontinuitásának anyagi vizsgálata milyen kérdésekhez vezetne. Ezzel a kérdéskörrel foglalkozott pl. Wolff[30], aki olyan rendkívül gyakorlatias eseteket dolgozott fel, hogy mennyiben alkalmazható a frissen alakult Szovjetunió joga egy adott – szerződéses – jogviszonyra akkor, ha az korábban az orosz jog hatálya alatt állt; hogy az Első Világháború folytán átalakuló, megszűnő és létrejövő államok jogai mennyiben alkalmazhatóak az áthúzódó jogviszonyokra. Wolff különbséget tett evolution és revolution - fejlődés és forradalom - között a jogban[31], és míg a kisebb változások, módosítások alapján jogosnak találta, hogy a szabályozás két különböző állapota ugyanazt a jogrendszert testesíti meg, addig a gyökeres változások – a jogrendszer szabályainak szinte összessége, az alapelvek, legfontosabb értékek megváltozása – már nem indokolta azt, hogy a jogszabályok két különböző időpontban fennálló összességét ugyanazon jogrendszernek tekintsük – legalábbis a vizsgált szerződéses jogviszonyok értékelése céljából. Wolff megközelítése nem szűk értelemben vett jogelméleti megközelítés volt, mert a jogszabályok és az azok alapjául szolgáló alapelvek és értékek érdemi értékelése – valamint a konkrét jogviszonyban szereplő felek akaratának kutatása –, nem pedig a jogpozitivisták által olyannyira kedvelt formális elemek, mint a jogalkotó személye, a jogalkotási felhatalmazottságot hordozó alapnorma, az elismerési szabály, vagy más alaki elemek vizsgálata alapján vonta le következtetéseit. Nyilvánvaló persze, hogy ezek a gyakorlati kérdések óhatatlanul vezettek filozófikusabb kérdésekhez is a jogrendszerek azonossága kérdésében, mint a szuverenitás változásának hatása az alkalmazandó jogra[32].

2. A jog identitása vizsgálatának előzményei

            A Raz által felvetett probléma nem új keletű a pozitivista gondolkodók[33] körében. Valójában ő maga is megpróbálta nézeteit elhelyezni az elődök gondolatai mentén. Raz úgy gondolta, hogy az identitás-probléma egyes elemeit elődei külön-külön kidolgozták, de nem foglalták olyan egységes rendszerbe, amely minden felmerülő kérdés megválaszolására alkalmas[34]; illetve lesznek olyan korábbi azonosság-elméletek is, amelyek nem kerültek be Raz azonosságról szóló tanaiba. A fontosabb identitás-elméleteket, melyekre Raz is hivatkozik, Győrfi jogpozitivizmusról szóló tanulmányában könnyen áttekinthető táblázatos formában mutatja be[35].

Másrészt, Raz nemcsak a korábbi azonosság-elméleteket használja fel saját elméletéhez, hanem épít mások általánosabb megállapításaira is, amelyeket nem a jog identitásával kapcsolatban tettek.

3.1. Korábbi azonosság-elméletek

            A legelső ismert modell, amelyet Raz is említ, Austintól eredeztethető, és a szuverén személyre vagy testületre vezeti vissza a jog identitását[36]. Az ugyanazon egyetlen szuverén – vagy végső törvényhozó – által közvetlenül vagy közvetve alkotott szabályok ugyanannak a jogrendszernek a részei, és az ugyanazon szuverén által alkotott szabályok összessége teszi ki az adott jogrendszert[37]. A közvetettség megengedése azt jelenti, hogy a különböző jogalkotók jogalkotási jogosultsága visszavezethető ugyanarra az egyetlen szervre – a végső jogalkotóra vagy szuverénre.[38] Ez azt is jelenti, hogy a nem jogalkotási úton keletkezett szabályok nem jogszabályok. Ezek alapján az elv a jogszabályok eredének elve, vagy röviden az eredet elve – principle of origin – elnevezéssel illethető[39]. Bár az elv első ránézésre egyszerű –"redukcionista"[40] elnevezéssel illethető –, annak teljes megértéséhez szükség van Austin jogelméletének további elemeire is, mint a szuverén fogalmának kibontása[41], a jog létezésének feltételéről szóló fejtegetései, beleértve a szokásos engedelmesség feltételét és a parancs-kötelezettség-szankció hármasát[42], stb. Ezen elemek magyarázatára nem térünk ki, azonban az azonosság-problémával kapcsolatos kritikákat alább összefoglaljuk. Raz az austin-féle azonosság-koncepciót elutasította, és nem használta fel azonosság-elméletében[43].

Az első kritikai észrevétel, hogy az Austin által tételezett egyetlen szuverén, amelyre visszavezethető minden jogforrás, amelyik ugyanannak a jogrendszernek a részét képezi, nem létezik.[44] Ennek oka az, hogy a jogrendszerekben sok esetben több egymástól elkülönült testületre, személyre vezethető vissza a jogalkotás, melyek egymástól elkülönülten működnek, önálló – egymástól független – akaratképzésre képesek[45]. Ezzel szemben Austin az állami szuverenitást jogalkotás útján megjelenítő összes szervet ugyanabba az egyetlen szuverén személybe vagy testületbe sorolta be, beleértve helyi önkormányzattól bíróságokig, szövetségi állam törvényhozójától tagállami parlamentig sok mindent[46]. Ha pedig nincsen egyetlen, mindenek fölött álló szuverén, hanem végső soron több személyre vagy testületre is visszavezethetőek a szabályok, akkor az azonosság-elv alapján a különböző szervek által alkotott szabályok különböző jogrendszereket valósítanának meg, és egy országon belül annyi jogrendszer létezne, ahány végső jogalkotó az egyes szabályokra létezik. Ugyanígy elképzelhető, hogy bizonyos esetekben ugyanazon szerv több állam jogalkotásának végső jogalkotója is, mint pl. a egyes gyarmatbirodalmak – vagy éppen a Commonwealth – esetében, ami rögtön összevonná az egyébként teljesen különböző jogi hagyományokkal és szabályozási rendszerrel rendelkező államok jogrendszereit.

A másik, identitással kapcsolatos kritikai észrevétel, hogy a jognak a jogalkotásból eredeztetettsége nem kellőképpen kidolgozott[47]. Az austini jogalkotás-fogalom ugyanis annyira előtérbe helyezi a kodifikált jogot – ami a bíró alkotta joggal szembeni törekvései alapján érthető –, hogy nem képes kellően kezelni a bírói esetjogot, a szokásjogot és a korábbi szuverén által alkotott jognak az aktuális szuverén személye által meghatározott jogrendszerhez tartozását. Bár kiderül, hogy Austin a hallgatólagos parancs – tacit command – fogalmának bevezetésével próbálta ezeket a forrásokat is a jogalkotásból eredeztetni, azonban a fogalom túl kidolgozatlan ahhoz, hogy használható legyen[48]. Mivel pedig ezek a források nem jogalkotás eredményeképpen jönnek létre, azok nem is sorolhatóak be egyetlen jogrendszerbe se.

            Annak ellenére, hogy Raz identitás-elméletéhez elutasítja Austin identitás-elméletét, államfelfogására épít[49]. Austin államról vallott nézeteit nem az azonosságnak problémája kapcsán fejtette ki, míg Raz azt – mint majd látjuk – éppen az identitás-problémához használja kiindulópontként.

            A következő állomás Kelsen. Kelsen is a jog eredetére vezeti vissza az identitást, azonban a nehezen meghatározható személyi-testületi és funkcionális kört magába foglaló szuverén helyett a jogrendszert egyetlen alapvető szabályra, az alapnormára vezeti vissza.[50] Raz szerint a kelseni azonosság-elmélet a szuverénnek alapnormára való lecserélését leszámítva megegyezik az austini identitás-felfogással[51]. Bár dolgozatunk céljából eltekintünk az alapnorma elemzésétől[52], röviden összefoglaljuk, hogy az identitás-probléma céljából milyen fontosabb tulajdonságai vannak az alapnormának! Kelsen elméletében minden szabály érvényessége visszavezethető egy másik szabályra, és az így egymást igazoló szabályok Raz megfogalmazása szerint egy életfához hasonlóan ábrázolható[53] érvényességi láncolatot[54] alkotnak; a magyar jogirodalomban ugyanezt a Kelsen által is használt joglépcső elnevezéssel illethetjük[55]; mások pedig piramis-diagrammal modellezik a normák egymásra épülését[56]. Az érvényességi láncolat legelső eleme az alapnorma, az ezt követő különböző szintek pedig más-más elnevezést viselnek, mint az első alkotmány -> jelenlegi alkotmány -> általános szabály -> egyedi szabály[57]. Absztrakciós igényünktől függően minden szint között további szintek különböztethetőek meg[58]. Az egymásra történő visszavezethetőség mind a jogrendszer kiterjedésének, mind folyamatosságának értékmérője, azaz az egymásra való visszavezethetőség történetileg is értelmezhető[59]. Azon funkciók alapján, melyekkel Kelsen az alapnormát felruházta – magában hordozza a jogrendszeren belüli jogszabályösszeütközések feloldásának módját, megjeleníti a jog fogalmát, stb.[60],  – és az alapján, hogy az alapnorma egyben a történeti értelemben legelső törvényhozó jogalkotási és alkotmányozási hatáskörének forrása[61], nem nehéz belátni, hogy itt egy hipotetikus intézményről van szó[62], melynek szerepe, hogy premisszaként szolgáljon a jogrendszer vizsgálatánál, mint a Teremtés a földi élet megértésében, vagy a "pont" az algebrában. Ha egy norma beletartozik abba az érvényességi láncolatba, amelynek az alapja ugyanaz az alapnorma, akkor az a norma része az adott jogrendszernek. A jogrendszer azokat, és csak azokat a szabályokat tartalmazza, amelyek ugyanarra az alapnormára vezethetőek vissza.

Raz több alapot is talált arra, hogy a kelseni koncepciót ne fogadja el. Érveit két részre bontja: egyik része az alapnormát[63], másik része az érvényességi láncolat elméletét támadja[64]. Ami az alapnormát illeti, mivel Kelsen annak tartalmát utólag, a jogrendszer szabályalkotási mechanizmusának elemzésével rekonstruálja – „az alapnorma tartalmát azok a tények határozzák meg, amelyek a parancsalkotásra és alkalmazásra vonatkoznak”[65] –, alkalmatlan arra, hogy a szabályok azonosságát visszavezethessük rá: hiszen az identitás kérdésének megválaszolása pillanatában épp azt nem tudjuk még, hogy mely szabályok építik fel a jogrendszert[66]. Nem ismerhetjük az alapnormát a jogrendszer szabályainak ismerete nélkül, márpedig azt, hogy mely szabályok tartoznak a jogrendszerhez, éppen az alapnorma segítségével kellene tudnunk meghatározni[67].

A másik probléma, hogy a gyakorlatban előfordulhat, hogy egy jogrendszer valamely szabálya alapján új alapnorma jön létre, ami új jogrendszert keletkeztet, ami Kelsen elméletében még a korábbi rendszer egy további szabálya lenne. Ilyenkor, bár Kelsen szerint visszavezethető az új jogrendszer a korábbi jogrendszer alapnormájára, és ezért a két jogrendszer azonos egymással, a valóságban már két külön jogrendszer jött létre[68]. Raz erre az államkiválás példáját hozza fel: amennyiben a kiválást a korábbi állam valamely jogszabálya formailag is elismeri, Kelsen elmélete szerint az új állam jogrendszere – annak első alkotmányától kezdve az összes különféle szintű normáján át – a korábbi állam jogrendszerének része, holott sokszor teljesen nyilvánvaló, hogy már nem ez a helyzet[69]. Ehhez magunk tesszük hozzá, hogy még nyilvánvalóbb a helyzet, ha pl. a széthullott Szovjetunióra gondolunk, ahol az alapnorma feltehetően oda vezetne, hogy minden ország jogrendszere továbbra is a szovjet maradna – vagy még régebbi, ha a Szovjetunió előtti időkre datáljuk az alapnormát. Véleményünk szerint Kelsen alapnormából eredeztetett koncepciója nem különbözteti meg a jogrendszerek identitásának két formáját – a kiterjedést és a folytonosságot – és ezért nem alkalmas a jog azonosságának modellezésére. Raz megfogalmazása szerint az alapnorma nem alkalmas annak meghatározására, hogy hol van a vége és a rá visszavezethető érvényességi láncolat vége[70] - olyan, mint egy félegyenes: csak kezdőpontja van. Raz nem támadja az alapnormát minden vonatkozásban, azonban az identitás kérdésének megoldására alkalmatlannak tartja[71].

Raz problémásnak tartja az érvényességi láncolatot is. Bár saját maga is elismeri, hogy az érvényességi láncolattal szembeni érvek nagyrészt egybeesnek az alapnormával szemben felhozottakkal[72], egyetlen olyan érve van, amelyet nem az alapnorma, hanem az érvényességi láncolat keretében fejt ki[73]. Ez pedig az, hogy az érvényességi láncolat nem ad lehetőséget arra, hogy amennyiben a lánc egy eleme nem vezethető vissza az alapnormára, akkor azt továbbra is a jogrendszer részének tekintsük[74]. Erre két példát hoz: az egyik a bírói precedensjog spontán kifejlődése, amelyik nem vezethető vissza az alapnormára – mert az annak alapján létrehozott első alkotmány semmilyen jogalkotási felhatalmazottságot nem tartalmazott rá nézve –, mégis érvényesül[75]. Alapja ugyanúgy saját létezése, a gyakorlat – hogy hatékonyan érvényesül, mivel elfogadják –, mint az alapnormának[76]. A másik példa az alkotmányellenes, mégis – jogalkalmazói és társadalmi konszenzus esetében – alkalmazott szabály, amelyik éppen alkotmányellenessége miatt nem vezethető vissza az alapnormára és így Kelsen elmélete szerint nem képezi a jogrendszer részét[77], a valóságban azonban mégsem mondhatjuk, hogy a jogrendszeren kívül állna, mert valamely más alapnormához tartozik, vagy esetleg önálló jogrendszert alkotna. Raz példája szemléletes: vélelmezzük, hogy a gyufák gyártására vonatkozóan az alkotmányból kifolyó jogalkotási hatáskörének átlépésével hoz szabályt a jogalkotó, amelyet a szabály címzettjei alkalmaznak, a kormány végrehajt és a bíróságok követnek[78]. Nyilvánvaló, hogy a gyufagyártási szabály önmagában ugyanúgy az adott jogrendszer része, mint minden más jogszabály, ugyanakkor kelseni értelemben mégsem az, mert nem vezethető vissza az alapnormára – sőt, eredete épp azzal ellentétes[79].

            Kelsennél is volt olyan gondolat az azonosság fogalmi körén kívül, amelyet Raz felhasznált saját identitás-elméletében: ez a normának való engedelmesség mint az érvényes jogként minősítés feltétele[80].

            A következő gondolkodó Hart volt[81]. Érdekes módon Hartnak nem volt önálló azonosság-elmélete. Raz Hart általános érvényesség-elméletét gondolta tovább, és arra a megállapításra jutott, hogy abból könnyen kikövetkeztethető a jog identitásának kritériuma is[82]. Ebben az értelemben tehát Raz dolgozta ki Hart identitás-elméletét. Az érvényesség-elmélet és az identitás-elmélet különbsége ugyan leheletnyi, azonban itt is tettenérhető: a jog érvényessége - amivel Hart is foglalkozott - arra ad választ, hogy mely szabályok tartoznak érvényesen a jog fogalmába - és miért. Az identitás-elmélet pedig arra a kérdésre keresi a választ, hogy mi az a feltétel, amelyik az érvényesség-elmélet alapján érvényesnek tekintett szabályokat éppen egy meghatározható jogrendszerben helyezi el[83].

Már Hart jogelméletének vázlatos ismerete is elegendő ahhoz[84], hogy eljussunk Hart elismerési szabályától, mint a jog érvényességi feltételétől, az azonos elismerési szabályra visszavezethetőségig, mint az azonosság feltételéig[85]: egy adott jogrendszer a elismerési szabályból és a rá visszavezethetően alkalmazni rendelt szabályokból áll[86]. A más elismerési szabályra visszavezethető szabályok is érvényesek, azonban azok annak a jogrendszernek a részét képezik, amelynek a szabálya az a másik elismerési szabály. Az elismerési szabály normatív értelemben ugyanúgy nem levezethető[87], mint a kelseni alapnorma vagy az austini szuverén, és funkciói is hasonlóak azokhoz - a jogrendszer érvényességének "kiindulópontja"; magában hordozza a jogrendszeren belüli kollíziók feloldását[88], stb. Mivel az elismerési szabály a gyakorlatban létező társadalmi szabály[89], ami a jogalkalmazó hivatalnokok[90] egyező eljárásában manifesztálódik, ezért végsősoron ezen személyeknek az elismerési szabályt megtestesítő jogalkalmazási gyakorlata az, ami meghatározza azt, hogy mi mindent értünk az adott jogrendszer szabályai alatt.

Azonban - azon túl, hogy Hart jogelméletét általában is sok kritika érte[91] - az elismerési szabálynak az azonossági kritériumként való használatával szemben Raznak több ellenvetése is volt. Az egyik ilyen probléma az, hogy az elismerési szabály is nyitott szövedékű szabály, amelynek tartalma folyamatosan változik és így a konkrét tényállás felbukkanásának eshetőlegességétől tenné függővé a jogrendszer tartalmának megállapíthatóságát[92]. A második probléma, hogy Raz szerint ugyanolyan "tagsági" és "érvényességi" feltételeket hordozhatnak a jogalkotási jogosultságra vonatkozó szabályok - Hart modelljében a változtatási szabályok -, mint az elismerési szabály[93]. A harmadik probléma az, hogy nem kizárt, hogy egy jogrendszernek két vagy több elismerési szabálya is legyen. Így elképzelhető, hogy van egy elismerési szabály, amelyik nem tartalmazza a korábbi bírói döntéseket, és nem ismeri el azok jogforrási jellegét, míg az ezzel ellentétesen érvényesülő gyakorlat jogforrási jelentőséget tulajdonít a bírói döntéseknek - ez a gyakorlat így új elismerési szabályt alkot, amelyik azonban ettől még ugyanannak a jogrendszernek a része marad, mint a bírói precedensjogot el nem ismerő elismerési szabály által validált szabályok[94]. Raz szerint éppen az adná meg a jogrendszer egységének alapját, hogy a különféle jogforrásokra vonatkozó eltérő elismerési szabályokat ugyanazok a jogalkalmazó szervek alkalmazzák[95]. Úgy tűnik, hogy amiképpen Raz nem tudta elképzelni Austin szuverénjét a szuverenitás bármely aspektusát gyakorló összes szervre használtható egyetlen absztrakt, átfogó képződményként, úgy nem tudta elképzelni az elismerési szabályt az összes jogforrást elismerő, bármilyen időben keletkezett, átfogó absztrakt fogalomként, amely magában foglalja az egyes egymásnak ellentmondó elemei közötti kollízió-feloldási szabályokat is. Végezetül, Raz szerint a precedensalapú jogrendszer részét képezik azok a bírói döntések is, amelyeknek semmilyen olyan jogszabályi alapja nincs, amelyekre vonatkozna elismerési szabály, azonban amelyeknél a bírák továbbra is döntési kényszer alatt állnak. Ez van akkor, amikor a tényállásra nem vonatkoztatható semmilyen jogszabály sem, mert az adott esetnek még nem történt meg a szabályozása. Az ezen döntésekben alkalmazott szabályokat elismerési szabály nem emelheti be a jogrendszerbe, mert a döntés meghozatalának pillanatában - amikor el kell dönteni, hogy mi minden része a jogrendszernek -, még nem létezik egyáltalán szabály, amit alkalmazni lehetne. Az alkalmazható szabály hiányában meghozott döntés alapja a bírói diszkréció lesz - a döntés alapjául szolgáló szabály, amelyet a bíró saját diszkrécionális jogkörével élve hozott meg, diszkrécionális szabálynak[96] nevezi Raz, és azt gondolja, hogy a diszkrécionális szabályoknak a jogrendszerben való megjelenítésére az elismerési szabály nem alkalmas, mert azok a döntési kényszer felmerülésekor még nem léteznek semmilyen hivatalos szerv gyakorlatában[97].

            Raz kölcsönözte Harttól a bírói jogalkalmazás és a bírói jogalkotás kérdésében kifejtett nézeteit is, amelyeket identitás-elméletében felhasznált[98].

2.2. További előzmények

            Az itt következő megállapításokat szerzőik nem a jog identitásának vizsgálatával kapcsolatosan tették, Raz azonban épített azokra saját azonosság-elméletének kimunkálásánál. Ez történt fentebb Austin állam-elképzelése, Kelsen norma-engedelmességi tana, és Hartnak a bírói jogalkalmazás és jogalkotás elválasztása kérdésében nyilvánított véleménye esetében is.

            A jog fogalmára vonatkozó pozitivista elképzelések fejlődésének bemutatása vezeti el Razt saját jog-fogalmához és ebből kibontható kiterjedés-elméletéhez. Így Austinnal és Kelsennel együtt röviden említi Benhtamot[99], aki szintén a jog alkotására és a jogalkotó személyére vezeti vissza a jogot. Ennek meghaladását jelentik a jog alkalmazásával, érvényesítésével kapcsolatos elméletek, amelyek sorában először Hollandra hivatkozik[100], aki szerint a jog "olyan külső emberi cselekvés, amelynek végrehajtását a szuverén biztosítja"[101], és amely megkülönbözteti más magatartásirányító rendszerektől, mint a nem jogi jellegű szokás. Ennek meghaladása[102] Salmond elmélete, aki szintén a jogszabályok érvényesítésére vezeti vissza a jogot, nem pedig azok megalkotására[103]. Salmond azonban már precízebben fogalmaz: "jog az a szabály, amit a bíróságok elismernek és végrehajthatóak"[104]. Állításának alapja az a felismerés, hogy a jogszabályok bírói úton mind végrehajthatóak, de legalábbis – a végrehajtást nem igénylő szabályok esetében – elismerhetőek, illetve hogy a bíróság csak jogszabályokat alkalmaz[105]. Sem Holland, sem Salmond nem alkotott identitás-elméletet, azonban Raz elméletüket felhasználhatónak találta saját elképzeléséhez: innen már csak egy lépés eljutni oda, hogy azok a szabályok tartoznak azonos jogrendszerhez, amelyeket ugyanazok a bíróságok ismernek el vagy érvényesítenek.

            A fenti gondolatmenet alapján Raz eljutott három olyan részkérdéshez, amelyek a Holland és Salmond koncepciójából kifejtett általános következtetését cizellálják, és amelyekhez szintén már létező elméleteket vett alapul. Az első probléma a jog létezése és hatékonysága közötti összefüggés. Ha ugyanis a bíróságok jogalkalmazói tevékenysége világít rá a jog lényegére, akkor felmerül a kérdés, hogy mi lesz azokkal a szabályokkal, amelyek ugyan létrejöttük tekintetében léteznek, de a bíróságok nem alkalmazzák őket; illetve, hogy mi lesz a társadalom által nem követett szabályokkal, az ún. papír-jogszabályokkal[106]. A probléma megoldásához felhasználta Kelsennek a tárgyban leírt nézeteit, amelyek szerint a jog feltétele legalább egy bizonyos fokú tényleges érvényesülés is[107]. Hivatkozik továbbá Lasswell és Kaplan írására is[108], akik Kelsennél valamivel nagyobb súlyt helyeztek a jogkövetés szempontjára, és megkérdőjelezték a társadalmi gyakorlat által széles körben ignorált szabályok jogi jellegét[109]. Mindezek a gondolatok majd Raz identitás-elméletének is részét képezik, ideértve a jogkövető állampolgárok és a jogalkalmazók általi ignorálás következményeinek megkülönböztetését is[110].

            A második speciális kérdés a bírói jogalkalmazó és szabályalkotó tevékenység elválasztása volt, amellyel korábban Hart foglalkozott behatóbban. Ettől függ az, hogy egy döntés az adott jogrendszerhez tartozó már létező jogot testesít-e meg (bírói jogalkalmazás), vagy új szabályt hoz létre (eseti szabályalkotás)[111]. Amennyiben ugyanis a jogrendszert egy pillanatnyi állapotában akarjuk rekonstruálni, annak akkor lesz csak része egy szabály, ha az már a jogalkalmazói tevékenység megkezdésének pillanata előtt is létezett. Egy korábban nem létező, bíró alkotta szabály pedig csak akkor lesz megalkotásától kezdve része a jogrendszernek, ha a későbbiekben a bíróságok számára kötelező azt alkalmazni[112]. Hart megoldása erre a problémára az elismerési szabály, amennyiben annak tartalmától teszi függővé a választ[113]. Raz – bár hangsúlyozottan inkább csak felveti a problémát, mintsem megválaszolja azt[114] – láthatóan afelé hajlik, hogy amennyiben a bíróságot szabály kötelezi arra, hogy döntsenek a joghézagos kérdésekben is, és az ezen kötelezettséget előíró szabály iránymutatást is tartalmaz a döntésre nézve – ezt nevezi Raz diszkrecionális szabálynak –, és a jövőben a döntést követnie kell a bírságoknak, akkor a korábban nem létező szabály alkotása az identitás-probléma szempontjából azonos megítélés alá esik a már létező szabály bírói alkalmazásával[115].

            Végezetül felmerül, hogy milyen kihatása van a jogrendszer tartalmának megállapítására a jog és állam kapcsolatának[116]. Raz azonosság-elmélete korlátját látta egyes bíróság által alkalmazott szabályoknak az államhoz fűződő viszonyában, mint egyes társadalmi csoportok belső szabályai, mint a gazdasági társaságok alapító okiratai, szerződések, illetve a külföldi jog belföldi alkalmazása, stb.[117] Abból a célból, hogy az állam és különféle, bíróság által alkalmazott szabályok kapcsolatát vizsgálhassa, először el kellett vetnie a kelseni államelméletet[118], amelyik az államot csak jogi fogalmakkal vélte leírhatónak, és így némiképp azonosította egymással a kettőt[119]. Vizsgálati kiindulópontként inkább a benthami és austini állam-felfogást[120] fogadta el, amelyik szerint a joggal foglalkozni csak azután lehetséges, hogy az államról van – esetükben szociológiai jellegű – fogalmunk. Raz is megmarad ezen a szinten, mert nem fejti ki állam-fogalmát, hanem pusztán felsorol egy-két alapigazságot – truizmust[121] –, amelyek a bentami és austini komplexebb felfogás felé mutatnak.

3. Raz azonosság-elmélete

            A fentiek alapján talán már össze is állt Raz identitás-elmélete. Valóban: Raz elméletének újdonsága abban rejlik, ahogyan a korábban mások által kidolgozott gondolatokat egyetlen rendszerbe szervezte. Amint maga is kifejti, identitás-elmélete egyes részeit mások már kifejtették, de korábban senki nem foglalkozott az összes összetevővel egyetlen elmélet keretén belül[122].

            Raz elmélete 1970 és 1979 között alapos változáson ment át: kilenc év alatt új szempontokat fedezett fel és bontott ki – mint az állam és a jog kapcsolata –, másokat elhagyott – mint az elsődleges jogalkalmazó fogalma –, megint másokat pedig tovább cizellált – mint a jog érvényességének hatása a jogrendszerre. Az alábbiakban mindkét műve felhasználásával próbáljuk meg rekonstruálni azonosság-elméletét.

            Raz identitás-elméletének van egy főszabálya, amit három, nagyon általános korlátozás pontosít. A főszabályt leginkább 1970-es művében fejti ki[123], míg 1979-es munkája részletesen kiegészíti ezt azzal a három szemponttal, amelyek további vizsgálata szükséges ahhoz, hogy megállapíthassuk egy jogrendszer kiterjedését[124]. Raz több helyen is kiemeli, hogy célja nem annyira válasz adása, vagy az egyes elemek mélyebb elemzése, mint inkább kérdések felvetése, vizsgálati tárgyak azonosítása volt[125] – ezért elmélete helyenként hiányosnak vagy elnagyoltnak tűnhet.

            Raz elméletének első eleme az ún. elsődleges jogalkalmazó szervek[126] működése. Azaz – Salmondhoz hasonlóan – ő is a jogalkalmazásban látja a jog lényegét, csak egyrészt Salmond nem alkotott kiterjedési szabályt ebből a felismerésből, másrészt Raz pontosítja a Salmondnál szereplő bíróságok kifejezést – bár elismeri, hogy a leggyakrabban az elsődleges jogalkalmazó szervek bíróságokat jelentenek majd, hiszen zárójelben néhol a bíróság kifejezést[127] is odailleszti, ráadásul második művében már végig bíróságokat használ –, harmadrészt pedig kiegészíti a főszabály három korlátjával. Raz szerint tehát azok a szabályok tartoznak azonos jogrendszerhez, amelyeket az adott jogrendszer által létrehozott elsődleges jogalkalmazó szervek elismernek[128], vagy elismerni kötelesek. Az "elismerni kötelesek" kifejezés arra az esetre vonatkozik, ha egy meghatározott szabályt egyszerűen azért nem alkalmaztak még, mert nem merült fel olyan tényállás, amire alkalmazni kellett volna, azonban ha felmerülne, akkor alkalmaznák azt[129]. Az elsődleges jogalkalmazó szervek – elnevezésüktől függetlenül – azok a szervek, amelyek végső soron arról döntenek, hogy a kényszer alkalmazását egy adott helyzetben lehetővé teszi-e a jog, vagy sem[130]. A jogrendszer belső koherenciájára vezeti vissza Raz azt az állítást, hogy közvetlenül vagy közvetve minden jogszabálytól el lehet jutni egy olyan szabályig, amely a kényszer alkalmazhatóságáról dönt[131]. Ugyanez elmondható a jogalkalmazó szervekről is[132], amelyek a funkciójuk által meghatározott szervezetrendszert alkotnak. Ezen belső kapcsolat miatt e szervek egymás létezését és tevékenységét elfogadják, és ezen elfogadási láncolat alapján mondhatjuk ki, hogy bármely elsődleges jogalkalmazó szervtől el lehet jutni a jogrendszer összes szabályáig, amelyet vagy közvetlenül alkalmaz, vagy más szerv döntésének elfogadása útján elismeri[133].

Raz teóriája tehát egy intézményi kör döntésétől teszi függővé azt, hogy milyen szabályokból áll össze egy jogrendszer. A jogrendszer tartalma egyrészt ezek szervek tényleges tevékenységének a megfigyelésével, másrészt hipotetikus módon – "ha ez-és-ez a tényállás már felmerült volna előttük, akkor mit alkalmaznának?" – rekonstruálható. Kelsent Raz többek között azon az alapon bírálta, hogy az alapnorma létezése a jogrendszer megfigyelése alapján történik: hogyan lehetne az alapnorma a jogrendszer alapja, amikor létezéséhez szükség lenne arra a jogrendszerre, amit belőle eredeztetünk[134]? A probléma itt is felmerül: hogyan tudnánk a jogrendszert rekonstruálni a jogalkalmazó szervek tevékenysége alapján, amikor éppen maga a rekonstruálni kívánt jogrendszer nevezi meg az elsődleges jogalkalmazó szerveket? A csapdát Raz úgy próbálta meg elkerülni, hogy elmélete szerint a szabály, aminek hovatartozásáról döntenünk kell, tartalmazza a jogalkalmazó szerv megnevezését és a jogi parancsot is[135]. Az azonos, vagy egymás elismerésére kötelezett elsődleges szervekből jön létre a szervek azon köre, amelyeknek az eljárását vizsgáljuk. Azaz a jogrendszer és az elsődleges jogalkalmazó szerveket leíró szabályok szétválnak: első lépésben megállapíthatjuk az azonos elsődleges jogalkalmazó szervet vagy egymás eljárásának elismerésére kötelezett szerveknek a listáját – ez lesz a jogrendszernek azon része, amelyik megnevezi az elsődleges jogalkalmazó szerveket –, majd pedig azok eljárásából megállapíthatjuk a jogrendszer további tartalmát[136].

            A főszabályt három ponton szükséges pontosítani. Az első a jog létezése és hatékonysága közötti összefüggés. Erről Raz is elismeri, hogy az a jog létezésének kérdésével kapcsolatos[137], azonban – mint írja – "mivel a jog csak jogrendszerben létezhet, a jog létezésére rákérdezni annyit tesz, mintha azt kérdeznénk, hogy része-e egy adott jogrendszernek: az azonosság problémájára vonatkozik"[138]. Ezen sommás igazolás után rátér az érvényesség és hatékonyság problematikájára, ismertetve a két lehetséges végpontot: a jog létezése nem függ a hatékonyságától, vagy csak a valóban alkalmazott és társadalmilag is elfogadott szabályok tekinthetőek jogszabálynak[139], röviden kitérve Kelsen, Laswell és Kaplan fentebb tárgyalt megállapításaira is[140]. Saját álláspontját abban összegzi, hogy a jog létezésének feltétele az, hogy azt a jogalkalmazó szervek alkalmazzák[141], nem pedig eredete. Ennek első oka, hogy a primitív társadalmakban is először alakultak ki a vitarendezés eszközei és csak később vált intézményessé a jogalkotás. Második érve szerint a különféle szabályalkotó szervek közül éppen a bíróságok tevékenységén keresztül lehet azonosítani azokat, amelyek jogot alkotnak. Harmadszorra, a jogalkotó és a jogalkalmazó között a jog tartalmára vonatkozó konfliktusban végső soron mindig a jogalkalmazók döntenek. Tehát a jog hatékonysága csak annyiban feltétele a jog létezésének, amennyiben az a jogalkalmazó szervek tevékenységében megjelenik. Ez azt is jelenti, hogy a jog létezését önmagában nem rontja le valamely szabály társadalmi ignorálása. Ha valamely szabályt a társadalom – a szabály alanyai – rendszeresen figyelmen kívül hagy, azonban esetileg érvényesítik azt a bíróságok, akkor a szabály – bár a jogkövető alanyok nem alkalmazzák –, beletartozik a jog kategóriájába. A jog hatékonyságával kapcsolatos fejtegetés tehát valójában nagyon jól beleillik a főszabályba.

            A második pont, ahol Raz kiegészítenivalókat fűz a főszabályhoz, az új szabály alkotásának és a már létező jog alkalmazásának a megkülönböztetésére vonatkozik[142]. Raz ugyanis – Hart után – úgy gondolja, hogy bíróságok gyakran akkor is döntési kényszer alatt állnak, amikor a felmerülő eset nem tartozik teljesen egyetlen jogszabály hatálya alá sem. Kérdés, hogy a jogrendszer részét képezik-e azok a bírói döntések, amelyeket nem a döntést megelőző szabályokból vezet le a bíróság, hanem a döntési kényszer alapján diszkrecionális jogkörében dönt el. Hart válaszából az vezethető le, hogy mivel az ilyen döntések sem az elismerési szabály fogalmi körébe, sem az elismerési szabályra visszavezethető szabályok fogalmi körébe nem tartoznak, azok nem képezik a jogrendszer részét. Raz szerint az elismerési szabály mellett léteznek olyan szabályok is[143], amelyek előírják a bíróságok számára a döntési kényszert anélkül, hogy konkrét utasítást tartalmaznának az eset megoldására – vagy csak nagyon általános támpontot adnak a bírónak, pl. hogy "a felek érdekeit szem előtt tartva" döntsön –, és ezek a szabályok teszik lehetővé, hogy azok a bírói döntések is a jogrendszer részét képezzék, amelyek nem már meglévő jogszabály automatikus alkalmazásával születtek. A jogrendszer azonban csak akkor bővül ki a jogalkalmazó szervek ezirányú tevékenységével, ha ezeket a döntéseket a későbbi bírói döntéseknél figyelembe kell venni, azaz ha a precedenseknek legalább egy meghatározott szintig kötelező erejük van.

            A harmadik pont, ahol a főszabály kiigazításra szorul, az állam és a jog viszonya[144]. Raz felismeri, hogy a bíróságok gyakran olyan szabályokat is alkalmaznak, amelyek mégsem tartoznak szükségszerűen a jog fogalmába, mint pl. szerződések, társaságok alapító okiratai, vagy a nemzetközi magánjogi utaló szabály folytán külföldi államok jogszabályai. A főszabály alkalmazása éppen ezen a ponton hiúsítaná meg a jog identitásának koncepcióját: mivel a bíróságok külföldi jogot is ugyanúgy alkalmazhatnak, mint belföldit, illetve mivel a bíróságok Raz koncepciója szerint jognak nem minősülő forrásokat is alkalmazhatnak, ezért a koncepciója eleddig elméletileg egyetlen jogrendszerbe sorolhatná a világ összes államának jogát, valamint a – Raz szerint – jognak nem minősülő forrásokat is[145]. Ennek kizárására Raz egy nagyon általános kategóriát állít fel: azt mondja, hogy a bíróságok által alkalmazott szabályoknál meg kell vizsgálni annak az államhoz fűződő viszonyát, amely vizsgálat mindig eseti jelleggel történik[146]. Mint fentebb utaltunk rá, Raz az állam fogalmát komplex – szociológiai-politológiai – értelemben fogja fel. Annak a társadalmi-politikai rendszernek, ami egy államot konstituál, a jog pusztán egy alrendszere, ezért az állam és jog kapcsolata a különféle alrendszerek kapcsolatának vizsgálatát jelenti. Így Raz szerint vizsgálni kell, hogy miként választhatóak el egymástól a politikai rendszert felépítő jogi és nem jogi normák; hogy hol van a választóvonal a társadalmi szabályok és a jogi szabályok között; hogy hol van a választóvonal a jog és más alrendszerek szabályai között; és végül, hogy hol a határ egy jogrendszer és a vele párhuzamosan működő más jogrendszerek között. Véleménye szerint ezen kérdések vizsgálatánál elsődleges szempont az, hogy az államhatalom hol áll a vizsgált szabályok mögé[147] . A második jellemző, hogy a jog a többi társadalmi alrendszer meghatározott keretek közötti működését teszi lehetővé, illetve egyes társadalmi csoportosulások, mint egyházak, egyesületek, stb. szabályainak a betartatását és érvényességét hivatott biztosítani. Ebből az következik, hogy ezek a további szabályok azáltal lesznek alkalmazhatóak a bíróság előtt, hogy azt a jog lehetővé teszi – azaz a jog rendelkezik autoritás-igénnyel a többi szabály fölött, és nem fordítva. Végezetül megjegyezzük, hogy az állam és jog kapcsolatának leírásán belül Raz elidőz a jogrendszerek kontinuitásának problematikájánál is[148].

            Összefoglalva Raz teóriáját, véleménye szerint azok a szabályok alkotnak egy meghatározott jogrendszert, amelyet egy adott időpontban az azonos rendszerhez tartozó, egymást kölcsönösen elismerő elsődleges jogalkalmazók alkalmaznak vagy alkalmaznának, ha az alkalmazás feltételéül szereplő tényállás előttük felmerülne, függetlenül a szabály társadalmi elfogadottságától, valamint attól, hogy a szabály alkalmazásának pillanatában jön-e létre, vagy korábban létezett. Nem tartoznak ide azok a szabályok, amelyekről az állam, mint egy társadalmi rendszer alatt szervezett politikai rendszer, és a szabály kapcsolatát vizsgálva kiderül, hogy az nem jogi természetű szabály, vagy nem az adott állam szabálya.

4. Raz elméletének bírálata

            Bár már terjedelmi okokból sem tekintettük feladatunknak Raz elmélete továbbélésének bemutatását, az alábbiakban mindenképpen leírjuk néhány személyes gondolatunkat.

4.1. A kritika alapja

            A jogpozitivista írások kritikája előtt röviden tisztázni kell azt, hogy milyen szempontból lehet kritikát megfogalmazni velük kapcsolatosan.

            Kritika alapja elsőként lehet, hogy megvizsgáljuk: a szerző a megjelölt kérdéssel foglalkozott-e; kellőképpen meg tudta-e ragadni tárgyát, és megfelelően el tudta-e egymástól választani az egyes kérdéseket. Ez a nem jogelméleti jellegű általános kérdés mindenféle írásnál feltehető, és mi is csak azért foglalkozunk vele Raz elméletét illetően, mert véleményünk szerint van mit leírni Raz két művéről ebben az összefüggésben.

            A kritika második és harmadik fajtája jóval érdemibb. Feltehetően az összes pozitivista gondolkodó azzal a szándékkal lát neki elmélete megalkotásához, hogy megpróbálja valamiféle átlátható formális rendszerbe szedni a valóságot, és az egyes történések, folyamatok, jogi relevanciával bíró jelenségek, ok-okozati kapcsolatok, érvényességi feltételek egyedi, kazuisztikába vesző vizsgálata helyett a konvencionalitásra visszavezethető általánosabb, absztraktabb síkon világítson meg összefüggéseket. Ehhez képest néha a valóság feltárása helyett valamiféle gondolati rendszerteremtés kezdődik, amelynél elsődleges kérdéssé lép elő az, hogy a felvázolt rendszer jól záró, logikus, saját fogalmaihoz képest konzekvens egész-e, és háttérbe szorul az a valóság, amelynek leírására megalkották. Ezért a kritika második fajtája a rendszer logikus, konzekvens jellegére vonatkozhat. Ekkor nem a valósággal, a gyakorlatban lezajló folyamatokkal, hanem korábbi saját állításaival, definícióival ütköztetjük ezt vagy azt az elméletet. Jó példa erre Raznak Kelsen alapnormájával szemben megfogalmazott azon kritikája, amely szerint az alapnorma azért nem alkalmas a jogrendszer azonosságának megállapításához, mert tartalmát éppen a rendszer mechanizmusai alapján kellene megállapítani - ami így nyilvánvaló logikai ellentmondáshoz vezet. Rámutatunk az önellentmondásra, mintegy kiigazítjuk a hibákat, de szigorúan a gondolatilag tételezett rendszeren belül maradva.

            A harmadik fajta kritika lenne a legizgalmasabb - az elméletek valósággal való ütköztetése. E kritikának az alapja azonban meglehetősen kétes. Egyrészt, mert sajnos a pozitivista jogfelfogásból hiányzik bármilyen hivatkozási pont az elméleten kívül meglévő olyan előre definiálható létezőre, amire alapozva viszonyítva hitelesen kritizálni lehetne. A legtöbb általunk ismert pozitivista leírása a jognak vagy ehhez kapcsolódó valamely részkérdésnek - és ilyennek tekintjük Raz identitás-elméletét is - önkényesen definiált fogalmak rendszere, amelyeknek ugyan van valóságalapjuk, azonban a nagyfokú definíciós szabadság alapján a rendszer bármely eleme alkalmassá tehető arra, hogy - akár utólag is, kis módosítással - a valóság bármely elemét alá besoroljuk. Ha a fogalmak szintjén megalkotott rendszer jól zár, akkor aligha lehet elvitatni érvényességét - mivelhogy nincs is mihez képest érvényesnek tekinteni azt -, legfeljebb egy másik, szintén fogalmi alapokon álló elmélet szegezhető vele szembe. Valójában a "Csak az az érvényes szabály, ami A betűvel kezdődik" "A B betűvel kezdődő szabályok nem érvényes szabályok?" "Nem." "Miért?" "Mert nem A betűvel kezdődnek." típusú dialógussal is létre lehet hozni jól záró, koherens rendszert, és senki nem tudja elvitatni a szerzőtől azt, hogy ő így lássa a jogot. Ha pedig utána többszáz oldalban megmagyarázza, hogy az A betűvel kezdődő szabályokba mi mindent ért bele - pl. "A jogszabályokat", "A bírói döntéseket", "A gyakorlatban követett szabályokat", stb. -, akkor még akár komolyan is vehető az elképzelése.

A kérdés tehát az, hogy van-e bármi alapja annak, hogy a valósággal ütköztessük mindezeket az elképzeléseket - az alapján, hogy a leírt valóságra vonatkozó objektív ismérvünk nincsen; sőt, éppen az ilyesfajta leírások lennének hivatva arra, hogy rekonstruálják a valóságot[149]. Ugyanakkor míg az elméleti-gondolati síkon a valóságra vonatkozó, a rendszeren kívül létezőnek vehető - és nem az elmélet által tételezett vagy definiálni próbált - fogódzó hiányában gyakran l'art pour l'art gondolati kísérleteknek tűnnek a leírások, a hétköznapokban a parlament törvényeket fogad el, a bíróságok emberi sorsok vagy vagyonok felett döntenek, a vámtisztek elkobozzák a határon a hamis védjeggyel ellátott árut, a nyomozóhatóság előzetes letartóztatásba vesz gyanusítottakat, emberek házasodnak és válnak, stb.

A problémával Raz is tisztában volt, és fel is teszi a kérdést: "/m/ilyen céljuk lehet a jogbölcselőknek a jogrendszerek azonosságával kapcsolatos elméleteik felállításával?"[150]. Egyrészt kifejti, hogy a jogrendszer és a jog fogalmát nem jogtechnikai vagy gyakorlati értelemben használja, és ezért megoldásai nem lesznek alkalmasak konkrét jogi probléma kezelésére[151], ugyanakkor elismeri, hogy a jogelmélet célja a jog jobb megértésének előmozdítása, ami végső soron annak gyakorlati alkalmazását segíti elő[152]. A jogfilozófus elmélete ugyan általánosító és elszakad a konkrét jogi problémáktól, azonban alapul kell, hogy szolgáljon a gyakorlat számára, illetve a gyakorlati problémákból indul ki[153]. Ehhez képest Raz nem biztos benne, hogy az azonossággal kapcsolatos mindenféle jogi probléma vizsgálatával egységes azonosság-kritérium alkotható[154]. Mindezek mellett általános fejtegetései során végig gyakran hivatkozik konkrét jogi problémákra, mint a külföldi jog belföldi alkalmazása, vagy a szerződés, vagy egyesületek alapszabályainak jogi minősítésével kapcsolatos problémák, stb. Mivel Raznak az azonosság-elmélet gyakorlati alkalmazhatóságával kapcsolatos fejtegetéseiből kiderül, hogy elméletét többnek gondolta, mint egyfajta öncélú gondolati kísérletnek, és levonható belőle azon törekvése, hogy a jogfilozófiai absztrakció szintjén szintetizált megállapításai mégiscsak gyakorlati problémákban gyökerezzenek, és ezért elméletének legalább egy minimális gyakorlati szerepet is szánt, ezért kritikánkban magunk is hivatkozási alapul fogjuk használni azokat a jelenségeket, amelyek a jog működésének napi gyakorlatában megjelennek. Ehhez persze az elmélettől függetlenül, tapasztalati úton megismerhetőnek kell vélelmeznünk bizonyos gyakorlati folyamatokat, ám azt gondoljuk, néhány helyen Raz is ugyanezt tette elméletében[155].

4.2. A kitűzött feladat és a megvalósítás módja

            Bár az azonosság-elmélet kifejtése során Raz mindkét művében követ egy befogadható és érthető irányvonalat, és a két mű végére összeállnak elméletének elemei, a kivitelezés módja legalább két szempontból alapos kritikára ad alapot. A nagyobb probléma, hogy bár Raz maga is külön tárgyként nevesíti az identitás és a létezés problematikáját[156], azt sajnos több alkalommal összemossa. Kisebb probléma ennél, hogy bár mondanivalóját a jog kiterjedésére kívánja korlátozni, néha áttéved a jog folytonosságának kérdéskörére is.

            Az első problémára jó példa a jog hatékonyságának és létezésének kapcsolatára vonatkozó alfejezet, amit azzal indít, hogy "/e/z a jog létezésével kapcsolatos feltételekre vonatkozik, azonban mivel a jog csak jogrendszerben létezhet, ezért a jog létezésére rákérdezni annyit tesz, mintha azt kérdeznénk, hogy része-e egy adott jogrendszernek: az azonosság problémájára vonatkozik"[157]. Nyilvánvaló, hogy ez a "csúsztatás" szükséges volt ahhoz, hogy a hatékonysággal kapcsolatos elképzeléseit az identitásról szóló fejezeten belül leírhassa, de ennek ára a fogalmi igényesség csorbulása lett. Véleményünk szerint a létezés és az azonosság kérdése két, egymástól jól elválasztható kérdés: a létezés arra ad választ, hogy egy szabály eléri-e a jog minősítést, míg az azonosság kérdése arra ad választ, hogy az érvényes szabályok halmazából milyen szervezőelv segítségével rendezhetőek olyan részhalmazok, amelyeket önálló, egymástól elkülönült jogrendszereknek nevezünk. A jog érvényessége tehát a jog azonosságának előkérdése. Bár Raz írásaiban több olyan tényezőt is azonosít, amelyek csak  az azonosság kérdésére adnak választ – mint pl. hogy ugyanarra a jogalkotóra, vagy alapnormára, vagy elismerési szabályra, vagy elsődleges jogalkalmazói körre vezethetőek vissza –, az azonossággal kapcsolatos kérdéseket messze felhígítják a létezéssel kapcsolatos fejtegetések. Véleményünk szerint az 1979-es művében kifejtett három speciális kérdéskör közül kettő teljesen, egy nagyrészt az érvényességre, nem pedig az azonosságra vonatkozik. A jog hatékonyságának kérdéséről ő maga is elismeri, hogy az a jog létezéséről szól; a már létező jog alkalmazása és új szabály alkotása közötti különbségtétel is a jog létezésének kérdését pontosítja ("levezethető-e a jog az új szabály bírói alkotásából, vagy csak a már meglévő szabály alkalmazásában manifesztálódik a jog?"). Az állam és jog kapcsolatát vizsgáló alfejezetében lett volna egyetlen, kifejezetten a jog identitására vonatkozó részletkérdés – ez pedig az, hogy amennyiben az azonos jogrendszerhez tartozó elsődleges jogalkalmazó által alkalmazott szabályok lesznek ugyanannak a jogrendszernek a szabályai, akkor el kell tudni dönteni azt, hogy amennyiben a jogalkalmazó külföldi jogot alkalmaz, akkor mi alapján zárjuk ki a külföldi szabályt a jogrendszerből; ellenkező esetben ugyanis a Föld összes jogrendszere egy jogrendszert alkotna. Sajnos éppen erre a valóban az identitással kapcsolatos kérdésre adott Raz rendkívül elnagyolt választ az állam és a jog kapcsolatának vizsgálatánál, amit a következőképpen zár: "/e/lismerve, hogy nem minden szabály, amit a bíróságoknak alkalmazniuk kell, részei az adott jognak, hol húzzuk meg a vonalat? Ehelyütt nem kísérelhetünk meg megoldást adni erre. /…/ Hogy egy normát, amit a bíróságnak alkalmaznia  kell, azonosíthatunk egy társaság, egy egyesület vagy egy másik állam normájaként, nem mond semmit arról, hogy része-e az adott jogrendszernek. A hivatkozással történő jogalkotás közismert technika: például egy adott államban elfogadott törvény hivatkozással jogrendszere részévé teszi egy másik állam polgári törvénykönyvét. Nincsen más formai szabály, amelyik alapján ésszerűen húzhatnánk egy határvonalat."[158] Majd pedig arra a végkövetkeztetésre jut, hogy eseti alapon, a konkrét bírói döntést szem előtt tartva kell mérlegelni az egyes körülményeket annak meghatározásában, hogy a felhasznált szabály a jogrendszer része-e, vagy sem[159]. Ez pedig, véleményünk szerint, éppen azt jelenti, hogy beismeri: az elméletének éppen az identitással kapcsolatos egyik legégetőbb kérdését nem sikerült megválaszolni jogelméleti módszerrel – ehelyett viszont, mint említettük, kifejtett több olyan kérdést, ami nem a jogrendszerek identitásával, hanem azok létezésével kapcsolatos. Egyébként nem indokolta semmi azt, hogy a két kérdéskört ennyire összemossa a szerző: minden további nélkül lehetett volna a két tárgyról külön fejezetben beszélni – előbb arról, hogy mely szabályok tekinthetőek a jog fogalmába tartozónak, majd pedig arról, hogy ezek közül milyen formális szervezőerő mentén lehet önálló jogrendszereket tételezni[160].

            A másik zavaró tényező, hogy miután – mint említettük – leszögezi, hogy a probléma fókuszában a jogrendszerek kiterjedése áll, és elmélete is erre vonatkozik, az állam és a jog kapcsolatának fejtegetése során teljesen váratlanul mégis visszatér a jogrendszer folytonosságának problémájához[161], ami némiképp megtöri az értekezés menetét. Azt a benyomást kelti, hogy pusztán azért, mert a tárgykörben mondanivalója van, feladja saját korábbi tárgymegjelölését.

4.3. Az azonosság-elmélet önellentmondásai és gyakorlati alapú kritikája

            Mivel az elmélet gyakorlati kritikára alapot adó pontjai gyakran logikailag is támadhatóak, ezért terjedelmi okokból ezt a két pontot itt együtt tárgyaljuk.

            Elsőként azzal foglalkozunk, hogy van-e gyakorlati haszna a jog kiterjedésével kapcsolatos fejtegetéseknek. A második lépésben pedig Raz rendszerét és egyes állításait vesszük a logika és a gyakorlat szempontjából rövid elemzés alá.

            Ami az első kérdést illeti, a választ két részre lehet bontani. Tisztán belföldi jogviszonyok esetén a jog kiterjedésének a kérdése a gyakorlatban valóban egybeesik a jog érvényességének a kérdésével. Ha konkrét belföldi szabály alkalmazhatósága attól függ, hogy része-e belföldi jogrendszernek, akkor tulajdonképpen arról kell dönteni, hogy érvényes-e a szabály, azaz beletartozik-e a jog fogalmába[162]. Ha beletartozik a jog fogalmába, annak csakis annyi értelme lehet, hogy a belföldi jog fogalmába tartozik bele, mert a teljesen belföldi jellegű jogviszonyokban fel sem merül más jogrendszer alkalmazhatósága. Ezért az identitás-problémának önmagában ekkor szerepe nem lesz, mert az nem válik el a jog érvényességének kérdésétől. Természetesen az alkalmazhatóságnak további feltételei is lehetnek a konkrét esetre nézve, pl. a szabály időbeli, területi, földrajzi, tárgyi, személyi hatálya, alkalmazása alóli mentesítő körülmények fennforgása, stb., melyek nem jogelméleti kérdések.

            Az identitás kérdése akkor kap szerepet, ha a jogviszonyban lényeges külföldi elem is van, mert ekkor valóban arról kell dönteni, hogy egy konkrét szabály melyik jogrendszerhez tartozik, vagy hogy a szabályok mely csoportja alkot egy meghatározott jogrendszert. Ez pedig éppen a kiterjedés problémájának kérdése, méghozzá az érvényességtől elválasztható értelmű kérdése, mert ebben az esetben az érvényességi kritériumnak már megfelelt szabályok besorolásáról van szó. Ezek a kérdések pedig tipikusan a nemzetközi magánjog kérdései (is), amelyek során a jogrendszerekkel első lépésben valóban a lehető legabsztraktabb elnevezésük alapján kell bánni, mint "az angol jog", "a német jogrendszer", "Franciaország joga", stb. Raz egyébként érzékelte ezt, amit mi sem mutat jobban, minthogy több helyen is hivatkozik a nemzetközi magánjogi kérdésre[163].

            Ami Raz elméletének egyes elemeit illeti, a rendszer mindenképpen meghaladja a korábbi gondolatkísérleteket, legalább annyiban, amennyiben nem egyetlen szempontra próbálja levetíteni a jog kiterjedésének kérdését, hanem vegyíti a szempontokat. Az a törekvés, hogy az egyetlen szempontú megközelítést felváltja a főszabály-kisegítő szabályok megközelítése, mindenképpen cizelláltabb eredményre vezet, mint a korábbi gondolkodók elképzelései. Raz rendszerében ugyanis, mint láttuk, a jogalkalmazás szempontját – aminek gyakorlati jelentősége egyébként vitathatatlan – kisegítik egyéb szempontok is. A legfontosabb, hogy a jogalkalmazást kisegítő szempontok közül legalább kettőnél végül – bár ezt Raz nem írja le – eljutunk a jogalkotásig, amelynek szerepe így nem relativizálódik teljesen. Így az új jog alkotása vagy már létező jog alkalmazása kérdésköre mindenképpen a jogalkotáshoz vezet, hiszen a bíró által éppen alkalmazni készült már létező szabály érvényessége nem vezethető vissza másra, mint jogalkotási aktusra – leszámítva természetesen a korábbi bírói precedens későbbi alkalmazását. Az állam és a jog kapcsolatával foglalkozó fejtegetései pedig szintén a jogalkotás igazoló szerepéhez vezetnek minket, mert az a kapcsolat, ami állam és idegen  jogrendszer alkalmazás előtt álló jogszabálya között vizsgálandó, éppen abban gyökerezik, hogy azt más állam alkotta.

            Mindezen erősségek mellett azonban véleményünk szerint az elmélet több sebből vérzik és nem teljesen állja ki a gyakorlat és logika próbáját. Az alábbiakban ezen megjegyzéseinket ismertetjük.

            Véleményünk szerint Raz éppen az identitás-probléma szerintünk legfontosabb kérdését: a más jogrendszerektől való elhatárolhatóságot nem tudta megválaszolni. Az állam és a jog kapcsolatára vonatkozó részbe sorolta a problémát, azzal a végső következtetéssel lezárva a fejezetet, hogy a kérdésre válasz csak esetjogi alapon, a körülmények mérlegelésével adható[164], ami nyilvánvalóan a jogelméleti megközelítés kudarca. Ha az idegen jogrendszert alkalmazó elsődleges jogalkalmazó szerv tevékenységét elméleti jelleggel nem tudja elválasztani a saját jogrendszer alkalmazásától, az ahhoz a következtetéshez vezet, hogy mivel a jogalkalmazó a feltételek fennállta esetén adott esetben ugyanúgy alkalmazhat külföldi jogot is, mint belföldit, az általa alkalmazott szabályok vizsgálata mint az azonosság feltétele elméletileg a világ összes jogrendszerét egyesíti[165]. Egyébként a probléma látszólag egyszerűen feloldható lett volna: a belföldi bíróságok ugyanis – legalábbis a kontinentális jogrendszerben – a külföldi jogot mindig kifejezetten külföldi jogként alkalmazzák. Azaz az állam és jog kapcsolatát boncolgató részt egy mondattal ki lehetett volna egészíteni: "nem tekintjük a jogrendszerhez tartozónak azokat a szabályokat, amiket az elsődleges jogalkalmazó kifejezetten valamely külföldi állam jogaként ismer el". Hogy ezt Raz nem tette, az a common law nemzetközi magánjogi doktrínájának ismeretében azonban teljesen érthető. Az ugyanis abból a vélelemből indul ki, hogy a külföldi jog az ebben érdekelt fél ellentétes bizonyításának hiányában megegyezik a belföldivel, így külföldi jog címén is a belföldi szabályokat alkalmazzák. Ezért a fenti szabály nyilvánvalóan rögtön kivenné a korábban a jogrendszerhez sorolt szabályokat az adott rendszerből, és mint "külföldit", egy másik rendszerben helyezné el.

            Szintén a főszabályt érintő kritikánk, hogy véleményünk szerint Raz azon állítása, hogy a jogrendszer bármely elsődleges jogalkalmazó szerve legalább közvetetten alkalmazza vagy elismeri az összes többi szerv által alkalmazott szabályokat, egy nehezen alátámasztható fikció. Emlékezzünk rá, erre a fikcióra azért volt szüksége, hogy elkerülje azt a logikai csapdát, amibe Kelsen beleesett az alapnormának a jogrendszer de facto gyakorlatából való levezetésével. Amennyiben ugyanis az bármelyik primér jogalkalmazó szervből levezethető az összes többi által alkalmazott szabály, akkor nincs szükség arra, hogy a jogrendszer alapján előzetesen össze tudjuk gyűjteni az összes jogalkalmazót. Elég egyre rámutatnunk, és a jogalkalmazók között vélelmezett automatikus elismerés szabálya mentén rögtön eljutunk az összes többi elsődleges jogalkalmazóhoz és az általuk alkalmazott szabályokhoz, amelyekből így összeáll a jogrendszer. Ilyesfajta összefüggés azonban a valóságban a jogalkalmazók között nincs. A hatásköri és illetékességi szabályok által szétválasztott számtalan jogalkalmazó szerv legtöbbje a valóságban egyáltalán nem találkozik a többi által használt szabályokkal – sőt, még tényállásokkal sem. Egyszerűen nincsen olyasfajta kapcsolat közöttük, hogy bármikor is szükség legyen arra, hogy egymás tevékenységével és az általuk használt szabályokkal találkozzanak, és hogy elismerjék egymás döntéseit. Megjegyezzük, hogy a jogalkalmazók közötti vélelmezett elismerési kapcsolatra vonatkozóan elmondott kritikánk tulajdonképpen megegyezik azzal a kritikával, amivel Raz illette Austin szuverénjét, kifejtve, hogy az számos, eltérő hatáskörrel rendelkező egymástól független szervet jelent, amit nem lehet egyként kezelni. Raz, hogy elkerülje Kelsen hibáját, elkövette azt, amit – véleménye szerint – Austin is elkövetett.

            Bár fentebb erényként jellemeztük Raz elméletének komplexitását, mégis, kritikaként is fel kell vetni azt, hogy a már létező szabály és az új szabály alkotásának elhatárolásánál semmivel nem indokolja meg azt, hogy mi alapján tekinthetünk egy szabályt már létezőnek. Nyilvánvaló, hogy a szabályoknak csak egy része fog ugyanis a jogrendszerhez tartozni azért, mert azt már alkalmazták – a szabályok egy másik részénél azonban ilyesfajta jogalkalmazói előzményt nem találunk. Sőt, az összes szabályhoz található egy olyan pillanat, amikor még alkalmazás előtt áll. Raz kijelenti, hogy vannak azok a szabályok, amelyek már léteznek, azonban ezek létezését nem indokolja semmivel sem, ha azok még esetleg első alkalmazásuk előtt állnának. Bár Raz felkínálja azt a lehetőséget, hogy ezen szabályokat az teszi a jog részévé, hogy a jogalkalmazó alkalmazná őket, ha már felmerült volna olyan tényállás, amelyben alkalmazni kellene, mégis, semmivel nem indokolja meg, hogy mi az a tényező, ami alapján egyáltalán létezik szabály annak első alkalmazása előtti pillanatában – hogy mi az a tényező, ami miatt egy első alkalmazás előtt álló szabály egyáltalán releváns, szabályként választható lesz a jogalkalmazó számára.

Mindehhez képest kisebb megválaszolatlan probléma az, hogy nehezen értelmezhető az, hogy Raz a jogalkalmazói tevékenység körébe emeli a vélelmezett jogalkalmazást is – azon szabályok alkalmazását tehát, amelyeknek megfelelő tényállás az idő egy adott pillanatában még nem került a jogalkalmazó elé. A gyakorlatban ugyanis sokszor egyáltalán nem mondható meg az, hogy egy adott szabályt egy adott tényállásra hogyan alkalmaz a bíróság – azaz milyen tartalommal tölti ki a jogot – azelőtt, mielőtt a bíróság ténylegesen alkalmazná azt. Sőt, a jogvitának éppen az a lényege, hogy az adott szabály majdani alkalmazására – a szabály tartalmára vagy értelmezésére – nézve előzetesen rendszerint legalább két, egymásnak ellentmondó álláspont is felvázolható: a felperesé és az alperesé, a vádlóé és a védőé, stb. Ezért a jogrendszert a bíróság hipotetikus szabályalkalmazási gyakorlata alapján rekonstruálni meglehetősen spekulatívnak tűnik.

            Utolsó kritikánk, hogy véleményünk szerint nem igaz már Raz alapvetése sem, hogy a jogszabályok csak valamely jogrendszer részeként létezhetnek. Raz egész gondolatmenetét azzal nyitja ugyanis, hogy a jogszabály csak valamely jogrendszer részeként létezhet. Véleményünk szerint több különféle példa hozható arra, hogy egy-egy szabály jogszabálykénti létezése jogrendszeren kívül történik: egyáltalán nem feltétele a jogszabály létezésének annak bármilyen jogrendszerbe tagozódása. Anélkül, hogy belemennénk abba a sokféle szempontból alaposan körüljárható történeti érvbe, miszerint a jogszabályok már azok jogrendszerré összeállása előtt is léteztek, hiszen a fejlődés kezdeti lépcsőfokán a szabályokból fokozatosan alakultak ki a jogrendszerek[166], csak két, hatályos esetre gondoljunk! Az egyik az ún. önszabályozó - self-executing - szerződések esete, amelyeknek lényege éppen abban áll, hogy a felek a szerződést kiveszik a világ összes jogrendszerének hatálya alól, és bármilyen jogkérdést csakis a szerződés szabályai és annak a szerződésből folyó értelmezése alapján kell elbírálni. Alkalmazására nemzetközi magánjogi szerződéses tényállások esetén – pl. két különböző állam honosságát magán viselő gazdasági társaság közötti szerződés esetén – van lehetőség, ahol a felek megválaszthatják az alkalmazandó jogot, és ezért dönthetnek úgy is, hogy jogválasztásuk a világ összes jogrendszerének kizárására irányul. Az önszabályozó szerződés kétségkívül létező jogintézmény, amely alapján rendre bírói és választottbírói döntések születnek, és amelyről beszél a jogtudomány is[167], illetve amely alapján a bíráskodást egyes nemzetközi magánjogok megengedik. Amint a legtöbb vonatkozó elmélet kifejti, a felek szerződése ebben az esetben valódi jogforrássá lép elő, noha egyetlen jogrendszerbe sem tartozik. Az a tény, hogy Raz ezt a jogintézményt nem értékelte – esetleg ide vonatkoztatható az a megjegyzése, hogy a szerződés az állammal való kapcsolatának jellege miatt nem is jog[168] –, vagy hogy a nem ezzel a jogterülettel foglalkozó jogászok esetleg kevésbé ismerik azt, még nem teszi az önszabályozó szerződéseket annyira partikulárissá, hogy ki lehetne őket hagyni egy rendszerből. Már csak azért sem, mert találhatóak olyan szempontok, amelyek alapján az önszabályozó szerződések hirtelen kiemelt jelentőségre tesznek szert. Ilyen szempont például azok gazdasági értéke: igen gyakran olyan magas vagyoni értékű szerződésekre kötik ki a felek bármely jogrendszer szabályainak alkalmazhatatlanságát a nemzetközi kereskedelemben, amely szerződéses érték a rendes belföldi szerződéseknél kirívó. Ez azt jelenti, hogy a jog egy más szempontú megközelítése – annak gazdasági érték jellegű szemlélete – szempontjából hirtelen nagyon is fontossá válnak ezek a szerződések. De még ha valaki továbbra is túl partikulárisnak gondolná az önszabályozó szerződéseket ahhoz, hogy egy nagy ívű jogelméleti tétel útját állhassák, felmerül az a probléma, hogy milyen elfogadottságra tarthat igényt az a kijelentés, amelyik nem képes teljesen integrálni azt a rendszert, amelyre vonatkozna. Nem tartjuk elfogadhatónak azt az álláspontot, hogy egy jó gondolatot, amelyik általában az esetek nagy részére igaz, általános érvényre emeljünk,  majd a zavaró kivételek felbukkanása esetén elintézzük annyival a problémát, hogy vannak bizonyos elemei a valóságnak, amelyekre elképzeléseink nem vonatkoznak. Az elképzelés ugyanis innentől kezdve már nem általános érvényű, hanem csupán a valóság és a jelenségek egy megfigyelt körére vonatkozhat. Ez pedig nagy különbség – olyasfajta kijelentéseket ugyanis, amelyek csak a megfigyelt jelenségek egy körére vonatkoznak, bárki, aki valamely szűkebb területtel foglalkozik, könnyen tud tenni. Ekkor már csupán mennyiségi kérdés az, hogy állításunk a jog mint jelenség szerintünk nagyobb részére, vagy kisebb részére terjeszthető ki – éppen az az általános érvényűség vész el, ami jogelméletivé lenne hivatott tenni a vizsgált kijelentést.

Másik példa arra, hogy nem minden jogszabály integrálódik jogrendszerbe, a nemzetközi közjogi szerződéses kapcsolatok azon köre, amely két vagy több olyan állam között létezik, amelyek csak túl kevés nemzetközi jogforráson keresztül érintkeznek egymással ahhoz, hogy a köztük kialakult nemzetközi közjogi kapcsolat rendszer-jellegű legyen. Az egyszerűség kedvéért gondoljunk két olyan államra, amely esetében csak egyetlen olyan nemzetközi egyezmény létezik, amelynek mindkét állam tagja; vélelmezzük továbbá, hogy ez az egyezmény egy bilaterális egyezmény. Nyilvánvaló, hogy ez a nemzetközi egyezmény a valóságban önmagában attól függetlenül jogként viselkedik, hogy nincsen olyan jogrendszer, amelynek része lenne. Hozzáteszem, ezt nem válaszolja meg az a replika, hogy az egyezmény része a részes államok jogának is, és így beintegrálódik egyszerre két jogrendszerbe is. Ennek oka egyrészt az, hogy az egyezménynek azelőtt kell jognak lennie, hogy azt a részes állam inkorporálja belső jogába – sőt, éppen azáltal tudja majd saját joga részévé tenni, hogy a megállapodás már az inkorporálás előtt jog. Másrészt, a "légüres térben" létező egyezmény önálló jogi életet él, és léte elválik a belső jogban létező verziójától, aminek jó példája azon eset, ha az egyezmény a belső jogban hibás fordításban szerepel, amikoris a belső jogban szereplő verzió helyett maga a nemzetközi egyezmény lesz a hivatkozási alap.

Végezetül megjegyezzük, hogy szerintünk az identitás kérdésének nem előfeltétele Raz azon állítása, hogy jogszabályok csak jogrendszerekben létezhetnek. Valójában ezt az állítást semmilyen funkcióval nem tudjuk felruházni, és a jogrendszerek identitásának vizsgálatával kapcsolatos részt el lehetett volna kezdeni annak állítása nélkül is, hogy jogszabályok csak jogrendszerekben létezhetnek.

4.4. A nemzetközi magánjogi megoldás

            Utolsóként kifejtjük a nemzetközi magánjognak a jogrendszerek kiterjedésével kapcsolatosan mára univerzálisan elterjedt álláspontját, amely véleményünk szerint Raz gondolataihoz hasonlóan elméleti jellegű, azonban valamivel szerényebb igényű megoldást tartalmaz. Azonban éppen ezért általánosságban a gyakorlatban jóval könnyebben alkalmazható, mint a feltüntetett jogelméleti lehetőségek. A nemzetközi magánjogi kiindulópontban ugyanis nem szerepel az a tétel, hogy jogrendszertől és időponttól függetlenül megadhatóak olyan általános kritériumok, amelyek alapján az egyes szabályok besorolhatóak egy jogrendszerbe. Amint láttuk, a jogelméleti megoldásokat gyakran éppen ez az igény vitte félre: ugyanis mindig akadhat egy-egy jogrendszer, amelyikre a nagyon általánosan megfogalmazott szabályok nem alkalmazhatóak, és amelyeknek teljesen más logikájuk és érvényesülési mechanizmusuk van, mint amire a bölcselő elmélete megalkotásakor gondolt – mint pl. a kontinentális rendszerből kiinduló elméletek ütköztetése a precedensrendszerrel és fordítva.

A nemzetközi magánjog ezért ennél egy lépéssel "távolabbról" próbálja kezelni a kérdést. Válasza pusztán annyi, hogy az adott jogrendszer tartalmát és annak határait mindig a kérdéses jogrendszer maga dönti el. Ez azt jelenti, hogy egy adott szabályról, annak a jogrendszerhez tartozásáról, illetve a jogrendszer teljességéről mindig az a jogrendszer dönt, amelyet imígyen felhívunk. Ha tehát egy jogrendszerről kívánjuk megtudni, hogy milyen szabályokat tartalmaz, akkor ebben a kérdésben az adott jogrendszer ad eligazítást, ha pedig egy szabálynak valamely jogrendszerhez tartozásáról kívánunk dönteni, akkor az "aki jelentkezik érte" szabálya érvényesül, annak vizsgálata nélkül, hogy milyen szempontok szerint állapítja meg egy-egy rendszer saját kiterjedését. A nemzetközi magánjog még a normák formájára nézve sem tartalmaz általános korlátozást, és így az adott jogrendszer tartalmaként ugyanúgy megjelölhető parlament által elfogadott törvény, mint sok száz éves bírói döntés, vagy – mint a jog egy további szövegrétege – egyetemi tanári szakvélemény egy "Aktenversendung" rendszerben[169], vagy akár törzsfőnöki parancs vagy pusztán a jogkövető felek magatartásából levezethető szokás. Mindezekben a kérdésekben ugyanis - így a nemzetközi magánjog - a teljesen eltérő társadalmi fejlődési irányok és jogi kultúra miatt nem hozható általános érvényű szabály, viszont minden jogrendszer legalább saját vonatkozásában ki tudja jelölni tartalmát és határait. Hogy aztán az egyes jogelméleti modellekben szereplő egyes további rendszeralkotó elemeknek - mint pl. a jognak való engedelmesség, vagy a jogkövető általános társadalmi gyakorlat, vagy az igazságtalan szabály érvénytelensége, stb. - hol milyen jelentőséget tulajdonítanak, annak mindig csak annak a jogrendszernek a vonatkozásában van jelentősége, amelyikről éppen szó van.

Természetesen gyakorlati használhatósága céljából ennek a modellnek vannak kiegészítő elemei, mint pl. a common law azon szabálya, hogy ellenkező bizonyításáig úgy kell tekinteni, hogy a külföldi jog tartalma megegyezik a belföldi joggal; vagy az a kontinentális - és Magyarországon is érvényesülő - szabály, hogy amennyiben a külföldi jogot nem lehet megismerni, helyette a fórum jogát kell alkalmazni. Ezek azonban csak a gyakorlati alkalmazhatóságra vonatkoznak, és nem érintik a jogrendszerek identitásának elméletére vonatkozó tételt.

            Az egyetlen formális feltétel, ami befolyásolhatja a külföldi jogrendszer tartalmát, annak a szervnek a megnevezése, amelyik jogvita esetén a külföldi jog tartalmáról felvilágosítást ad. Ez a szerv ugyanis rendszerint az adott állam igazságügyi minisztériuma, vagy ahhoz hasonló igazságügyi igazgatási csúcsszerve. Ez a tény elméletileg befolyásolhatja a jogrendszer kiterjedésének kérdésére adandó választ, amennyiben elképzelhető, hogy a válaszban a jogrendszer bizonyos rétegei vagy a jogként minősítés bizonyos feltételei háttérbe kerülnek - mint pl. a jogtudomány megállapításai vagy a szabály széleskörű társadalmi elismertsége -, míg más elemek előtérbe kerülhetnek - pl. a törvényszöveg -, azonban ez a befolyásolás esetleges. A mögöttes elmélet ugyanis abban áll, hogy a külföldi igazságügyi igazgatási csúcsszerv pusztán felvilágosítást ad a külföldi jog tartalmáról, nem pedig megállapítja, hogy mi tartozik a jogrendszerbe. Azaz a tájékoztatást nyújtó szerv pusztán - mint egy postás - továbbítja azt, hogy mi a jogrendszer tartalma, az alapján, hogy az adott jogrendszerben milyen szempontok alapján döntik el azt, hogy melyek a jogrendszeri identitás fő szempontjai. Az azonban, hogy az adott jogrendszer pusztán egy normatív jogszabályi felsorolás által jelöli ki határait, vagy elfogadja az alapnorma vagy adott esetben az elismerési szabály tézisét, és az alapján jelöli ki saját határait, vagy más szabályt alkalmaz, és hogy pontosan kik azok a személyek, akik ezt a jogrendszerre vonatkoztatva kimondhatják, már annak a jogrendszernek, és a vele foglalkozóknak a feladata, amelyik jogrendszerről éppen szó van, mert ennél általánosabb szinten a kérdésre válasz nem adható.

Megjegyzem, éppen ez az utóbb tárgyalt momentum - hogy a külföldi igazságszolgáltatási igazgatási csúcsszerv a külföldi jog tartalmára vonatkozóan csak felvilágosítást ad és nem ő állapítja meg azokat a kritériumokat, amelyek alapján eldönthető, hogy egy kérdéses szabály az adott jogrendszer része-e vagy sem - az, ami megkülönbözteti ezt a megoldást attól a rendkívül leegyszerűsítettnek tűnő pozitivista érzületű szabálytól, hogy a jogrendszerek kiterjedésének kritériuma az, hogy az igazságügyi igazgatási csúcsszerv valamit az adott jogrendszer részének tekintsen.

5. Záró gondolatok

            Feltehetően nem a jogrendszerek kiterjedéséről mondottak lesznek Raz elméletének legfontosabb építőkövei[170]. Ettől függetlenül érdekes, továbbgondolásra alkalmas elképzeléseket alkotott a tárgyról, mely minden pozitivizmusa mellett – amely véleményünk szerint az elsődleges jogalkalmazó szerepére visszavezetett főszabályban, és az azt erősítő két kivételben: a jog hatékonyságáról és a korábban nem létező szabály alapján történő eljárásról elmondottakban mutatkozik meg – éppen a leglényegesebb ponton: a külföldi és belföldi jogrendszer egymástól való elhatárolhatóságának kérdésében nem tudott igazán meggyőző lenni. Raz elképzeléseinek előnye, hogy bár a jog intézményes megközelítését mint alapállást elfogadja, és hathatós érvekkel támogatja meg a jogalkalmazó mint fő szempont melletti választását a jogalkotóval szemben, észleli a jogalkalmazóra visszavezethető eredet-szabály hiányosságait. Sajnos az identitás-probléma legfontosabb aspektusában észlelt hiányosságokra adott válasza – amely véleményünk szerint vagy elnagyolt, vagy éppenséggel nagyon is végiggondolt – egyenértékű annak beismerésével, hogy a formális kritériumokat kereső jogpozitivista elmélet nem képes olyan átfogó, univerzális megoldást találni a jogrendszerek kiterjedésére, amely a gyakorlat számára alkalmazható lenne. Éppen ez helyezi előtérbe a nemzetközi magánjogi megoldást, amely szerint nem lehet minden jogrendszerre érvényes olyan megoldást találni, amely alapján pontosan kicövekelhetőek az egyes jogrendszerek határai, de azt meg lehet mondani, hogy a kérdésre hol kell a választ keresni: minden jogrendszer vonatkozásában saját magán belül. Ehhez képest már feltehetően érvényesen és hatékonyabban lehetne pozitivista alapról kijelölni a jogrendszer határait – mindig csak egy adott jogrendszer vonatkozásában.

Másrészt, Raz feltehetően ugyanabban a kérdésben nem tudott áttörni, amely kapcsán elődeit alapos kritikával illette: a makacs legutolsó "miért" kérdésében. Hipotetikus mivolta alapján ugyanúgy támadható Austin szuverénje vagy Kelsen alapnormája, mint Raz elsődleges jogalkalmazó szerve, amelytől kölcsönös elfogadások láncolata alapján a jogrendszer bármely szabályához el lehet jutni. További hátránya Raz írásának, hogy a létezés és azonosság probléma összemosása, illetve a jogrendszerek folytonosságának kérdése meg-megtöri a szöveg logikai menetét.

            Mindezen kritikák ellenére is reméljük, sikerült a razi életmű egy érdekfeszítő elemét bemutatni,  amely valamilyen szinten hozzájárul gondolatainak magyar nyelvű megismertetéséhez.

HIVATKOZÁSOK JEGYZÉKE

Bódig (1) – Bódig Mátyás: Joseph Raz és a módszertani pozitivizmus, in: Jogtudományi Szemle 2003/4. szám, http://jesz.ajk.elte.hu/bodig16.html

Bódig (2) – Bódig Mátyás: Hans Kelsen, in: Szabó (1) 129-145.

Bódig (3) – Bódig Mátyás: Herbert Hart, in: Szabó (1) 243-261.

Finnis –Finnis, John: Revolution and Continuity in Law, in: Simpson (szerk.): Oxford Essays in Jurisprudence, 2nd Edition, Oxford, 1973

Győrfi (1) – Győrfi Tamás: Jogpozitivizmus, in: Szabó (1) 31-51.

Győrfi (2) – Győrfi Tamás: Joseph Raz, in: Szabó (1) 273-285.

Hart – Hart, H. L. A.: The Concept of Law, Clarendon Press, Oxford, 1961.

Kelsen (1) – Kelsen, Hans: General Theory of Law and State, Russel & Russel,  New York, 1961

Kelsen (2) – Kelsen, Hans: The Pure Theory of Law, University of California Press, 1967.

Lasswell & Kaplan – Lasswell, H. and Kaplan, A.: Power and Society, New Haven, 1950.

Pokol – Pokol Béla: A jog szerkezete, Gondolat – Felsőoktatási Koordinációs Iroda, Budapest, 1991.

Raz (1) – Raz, Joseph: The Concept of a Legal System – And Introduction to the Theory of Legal System, 1970 Clarendon Press, Oxford, 2nd Edition, Reprinted – 1990

Raz (2) – Raz, Joseph: The Authority of Law – Essays on Law and Morality, 1979 Clarendon Press, Oxford, Reprinted – 1990

Szabó (1) – Szabó Miklós (szerk.): Fejezetek a jogbölcseleti gondolkodás történetéből, Prudentia Juris, második, bővített és javított kiadás, Miskolc, 2004.

Szabó (2) – Szabó Miklós: John Austin, in: Szabó (1) 189-201.

Williams – Willams G. (szerk.): Salmond on Jurisprudence, Sweet & Maxwell, 11th ed., London, 1957.

Wolff – Wolff, Martin: Private International Law, Oxford University Press, 1945.