MIME-Version: 1.0 Content-Type: multipart/related; boundary="----=_NextPart_01CA3717.875D88F0" This document is a Single File Web Page, also known as a Web Archive file. If you are seeing this message, your browser or editor doesn't support Web Archive files. Please download a browser that supports Web Archive, such as Microsoft Internet Explorer. ------=_NextPart_01CA3717.875D88F0 Content-Location: file:///C:/C8D95299/plajos39.htm Content-Transfer-Encoding: quoted-printable Content-Type: text/html; charset="us-ascii"
Plajos Rita
A bírák szerepe és a bírói
jogalkotás William Blackstone és Jeremy Bentham
jogelméletében
William Blackstone és Jeremy Bentham kétség kívül a 18. századi angol jogtudomány kiemelked= 337; képviselői. Bár a korkülönbség nem nagy (Blackstone 1723- ban, Bentham pedig 1748-ban született), kevés egyetértés mutatkozik közöttük, amikor az angol jog és jogrendszer sajátosságairól, fejlőd= ési és fejlesztési irányairól van szó. Ugyanakkor mindketten nagy hatást gyakoroltak a jogi gondolkodásra: Blackstone ma is kedvelt forrása az amerikai bírósági döntések alátámasztásának, míg Bentham azok táborában tekinthető „alapító atyának”, akik a common law jogrendszer hiányossá= ;gaira és bizonytalanságaira hívják fel a figyelmet, h= ogy azután a kontinentális – törvényeken, jogszabályokon alapuló – jogrendszer mellett tegy&eacut= e;k le a voksukat. A 18. századi angol jog megítélé= se nem is lehetne ellentmondásosabb, ha e két jogtudós munkáit vizsgáljuk. Miben is rejlik a különbözőség?
Míg Bentham a felvilágosodás gyermeke volt, Blackstone a konzervatívok, a status quo fenntartására= törekvők csoportját erősítette. Ő még annak a generációnak volt a szülötte, aki szerint az angol rendszer (beleértve a kormányzatot és a jogot is) úgy jó, ahogy van, hiszen az a szerves történelmi fejlődés eredménye, és mint ilyen tiszteletet érdemel, mert évszázadok bölcsessége rejlik benne. Bentham egyik legélesebb kritikájának pont ez képezi a magját: Blackstone az akkori rendszer fenntartásának támogatója és nem is rejti véka alá az angol jog, társadalom és kormányzat iránt érzett csodálatát a négy kötetes, mind Angliában, mind pedig Amerikáb= an igen nagy népszerűségnek örvendő, Commentaries= on the Laws of England című művében. Nem csupán= azt mutatja be, hogyan fejlődött a jog az akkori időkig, de azt = is állítja, hogy a fejlődés iránya így volt jó. Ahogy Bill Long[1] professzor írja= : a művét olvasva az ember nem állhatja meg, hogy azt gondol= ja, Blackstone teljes mértékben elkötelezett amellett a gond= olat mellett, hogy a 18. századi angol társadalom elérte az igazságosság, igazság és bölcsesség csúcsát. Természetesen hozzá kell tenni, hogy o= xfordi tanárként nagyrészt a kiváltságosok gyermekeit oktatta, akik kétség kívül a legtöbbet profitáltak a fennálló rendszerből= (maga Bentham is a tanítványa volt 16 évesen.), nem meglep= 337; tehát, hogy Blackstone a privilégiumok, és a „fontolva haladás” elkötelezett híve volt.= p>
Bentham ezzel szemben hitt a francia felvilágosodás azon eszméjében, mely szerint minden megjavítható, h= a a racionalitás elveit követjük, és nem fogadta el a társadalom berendezkedését és a fennálló intézményeket azok tekintélye, történelmi gyökerei, vagy más olyan indok alapján, amely messze viszi a vizsgálódót az ész parancsától. Ezeken az ideológiai alapokon elindulva hamar rátalált arra az elvre, mely munkásságát (több, mint 70.000 kézzel írott oldal) végigkísérte és annak alapját adta: a lehető legnagyobb szám lehető legnagyobb boldogsága. Bentham szerint az ember önző lény, legalábbis abban az értelemben, hogy saját boldogságának maximalizálására törekszik. Ennek a folyamatnak két összetevője van, melyek befolyást gyakorolnak a deliberációra: a boldogság vagy öröm és a fájdalom[2]. A cél teh&aacu= te;t az első maximalizálása, míg a másikat el k= ell kerülni. Azonban a hasznosságnak nem csak egy (a magánszemély) dimenziója létezik, hanem számot kell vetni a közösséggel is. Ekkor az egyes emberek haszna és fájdalma összeadódik, amelyek eredőjeként mérhetővé válik a közösség haszna és fájdalma is. Ez az a pont, ahol Bentham szerint megragadható a társadalom, az áll= am, kormányforma szervezésének mikéntje.
Ha ugyanis belátjuk ezt az egyszerű összefüggést, lehetséges egy olyan világ, melyben minden egy objektív mércével mérhet!= 7;: a hasznosság mércéjével. Ez az az axióma, ami köré szerinte építeni lehet és kell a társadalmat, annak intézményeit, a kormányzatot és természetesen a legnagyobb szám legnagyobb boldogsága elv megvalósításának szolgálatába kell állítani a jogot is, mint a koordináció legfontosabb elemét. Ezen a ponton azonban észre kellett vennie, hogy az akkori, precedenseken alapuló, kazuisztikus angol joganyag és a bírói tevékenység nem képes kielégíteni az utilitarizmus követelményeit. Így tehát Bentham k= orai munkássága egy részében a common law kritikájával, megújításának lehetőségeivel foglalkozott, és szembehelyezkedett a „minden úgy van jól, ahogy van” blackstone-i eszméjével a Fragments on Government - Comments on the Commentaries című művében.
Mivel a felfogásuk a bírák szerepének és a bírói jogalkotásnak a tekintetében = is igen markánsan különbözik, a következőkben Blackstone és Bentham ezen problémákkal kapcsolatos vitájának néhány elemét szeretném megvilágítani.
A jog történelmi gyökerei és
autoritásának forrása
Blackstone a tradícionális common law megközelítés egyik képviselője. Ellent&eacut= e;tben azonban Bentham kritikájával, miszerint ragaszkodik a fennálló rendszerhez, valamint a reformok és fejlődés útjában áll, korántsem val= lott elavult nézeteket. Tény, hogy a történelmi szemlélet révén sajátos jogfelfogást képviselt. Nézete szerint a fennálló common law rendszer gyökereihez kell visszanyúlni, ha meg akarjuk érteni annak rendszerét és működését. A szász időket tekinti etalonnak, annak a „tiszta” kornak, amikor a jog az volt, aminek lennie kellett: a puszta ész, ráció megtestesülése, időtlen idők óta fennálló szokások gyűjteménye. A normann hódítás egyik legrosszabb következménye vo= lt az, hogy ezeket a régi szokásokat eltorzították, majd a feudalizmus intézményeinek kialakítására és fenntartására használták a fennálló rendelkezéseket. Ez nem jelentett mást, mint a jog lesüllyesztését, m= ely deformálódott ugyan, de a gyökerei révén feltárható annak eredeti értelme - és pontosan = ez a bírák feladata. Ezt nevezzük a jog deklaratív elméletének.[3]
Ilyen módon tehát a bíró aktív szerepet játszik a jog megtalálásában, de amint= fellelte az eredeti szász szokást, visszatér az ősidők jogi elképzeléseinek passzív közvetítőjévé.[4] Azaz a bír&oacu= te; szerepe egyedül az, hogy kimondja a jogot, anélkül, hogy ő maga alkotná, vagy fogalmazná meg azt.[5] (Természetesen semmi nem igazolja, hogy a bírák valóban így tekintettek volna a saját tevékenységükre, vagy h= ogy a szász korban kialakult joganyag önmagában megfelel!= 7; lett volna a 18. századi viszonyok rendezésére. Blacks= tone célja mindössze annyi volt, hogy racionalizálja a bírói kreativitást.)
Kétségtelen azonban, hogy a történelmi megközelítést előtérbe helyező ítélkezéselmélettel Blackstone nem is kicsi mozgásteret adott a bíráknak az anyagi jogi reformok keresztülviteléhez, mindezt tetszetős köntösbe bújtatva: harmóniába hozzák a szász időknek tulajdonított joganyagot az akkori kor immár liberális igényeivel.[6]
Blackstone megközelítése ma valószín= űleg nem állná meg a helyét, de érdemes elgondolkodni azon, hogy végső soron Blackstone ezzel a jog létrehozásának hátterére, keletkezésének okára irányította a figyelmet. A jogalkalmazásban (az USA-ban például mind= a mai napig az alkotmány értelmezésénél) n= ehéz esetekben ez a feladat vár a bírákra. Ez mindig egyfaj= ta fikció – akár Blackstone-ról és a szász időkről, akár az amerikai bíróságokról és az alkotmányozókról van szó – ami Bentham szerint nem megfelelő eszköz. Összességében tehát a fenti elmélet szerint nem lehet és nem is szab= ad a bírói tevékenységet alkotóként felfogni, az sokkal inkább restoratív.
Blackstone a jog autoritásának kérdését is ezeken az alapokon rendezte. A common law jogrendszer szerinte a hagyományokból, az ésszerűség közösen osztott felfogás&aac= ute;ból, a hosszú, időtlen idők óta tartó használatából és abból a tényb= 37;l származtatja autoritását, hogy az akkori királyság egész területén, univerzálisan elfogadták azt. Központi elem az elméletében a konszenzus, mely elvileg a szokások tekintetében összeköti az egyes cselekvőket: konszenz= us van arról, hogy egy-egy szabály jó, helyes, hasznos. Ez számára elegendő ahhoz, hogy a jog a cselekvőkkel szemben engedelmességre tartson igényt, és azt meg is kapja.
A blackstone-i történelmi megközelítés= sel élesen szembehelyezkedett Bentham. Teljesen másképp látta a jog eredetét, autoritásának forrását, a bírák szerepét, feladatát, és a jogalkotásban, a jog megreformá= lásában betöltött szerepüket. Szerinte ugyanis egykori tanára figyelmen kívül hagy több olyan tényezőt, melyeknek döntő jelentőségük van a valós kép kialakításában.
A bölcsesség kritikája. A történelmi megközelítéssel szembeni egyik kritikája az volt, hogy az egész elmélet egy hamis meggyőződésen alapszik, nevezetesen azon, hogy őseink valahogy bölcsebbek volta= k, mint mi magunk. A szász idők idealizálása könnyen arra a tévútra vezet minket, hogy elfelejtkezünk arról, hogy akkor is emberek éltek, tőlük származik a jog, és pusztán a tör= ténelem tiszteletére alapozva kritika nélkül fogadjuk el az akko= ri időkből származó szabályokat. Feltételezzük, hogy oly= an igazságokat implementáltak a szabályokba, melyek kortól és időtől függetlenül fennállnak. Az az állítás azonban, hogy ős= eink mindenben tökéleteset, vagy épp csak jót alkottak nemhogy nem igaz univerzálisan, de bizonyos esetekben egyértelműen igazolható, hogy nincs így.[7] Bentham szerint egy gyakorlatiasabb megközelítés lesz célravezető= ;: a jogi realizmus talaján állva tagadni az örökérvényű jogi elveket.[8] Szerinte a létező jogot azért alkalmazzuk, mert a szabályok elfogadottak valamilyen módon, és nem azért, mert felt= étlenül ezeket a szabályokat kell ésszerűen alkalmazni.[9] Egy már fennálló rendszerhez alkalmazkodunk, anélkül, hogy kutatnánk a kialakulásnak, ésszerűségének kérdéseit. Ebből pedig az következik, hogy kritika nélkül alkalmazzuk a meglévő szabályokat, a reform legcsekélyebb esélye nélkül.
A konszenzus kritikája= . Azonban ha a történeti megközelítést még el is fogadjuk, és egyetértünk azzal, hogy a történelem tapasztalatai (feltétlen) tiszteltet érdemelnek, Bentham akkor sem tud egyetérteni az autorit&aacu= te;s blackstone-i forrásával. Mint említettem, Blackstone elméletében központi helyet kap a konszenzus, abban az értelemben, hogy a szabályok szerinte a cselekvők, végső soron a közösség egyetértéséből származtatják autoritásukat. Ezt a magyarázatot valamelyest zavarosnak véli. Mi lesz szokássá (és így szabállyá), azaz miről mondhatjuk azt, hogy konszenzus v= an a cselekvők között? – teszi fel a kérdést.= Egyáltalán nem lehetünk ugyanis biztosak abban, hogy valamely szabály ténylegesen konszenzusban gyökerezik, illetve, hogy a releváns emberek konszenzusában.[10]
Ráadásul, ha el is fogadjuk ezt a tételt, figyel= embe kell venni azt is, hogy szokásjoggá az válik, amit a bíróságok kiemelnek, alkalmaznak az adott elterjedt gyakorlatból. Ez pedig a bírák saját mérlegelésére van bízva, függ az egyes ügyektől, a személyes meggyőződésektő= ;l, stb. Hol van tehát itt az a konszenzus, ami megvolt az eredeti szokásban? Ami konkrétan joggá válik ugyanis, már nem azonos a korábbi szokással.[11] Tehát a blackstone-i legitimitás elmélet nem helytálló, és nem képez igazi alternatíváét ebb!= 7;l az okból sem a parlamenti jogalkotás ellenében.
Bentham tehát három lépcsőben intéz támadást Blackstone elmélete ellen: megkérdőjelezi a történelmi megközelít&= eacute;s helyességét, majd (azt elfogadva) a közösség tagjainak konszenzusát (mely nem alkalmas arra, hogy a jog autoritásának forrása legyen), és az egyszer= 69; közösségi szokásokból joggá vá= lt szabályok mögötti közösségi konszenzus és támogatás meglétét.
A bírák, mint
jogértelmezők
Blackstone-nak a jog történelmi gyökereiről val= lott nézete meghatározta a bírák szerepét is:= elméletében a jog meghatározásának végső letéteményesei a bírák. Olyan hagyományok őrzőiként tekintett rájuk, mint akiket a tanulás, a tapasztalat és a jogrendszer működetésében és működésében eltöltött hosszú id= 37; alkalmassá tett erre a feladatra, mert szert tettek az ún. mesterséges értelem, érvelés (artificial reason) sajátosan jogászi képességére.[12]
Azt azonban elismeri, hogy a jogfelismerés és értelmezés folyamatában a bíró nem tévedhetetlen. Nem lehet ugyanis automatikusan egyenlőségjelet tenni a bíró vélemé= nye és a jog között, mert van olyan eset, hogy a bíró eltéveszti a jogot.[13] Ebből kifolyólag tehát nem is a bíró véleménye alkotja a jogot, jogi szabályt (még a= kkor sem, ha azt explicit módon megfogalmazza az ítéletben), hanem a jogesetben rejlő szabály maga. Ez viszont azzal a következménnyel jár, hogy az adott szabály mindig újra és újra megfogalmazható, nincs egy autenti= kus változata, és az egyes kirajzolódó definíciók, szabályok mindig alávethetők a tradíciók mentén kialakult ésszerűség-tesztnek.[14] (Bentham erre a tételre válaszolva fogalmazta meg kritikáját: e= bben az esetben nincs szabály, amit a cselekvő megismerhet. Csak azt tudják a közösség tagjai, hogy adott ügyben ho= gy döntött a bíró, de a szabályt magát sohasem ismerhetik meg.)
Blackstone a bizonytalanságok ellenére szilárdan hitte, hogy nem önkényes a common lawban elfogadott bírói „jogmeghatározás”, a bírák nem tekinthetők despotáknak. Nem fogadta el, hogy a precedensek a jog több lehetséges értelmezéséhez vezethetnek el.[15] A történe= lmi gyökerek szerinte eléggé meghatározzák a j= ogot ahhoz, hogy egy tanult és a jogban jártas réteg, a bírák rétege, képes legyen azt megfelelően működtetni, a tévedés és önkény kizárásával. Blackstone a törvények értelmezésének (a törvényekben deklarált, lefektetett jogok meghatározásának) feladatával is a bírákat bízta meg, és m= int látni fogjuk a bírói jogalkotásról szóló részben itt is igen széles – de nem korlátoktól mentes - mozgásteret biztosít nekik, tulajdonképpen a jogértelmező funkció könt&o= uml;sébe bújtatva.[16]
Összességében elmondható, hogy Blackstone a bírák legfőbb feladatának a jogértelmezést tekintette, de elmélete jóval szélesebb mozgásteret hagy nekik. A jogértelmező funkció mögé bújtatva olyan felhatalmazást kapnak, ami valóban elmossa a vonalat a jogértelmezés és a jogalkotás között, de nem enged teljes önkényt.
Bentham a blackstone-i felfogást a bírák szerepéről finoman szólva is pontatlannak és naiv= nak tartotta. Szerinte ugyanis az akkoriban fennálló rendszer nem= volt más, mint bíró-alkotta jog, mely a történe= lmi szokások, a szokásjog álarca mögé bú= ;jik.[17] Abban egyetért= ett Blackstone-nal, hogy a fennálló rendszer működtet&e= acute;se a bírák feladata és abban sem tér el a ké= ;t álláspont, hogy ez lenne a kívánatos stá= tusz. Csakhogy véleménye szerint a bírák nem csupán működtetik a jogrendszert, hanem közben jogot = is alkotnak – amire viszont nincs felhatalmazásuk és nem is lenne szerencsés ilyet adni. Nem azért, mert képzettségük, tapasztalatuk, személyes kvalitásuk nem megfelelő a feladat ellátásá= ;ra (bár a helyes hasznosság-kalkulációra val&oacut= e; képességük megkérdőjelezhető), hanem egyszerűen azért, mert ennek a lehetőségnek az elfogadásával végletesen összemosnánk az ítélkező és törvényhozói funkciókat, melyeket pedig el kell különíteni (Expositor és Censor).
Mindezek mellett pedig nem szabad elfelejteni az ilyen módon alkotott jog önkényességével, helyességével, megismerhetőségével, visszaható jellegével kapcsolatos problémákat s= em, melyekre a jog kodifikációjáról szól&oac= ute; részben térek ki.
A jog működése
Blackstone a történelmi megközelítést felhasználva azt a nézetet vallotta, hogy bölcs elődök és évszázados hagyományok kövezték ki a 18. századi jog útját. Ezek a hagyományok és az azok mögött rejlő konszenzus adja a jog autoritását. Mindezt elismerve a cselekvők hozzáigazítják tevékenységüket a szabályokhoz, a szabályok be nem tartása esetén pedig a bíróságok hoznak ítéletet. Benth= am másképp magyarázta a jog működés&eacu= te;t.
A várakozások tézise. Hasonlóan minden máshoz, ő a jogot is= a hasznosság szolgálatába kívánta állítani. Mint az emberi cselekvéseket összehangoló eszközt vizsgálta, hogyan működik. Arra jutott, hogy a jog bizonyos várakozás= okat generál, melyek révén koordináló funkcióját kifejti.[18] Azaz az egyes szabályok úgy működnek, hogy alkalmazzák őket bizonyos esetekben, meghatározott körülmé= nyek felmerülésekor. Az ismétlődő alkalmazás= azt a várakozást generálja így a cselekvőkben, hogy ha valaha ők hasonló helyzetbe kerülnek, az ő esetükre is az adott szabály lesz az irányadó. (A= zaz ha rendszeresen olyan ítéletek születnek, melyek szerint rablás elkövetése esetén a sértett oldalán felmerülő kárt a tettesnek meg kell térítenie, az az elvárás fogalmazódik me= g az emberekben, hogy a következő rablás folyamán is ezt= a szabályt alkalmazza az eljáró bíróság. Ez az elvárások tézise.) Amennyiben ezek az elvárások sérülnek, a jog, ill= etve az adott szabály veszít koordináló képes= ségéből, adott esetben teljesen el is veszíti azt. Bizonytalanság lesz ugyanis úrrá a cselekvők körében, akik nem fogják tudni, hogyan is kell viselkedniük – a szabá= ;ly vagy a kivétel lesz az irányadó. Ez viszont nem haszno= s a közösségnek. Ez az elvárás, várakozás az, ami meghatározza Bentham alapvető nézeteit a bírák jogalkotásával, a common law precedens-jellegével, a kodifikáció szükségességével kapcsolatban.
A várakozások tézise az oka annak is, hogy Benth= am a 18. századi angol rendszert rosszabbnak látta, mint a despotizmust. Szerinte ugyanis ez utóbbi rendszerben a cselekvők tudják, hogy minden ügy eseti elbírálás ka= p, azaz az adott vita a despota akarata és – mondjuk ki – önkénye alapján fog rendeződni. Így a résztvevőkben nem generálódnak elvárások, illetve ha mégis kialakulóban van il= yen, az ellen a despota tud tenni valamit. Ellentétben ezzel, az angol jo= grendszerben az egyedi bírói döntések (precedensek) alapj&aacu= te;n kialakulnak a cselekvőkben az elvárások (ezt is várják tőlük), de azokat egy újabb eseti bírói döntés bármikor lerombolhatja – hatalmas kárt okozva ezzel a tevékenységek koordinációjában.
A bíró, mint jogalkotó
Blackstone alapállásban tagadja a széles körű bírói jogalkotás lehetőségét, azonban mint látni fogjuk, enged kivételeket speciális, bár tisztán éppen= nem körvonalazott esetekben. Egyik jellemzője elméletén= ek az, hogy előszeretettel engedte meg a fikció alkalmazását[19], mert szerinte ez vol= t az egyetlen mód arra, hogy kiküszöbölje, megkerülje= az ésszerűtlen törvényhozás hibáit. A bírák ugyanis szerinte nem jogosultak a törvények érvénytelenítésére (ő maga is elism= erte a parlamenti szupremáciát). Egy példa ezzel kapcsolatb= an az ingatlan-tulajdonra vonatkozó szabályozás[20]. A törvén= y a normann idők feudális rendszerében született, &eacu= te;s sok törvény, ami funkcionális volt az akkori időkbe= n, az akkori viszonyokra, diszfunkcionálissá vált a megváltozott körülmények között – valójában megbénította volna az ingatlan-forgal= mat. Mégis a rendelkezés szilárdan tartotta magát, n= em csak precedensekben, hanem törvényileg is. Az angol bírák egy szellemes jogi fikció felhasználásával kerülték meg, melyet azután a parlament is hallgatólagosan elismert.
Az előző esetben egy jogtechnikai eszköz alkalmazásával alakították a bírá= k a fennálló joganyagot. Blackstone azonban bizonyos esetekben közvetlenül elismerte a bíróságok szerepét a jogalkotásban. Ugyanakkor az ő elméletében sem jelentett ez korlátlan lehetőségeket, nyílt utat az önkény, egyéni megfontolások és személyes preferenciák előtt. Több korlátot is megjelöl, melyet a bíráknak figyelembe kell venniük a tevékenységük során.
1.&n= bsp; Elsősorban a stare decisis elv (azaz a korábbi precedensekhez való ragaszkodás) jelentett korlátot. Blackstone arra hívja fel a figyelmet művében, hogy a bírák nem valamiféle önmérsékletet kell, hogy tanúsítsanak, ami= kor a precedensekről van szó. Azok figyelembe vétele ugyanis= nem lehetőség, hanem kötelezettség, ám ezt nem e= gy természetjogias megközelítés mondatja vele, hanem inkább a megfelelő eljárás biztosítékát látja a precedensekhez való ragaszkodásban.[21]
2.&n= bsp; Másrészt a bírót kö= ;ti esküje is, miszerint az elé kerülő ügyeket az ország joga szerint fogja elbírálni.
3.&n= bsp; Előfordulhat – mondja -, hogy valamely bíró nem ért egy-egy szabályt, vagy nem gondolja jónak az adott esetre történő alkalmazását. Mindez azonban még nem jogosítja = fel arra, hogy a meglévő jogot átalakítsa, megváltoztassa, ezzel ugyanis az esküjét szegné m= eg. Azaz az egyes bírók véleménye, az olykor ideigl= enes meggyőződések, félreértések nem vezethetnek a jog figyelmen kívül hagyásához. Ha a bíró nem érti a szabályt, nem jogosult ú= jat alkotni. Feltételeznie kell, hogy van valamiféle ésszerűsség az adott rendelkezésben, így továbbra is kötelező lesz a számára azt követni.
4.&n= bsp; Ha azonban az adott szabály nyilvánvalóan ellentétes az ésszerűséggel, a bíró nincs hozzá kötve.
Blackstone érvelését nem könnyű követni: először azt mondja, hogy a bírák a jog letéteményesei, kötve vannak a precedensekhez, majd arra jut, hogy nincsenek annyira kötve, ha a precedens ésszerűt= len. Azután egy újabb csavarral azt mondja: attól, hogy nem értenek egyet vele, még nem szabad egy-egy szabály irracionalitását feltételezni – tehát ekk= or is ragaszkodni kell a precedenshez.[22] Ha azonban a stare decisis, a bírói eskü, az ésszerűség feltételezésének korlátai átléphetők a konkrét eset speciális körülményei miatt, a bírói jogalkotás lehetségessé válik. A precedensek megkerülé= ;se tehát lehetséges, ilyen módon (több kritér= ium fennállása esetén) a bírónak lehetősége van a jog javítására, reformjára. Blackstone előrébb valónak tartotta az ésszerűség alapelvének érvényre jutását, mint a precedensekhez való szolgai ragaszkodást.
Speciális eset a bírói jogértelmező-jogalkotó munka tekintetében a törvények helyzete. A törvények és a b&iacut= e;róságok egymáshoz való viszonyában Blackstone leszögezi, = hogy a parlamentnek elsőbbsége van, és a bírák = nem érvényteleníthetnek egyetlen parlamenti aktust sem. Ugyanakkor, ha a parlamenti jogalkotás lehetetlenre irányul, akkor az nem érvényes, és ha ebből kifolyó= lag további, abszurd következmények merülnek fel, amely= ek manifeszt módon ellentmondanak a józan észnek, azok érvénytelenek lesznek – ám nem bíró= ;i érvénytelenítéssel.[23]
Blackstone tehát a következőképp érvel= : a bírák a letéteményesei a jognak, ők azok, = akik a törvényeket értelmezik, ám azokat érvényteleníteni nem lehet. Megadja azonban a bírói diszkréció lehetőségét= (az equityre hivatkozással), ha olyan következmények merülnek fel egy adott törvénnyel kapcsolatban, amelyeket a parlament nagy valószínűséggel nem látott előre, nem gondolt át.[24] A bíró ilyenkor is csak szűken élhet ezzel a lehetőséggel, vigyázva, hogy ne teremtsen precedenst. Ha azonban a parlamenti rendelkezés egyértelmű, még akkor sem lehet figye= lmen kívül hagyni, ha nyilvánvalóan ésszerűtlen.[25] Tehát a bírák nem jogosultak felülbírálni a parlam= enti döntéseket, azt viszont megtehetik, hogy a minden bírót megillető diszkréció keretében enyhítsék a törvény nem kívánt „mellékhatásait”. Lehetne arról vitatkozni, hogy mennyire kell egy törvénynek egyértelműnek len= nie ahhoz, hogy kizárjuk ezt a fajta bírói lehetőséget. Nagy valószínűséggel lehetetlen ilyen rendelkezést alkotni. Arra kell tehát jutnun= k, hogy a bíró jogértelmező funkciója mögött a törvények esetében is ott rejlik a jogalkotás lehetősége, melynek nincsenek objektív korlátai – minden csak értelmezés kérd&ea= cute;se.
Bentham elméletének egyik sarokköveként &ea= cute;lesen kritizálta a bírói jogalkotást és jogfejlesztést is. Blackstone álláspontját, miszerint a bíró kizárólag jogértelmez= 337; és jogalkalmazó, csak végső és nagyon szigorúan körülírt esetben jogalkotó, elvete= tte, mint olyat, aminek a valósághoz semmi köze nincs. Bentham úgy tartotta, hogy az angolszász jogrendszer rákfenéje a bírói jogalkotás, mert kiszámíthatatlanná, bizonytalanná teszi a jogot, ráadásul a bírák nem is kontrollálhatók ebben a tevékenységükben. = Még a blackstone-i korlátok betartásával sem lehet megenge= dni a bírói jogalkotást, számos okból kifolyólag. A következőkben ezekből tekintek át néhányat.
A visszaható hat&aacut= e;ly kritikája. Bentham azt állította, hogy a bírói jogalkotás mindenképpen igazságtal= ansághoz vezet a common law rendszerben.[26] Az okfejtése érdekes, és érdemes megfontolni. Szerinte amikor a bíró új jogot alkot, azt nem teheti meg másképp, mint visszaható hatállyal.[27] Ez azonban elfogadhatatlan, azért a bírák úgy tesznek, min= tha az adott - lényegében új - szabály már b= enne lett volna előző döntésekben implicit módon, a= zaz a common law jogrendszer részét képezte volna. Azt állítják, hogy az új jog nem is új, ennek azonban messzemenő következményei vannak: egyrészt ebből az következik, hogy a feleknek tudniuk kellett, vagy legalábbis kellett volna azt a szabályt, ami akkor még= nem is létezett, legalábbis nem explicit módon, másrészt pedig az, hogy az új szabály, má= ;r kötelező erővel bírt a cselekvéseik idej&eacut= e;n.
Ez a fajta jogalkotás nagyban eltér a törvé= nyi jogalkotástól, és ez az amit Bentham[28] és az ő nyomán Bill Long professzor is dog-lawként jellemez[29] (Azaz kutya-jogk&eacu= te;nt: megvárom amíg a kutya valami rosszat csinál, és megbüntetem érte, pedig előzetesen nem tudott és ne= m is tudhatott azon szabály létezéséről, amit megsértett a viselkedésével.)
Az elvárások tézise. Bentham véleménye szerint a bíráknak minden körülmények között ragaszkodniuk kell a már meglévő precedensekhez, méghozzá a korábban már említett kö= zösségi elvárások miatt. Ha van egy szabály, amit már hosszú idők óta alkalmaznak, az emberek megalapozottan gondolhatják, hogy a következőkben is ez a szabály = lesz cselekvéseik mértéke. Amint a bíró úgy gondol magára, mint akinek lehetősége van a joganyag módosítására, befolyásolására, és ezen vélt felhatalmazás nyomán egy-egy üggyel kapcsolatban kivételt állapít meg a főszabály aló= ;l (új jogot alkot), lényegében egyéni örömöt, boldogságot „vásárol̶= 1; annak a félnek akinek az érdekében a kivételt teszi, ugyanakkor nem gondol arra a zűrzavarra, amit ezzel univerzális szinten okoz a közösségnek. Észb= en kell tartani, hogy a közösségben kialakult egyfajta várakozás, elvárás, miszerint adott szabá= ;lyt alkalmazni fognak a bíróságok bizonyos körülmények fennállása esetén. Ha kivételt teszünk, ezeket az elvárásokat romboljuk= le, orientáció nélkül hagyva a közöss&eacut= e;g tagjait. Ahogy Bentham Lord Bacon szavait idézi: ez olyan, mintha az egész házat felgyújtanánk, csak hogy egyetlen t= ojást megsüssünk.
A bírói jogalkotás elfogadásának lehetősége. A= mikor új jogot alkot a bíró két út lehetséges: vagy úgy tesz, mintha a szabály már létezett volna korábban is, és megpróbál= ja azt levezetni korábbi precedensekre utalásból (ekkor beszélünk kutya-jogról), vagy bevallja, hogy új j= ogot alkotott. Ez utóbbi esetben azonban nagy árat kell fizetni a vallomásért: a jogrendszer teljes bizonytalanság&aacut= e;t és kiszámíthatatlanságát ismerjük e= l.[30] Bentham szerint minde= gy, hogy melyik megoldást választja a bírósá= g, az eredmény ugyanaz: káosz és rendetlenség a jogban, a funkciókban, a cselekvők mindennapjaiban.
A hasznosság-kalkuláció és a bírák.= Röviden érdemes utalni Bentham bírákkal szemben támasztott másik kritikájára is. Szerinte ugyan= is nem csupán „külső” okok vezetnek ahhoz a felismeréshez, hogy a bírák nem megfelelő letéteményesei a jogalkotásnak, hanem utal azok képességeire is. Véleménye szerint a szabályok kialakítását a hasznosságnak k= ell koordinálni. Azaz az egész jogrendszert úgy kell felépíteni, hogy az maximalizálja a közösség hasznát a tagok tevékenységének koordinálása révén. A hasznosságnak azonban rengeteg eleme van, ezek összhatása adja meg az irányt. Az azonban nem mindegy, h= ogy mely elemeket emeljük ki és vesszük számításba. Nyilvánvalóan ami az egyik csoport számára hasznos, az a másik számá= ;ra nem lesz az, ami az egyik közösségnek jó, az a másiknak nem, és ami az egyik embert boldoggá teszi, a= z a többieket nem feltétlenül. Számos elemet kell tehát megfontolni. Hasznosság a gazdaság, a társadalom, az erkölcs, az ésszerűség, a kiszámíthatóság, a jogbiztonság szempontjából. Partikuláris ésszerűs&eacut= e;g és univerzális ésszerűsség – azaz egy konkrét ügyben hozott, a főszabály alól kivételt megállapító bírói döntés jó lehet az egyik félnek, míg közösségi szinten az elvárások lerombolásával jóval nagyobb kárt okozhat.
Bentham úgy látta, hogy a bírák az adott munkakörülmények között nem feltétlen&uum= l;l képesek megfelelően szelektálni a rendelkezésre álló, megfontolásra váró hasznossá= ;g-elemek között. A bíró tevékenységénél fogva egy-egy adott ügy szempontjából szemléli a szabályt. Ettől az ügytől nehéz – ha nem lehetetlen – elvonatkoztatni. A felek személye, az ügy körülményei, a bíró személyes benyomása, meggyőződése, a konkrét esethez való viszonya mind-mind olyan tényezők, melyek relativizálják hasznosság-kalkulációjának helyességét. Szerinte csak a törvényhozók képesek univerzálisan, átfogóan szemléln= i az igényeket és a hasznosság-kalkulációjuk jóval gyakrabban lesz helyes, mint a bíráké. Egy újabb érv a bírói jogalkotás és a common law hagyományos megközelítése ellen.
A fenti problémák együttese tehát bizonytalansághoz vezet a bírói funkciót &eacut= e;s jog tartamát tekintve. Bentham többször is felhívja= a figyelmet arra, hogy bármilyen jól bevált szabályról van is szó, az hihetetlen változáson mehet át a bírói hatalomnak köszönhetően. A szokásokat rosszul alkalmazhatj&aacut= e;k minden szankció nélkül, és megjósolhatatlan változtatásokat hajtanak rajtuk végre, torzítva azok eredeti jelentését és célját.[31]
Azért tehát, hogy elkerüljük a fenti problémákat, meg kell tagadni a jogalkotói funkci&oacu= te;t a bíráktól. Innen már csak egy út vezet a 18. századi angol jogrendszer megmentéséhez: a ragaszkodás a stare decisis elvéhez a végsőkig, a bírót minden körülmények között kössük hozzá a korábbi precedensekhez.
A stare decisis elv, mint a common law
megmentője
Amint azt az előzőekben láthattuk Blackstone í= ;télkezéselmélete nagyban támaszkodik a történelmi hagyományokra. A= mi azonban mindenképp kiemelést érdemel, hogy – Benthamhez hasonlóan - ő is elismerte a jogfejlesztés szükségességét, ám azt megvalósíthatónak látta az akkoriban fennálló keretek között. Elsődlegesen a jogi fikcióra támaszkodott, amikor olyan reformról volt sz&= oacute;, amit mindenképp keresztül kellett vinnie (lásd ingatlan adás-vételére vonatkozó szabályok). Másodsorban azonban elismerte a bírói kreativitá= ;st más módon, akár explicite is, mint jogújító, kivétel-megállapít&oacu= te; tevékenységet. Véleménye szerint a common law rugalmassága, alkalmazkodó képessége a bírák tevékenységében rejlik, és ezért sok téren nyitott volt a bírói funkci&oac= ute; még szabadabbá tétele felé. Ez azzal is járt, hogy nem ragaszkodott szolgai módon a stare decisis elvéhez- a korábbi precedenst el lehetett vetni, ha az ellentétes volt az ésszerűséggel. Azzal azonban, = hogy mi az ésszerűség, problémás esetekben hol vannak a határai, az egyéni ésszerűség-fel= fogások ütközése esetén mi a teendő nem foglakozott behatóan.
Ezzel szemben Bentham úgy látta, hogy sem az ésszerűség, de még a hasznosság követelményei sem támaszthatják alá a precedenstől való eltérést.[32] Amikor kivételt állapít meg egy bíró a szabály aló= ;l, azt csak egyféleképpen teheti meg: ha másik precedensre utal, mert ez az egyetlen lehetőség arra, hogy legitim döntés szülessen. A hasznosságnak és m&aacut= e;s alapelveknek ugyanis semmi köze nincs a legitimitáshoz. Legitim= egy döntés csak akkor lehet, ha precedensekkel, pontosabban az azok= ban rejlő szabályokkal támasztjuk azt alá. Olyan ügyek esetében pedig, amikor nem áll rendelkezésre precedens, analógiát kell alkalmazni. Ha tehát a bíró új jogot alkot, annak levezethetőnek kell le= nnie a korábban rendelkezésre állt joganyagból, amely így már nem is lesz „új”.
Bentham elkötelezett híve volt a kiszámítható, tiszta jogrendszernek, ahol az egyes szabályok megismerhetők és a kötelezettek ezeknek megfelelően tudják cselekvéseiket koordinálni, dönteni arról, hogy mi jó számukra és mi rossz, mi okoz örömet és mi fájdalmat.
É= pp ezért hangsúlyozza, hogy az új tényállások esetében is, amikor még nem áll rendelkezésre a= rra irányadó jog, a bírónak az analógi&aacut= e;t kell választania mert az még mindig jobb megoldás, mint bármely más alapelvre való hivatkozással &uacut= e;j szabály bevezetése - bármilyen nyilvánval&oacut= e; alapelvről (akár a hasznosságról) legyen is szó.[33] Ennek pedig az az oka, hogy így a cselekvőknek legalább lehetőségük van arra, hogy a meglévő és ismert szabályokból jó következtetést vonj= anak le és a jog szerint tudják tevékenységüket koordinálni, míg ha semmiféle jogi előírásból nem vezethető le a kivétel (ami így új szabály a főszabályhoz képest), erre esélyük sincs. Az új esetekben ugya= nis az a sajátos helyzet áll elő, hogy nincs olyan szabály, ami orientálja, koordinálja a cselekvőke= t. Ők viszont egymás várható döntéseit= 337;l és tevékenységétől teszik függővé saját cselekvésüket. Ha tudom, hogyan fogja a bíróság megítélni az egyes döntéseimet és cselekedeteimet, azoknak megfelelően fogok viselkedni. Ilyen helyzetben az analógia biztosabb alapot ad, = mint a hasznosság számolgatása.
Érdemes azonban megjegyezni, hogy Blackstone-hoz hasonló= ;an Bentham szerint is vannak olyan esetek, amikor a bíró alkothat &uacut= e;j jogot: ha nyilvánvaló egy-egy döntés hasznossága. Ilyen esetekben elismeri, hogy hatályon kívül lehet helyezni az adott szabályt és egy másikkal lehet azt helyettesíteni. Ezekben a speciális esetekben azonban nem igényel számolgatást a hasznosság, hanem az teljesen és mindenki számá= ra nyilvánvaló.
A kodifikáció és
törvényhozás
A kodifikációt Blackstone nem tartotta szükségesnek, sőt végső soron a rugalmass&aacu= te;g és a további organikus fejlődés gátj&aacut= e;t látta benne. Ráadásul nem is tartotta képesnek saját kortársait és a fennálló rendszert arra, hogy kodifikáció kezdődjön a fennálló joganyag rendszerezésével, és természetesen revíziójával.[34] Ellenzett mindent, ami nem természetes úton, történelmi hagyomány= okon alapulva ment végbe, mint ilyet természetesen a kormányzati szervek által véghezvitt mindennemű társadalmi változást is. Emlékezzünk rá, hogy Blackstone a privilégiumok és fennálló társadalmi különbségek támogatója volt.
Ezzel a felfogással természetesen nem a parlament &eacu= te;s a törvényhozás egyéb lehetőségeit tagadja. Nem hanyagolta el a törvényhozást sem, de csak = korlátozott szerepet tulajdonított neki: fel kell oldania a common law precedens= ek közötti ellentmondásokat, illetve kiegészíte= ni és kijavítgatni a common law doktrínáját= [35]. Az igazi munka azonb= an szerinte a bírákra várt. Az ő feladatuk volt a jog új körülményekhez való adaptációja, fejlesztése és lehetséges reformja is - csak apró lépésekben, csak lassan.
Megjegyzendő, hogy Bentham azon kortársai is, akik a progresszív, haladást és reformokat kívánók táborához tartoztak, úgy gondolták, hogy a jog fejlesztése csakis a bírói szerveken keresztül lehetséges. Véleményük szerint mint az ősi bölcsesség, és ésszerűség megtestesítője, a joganyag fejlesztését nem lehetett volna másra bízni = 211; még a parlamentre sem[36]. Összehasonlításképp Blackstone megjegyzi művében, hogy a Római Birodalomnak is fontosak voltak a szokások, de csak a „szabad években”, mert amint a császári zsarnokság megszilárdult, a kontinentális jog megtagadta szokásait és a csá= szár lett egyedüliként a jog forrása, és értelmezője.[37]
A kodifikáció és a jog megreformálásának a kérdésében Blackstone és Bentham álláspontja nem is lehetne ellentmondásosabb. Bentham egész életében azért küzdött, hogy a bírák és a precedensek helyett a parlamenti jogalkotás és a törvények, majd törvénykönyvek vegyék át az angol társadalom életének irányítását. Rendkívüli jelentőséget tulajdonított ezeknek a szerinte kívánatos változásoknak, melyek az angolszász rendszer további fejlődésének egyetlen útját jelentették számára, és amelyek megoldottak volna egy sor problémát.
A hagyományok é= s a törvény. Az előbbiek ellenére, a törvények és kodifikáció iránti elkötelezettsége dacára tévedés lenne azt hinni, hogy Bentham elvetette a szokásjogot, illetve a szokásokban gyökerező értékeket. Ő maga= is elismeri, hogy ezek az értékek léteznek és a jog részét képezhetik, de szerinte a bírói funkció viszonylagos korlátlansága miatt sokkal nagyobb biztonságban lennének ezek az értékek törv= ényi formába öntve, mint kiszolgáltatva a bírák kényének-kedvének. Nem arról van tehát s= zó, hogy minden történelmi hagyománnyal és tiszteletr= e méltó intézménnyel szakítani akart, amikor a kodifikációt tűzte ki célul – sőt, saját bevallása szerint épp ezek védelme miatt = volt szükség a törvényi jogra[38].
Élesen szembehelyezkedett azzal a teóriával, ame= lyet Blackstone és hívei oly lelkesen hangoztattak, és még a haladást pártolók is elfogadhatónak véltek: modernizáció, fejlesztés a bírói kar tevékenységén keresztül. Szerinte a szokásjog egyszerűen nem fejleszthető íg= y, mert a mindennapok realitása mást mond: egy-egy szabály nem egységesen kerül alkalmazásra a bírói = kar különböző tagjai által, sőt még ugya= naz az ember sem mindig ugyanúgy alkalmazza.[39] Hogyan várhatnánk eredményes, hatékony jogfejlesztést így? Hogyan várhatnánk, hogy a bíró-alkotta jog megfelelően fogja koordinálni a közösség tagjainak tevékenységét?
A jog megismerhetős&eacu= te;ge. Bentham szerint nem csupán azzal van a gond, hogy új szabályok születnek, hanem azzal, hogy minderre az egyes esetek eldöntése során kerül sor. Az angolszász gyakorlatban ugyanis szinte lehetetlen elválasztani egymástól két funkciót: az egyes eset elbírálását (mely eset speciális igényei folytán a bíró egy elfogadott szabályt helyezett hatályon kívül), és egy új szabály bevezetését. A döntésbe foglalt szabály ugyanis automatikusan joggá válik. Az efféle jogalkotás pedig káros, szinte végzetes következményekkel jár például a jog megismerhetősége szempontjából.
Ahogy Bentham írja: meg kell értenünk, hogy nem a bíráknak k= ell tudniuk ezeket a szokásokat, hanem nekik kell tudatni azokat velünk, emberekkel. Mindez hogyan történik? „= ;A bíró - egy szűk szobában, ahol talán százan látják, talán ötvenen halljá= k, és talán húszan tudnak úgy elhelyezkedni, hogy tanuljanak is valamit a meghallgatásból - szóban bejel= enti a bírói határozatot. Ilyen módon tudatjá= k a bírói döntéseket azzal a 8 millió emberrel, akiről aztán feltételezik, hogy ismerik azt. ”= [40]
Ráadásul amikor jogi értékkel
bíró szokásokról van szó, egyszerűen
nincs is mit megismerni. Ha feltételezzük ugyanis, hogy mindenk=
i,
akit érint a kérdés, jelen van a kérdéses
tárgyalóteremben, és hallja az ítéletet,
akkor sem fogják tudni mi a szabály. Csak azt, hogy adott
körülmények fennállása esetén í=
;gy
döntött a bíróság. De nincs semmi, amibő=
;l
további következtetéseket vonhatnának le
magára a szabályra vonatkozóan. Azaz: még mindig
nem tudjuk, mit mond a szabály.[41]
A befolyásolás képessége. Végül pedig meg kell azt is fontol= ni – mondja Bentham – hogy mi a jobb megoldás? Olyan testület kezébe adni a jogalkotás hatalmát, amely= nek legalább néhány tagját a közemberek választották (parlament), azok, akiknek majd be kell tartani a meghozott törvények rendelkezéseit, vagy adjuk a bíráknak, akikre gyakorlatilag a „közembereknek= 221; semmiféle ráhatása nincs.[42] Azaz dönteni kel= l: legyen-e legalább elvi lehetőségünk a joganyag alakítására, vagy ne?
A hozzáférhetőség javítása. Benth= am elkötelezett híve volt a bírói jogalkotás megszüntetésének, és egy stabil, kiszámítható jogrendszer megteremtésének= . A kodifikációval véleménye szerint nyilvánvalóvá válnának azok a szabályok, melyeket meg kell őrizni, és azok, amelyeket = meg kell változtatni. Az akkori állapotok nagy hibájának tartotta a túlzott jogászi hatalmat. A hétköznapi ember, az „egyszerű cselekvő” csakis a jogászokon keresztül juthatott hozzá az alkalmazandó szabályokhoz, akik azonban gondoskodtak arról, hogy a nyelvezetet is akként alakítsák, = hogy azt ne érthessék csak a szakavatottak.[43] A törvény= ek esetében a szabályokat közzé lehet tenni, mindenki számára megismerhetővé válnának a cselekvés mércéi. A bíró-alkotta jog, a precedensek esetében egyszerűen nincs olyan szabály, amit tudatni lehet a cselekvőkkel, mert azok esetről-esetre alakulnak, ráadásul az ítéletben sem bízhatunk, mert – ahogy azt Blackstone is elismeri - a bíró véleménye nem mindig azonos a joggal.
Bentham szinte kifogyhatatlan az érvekből, amikor a kodifikáció támogatásáról é= ;s a bírói jogalkotás megszüntetésér!= 7;l van szó. Számára a közösség hasznosságának, mint fő célnak a megvalósításához elengedhetetlen eszköz a = jog, de olyan jog kell, amit kontroll alatt lehet tartani, és nem fü= gg egy kiváltságos réteg, a bírák rétegének, korlátoktól mentes önkényétől.
Összefoglalás
Látható tehát, hogy Blackstone és Bentham elmélete sok ponton különbözik egymástó= l, ám nem feltétlenül tekinthetők egymás ellent= éteinek, sőt bizonyos esetekben Bentham a Blackstone által elvetett gondolatokat folytatja tovább.[44]
Blackstone történelmi megközelítést alkalmaz, a status quo konzervativizmus képviselője, és = mint ilyen, a fennálló rendszert védelmezi. Ezen túl azonban számos ponton találkozhatunk a fejlesztésre való hajlandóságával, és ezen túl= nem szabad elfelejteni a joganyagot rendszerező és összefoglaló munkásságáról sem, mely nem csupán az angol jogra volt nagy hatással, hanem az amerik= ai jogfejlődésre is. Olyan alapelveket fogalmazott meg, melyek máig használatosak – és nem csak a common law, h= anem a kontinentális jogrendszerekben is, mint pl. a jogalkotói szándék feltárása, a nyelvtani értelmezés szabálya, stb.[45] Semmiképp sem tekinthető tehát olyannak, aki vakon ragaszkodott egy eszméhez, melyet az örökkévalóságig m= eg akart őrizni. Épp ellenkezőleg. Csupán arról= van szó, hogy az ő szemléletében a szokásjog, = az ősi szokások magát az angol szabadságot testesítették meg, a bírák pedig közvetve ennek voltak az őrzői. A szabadságot pedig semmiképp nem szerette volna feladni, még a törvények-nyújt= otta biztonságért és kiszámíthatóságért sem. Az ő felfogásában a parlamenti joganyagnak – mint a pillanat= nyi igények kielégítőjének - versenyeznie kell= ett az ősi hagyományokkal, az esetről esetre kifejlesztett, és az íratlan angolszász jogban megtestesülő szabályokkal és azok forrásaival. Az, hogy ebben a versenyben ki győz, a bírák kezében van, akik korlátok között ugyan, de alakíthatják, módosíthatják a jogot – új jogot alkothat= nak, mindezt természetesen a közösség érdekében és javára.
Lényegében az angolszász joganyagnak ez az összetettsége, komplexitása és bizonytalans&aacut= e;ga volt az, melyből Benthamnek végül elege lett és radikális reformokért kiáltott: átalakít= ani a fennálló rendszert a modern igényeknek megfelelő= ;en, a feudalizmus elavult korlátait egy tollvonással megszüntetni. Ehhez azonban nem elégedett meg a megfontolt haladással, a parlamentet és a törvényi jogot aka= rta előtérbe helyezni – összhangban a modern kor követelményeivel. Pályája elején még hitt a common law reformálhatóságában, annak megmenthetőségében, de csakis úgy, ha a bírák lehetőségeit a jogalkotás tekintetében korlátozzák, sőt megszüntetik. Blackstone-nal ellentétben nem a fejlődés kulcsát, és a rugalmasság megőrzésének biztos&iacut= e;tását látta a bírói karban, hanem a bizonytalanság és így a további fejlődés, végs!= 7; soron a hasznosság érvényre jutásának a gátját. Az ő felfogásában – ahogy az későbbi műveiből is látszik – a törvények, a kodifikáció jelentik a megoldá= ;st és következésképp egy parlament kezében ke= ll, hogy összpontosuljon a jogalkotás.
Irodalomjegyzék:
1. J. Bentham: A Comment on the
Commentaries and a Fragment on Government – , The Athlone Press, Lond=
on,
1977.
3. P. Carrese: The cloaking of pow=
er:
Montesquieu, Blackstone, and the rise of judicial activism, The University =
of
Chicago Press, London, 2003.
6. C. Elliott, F. Quinn: English l=
egal
system, Pearson Education, 2007.
7. Hegyi Szabolcs: Bentham
utilitarizmusa, Sectio Juridica et Politica, Miskolc, Tomus XXIV. (2006)
8. B. Long: William Blackstone. Fo=
rrás:
http://drbilllong.com/jurisprudence/bl=
ack.html
(látogatás dátuma: 2009. május 24.)
9. B. Long: Bentham’s Legal
Wirtings. Forrás:http://drbilllong.com/=
jurisprudence/Benth.html
(látogatás dátuma: 2009. május 24.)
10. R. A. Posner: The Economics of
Justice, Harvard University Press, 1983.
11. G. J. Postema: Bentham and the =
Common
Law Tradition, Clarendon Press, Oxford, 1986.
[1] B. Long: William Blackstone, forrás: http://drbilllong.com/jurisprudence/black.html (látogatás dátuma: 2009. május 24.)
[2] Hegyi Szabolcs: Bentham utilitarizmusa, Sectio Juridica et Politica, Miskolc, Tomus XXIV. (2006), 3= 8. oldal
[3] C. Elliott, F. Quinn: English legal system, Pearson Education, 2007, 18. oldal
[4] Blackstone ebben az értelemben nevezte a bírákat orákulumnak, mint a jog továbbítói és nem pedig magyarázói.
[5] G. J. Postema: Bentham= and the Common Law Tradition, Clarendon Press, Oxford, 1986, 194. oldal
[6] R. A. Posner: The Economics of Justice, Harvard University Press, 1983, 25. oldal
[7] G. J. Postema, op. cit. 195. oldal
[8] P. Carrese: The cloaki= ng of power: Montesquieu, Blackstone, and the rise of judicial activism, The University of Chicago Press, London, 2003, 139. oldal
[9] G.J. Postema. op. cit. 195-196. oldal
[10] Például ha 1000 embe= r a legnagyobb egyetértésben keresztülsétál X földjén minden nap, akkor ez szokást – és így jogot megalapozó konszenzust teremt? A helyzet vizsg&aacu= te;latakor nem az 1000 ember és a közöttük fennálló egyetértés érdekel minket, hanem sokkal inkább X reakciója. A gyakorlat X önkéntes hozzájárulását mutatja, vagy egyfajta kényszert, ami X-re nehezedik amiatt a konszenzus miatt, ami mindenki között megvan őt kivéve (mivel ő nem szeretn&eac= ute;, hogy a földjén járkáljanak)? És melyik felfogás a helyes?
[11] J. Waldron, M. and H. Friedman: Custom redeemed by Statute in.: M. D. A. Freeman: Current legal problems 1998: Volume 51: Legal Theory at the End of the Millennium, Oxford University Press, 1998, 108-109. oldal
[12] A.J. Sebok: Legal positivism in american jurisprudence, Cambridge University Press, 1998, 26. oldal
[13] W. Blackstone: Commentaries on the laws of England, Univerity of Chicago Press, Chicago, 1= 979. (1. kötet, 71. szakasz)
[14] G.J. Postema, op. cit. 194-195. oldal
[15] C. Elliott, op. cit. = 19. oldal
[16] P. Carrese, op. cit. 145-147. oldal
[17] J. Waldron op. cit. 9= 6. oldal
[18] G. J. Postema, op. ci= t., 196-198. oldal
[19]A.J. Sebok op. cit. 28. oldal
[20] R. A. Posner, op. cit= ., 27. oldal
[21] P. Carrese, op. cit. = 141. oldal
[22] ibid. 141-144. oldal<= /p>
[23] A.J. Sebok op. cit. 2= 5. oldal
[24] C. Wolfe: The rise of modern judicial review, Rowman&Littlefield, 1994, 19.oldal
[25] P. Carrese, op. cit. = 146. oldal
[26] G. J. Postema, op. ci= t., 207. oldal
[27] R. Cross, J. W. Harri= s: Precedent in English law, Oxford Univesity Press, 1991, 30. oldal
[28] ibid. 31. oldal
[29] B. Long: Bentham̵= 7;s Legal Wirtings, forrás:http://= drbilllong.com/jurisprudence/Benth.html (látogatás dátuma: 2009. május 24.)
[30] G.J. Postema, op. cit. 209. oldal
[31] J. Waldron op. cit. 1= 00. oldal
[32] G.J. Postema, op. cit. 198. oldal
[33] Bentham szerint azonb= an a hasznosság kiszámításában való tévedés és nehézségek nem egyenlően hatnak a bírákra és törvényalkotókr= a, mert nem ugyanolyan körülmények között fejtik ki tevékenységüket. Bentham szerint a bíráknak sokkal nehezebb helyesen megítélni a cselevés irányát, mert a hasznossági számít&aacut= e;s elemeinek meghatározása, a releváns elemek kiemelésének különböző módjai közüli választás oda vezet, hogy végső döntésük nem lesz összhangban a közöss&eacu= te;g elvárásaival. Ezzel ellentétben azonban az analó= ;gia alapján való döntés nagy valószínűséggel összhangban lesz azzal, hisz= em olyan szabályokra fog a bíró alapozni, melyek má= ;r bizonyítottan összhangban vannak azzal.
[34] „Ha a jogot népgyűlések= en, még ha annak képviseleten alapuló gyűlésein is, akarjuk körvonalazni, túlságosan herkulesi a feladat, hogy elölről kezdjük a törvényhozást, és egy új rendszert szűrjünk le több, mint 500 tanácsnok eltérő, egymásnak ellentmondó véleményéből. Egy egyedüli törvé= nyhozó, vagy egy vállalkozó szellemű szuverén, Szol&oacut= e;n, vagy Likurgusz, egy Jusztiniánusz, vagy Frederik bármikor elő tud állni egy tömör és talán egységes tervvel az igazsággal kapcsolatban. De azok közül, aki találkozott már azzal a nehézséggel, amivel bármely törvényi jogunk ágának újramodellezésekor kell szembenéz= ni, ki fogja azt gondolni, hogy könnyen keresztülvihető a common= law bármely alapvető pontjának a megváltoztatá= sa, annak minden függelékével és következményével együtt, és helyette másik szabály felállítása?” (saj&a= acute;t fordítás) W. Blackstone, op. cit. 3. kötet 267. szakasz<= /span>
[35] R. A. Posner, op. cit. 27-28. oldal
[36] G.J. Postema, op. cit. 197. oldal
[37] P. Carrese, op. cit. = 144. oldal
[38] J. Waldron op. cit. 9= 6. oldal
[39] Ibid. 100. oldal
[40] J. Bentham: A Comment= on the Commentaries and a Fragment on Government –The Athlone Press, Lon= don, 1997, 193. oldal
[41] J. Waldron op. cit. 111. oldal
[42] Ibid. 100. oldal
[43] R. A. Cosgrove: Schol= ars of the law, NYU, 1996, 77-78.oldal
[44] R. A. Posner, op. cit. 31. oldal
[45] C. Wolfe, op. cit. 18= -19. oldal