Pokol Béla

A jogdogmatika politikai meghatározottsága?

 

 

 

 

 

 

 

“The law is politics!”, a jog az politika - az Egyesült Államokban ma is befolyásos “critical legal studies”- irányzatának ez a központi tézise, és a németeknél az 1900-as évek elején ezt a marxista jogászok a “Klassenjustiz”, az “osztálybíráskodás” kifejezéssel fogalmazták meg. A vezető amerikai “crit”, Duncan Kennedy megítélése szerint a 19. századi nagy magánjogi kódexeket a liberális politikai beállítottságú jogászprofesszorok fogalmazták meg, míg a 20. század első felének kódexeit a nem kevésbé kiváló szociáldemokrata irányultságú professzorok (lásd Kennedy 1997). Ezzel szemben a funkcionális differenciálódás elmélete és egy sor további elmélet szerint is, a modern jog és a jogszolgáltatás szempontjai elkülönülnek a politikától, és a jog önálló logikát alakít ki, éppúgy mint a politika, a tudomány, a tömegkommunikáció, az egészségügyi szféra stb. A jogdogmatikát és ennek a jog működésében játszott szerepét vizsgálva ezt szeretnénk körbe járni a következőkben.

 

 

 

 

1. A jogdogmatika sajátossága

 

 

A jog magatartási szabályokat tartalmaz, melyek betartását végső fokon állami erőszakkal is kikényszerítenek, és a magatartási szabályok pontos értelmét a szövegszerű rögzítés után az egyes vitás esetekben az érintett felek bevonásával az állam erre elkülönített szervei állapítják meg. A társadalom komplexitásának növekedésével, amely a nyugati civilizációs kör társadalmainak jellemzője volt az elmúlt évszázadok modernizációs fejlődése során, egyrészt a magatartásokat szabályozó jogi normák sokasága alakult ki, mind szélesebben olyan szituációkat is a jogi szabályozás alá vonva, melyek korábban nem estek a jog körébe, másrészt a jogi szankciók finomodásával a normák pontos értelmének előrelátása fontosabbá vált, így a hétköznapi fogalmak szintjén való értelmi rögzítés egyre szélesebb körben elégtelenné vált. A 19. század első évtizedeiben -  a korábbi római jogi és az ezt tovább vivő fogalomalkotásokra visszanyúlva - így vált központ jelentőségűvé a kontinentális Európa jogrendszereiben (elsősorban a német és az általa befolyásolt jogterületeken) a jogdogmatika. Röviden ezt úgy fogalmazhatjuk meg, mint az egyes szavak, kifejezések pontosabb értemét kidolgozó elemző munkát, mely egyrészt az egyes hétköznapi kifejezések értelmi tartalmát explicitté teszi, belső értelmi összetevőiket feltárja, más kifejezések értelmi tartományától lehatárolja ezeket, másrészt az így pontosított és jogi szakszavakká, jogi fogalmakká  alakított kifejezések között az értelmi összefüggéseket - összekapcsolásukat vagy éppen egymást kizáró jellegüket, egymás közötti alá-és fölérendeltségi viszonyaikat - rögzíti. Vagyis a jog által továbbra is nagy tömegben használt hétköznapi kifejezések lazább értelmi tartalmai mellett a jogdogmatika a pontosított értelmű szakszavakat, és jogfogalmakat hozza létre, illetve mindezek átgondolt összefűzésével ellentmondásmentes értelmi rendszert igyekszik bevinni a jogszabályok ezrei közé. A fejlettebb társadalmakban és az ezzel járó magasabb komplexitás körülményei között a jog csak így tud kiszámíthatóságot biztosítani, vagyis a laza értelmi összetevőkön alapuló korábbi jogi szabályozás helyett “gondozott szemantikát” a jogba behozó és ennek terrénumát bővítő jogdogmatika  a kiszámítható jog garanciája.

 

A jog értelmi rendszere így a hétköznapi kifejezések és a jogdogmatikai fogalmak együttes használatán nyugszik, és a kettő között nemcsak az a különbség, hogy az előbbiek laza kontúrokkal adják meg a norma értelmét, az utóbbiak pedig pontosabban, hanem az is, hogy az utóbbiak teljes értelmét a norma szövegében használt kifejezések csak jelzik, de teljes kifejtésük esetleg csak egy-egy egész monográfiában fér el, és ott  is találhatók. Például, ha egy közjogi jellegű törvény a “hatalommegosztás” kifejezést használja egy állami testület szabályozásakor, akkor annak pontos értelmét egy vitás esetben csak a hatalommegosztás tanának monográfiai és körbeírásai adják meg, de ugyanígy, ha egy bűncselekménynél egy adott szituációban vitássá válik, hogy a konkrétan kifejtett magatartás szándékos vagy gondatlan elkövetés volt-e, akkor kevés a törvény “szándékosságot” vagy “gondtalanságot” rögzítő néhány szava, és a bűnösség tanának egészét kell végiggondolni az ítélkező bírónak, az ügyésznek, és a védőként érintett ügyvédnek. Így a jog szövegrétege mellett, melyek csak jelzésszerűen tartalmazzák a jogdogmatikailag kidolgozott fogalmak értemét, a jog dogmatikai rétegét teljesebben a jogtudományi monográfiák és az adott ország jogászságában bevett jogi tankönyvek, kommentárok tartalmazzák.

 

A 19. század második felében, amikor - különösen a német jogi életben - a hétköznapi fogalmak használata helyett a precízebb jogi fogalmak konstruálása a kiszámítható jogszolgáltatás biztosítására a legoptimistább légkörben folyt, nemcsak az egyes nagy jogágak normaanyagának egységes jogdogmatikai rendszerben történő konszolidálását tűzték ki célként, hanem a teljes jogrendszer egységes jogdogmatikai rendszerként való kidolgozása is a szemük előtt lebegett (lásd erről bővebben Krawietz 1987:209-254). Ebben a légkörben Rudolf von Jhering a ‘”höhere Jurisprudenz” elérésének a csúcsát a természettudományos pontosságú jogfogalmi rendszer létrehozásában látta, de épp ő volt az, aki ennek menetében később rádöbbent arra, hogy minél inkább egyetlen absztrakt jogfogalmi rendszerbe gyúrjuk bele a valóságos esetek millióit, annál inkább elszegényítjük a később döntő bírák döntési szempontjait, és ezek állandóan abszurd és nyilvánvalóan igazságtalan ítéletek meghozatalának szükségességével kerülnek szembe. Ezek a belátások szüntették meg az 1900-as évek elejére az eufóriát a jogdogmatikai perfekciót illetően, és az egységes jogrendszert összefűző általános jogdogmatika helyett a szerényebb jogági jogdogmatikák kiépítése maradt a cél, illetve egy időre még ez is diszkreditálódott a “Begriffsjurisprudenz” túlhajtásai miatt.

 

Nézzük meg, hogy a különböző megközelítésekben a jogdogmatika milyen megfogalmazást kap. A rendszeres-absztrakt kategóriákon nyugvó modern jog kialakulásának történelmi érdeme a múlt évszázad második felének német pandektista jogtudományát illeti, amely a 17-18. századi észjogi rendszerezés után a gyakorlati jog kategóriáit, fogalmait értelmi rendszerré gyúrta át. A 19. század vége felé ismét lábra kapó francia jogtudomány a legnagyobb impulzusokat innen kapta, mint ahogy korábban Angliában John Austin és nyomában az éledő amerikai jogi gondolkodás is a német jogtudományt tekintette példaképének. A 20. században továbbra is a német jogi irodalomban található a legkiterjedtebb foglakozás a jog értelmi összefüggésrendszerével, és ezt illetik a német jogirodalomban a "jogdogmatika" kifejezéssel, míg a francia és az amerikai szóhasználatban inkább a "jogi doktrínák" kifejezést használják erre. Magának a jogdogmatikai tevékenységnek az elemzése, "reflexív megfigyelése" - túl magának a jogdogmatikának a gyakorlati jog felé való művelésén - ma is elsősorban a német nyelvű jogirodalomban található. Így a jogdogmatika természetére vonatkozó különböző elméleteket ebből a jogirodalomból vesszük szemügyre.

 

Niklas Luhmann jogdogmatika elmélete a jogrendszer egészét az össztársadalomba ágyazza, és a többi társadalmi alrendszerrel összehasonlítva elemzi a jogdogmatikát. Erről az absztraktsági szintről - ahol az egyes társadalmi alrendszerek (gazdaság, tudomány, művészet stb.), mint a szociális világ sajátos egybeműsített kommunikációs formái jelennek meg - a jogdogmatika mint a jog társadalmi alrendszerűségét biztosító egyneműsítés fogható fel. Ez az egyneműsítés - mint minden funkcionális alrendszerben - egy homogén értékelési mezőben a társadalmi történéseket, összefüggéseket sajátos szempontból újra tagolja, másfajta értékelési mezőben összekapcsoltakat szétbont, ott különállókat összekapcsol, hogy ezzel a jog értékelése szempontjából dolgozza fel a társadalmi világot. Ezt az értékelési homogenitást a jogban alapvetően a jogos/jogtalan értékpáros mentén történő értékelés biztosítja, mint ahogy pl. a tudomány értékelési homogenitását az igaz/hamis, a gazdaságét a rentábilis/nem rentábilis jelenti. Ezek az értékpárosok (Luhmann egy-egy alrendszer bináris kódjának nevezi ezeket) azonban önmagukban csak azt teszik lehetővé, hogy a különböző értékelési mezőket külön tartsák, de hogy mi a jogos, vagy a tudományosan igaz stb., azt még csak további konkretizáló mechanizmusok tudják eldönthetővé tenni, és csak ezekkel együtt tud egy-egy értékpáros kiszakítani egy-egy homogén értékelési szférát a reális társadalmi eseményekben. A tudományban logikák, tudományelméletek, bizonyítási szabályok stb. teszik eldönthetővé a tudományosan igaz vagy hamis kérdését egyes állításoknál, a művészeti szépet esztétikák, művészeti kritikák pontosítják, és végül a jogos vagy a jogtalan kérdésének eldöntését az egyes konkrét esetekben a jog rögzített szabályai, a különböző értelmezési elméletek és a szabályok ellentmondás-mentességét biztosító jogdogmatikai fogalmi rend írják körül (Luhmann 1971: 232-252; 1974: 6; 1981: 194). Vagyis az alapul fekvő bináris kódok (vagy más szóval: értékpárok) biztosítják az egyes értékelési mezők különtartását, de e kódokat még konkretizáló programoknak kell kiegészíteni ahhoz, hogy alkalmazni lehessen az egyes esetekben ezeket.

 

Luhmannon túl kell azonban menni, és felvethető, hogy a jog funkcionális rendszere esetében szigorúbb rendszerszerűség is érvényesül, mint a legtöbb más ilyen alrendszernél. Hiszen amíg ezeknél elég legtöbbször a puszta értékelési homogenitás biztosítása, és pl. az egyes tudományos állításokat nem kell egy-egy tudományterületen ellentmondásmentes egésszé mindenkor összeállítani - épp az egyes cáfoló-versengő tudományos állítások egymás mellett élése viszi mindig tovább a tudományt - addig a jogban az összes jogi állítás egy részében, a mindenkor éppen hatályos joganyagon belül, egy szigorúbb ellentmondás-mentességnek is kell léteznie, és az ezeknek ellentmondó alternatív jogi szabályozási javaslatok mint de lege ferenda javaslatok (mint "csak tudományos" javaslatok) pontosan el vannak választva a hatályos jogtól. Ezt a szigorúbb rendszerszerűséget - túl a puszta értékelési homogenitáson - biztosítja a jog rendszere számára a jogdogmatika.

 

Josef Esser különösen tisztán fogalmazta meg anyagaiban a jogdogmatikának ezt a szigorúbb rendszerszerűséget biztosító funkcióját.  "A dogmatika...egy rendszer keretében azt a kontrollmechanizmust jelenti, amely a megoldások összeegyeztethetőségét más helyen levő szabályozásokkal biztosítja." (Esser 1972:104). Egy másik anyagában tisztán kiemeli a dogmatikai rend kötelező erejének kérdését is. "A rendszerezés kérdésével a dogmatika kérdései szorosan össze vannak kötve. Azok az elvek, amelyek nagy mértékben a rendszerezés elvei, többé-kevésbé rögzített és kötelezővé tett jogi véleményeket jelentenek" (Esser 1972b:15).

 

Ez a kérdés sűrűn felmerül a jogdogmatikával foglakozó irodalomban: mennyiben kötnek a jogdogmatikai szempontok, kategóriák és mikor lehet túllépni rajtuk? Ha a jogdogmatika említett funkciójából - a hatályos jog értelmi összefüggéseinek biztosítása - indulunk ki, akkor ezt úgy válaszolhatjuk meg, hogy a jogdogmatikai rend és ennek egy-egy része nem más mint összefüggés-felmutatás. Így ezt megkerülni csak oly módon lehet, ha a joganyagban levő érintett összefüggéseket - amit egy-egy jogdogmatikai distinkció, kategória lerövidítve kifejez - koherensen átrendezzük, és felmutatjuk az új ellentmondásmentes alternatív rendet megtestesítő jogdogmatikai modellt. Vagyis a jogdogmatika az egyes szabályok megváltoztatásának "nehezítését" jelenti azzal, hogy az adott megváltoztatás továbbgyűrűzésének végiggondolásához köti ennek lehetőségét. De ha a továbbgyűrűző hatások leellenőrzése megtörténik, és azok is beillenek az átfogóbb jogdogmatikai rendbe, akkor változtatni engedi a dogmatika az adott módon a szabályt. Illetve ha ez beleütközne még az átfogóbb dogmatikai rendbe is, akkor ez csak abban az esetben mehet végbe, ha magát az átfogóbb dogmatikai rendet is egy új rendbe álltjuk át - a kívánt szabályváltoztatáshoz ragaszkodva.

 

A jogdogmatika kötelező ereje tehát nem abszolút - és egyáltalán nem a gondolkodás kiiktatása a fő célja -, hanem éppen, hogy a széles átgondolásra ösztönöz, amikor ragaszkodva egy szabályváltozásához - az átfogó összefüggések végiggondolását tűzi ki parancsként. Másik oldalról persze tehermentesíti is a gondolkodást - és ez főként az eseti jogalkalmazást könnyíti -, mert az egyes szabályi rendelkezéseket a jogi képzésben begyakorolt jogdogmatikai lépésrendek révén könnyen összeköthetővé teszi a felmerült konkrét jogesettel.

 

Fontos tehát a kötelező erő kérdésénél kiemelni, hogy a jogdogmatikai gondolkodást nem a pozitív jog szabályai kötik, nem ezek a "dogmák", amelyek kényszerítően adottak a jogdogmatikus számára, hanem azok a mögöttes kategóriakészletek, amelyek e szabályokat is formálták létrejöttükben, vagyis a pozitív jog szabályait összekötő mögöttes kategóriarendszer a pozitív jog dogmatikai rendje, és ez jelenti a kötelező figyelembe vételt csak. Mint láttuk, ez is csak addig köt, amíg egy alternatív összefüggésrendet nem tudunk felmutatni. Persze ezt már a hatályos anyagon kívül, a de lege ferenda javaslatok akadémiai jogi világában, és onnan még a jogalkotáson keresztül be kell vinni a legtöbb esetben a pozitív jogba ahhoz, hogy a pozitív jog dogmatikai rendjének átépülése megtörténjen. Előfordulhat persze az is, hogy a pozitív jog szabályait szövegszerűen változatlanul hagyják, és a mögöttes dogmatikai rend bizonyos részeinek kicserélésével az új rendben értelmezik ezután a szabályokat, és ezzel a változatlan szöveg ellenére eltérő ítéletek jönnek létre ezután a joggyakorlatban.

 

Spiro Simitis a jogdogmatika ellentmondásmentességet biztosító funkcióját mint a modern jog kiszámíthatóságának magasabb szintjét fogalmazta meg. "A dogmatikai reflexió mechanizmusaiban konkretizálódik a már a jog pozitiválódásánál manifesztálódott kalkulálhatósági igény. A dogmatika így nem más, mint ennek a pozitivitásnak a logikus folytatása." (Simitis 1972: 131).

 

A jogdogmatika egy következő oldalát jelenti a "következményen orientálódás" kérdése az egyes jogeseteknél. Ezt a kérdést nagyon élesen Luhmann vetette fel, és heves vitákat váltott ki válaszaival az elmúlt években. Az ő kiinduló tétele ennél a gondolatmenetnél úgy szól, hogy a jogdogmatika azáltal, hogy az eseti jogi döntéseket rendszeresen befűzi a jogos/jogtalanra egyneműsített világba - és a jog egésze épp ezen egyneműsítés által látja el társadalmi funkcióját -, egyre inkább közömbössé válik a "jogilag helyes" döntés külső, társadalmi következményei iránt (Luhmann 1974: 31). A "következményen orientálódás" inkább a politika területén jellemző, és a jog azáltal - és addig - tartja meg a politikai rendszer logikájától való elkülönültségét, amíg a jogdogmatika eltorlaszolja az eseti jogi döntésben a bíró számára a következményen orientálódást. Luhmann azonban pesszimista abból a szempontból, hogy az állami társadalomszervezés körülményei között fenn tud-e maradni a jogdogmatikának ez a szerepe - és ezzel a jog politikától való elkülönültsége. A modern beavatkozó állam ugyanis egyre inkább a politika céljainak társadalomba való átvitelére használja fel a jogot, és ez a változás a megcélzott hatást előtérbe állítva az egyes jogi rendelkezéseket alkalmazó döntésnél felerősíti a következményeken orientálódást. Ez mindig egyéniesítést jelent, így a klasszifikáló jogdogmatika lassú felbomlása figyelhető meg a legújabb jogfejlődésben. Mindez pedig - Luhmann prognózisa szerint - a jog egészének a politikába beolvadását vetíti előre (Luhmann 1974: 32).

 

E pesszimista diagnózist többen vitatták (pl. Teubner 1975), és jelezték, hogy ha jogelméletileg nehéz is pontos receptet adni a bíró számára a "jogdogmatikai visszatekintés" és az esetleg ezzel szembenálló "következményekre előretekintés" arányára nézve az egyes ítéleteknél, de a gyakorlatban mindkét beállítódás együtt formálja a bírói döntéseket. Veszély csak akkor áll elő, ha nagy mértékben háttérbe szorul a következményen orientálódás kedvéért a jogdogmatikai helyességre figyelés.

 

Ugyanezt a gondolatkört - de épp ellenkező aspektusokkal - fogalmazta meg Carl-Wilhelm Canaris a jogdogmatikai helyesség és az igazságosság közötti viszonyban. Ebben a megfogalmazásban úgy jelenik meg a jogdogmatikai helyesség, mint a partikuláris, ad hoc nézőpontú igazságosság fölötti átfogó összefüggések szintjén megteremtett igazságosság. "A jog egysége és belső rendje...a legalapvetőbb jogetikai követelményekhez tartoznak, és végül is magában a jog eszméjében gyökreznek. Így az ellentmondásmentes belső rend követelménye minden további nélkül az elismert igazságosság posztulátumából, 'az azonost azonosan, a különbözőt az eltérések mértéke szerint' kell megítélni" (Canaris 1968: 16). A jogdogmatikailag helyes döntés - a jogdogmatikai kategóriákat alapul véve - így az átfogóbb összefüggésekben már leellenőrzött igazságossági szempontokat ülteti át az egyedi ítéletbe, és ezzel lehetővé teszi a bíró számára az adott eset konkrétumaihoz kötött partikulárisabb igazságosság átfogóbb szintű "megnemesítését".

 

Persze az igazságosságnak és a jogdogmatikai helyességnek ez az összekötése a formális egyenlőség premisszáján nyugszik - ezt ki kell még emelni Canaris tételének megítélésében, míg az eseti döntésekben a következményen orientálódás ezzel szemben az egyéniesített materiális egyenlőséget emeli inkább a középpontba. A 20. században a jogdogmatika feszességének csökkenése a nyugati kontinentális országokban és másik oldalról a következményen orientálódás arányának növekedése a bírói döntéseknél így összefügg azzal az alapvető etikai beállítódásbeli változással, amely az elmúlt másfél évszázadban a formális egyenlőséggel szemben erősebben a materiális egyenlőséget emelte a középpontba, és ami ezzel járt: a szociális állam és eszköze, a szervező jog kialakulásával.

 

Canaris kiemelése mindenesetre fontos összefüggéseket mutat fel a jogdogmatika és az igazságosság között, és rendszeresebb elemzés feltehetően további igazságossági elvek szerinti formálódást is ki tudna mutatni a jogdogmatikai distinkciók, kategóriák felépülésében. Ezt úgy is kifejezhetjük, hogy a jogdogmatika abszorbeálja az igazságosság szempontjait, jogilag operacionalizálhatóvá és érzelmileg semlegessé teszi a bíró számára ezeket a szempontokat. Canaris nyomán Niklas Luhmann vonta le egy tanulmányában ezt a következtetést (Luhmann 1981: 376).

 

A jogdogmatika természetének teljesebb megértéséhez jutunk, ha a jogdogmatika révén létrejövő szövegtől való distanciateremtő hatást vesszük szemügyre. A jogdogmatikai iskolázottság a bíró számára képlékennyé teszi a jog szabályanyagát. Azt, hogy pontosan mi a jogi szöveg értelme, egy sor mögöttes joglogikai fogással, jogdogmatikai elvek egymásra vonatkoztatásával tudja így kibontani. Továbbá, mivel alternatív egymásra vonatkoztatások is kidolgozottak lehetnek a mögöttes jogirodalomban, ezért a változatlan jogi szöveg esetén is alternatív döntési lehetőséghez juthat az egyes esetekben a bíró. Az ebben rejlő veszélyeket a tetszőleges jogi argumentációk irányában szerencsére tompítja a fellebbezési eljárások rendszere, és persze az is, hogy az alsóbb bíróságokon, ahol az esetek nagy többsége első és végső fokon lezárul, a legelterjedtebb értelmezéseket általában rutinszerűen hajtja végre a legtöbb bíró, és nem jogtudományi munkákat lapozgat. A felsőbíróságokon inkább gyakori az alternatív dogmatikai modellekben való tájékozódás, ám itt pedig a saját korábbi döntési praxis kötőereje biztosítja a szükséges folytonosság létét.

 

A jogelmélet történetében jogdogmatika általi, a szövegtől való distanciateremtő hatás megfogalmazására egy fontos iskola is létrejött a múlt század végén "az objektív értelmezéselmélet" képében. Egyik fő alakjuk, Joseph Kohler így írta ezt le: " Az interpretációnak a törvényt oly módon kell átgyúrni, hogy a benne levő jogelvek a felszínre kerüljenek, és így az egyes törvényi rendelkezések mint e jogelvek folyományai jelenjenek meg...Azonban a jogelvek nem mindig kapják meg a törvényekben a teljes és zavartalan kifejezést. Ekkor az értelmezés dolga, hogy a törvényi kifejezésekből eltávolítsa az elkerülhetetlen zavarokat, és a nem teljes törvényt a jogelvek szerint továbbfejlessze." (kiemelés tőlem - P. B.; idézi: Larenz 1979: 36.).

 

 

 

2. Politika a jogban és a jogdogmatikában

 

 

A jog logikájának megfelelő eseti, jogalkalmazói döntés ideálisan úgy fogalmazható meg, hogy a jog átfogó értelmi rendszeréből vett döntési támpontok egymásra vonatkoztatásával és ezeknek azt adott szituációra való konkretizálásával  -  méghozzá azon a módon és értelmezési lépésekkel, ahogy az adott országban általánosan bevett a jogászság körében -  kell meghozni a jogvitát eldöntő határozatot. Mennyiben kaphat ebben szerepet a politikai megfontolás, vagy más, a jogi döntési folyamatban szerepet játszók egyéb megfontolásai? Ennek megválaszolásánál abból kell kiindulnunk, hogy a jog teljes döntési folyamatát tekintve négy nagy döntési rész-folyamatból áll a mai nyugati civilizációs kör jogrendszereiben. A jogalkotási folyamatból, melynek során egy-egy törvény, rendelet szabályait választják ki az alternatív szabályozási lehetőségek közül; a jogdogmatikai konstruálási folyamatból, amely a jog tartós értelmi alapjait, alapfogalmait és ezek egymáshoz fűzését hajtja végre bizonyos oldalakat kiemelve a konstruálásban, az ezekhez alternatív kiemeléseket pedig eltüntetve a szem elől. A harmadik jogi részfolyamatot a dogmatikailag pontosított fogalmak alapján létrehozott jogi szöveg eseti alkalmazásában kialakuló konkretizáló bírói jog létrehozását jelenti - általában egy-egy ország legfelsőbb bírói fórumai által -,  amely a fennmaradt értelmi nyitottságok és jogi dilemmák nagy részét meghatározott irányokba eldönti, és ezzel a későbbi estei bírói döntések százezreit és millióit egy többé-kevésbé előre kiszámítható kereten  beül tartja. Végül a negyedik jogi döntési részfolyamatot a puszta jogalkalmazó eseti döntések meghozatala jelenti - általában az alsóbb szintű bíróságok döntési folyamatai ezek -, melyek bár az előzetes értelemadások és ezek konkretizálásai által egy szűk körre szorulnak vissza a mérlegelésben, de még így is bizonyos keretet kapnak az alternatív döntési lehetőségek közül való választásra.

 

A jog döntési logikájával szemben a politika embercsoportok közötti küzdelmet jelent, a saját embercsoportnak domináló, a szembenálló csoportoknak pedig alárendeltségbe való kényszerítését, és a politikai döntés logikája a saját csoport, ennek fontos témák és az ehhez tartozó csoporttagok preferálását, fordítva pedig a szembenállók számára kedvező döntési alternatívák háttérbe tolását jelenti. A kérdés tehát az, hogy ez a fajta politikai logika mennyiben tudja befolyásolni a jog teljes folyamatának négy részfolyamatát és ezen belül a jogdogmatikai konstruálási folyamatot.

 

A jog alkotási  folyamatával kezdve teljesen nyilvánvaló, hogy a versengő politikai küzdelmek során választott törvényhozó testület tagjai és csoportjai érvényesítenek politikai prioritásokat egy-egy törvényi rendelkezés megformálásánál. Így egy-egy törvényhozási ciklus által hozott törvények, kormányrendeletek, miniszteri rendeletek stb. tehát tartalmaznak politikai előnyben részesítéseket, háttérbe tolásokat, és általában is el lehet mondani, hogy az egy-egy korban megalkotott jogszabályok az akkor domináns társadalmi csoportok politikai véleményeit tükrözik. E politikailag (is) motivált jogszabályok  persze csak a domináns társadalmi csoportok egészének szintjén levő politikai szempontokat viszik be a jogba, és az egyes estekben ettől még lehet személytelen és a bíró szempontjából semleges a vitában levő felek közötti döntés, tartozzon az egyik fél a politikailag domináns csoporthoz, a másik pedig az elnyomott helyzetben levő csoporthoz. Vagyis, ha a politikai meghatározottság csak a jog alkotási szintjén kerül be a jogba, akkor míg a makroszinten szerepet kap a politikai elfogultság (= egyes társadalmi csoportok domináns véleményi, érdekei), addig a mikro-szint milliónyi eseteiben még kiszorulhatnak a közvetlen politikai szempontok, és zsinórmértékszerű lehet a bírói döntés a vitás felek között. Azt, hogy elvileg valamelyik fél érdekei felé “lejt a pálya”, azt nem a bírói részrehajlása okozza, s lehet a is, hogy a konkrét esetben a domináns csoporthoz tartozó fél hátrányára hozza meg az ítéletét. A jog ugyanis nem az egyes személy szintjén védi a domináns társadalmi csoportot, hanem az átfogóbb csoportérdekeik mentén.

 

A jog dogmatikai konstrukciós folyamataiban ennyire nyíltan már nem jelennek meg a domináns társadalmi csoport érdekei és az ezek által is motivált véleményei. Itt első sorban logikai szempontok és a már meglévő jogintézmények és jogfogalmak értelmi összefüggései a meghatározók. Az új jogfogalmat vagy jogintézményt illetve ennek valamelyik oldalát továbbfejleszteni kívánó jogászprofesszornak, felsőbírósági bírónak az adott jogterület ellentmondás-mentességét kell első sorban a szem előtt tartani, mert egy ezt sértő konstrukció később a hatályos jog részévé válva ezernyi ítélet megfontolását meghatározva abszurd következményekhez vezethet. A különböző jogdogmatikai konstrukciók, melyek logikailag leellenőrzöttek és megfelelőek, társadalmi következményeikben azonban eltérő csoportoknak lehetnek kedvezőek, illetve más és más csoportoknak hátrányosak. Hogy példát hozzunk erre, vehetjük ismét a hatalommegosztás konstrukcióját, melynek minél szélesebb alkalmazása egy ország közjogi rendszerében mindig a fennálló állapotok védelmében érdekelt csoportok számára kedvező, ezzel szemben a háttérbe szorított, elnyomott társadalmi csoportok változtatási lehetőségeit és törekvéseit inkább ennek szűk köre szorítása segíti, a hatalom egysége javára, melynek révén a kiemelkedő szerephez jutó törvényhozási többség  - meghatározott választási siker esetén - alapos átalakításokat tud végrehajtania fennálló állapotokon. Az egyes jogdogmatikai konstrukciók a közjog, a munkajog, a magánjog stb. egyes részeiben tehát  a logikai azonos értékűség mellett politikailag nem egyforma értékkel bírnak, így amikor egy-egy törvényhozási többség hozzányúl egy kódexhez vagy más törvényhez, és az egyaránt megfelelő jogdogmatikai konstrukciók között - esetleg bizalmi embernek számító jogászprofesszorok bevonásával -  választ, és e szerint módosít, vagy hoz létre új kódexeket, akkor a jogdogmatikai választás szintjén is érvényesíti a politikai szempontokat.  Ez azonban nem változat azon, hogy míg az így létrehozott, hatályos jogdogmatikai renddé tett megoldás által meghatározott szabályozás “lejtős pályát” ad valamelyik csoport felé, addig az eseti bírói döntésben közvetlenül politikai szempontot ez még nem von maga után. A bíró döntésében e mozzanat már csak “megszüntetve-megőrizve” van jelen, szubjektíve ő zsinórmértékszerűen dönt a szabály szövege és a jogdogmatikai instrukciók szerint.

 

A jog harmadik részfolyamatát a jogalkotó testületek által megalkotott és jogdogmatikailag alátámasztott szövegének nyitottságait konkretizáló-pontosító eseti bírói jogréteg jelenti. Az ennek részeit jelentő legfelső bírósági precedensekben, ezekből rögzülő állandó bírósági gyakorlatokban, melyek egy-egy rendelkezés pontosabb értelmét adják meg, attól függően kapnak szerepet politikai szempontok, vagy kerülnek ezek háttérbe, hogy az egyes bírák és a bírói kar egésze belevonódik-e a társadalmi csoportok küzdelmeibe, vagy inkább kívül maradnak ezen. A politikába belevonódás itt az összehasonlító tapasztalatok szerint két irányból lehetséges.  Az egyik az, amikor a bírói kar felsőbb részei a mindenkori parlamenti kormányától erősebben függő helyzetben vannak a felsőbírák kinevezése, előléptetése, finanszírozása és fegyelmezése vonatkozásában, és az egymást követő kormányok igazságügyi vezetői súlyt helyeznek az ő pártjuk mellett kiálló bírák pozícióba helyezésére. Ennek eredményeként hosszabb távon a bírói kar csúcsait politikai csoportot alkotó bírói körök foglalják el, és az egyes bírói precedenseknél illetve állandó bírói gyakorlatok kialakításánál meghatározott társadalmi csoportok érdekei és véleményei döntő szempontot jelentenek. A másik átpolitizálódási irányt az hozza létre, ha elszakad ugyan a bírói kar a mindenkori parlamenti többségtől, és ennek kormányától, ám az önállósodott bírói kar belülről átpolitizálódik, és a felső bírói karban és a bírói önkormányzati  csúcsvezetésében egy meghatározott politikai bírói csoport kerül hegemón helyzetbe. Ekkor az alsó bírói kar előléptetésénél, karriervonalaik meghatározásában a preferált politikai szempontok szerinti döntés válik a főszabállyá, és az ezzel szembenálló bírák karriervonala megtörik, és mindenkor fegyelmi vizsgálatokra számíthatnak. Ám mind a két irányú átpolitizálódási út mellett  -  vagyis mind az igazságügyi tárca bírói igazgatásánál, mind a bírói önkormányzati modell mellett  - elvileg lehetőség van a bírói neutralitás nagyobb fokú megőrzésére, s ekkor ez a konkretizáló bírói jogréteg inkább logikai és a primérebben igazságossági szempontok szerint alakult. E fejlemények nagyrészt attól függnek, hogy milyen mértékűek a társadalom nagy rétegeinek belső politikai törésvonalai egy országban, és esetleg még egy etnikai-kulturális törésvonal is élesen szétszakítja-e a társadalmat, vagy ezzel szemben csak kisebb törésvonalak létreznek.

 

Végül a jog negyedik nagy részfolyamatát, az eseti bírói döntést kimondó ítéleti szakaszt kell megnézni. Itt már a három előzetes döntési fázis beszűkíti a döntési alternatívák kereteit, így az esetleges politikai szempontok mérlegelése az előbbieken túl már csak kis mértékű lehet. E mérlegelésen belül a politikai szempontok bevitelének valószínűségére az előbbiekben mondottak itt is irányadók. Ha a bírói kar depolitizált, és az egyes bírák felé a politikai szempontok közvetlen mérlegelését “büntetetik” a belső bírói közvéleményben, illetve a bíró munkájának értékelésekor,  akkor ez hátrányos a bíró karrierjére, és ez visszatartó erővel bír. Ezzel szemben, ha a bírói kar átpolitizált, és a politikai harcot közvetítő tömegmédiumok hősként ünneplik az általuk támogatott társadalmi csoportnak kedvező döntést, még ha az ez szemben is áll az alkalmazott szöveg bevett értelmével és eddigi bírói joggyakorlatával (“bátor döntést hozott a bíró!”), vagy fordított esetben éppen mint szélsőségest, mint a bírói pályára alkalmatlant értékelik, mert a domináns csoporttal szembenálló döntést hozott, akkor menthetetlenül megindul egy idő után az alsó bírói kar átpolitizálódása is. Ez utóbbi esetben a bírák a domináns politikai vélemények fényében fogják értelmezni a az alkalmazásra kerülő jogszabályok szövegét és a számba jövő jogdogmatikai konstrukciót is, és attól függően vonják előtérbe vagy tolják háttérbe a vonatkozó állandó bírói gyakorlatot, hogy az támogatja vagy tiltja az adott estben a domináns politikai csoporthoz tartozó fél számára kedvező döntés meghozatalát.

 

Összegezve tehát azzal lehet zárni az elemzést, hogy a “crit”-eknek abban nincs igaza, hogy “a jog az politika!”, de politikai szempontok tagadhatatlanul bekerülhetnek a logikai-semleges szempontok mellett a jog minden részfolyamatába. Ám ha a jog alkotási folyamatát félretoljuk - mert itt a demokráciában szükségszerűen fontos szerepet kapnak a politikailag domináns társadalmi csoportok érdekei és véleményei -  és csak a már megalkotott joganyag működését vesszük szemügyre, akkor itt már jobban a  háttérbe szorulhat a politika a jogi döntés logikai szempontjai és a zsinórmértékszerű döntésre törekvése mellett. A jog differenciálódott társadalmi alrendszere tehát más mint a politikai alrendszere, de nem vitásan részlegesen van szerepük a jogban is a politikai szempontoknak, és így a politika erőtér behatásaként a jogdogmatika konstrukciói is kaphatnak politikai felhangot.

 

 

 

 

 

Irodalom

 

 

 

Canaris, Claus‑Wilhelm (1968): Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz.

      Duncker&Humblott, Berlin

Esser, Josef (1972): Moglichkeiten und Grenzen des dogmatischen Denkens (In: Archiv

       für civilistische Praxis, 1972. 2‑3. Heft  97‑103.p.)

Esser, Josef (1972b): Metodik des Privatrechts. In: Methoden der Rechtswissenschaft. Teil

      I.  München/Wien: R./Oldenburg Verlag

Esser, Josef (1974): Dogmatik Zwischen Theorie und Praxis In: F.Baur/J.Es­ser/F.Kübler

       (Hrsg):Funktionswandel der Privat­rechtsinstitutionen (FS für L.Raiser zum 70.

       Geburststag) J.CB.Mohr (Tübingen, 1974. 517‑541.p.)

Kennedy, Duncan (1997): A Critique of Adjudication. Harvard University Press.

     Cambridge, Massachussetts.

Krawietz, W. (1987): Neues Naturrecht oder Rechtspositivismaus? Eine kritische

      Auseinandersetzung mit dem Begriff des Rechts bei Ralf Dreier und Norbert Hoerster.

      Rechtstheorie (18) 209-254.

Larenz, K. (1979): Methodenlehre der  Rechtswissenschaft. 4. Aufl. Berlin/New York:

       Duncker & Humblott

Lazzer, Dieter de (1975): Rechtsdogmatik als Kompromissformular. In: Dubischar­/Folkes

      (Hg):Dogmatik und Methode. München: Sprictor.

Luhmann, Niklas (1971): Soziologische Aufklärung Band 1. (Westdeutscher Verlag, 1975)

      Opladen

Luhmann, Niklas (1972): Rechtssoziologie (Rowohlt, 1972.)

Luhmann, Niklas (1974): Rechtssystem und Rechtsdogmatik (Kohlham­mer

      Verlag,Stuttgart, 1974)

Luhmann, Niklas (1981): Gerechtigkeit in den Rechtssystemen der modernen Gesellschaft.

       In: ders. Ausdifferenzierung des Rechtssystems  374-419

Pawlovski, Hans-Marton (1987): Rechtsstaat ohne Rechtsdogmatik. In: Krawietz/Ott(Hg):

      Formalismus und Phänomenologie im Rechtsdenkender Gegenwart. Berlin: Duncker

      &Humblot.

Seiler, Hans-Hermann (1990): Rechtsgeschichte und Rechtsdogmatik, in: Rechtsdogmatik

      und Rechtspolitik. 109-123. Duncker & Humblot, Berlin

Simitis, Spiro (1972): Die bedeutung von System und Dogmatik  ‑  dargestellt an

     rechtsgeschaftlichen  Problemen des Massenverkehrs,  Archiv für die  civilistische

      Praxis 172,

Teubner, Günther (1975): Folgenkontrolle und Responsive Dogmatik. Rechtstheorie 1975

      Heft 2. 179-204.

Viehweg, Theodor (1968): Systemprobleme in Rechtsdogmatik und Rechtsforschung. In:

      Diemer, A. (Hrsg): Wissenschaft und Dokumentation. Meisenheim.