Pokol Béla
Posner gazdasági jogelmélete
A gazdasági jogelmélet már a
'80-as évek közepétől ismertté vált Magyarországon, mivel 1984-ben egy
válogatást állítottak össze és fordítottak le az irányzat munkáiból (lásd
Harmathy/Sajó 1984). A kötetet
azonban a legnagyobb mértékben
recipiálatlanul hagyta a magyar elméleti jogi gondolkodás. Magam is
szinte csak kötelességszerűen fogalkoztam vele egy rövid tanulmányban, hogy a
joghallgatók halljanak valamit tanulmányaik során erről a jogelméleti
irányzatról is (Pokol 1994). Időközben azonban ez az irányzat az Egyesült
Államokban az egyetemi jogászi berkeken túl a gyakorlati jogi életben is az
egyik - talán a leginkább -
uralkodó jogfelfogássá vált, ugyanígy a fejlett világ sok országában
befolyásos jogelméletként jelent meg, és itthon is kezd érdeklődés mutatkozni a
gazdasági jogelmélet által kínált
lehetőségek iránt (lásd Vékás 1998). Mindezek megkövetelik a hazai
jogelméleti gondolkodástól is, hogy mélyebben gondoljuk végig ezt a
jogfelfogást. Ebben a tanulmányban a gazdasági jogfelfogás fő alakjának, Richard
Posnernek az elméletével
fogalkozom, de a későbbiekben még részletesebb tanulmányokban kívánom körbejárni
a gazdasági jogfelfogás büntetőjogi, magánjogi, perjogi, munkajogi,
alkotmányjogi megoldási javaslatait is.
Bevezetés
Richard A. Posner 1963-ban
fejezte be jogi tanulmányait a Harvardon, de 1972-ben írt könyve a jog gazdasági
szemléletű elemzéséről már nagyon hamar ismertté tette a nevét az Egyesült
Államokon kívül is. A gazdasági
szemléletű jogfelfogás, melynek háttér-társadalomelméleti alapjai a társadalom minél szélesebb piac általi szervezésére irányulnak, a
'70-es évek végétől a politikai légkör eltolódásából is profitált. Az állami
beavatkozás növekedésének több évtizedes folyamatainak leállítását majd
csökkentését és az állami társadalomszervezés helyett a piac szervező erejét
célul tűző politikai erők kormányra kerülése - Angliában Thatcher, az Egyesült
Államokban Reagan adminisztrációja - növelte a jog gazdasági szemléletének
lehetőségeit, és e szemlélet híveinek karrier-lehetőségeit. Kutatási pályázatok,
egyetemi vezető professzori kinevezések, szövetségi vezető bírói poziciókba
kerülés és egy sor hasonló támogatás révén a jog gazdasági megközelítése a
'80-as évekre az amerikai jogi karokon és a bírói szférában az egyik domináló
jogfelfogássá vált. Posner maga is szövetségi bírói kinevezést nyert, de e
mellett példátlan termékenységgel ontotta és ontja tanulmányainak és köteteinek
tömegét. Ennek során egyre inkább
tágult szemszöge, és a jogelmélet és a modern társadalomélet történeti
eredményeit és mai továbbfejlesztéseit
elemezve, a mai jogelméleti szerzők közül talán a legrészletesebben
végiggondolt jogkoncepciót hozta létre. Ennek legteljesebb összefoglalását az
1990-ben kiadott "The Problems of Jurisprudence" ( "A jogelmélet problémái") c.
könyve tartalmazza, igy ezt vesszük
alapul koncepciójának elemzésénél. Jogelméletének egyik fontos vonása a jog
átmoralizálásával való szembenállás, amit legtisztábban az 1998-as "The
Problematics of Moral and Legal Theory" ("A morálfilozófia és a jogelmélet problematikája") c.
vaskos tanulmányában fejtett ki. Mivel a mai amerikai jogelméletben a morálfilozófiai jogelmélet az egyik legbefolyásosabb irányzatot
jelenti - és az egyetemi
jogászkörökben Magyarországon is
vannak hívei ennek a jogfelfogásnak - a tanulmány második részében erre térek
ki. A harmadik részben Posner jogelméletének társadalomelméleti előfeltevéseit
elemzem, melyek érthetőbbé teszik e jogfelfogás jellegzetességeit. És végül külön részben ezután Posner
bírói szerepjátszásának értékelése következik, hisz napi ítélkezési tevékenysége
a legkonkrétabb szinten mutatja meg jogfelfogását. (Posner 1981-től a szövetségi
Seventh Circuit Court of Appeals bírája Chicago-ban, majd 1993-ban e
fellebbezési bíróság főbírójává nevezték ki.) Az értékeléshez az anyagot többek
között a chicagoi Council of Lawyers (Ügyvédi Tanács) által a bírói értékelések
sorozatában Posnerről kiadott elemzés adja, amely az inteneten elérhető:
http://www.chicagocouncil.org./federal.htm.
A juriszprudencia
problémái
Posner a jogelmélet tíz
alapvető problémáját sorolja fel, melyekkel majd félezer oldalas könyvében
foglalkozni kíván, és ezek kiterjednek a jog önállóságának (vagy ezzel szemben
politikával, morális értékeléssel, gazdasági megfontolásokkal való közvetlen összefonódásának)
kérdésére; a bírói ítélet objektivitásának - azaz törvényszöveg és precedens általi
meghatározottságának - lehetőségére
(vagy ezzel szemben szubjektív - hatalmi, politikai, személyi etc. - szempontok
ítélkezésbe belefonódásának
elkerülhetetlenségére); a jogi igazságosság kiegyenlítő, megtorló, vagy
disztributív igazságosság szempontjai szerinti szerveződésére; a bírói szerep
lehetőségeire, a bírói mérlegelés
ítélkezésben megfigyelhető terjedelmére; a jog forrásaira; a szokások és
tradiciók jogban betöltött szerepére; a jogértelmezés módszereire és végül a jog
alkotásában és bírói alkalmazásában illetve nem utolsó sorban a jogászképzésben a társadalomtudományi
eredmények bevonásának
lehetőségeire. Posner nem kevés
energiát fordít arra is, hogy a fenti kérdésekre az amerikai jogelméleti
irányzatok válaszait is elemezze, így könyve saját elméletének kibontása mellett
mint az amerikai jogelmélet történetének és mai irányzatainak elemzése számára
íródott monográfia is hasznos szerepet tölt be.
(Az autonóm jog
ellen) Központi tézise a jog autonóm logikájának tagadására
irányul, és minden korábbi elemzés és jogelméleti irányzat, amely ezt
állítja, felhasználásra kerül igazának alátámasztására. Így bár nem vallja magát a jogi
realisták utódának - inkább a jogi realisták nézeteit előkészítő Oliver Wendell
Holmes nézeteihez kíván csatlakozni -
de bőven merít a jogi realisták érveiből az autonóm jogi logika mitosza
ellen. A törvények és a precedensek menthetetlenül nyitottan hagyják egy sor
esetben a bírák számára az eset eldöntését, és ekkor belépnek a bírák személyes
politikai motivációi, morális értékelései, világnézeti szempontjai.
E fő tézise mellett többször
felbukkan elemzéseiben, hogy egy fontos előfeltétel megléte esetén lehetőség
nyílik a zsinórmértékszerű
jogszolgáltatásra: mégpedig akkor, ha a jogászság, ezen belül első sorban
a bírói kar társadalmilag és - ebből következően politikailag -
homogén. Ekkor az alapul fekvő morális értékek és társadalompolitikai célok
szempontjából vita nélküliek maradnak a jogi szövegek alatti alapkérdések, és
így a zsinórmértékszerű jogszolgáltatás többé-kevésbé megvalósulhat. "Nehéz
kérdések" akkor vannak, ha a bírói kar és a jogászság markánsan eltérő
társadalmi rétegek értékeit és céljait szocializált belső csoportokra bomlik, és
ezek szembenállása vitássá teszi a jogi szövegek alatt fekvő kérdéseket. Az
amerikai jogászságban és a bírói karban
az 1950-es évektől gyorsult fel a korábbi belső társadalmi és politikai
egység szétesése, és így utópiává vált a törvények és precedensek előírásai
alapján történő előre kiszámítható jogszolgáltatás. És ezzel a jog autonóm
- politikai, morális, személyi és
más ad hoc szepontoktól független - működése lehetetlenné
vált.
Posnernek ezt a "nem
hivatalos" jogelméletét szem elé kapva láthatjuk, hogy míg az Egyesült Államok
mai jogelméleti irányzatainak nagy többsége valamilyen indokkal kinyitni kívánja a jogot, és összefonni
ezt a politikával és valamelyik más társadalmi szférával, addig az európai
országokban a jog autonómiáját valló jogelméletek nagyobb dominanciát érnek el
az egyetemi és a gyakorlati jogi életben. És Posner figyelem-felhívása arra is
érzékennyé teszi az elemzőt, hogy az európai országokban a jogászság belső
átpolitizálódása messze alatta marad ma még az amerikai jogéletben megfigyelhető
foktól. Vagyis Posner elmélete alapján Európában a jog autonómiája, önálló
logikájának működése nem tagadható oly mértékben mint a mai Egyesült Államok
átpolitizált jogászságának
helyzetében. Ezt Posner az angliai állapotok vonatkozásában maga is
jelzi: "The English judiciary is more homogeneous than ours, enabling greater
agreement on premises and hence greater reliance on genuinly syllogistic legal
reasoning" (Posner 1990:26). E
disztinkció szem előtt tartásával mondhatjuk, hogy Posner elmélete alapvetően a
mai amerikai jog elmélete, és más
jogrendszerek megítélése felé az előbb jelzett előfeltételek leellenőrzésével
párhuzamosan vihető csak át.
Következik még ebből az is, hogy egy sor jogfejlődési tendencia, melyek az utóbbi években az Egyesült
Államokból kerülnek át egyes
európai országokba, köztük hozzánk Magyarországra is - pl. a bírói jogszolgáltatás
alkotmánybíráskodással és alkotmányos alapjogokkal, alapelvekkel összefonására irányuló törekvések, és a
jogászi, bírói körökben a közvetlen
politikai-morális értékelések felerősödése - Posner elemzései alapján (mintegy a "bejárt út
végéről") új fényt
kaphatnak.
A mai helyzetben - az amerikai jogászság és a bírói kar
belső társadalmi-politikai csoportokra bomlásának és ezek harcainak
fényében - Posner nem látja
lehetőnek a formális jogszolgáltatást,
és abban nincs vitája a mai amerikai jogelmélet másik két fő irányzatával
- a morálfilozófiai jogelmélettel
és a kritikai jogi tanulmányok irányzatával -, hogy ebbe az irányba ma már nincs kiút.
Ezért az utóbbi években az amerikai gyakorlati jogi életben erősödő neotradicionalisták formális és depolitizált jogszolgáltatás felé
törekvését éppúgy elveti, mint a többi irányzat hívei. Ám a jog teljes
átpolitizálást valló kritikai jogelmélet nézeteit is túlzottnak tartja, mivel az
esetek tömegében - az
"egyszerű esetekben" - azért
lehetőnek látja az amerikai
jogászság mai belső politikai harcai mellett is a depolitizált bírói
döntést. A formális jog CLS
(Critical Legal Studies) általi teljes elvetése és a neotradicionalisták teljes
formális jog követelése között így Posner jogelmélete mint közvetítő pozíció
jelenik meg. Igaz, más szempontból
pedig a neotradicionalisták -
Charles Fried, Ernest Weinrieb,
Antony Kronman, Alexander Bickel, Robert Teachout etc. - állítják magukról a közvetítő közép
szerepét, mert a CLS kemény,
sokszor marxista-leninista baloldaliságának és Posner radikális
piacpártiságának - ami az Egyesült Államokban a konzervatív
jobboldaliság egyik fő irányát jelenti -
pólusaihoz képest a politikailag neutrális formális jog követelése valóban közép pozíciót is
jelent.
Ugyanilyen ambivalens Posner
közössége a formális jog
elvetésében Dworkin morálfilozófiai jogelméletével is. Abban egyetért vele, hogy
a mai amerikai jogszolgáltatásban tényszerűen jelen vannak a bírák közvetlen morális szempontjai, de azt a
fajta teljes összefonást, amit Dworkin és követői kívánnak a bírói ítélkezésben a jog és a
morális igazságra törekvés között, lehetetlennek tartja. Fő ok erre az, hogy a
bírák és a jogászság belső csoportjainak morális értékelései polárisan szemben
állnak ma már azáltal, hogy a feketék és a sokszinű amerikai társadalom minden
más részéből rekrutálódik a jogászság az utóbbi évtizedekben, a különböző
politikai ideológiák mentén kialakított jogkoncepciókon (feminista, marxista,
balliberális republikanianizmus etc.) felnevelődve, és így az egyes bíró
közvetlen morális értékítéletével szemben
más bírák és a jog más befolyásos szereplőinek morális ítélete áll. A jog
átmoralizálása tehát nem megoldás, aki erre törekszik az letakarja a társadalom
morális széttöredezését. De e
mellett egy sor további problámát lát Posner a jog átmoralizálásban. Például
ennek következménye az, hogy a morális érvekre átállt ügyvéd számára a
szembenálló fél nem egyszerűen egy más - jogilag lehetséges - álláspontot véd, hanem a morális Jóval
szemben a Rossz pártfogója. És ugyanígy az ilyen szerepet magára
vállaló bíró is a jogi vitát mélyebb, morális szintre tolja át, és ezzel
elmérgesíti a mindennapi jogi élet vitáit (Posner 1990:232). Egy másik oldalról
úgy is bírálni lehet a dworkinisták átmoralizált jogfelfogását, hogy ezzel
sokszor partikuláris politikai szempontok morálisnak álcázását hajtják végre.
Első lépésben a morális érvek ruhájába öltözteti az egyik fél politikai
szempontjait és érdekeit, majd a második lépésben úgy állítja be az ezzel
szemben álló politikai érdeket és véleményt, mint "a" morállal szembenálló
Rosszat (i.m. 237.). Összességében pedig ez arra fut ki - ha sikerül a jogot
nagyobb mértékben átmoralizálni és ezzel átpolitizálni - hogy maga a jogállam, maga a jog válik
semmissé: "The irony of Dworkin's project is that the more broadly law is
defined, the less rather than the more secure the "rule fo law" becomes. Law loses
distinctness - merging first with moral, and then, when it is recognized that
society is morally diverse, with politics and hence no-law. If law includes a
broad swatsch of political principles, then judges can do politics and say with
a good conscience that they are doing law. "Right" and "wrong" become epithets
bestowed on the legal analyst's political friends and enemies" (Posner 1990:26-27).
Mindamellett a jog morálra
alapozásának népszerűségét bizonyos fokig Posner is kihasználja a jog gazdasági
szemléletének elfogadtatására. A jog gazdasági megközelítésének alapja az, hogy
a jog funkcióját a társadalom jóléte maximalizálásának biztosításában látja. Ez
azt jelenti, hogy - mind a jogi
rendelkezés megalkotásában, mind a már létező rendelkezés eseti
alkalmazásában - a fő szempont nem
az egyes ember jogának minden áron való érvényesítése, hanem a konfliktusban
szembenálló felek valamelyikének
győzelme és a másik pervesztése esetén mindkét fél költség-haszon egyenlegének és
ennek össztársadalmi költségvonzatának szem előtt tartása. E mérlegelés után pedig abba az irányba
kell dönteni, amely a legkisebb össztársadalmi költségvonzattal jár, mivel ez
szolgálja az össztársadalom jólétének maximalizálását.
Posner ezután első lépésben
abból indul ki, hogy hogy a jólét-maximalizáció az átfogó
igazságosságnak a közgazdasági nyelven való kifejezése, így a jog gazdasági
megközelítése és a puszta "jogos-jogtalan" kalkuláció helyett az össztársadalmi
jóléti maximalizáció behozatala bizonyos szempontból a morálra ülteti rá a
jogot. Második lépésben Posner kimutatja, hogy a common law évszázados
hagyományai minden elméleti reflexió nélkül is spontán módon közel álltak a
precedensek alkotásánál és az egyes ügyek eldöntésénél a költség-haszon egyenleg
össztársadalmi kihatásának figyelembe vételéhez. Erre a könyv többször idézett
példája Learned Hand bíró híres formulája, aki a szövetségi Legfelsőbb Bíróság
bírájaként 1947-ben aszerint látta eldönthetőnek az eléjük terjesztett
kártérítési ügyet, hogy mennyibe került volna az alperesnek a kár megelőzése,
illetve milyen valószínűsége volt a kárt okozó esemény bekövetkeztének, és csak
akkor látta megítélhetőnek a kártérítést, ha a káresemény megelőzésére fordított összeg
és a kár bekövetkeztének valószinűségét kifejező százalékarány szorzata kisebb
mint az okozott kár, míg ha ez nagyobb lenne, mint a ténylegesen okozott kár,
akkor mentesül a kártérítés megfizetése alól az alperes. Össztársadalmilag ugyanis éppúgy számba
jön a kár elhárításának költsége, mint az okokott kár, és ha többe kerül az
elhárítás, mint a tényleges kár, akkor
az össztársadalom szintjén veszteség lenne, ha rákényszerítenénk az
embereket a kártérítési perekben hozott ítéletekkel, hogy még ilyen esetekben is
törekedjenek megelőzni a kárt.
A Learned Hand-formula
Posner számára a common law-ban benne rejlő gazdasági jogkoncepció világos
példáját jelenti. Ezzel az érveléssel nézőpontja idegenségét is igyekszik
csökkenteni a jogászok számára, hisz a hagyományosan a jogos-jogtalan
dimenzióban gondolkodó jogászság előtt radikális változtatásnak tűnik a gazdaság
logikájának jogba bevitele. Így Posner inkább a "tényleges" common law egyoldalú tematizálásának minősíti a
hagyományos jogos-jogtalan gondolokodást, és a jog gazdasági elméletét a common
jog belsejéből kiszabadításként
igyekszik bemutatni.
(A jog konzekvencialista
értelmezése) A jog össztársadalmi jólét dimenziójába
helyezése és a jog funkciójának ennek maximalizálásában megadása egy sor
következménnyel jár az egyes jogi témák megítélésében. Egy ilyen következményt jelent a törvények és a precedensek értelmezésében
való állásfoglalás. Addig ugyan elismeri Posner a jogi rendelkezések és a
benne rejlő jogdogmatikai kategóriák fényében való objektív értelmezés lehetőségét, amíg a
jogásztársadalom társadalmilag-politikailag egységes, ám amilyen fokban ez
megszűnik, olyan fokban válik egyre töb jogi kérdés "nehéz kérdéssé", és ekkor
az eltérő csoportok morális és társadalompolitikai álláspontjai egymással
szembenálló és egyenrangú ítéleteket produkálnak. A megoldás ekkor már csak az
lehet, ha az ítéletek következményein orientálódik a bíró, és az
ítéleti-verzióit mindig az össztársadalmi jólét maximalizálása szempontjából
ellenőrzi le, és azt mondja ki végül ítéletként, amely ebből a szempontból a
legoptimálisabb. Posner gazdasági jogelméletéből tehát a konzekvencialista jogértelmzés
következik.
(A jog
társadalomtudományosítása) Egy másik következményt jelent a jog
jólét-maximalizálási funkciójából
való kiindulás a jognak a tudományokra, - és lévén a jog a társadalom szabályozója
- első sorban
társadalomtudományokra alapozásának követelése Posner elméletében. A jog "társadalomtudományosítása" vagy
ennek elvetése a legszorosabb összefüggésben áll a jog autonómiájának vagy ezzel szemben az ösztársadalmi irányítás
eszközeként felfogásával. Pl. Németországban Niklas Luhmann a jog zárt
társadalmi alrendszerként felfogásával
évtizedes vitákat folytatott az instrumentalista jogfelfogások híveinek
"társadalomtudományosított" jog-felfogásával (lásd Luhmann 1981). Az amerikai
instrumentális jogelmélet legtisztább alakja a jog "társadalmi
mérnökösködésének" eszméje volt a XX. század első évtizedeiben, melyet Posner
egyik példaképe Holmes is vallott, de a társadalomtudományok jogba bevitelét a
jogi realizmus és az 1950-es években a "policy jurisprudence"
(társadalompolitikai jogelmélet) is a középpontba emelte (lásd Grey 1996).
Posner már a jogászképzésben középponti szerepet kíván juttatni a
társadalomtudományok, első sorban persze a közgazdaság, a statisztika, de a
szociológia és a politológia eredményeinek is. A bonyolult társadalmi
következmények felmérése, melyek egy-egy jogi rendelkezésből, egy-egy
precedensből erednek, csak széleskörű tudományos ismeretek elsajátítása révén
lehetséges - mondja. E nélkül csak
a bornírt-önelégült jogász döntése lesz
a bírói ítélet, és hályogkovács módjára dönthet csak a bíró, hisz nem
képes átlátni a döntésével kiváltott társadalmi következményeket.
Hadd jelezzem, hogy aki - mint Luhmann is - a jog autonómiájából
indul ki, az a jogba a társadalomtudományos ismereteket a jogi konstrukciókba való előzetes
jogtudósi beépítéssel látja bevihetőnek, és az egyes bíró, amikor a jogi
konstrukciók belső összefüggései
szerint dönt, akkor ennek tudatos átlátása nélkül is "társadalomadekvát" módon
dönt. A társadalom ugyanis olyan bonyolult, hogy a konkrét szituációkba bekötött
bíró úgy sem képes átlátni az össztársadalmi összefüggéseket, még kis munkateher
mellett sem. Pedig neki az esetek tömegét kell rövid felkészüléssel kemény napi döntési munkával elintézni.
Csak a specializált jogtudós szintjén követelhető meg, hogy a társadalom szűk
parcelláját, melyet érintenek az általa kezelt jogi rendelkezések, a
társadalomtudományos és társadalomstatisztikai adatok fényében is figyelje, és
tudja ezek eredményét is beledolgozni az általa kialakított jogi konstrukciókba.
A jog autonómiáját és a társadalommal csak egységes egészként érintkező
alrendszer jellegét tagadó
álláspontból azonban következik az egyes bíró és minden egyes jogász nagyon erős
társadalomtudományos képzésben részesítése, ahogy azt Posner
követeli.
(Az "érdekcsoport"-parlament
leértékelése) Megvilágító erővel bír Posner jogfelfogásának hangsúlyaira az
is, ahogyan a parlamenti törvényhozást szemléli. Számára a törvényhozás nem a
közjóra tekintő döntési mechanizmust jelenti, ahol a milliók választása útján
bekerülő képviselők
kompromisszumaiból végső soron a közjóra irányuló törvények születnek,
hanem az érdekcsoportok küzdelmeinek szerepét emeli ki. A törvény így nem más,
mint az elfogadásakor aktuális erőviszonyok szerinti legerősebb érdekcsoport
álláspontjainak megtestesítője : "indeed, a statute may reflect nothing more
exalted than the political muscle of an interest group that was able to obtain a
legislative redistribution of wealth from a less well organized group" (Posner
1990:272). Enyhén szólva is egy
"szkeptikus demokrata" Posner, és ebből az alapállásból túlzottan nagy
törvénytisztelet nem várható.
A jog feletti
meghatározásért a törvényhozás és a
bíróságok között folyó évszázados
harcokban azonban Posner nem
áll teljesen a bíróságok oldalára sem, mert az ottani problémákat is tisztán
látja. Ebből következik a
bírák törvényhez kötésének egy középerős fokozata melletti kiállása elméletében,
amit a törvényeket "civilizáló értelmezésnek nevez". Ez azt jelenti, hogy a bírónak mindig meg kell kísérelni a
törvényhozó szövegéből származó értelem alapján a döntést, de a partikuláris
érdekcsoport-szempontok túl erős felhangjait igyekezni kell eltüntetni
értelmezésével. A törvényhez kötés középerős fokozata mellett tehát egy nem túl erős, de bizonyos fokú aktivizmust
megenged a bíró számára Posner jogfelfogása, ez azonban nem a dworkinisták
morális aktivizmusa, hanem a gazdasági szempont jogértelmezésbe bevitelét
jelenti.
Az értelmezési szabadságnak
ez a megalapozása lehetővé teszi
Posner számára a jogértelmezésben a gazdasági (költség-haszon) szempontú
elemzés propagálását, amely
folyamatosan felbukkan könyvében. Azt is lehet mondani elmúlt évtizedekben
kifejtett jogelméleti elemzéseiről, hogy szinte mindegyik elemzése mögött
felsejlik valamilyen fokban a jog gazdasági elemzése előtt a terep
egyengetésének szándéka, és a jog ebbe az irányba fejlesztésének szabaddá
tétele.
(A tudati elemek kiszorítása
a jogból) Ebbe az irányba mutat a tudati állapotok értékelését
tartalmazó jogi konstrukciók
szerepének csökkentése is Posner elemzései között. A polgári jogi kártérítési felelősségi
formák között a vétkesség szerepének csökkentése ebben éppúgy benne van, mint a
büntetőjogban a bűnösség
kategóriájának tudati mozzanatait háttérbe szorítani törekvő elemezések. Maga a
választott elméleti megközelítés, a behaviorizmus is a külső cselekvést helyezi
előtérbe Posner jogelméletében, amely a cselekvésekben meglévő mentális,
tudati komponensektől deklaráltan eltekinteni törekszik. A jog a világ számára
külsőleg megjelenő cselekvéssel
foglalkozik, és a cselekvéseket
külső megjelenési jegyeik alapján értékeli. Megértéssel idézi Holmes XIX. század
végén írt elemzését, miszerint a jog fejlődése a mentális-tudati mozzanatok
eltűnését hozza, és e helyett a tudományos előrelátás a cselekvéseket és ezek
alapján az embereket külső jegyek
szerint egyre inkább kiszámíthatóbbá teszi, és a jog ezek alapján lép fel.
"Oliver Wendell Holmes believed...that the role of mental states in law
diminishes as law becomes more sophisticated, reflecting the progress of
scientific knowledge;....Holmes argued that as law matures, liability - even criminal liability -
becomes progressively more "external", that is, more a matter of conduct than of
intent" (Posner 1990:169). Posner persze jelzi, hogy ez sok szempontból nem
következett be, sőt néhány jogi konstrukció szempontjából még fokozódott is a
mentális állapotok szerinti értékelés, de ez jórészt a jogélet és a jogtudomány
nyelvhasználatának és gondolkodási sémáinak konzervativizmusából fakad szerinte:
"The persistence of mentalist language in law may bespeak the cultural
conservativism of the legal enterprise". (id. mű 176.). Egy sor jelenséget külső - tudati állapottól független
értékeléssel - is ki lehet fejezni
- mondja Posner - és pl. egy előre
kitervelt és egy hirtelen felindulásban elkövetett emberölés megkülönböztetése
és az előbbi súlyosabban büntetése úgy is megalapozható, hogy az előre
kiterveltség nagyobb valószínűséggel sikeres lesz, mint a hirtelen felindulásban
elkövetett emberölés, ezért az objektíve nagyobb társadalmi veszélyessége miatt
kell így büntetni. "The "cold and calculating" killer is not punished severely
than the impulsive killer because his will was freer....but the criminal who
plans his crime in advance is in avarage more dangerous than the impulsive
criminal because more likely to do harm and more difficult to apprehend, and
dangerousness is a reason for punishing one criminal more severely than another"
(id. mű 177.).
A külsővé átalakított
cselekvési következmények értékelése aztán szabad utat ad a következmények
költség-haszon nyelvén való lemérésére a legkülönbözőbb jogágak területén, és
ezzel a jog gazdasági kalkulációk szerinti továbbfejlesztése szabaddá válik.
Ennek megfelelően az elmúlt években az empirikus statisztikai munkák tömegét
hajtották végre a gazdasági jogelemzők táborának hívei a polgári jogon túl is,
ahonnan az irányzat kiindult, a büntető jogban, a munkajogban, az
alkotmányjogban és szinte minden más jogterületen.
Posner a jog átmoralizálása
ellen
Posner - saját gazdasági
jogelméletén túl - szembenáll a mai
amerikai jogelmélet minden lényegesebb irányzatával, így a jogi szöveghez tapadó
neo-tradicionalistákkal, a kritikai jogi tanulmányok irányzatával, a feminista
jogelmélettel, de kritikájának fő célpontját visszatérően Dworkin és a
morálfilozófiai jogelmélet jelenti. Ezt a kritikáját legteljesebben a már
jelzett 1998-as tanulmánya bontja ki, így nézzük most meg ennek főbb
megállapításait.
A jog átmoralizálását Posner
nem általános jelenségként észleli, hanem csak az utóbbi negyven év amerikai
jogfejlődésében. Az 1950-es évek közepétől indulóan az Earl Warren főbíró által
"magával ragadott" szövetségi Legfelsőbb Bíróság az Egyesült Államokban bő
másfél évtized alatt döntő módon átalakította a korábbi formálistább
jogszolgáltatást. Az alkotmányos alapjogok nagyon széles igénybevételével és
ezek morálfilozófiai érvekre ültetésével lépésről-lépésre megváltozott a
szövetségi bíróságok kiszámítható jogszolgáltatása. E fejleménnyel párhuzamosan,
illetve ezt követően az amerikai jogi karokon is kialakult és teret nyert a
morálfilozófiai jogelmélet irányzata, és ez még tovább is radikalizálta a
Warren-bíróság által a jog átmoralizálása felé tett lépéseket. Ezzel szemben
Angliában és az európai kontinensen ez a radikális változás nem ment végbe,
kivéve itt - Posner szerint - az új, közép-európai
alkotmánybíróságokat: "Law in England is an autonomous discipline....Sometimes
English judges have to make policy choices, but so rarely what when they have do
so they have a feeeling that they're 'stepping outside' the law. It is different
in the United States, as in the constitutional courts of Central Europe, but my
focus will be on the United States" (Posner 1998:1693). A közép-európai
alkotmánybíróságok együttes kiemeléséhez az európai gyakorlatból és ezeknek az amerikai átmoralizált joggal
azonosításához persze meg kell jegyezni, hogy Posner e téren a magyar
tapasztalatokból általánosított
- 1995-ben a magyar
dworkinisták hívták meg egy konferenciára (lásd Posner 1995; Kis 1995) - és vitatni lehet az általánosítás
helytállóságát. A magyar alkotmánybíráskodásra mindenesetre teljes mértékben
ráillik az átmoralizáltság jelzője.
Az amerikai jog részbeni
átmoralizálódása ellenére Posner jelzi, hogy az amerikai bírák sokszor a
hagyományos bírói precedensek pontos mércéi szerint döntve is használnak a
morális kifejezéseket - "fair", "unjust", "inequitable" stb. - de ezt nem
Dworkinék általános morálfilozófiai elméletének részeiként teszik. A pontos jogi
- törvényi, precedensjogi -
rendelkezések alkalmazása közben használt "morális szemantika" félreértése
lenne, ha ezt is a jog átmoralizálásának fognánk fel (Posner 1998:1695). A
jognak az az átmoralizálása, amelyet Dworkinék támogatnak a modern
társadalmakban kivihetetlen, és csak a fundamentalista iszlám államokban valósul
meg. Posner - nem kis
polemikus felhevüléssel - a Nyugat
talibán harcosainak nevezi ezért vitapartnereit: "So Dworkin and his allies are the
Taliban of the Western legal thought" (Posner 1998:1695).
A jog átmoralizálása
fanatizálja a jogi per résztvevőit. A morális érvekkel kűzdő ügyvéd napi peres
ügyeiben nem jogi ellenfélnek, hanem a Rossznak tekinti, kell, hogy tekintse a
szembenálló peres felet; a bíró a napi rutinügyek helyett a Jó és a Rossz
közötti döntésként kénytelen így megélni mindennapi tevékenységét. Ám e
felfokozott döntési tevékenységhez nem tud találni sem az ügyvéd, sem a bíró
tényleg megbízható, specifikált döntési támpontokat. A morális érvek
absztraktsága és tetszőleges rendbe állításuk ugyanis több lehetséges döntést
lehetővé tesz. A jog átmoralizálása tehát egyrészről a peres felek ügyvédeinek
és a bíráknak a fanatizálása felé ösztönöz, de másrészről a felajzott jogászokat
nem tudja biztos döntési
támpontokkal ellátni (Posner 1998:1690).
Egy másik érv a jog átmoralizálása ellen a társadalom
morális pluralitásából fakad. Ténylegesen mindenki által vallott morális
parancsolatok csak a néhány "tízparancsolat"-szerű követelmények lehetnek. De
ezek általánosságukban - "ne ölj!",
"ne lopj!" - semmitmondók, hisz
bizonyos konkrét szituációkban épp megsértésük a morális parancs. Pl. egy gyerek
kimentése egy gyilkosságra készülő kezei közül akár annak megölése árán is a
morális parancs. És ilyen kérdésekben ezután dönteni a bírónak nem lehetséges
egyértelmű morális érvek alapján.
A morálisan plurális
társadalmakban csak akkor tűnik egyértelműnek a morális alátámasztottság, ha más
csoportok morális prioritásait semmisnek vesszük. Posner ennek példájára hozza
fel Dworkin kritikáját egy legfelsőbb bírói - abortusz-kérdéssel kapcsolatban
hozott - döntéssel szemben, mely döntés a törvényhozásra kívánta
bízni az abortusz lehetőségének vagy megtíltásának vagy valamilyen korlátok
közötti engedélyezésének kérdését.
Dworkin a radikális abortuszpártiság talaján úgy érvelt ezzel szemben, hogy a döntés időbeli eltolásával a fiatal nők
ezreinek életét teszi tönkre a bíróság, mivel magzatuk megszűlésére
kényszerülnek így. Posner azonban jelzi, hogy más társadalmi csoportok
morális értékei felől pontosan az az időbeli eltolás
pozitivuma, hogy addig is sokezer méhmagzat életének megtartása jön így létre,
és egyénileg lehet valaki
abortuszpárti vagy ennek ellenzője, de a morálisan plurális társadalomban
nem teheti meg, hogy csak az egyiket tekintse morális értéknek (Posner
1998:1703). Az átmoralizált jog tehát annak elfogadható, akinek - versengő - morális értékeítéletét tartalmazza ez a
jog, de nem annak, akinek szembenáll vele. És hogyan lehetne akkor őt jogi
engedelmességre kérni?!
Ebből következik Dworkinék
pozíciójának egy másik kritikája is,
ami a mindenkori (saját)
politikai érvek morális ruhába öltöztetését veti fel velük szemben. A politikai
álláspont ugyanis mindig egy sor oldalról védhető, pszichológiai, gazdasági,
szociológiai, stb. érvekkel. Morális érvekbe burkolva - és a szembenálló csoportok morális
érveit semmisnek tekintve - úgy
adható elő a politikai álláspont, mint
a morál elkerülhetetlen parancsa.
A jog átmoralizálása így sokszor a jog átpolitizálása a morál álcája alatt.
Ekkor a politikai küzdelem nem formalizált választásokon összecsapó politikai
táborok alakjában és a résztvevőknek egyenlő választójogot biztosítva megy
végbe, hanem a társadalom szellemi elitjéhez áttolva ezt, akik aztán nem a törvényhozást, hanem a
bíróságokat, különösen az össztársadalmi döntéseket meghozó alkotmánybíráskodást végző
testületeket megcélozva fejtik ki morális küzdelemnek álcázott politikai
küzdelmeiket.. E kritikákkal szemben Dworkint és követőit nem lehet
megvédeni.
Posner elméletének
társadalomelméleti premisszái
A gazdasági jogelmélet
szemléletmódjának kiépítése és ennek alapján a legkülönbözőbb
jogterületeken - polgári jog,
közigazgatási jog, családjog, büntetőjog, perjogok stb. - konkrét megoldások
kialakítása, átfogó társadalomelméleti szinten is előfeltételezi egy ennek
megfelelő ember- és társadalomkép elfogadását. Ez meg is található Posner
írásaiban, noha nem önállóan kifejtett tanulmányokban, hanem inkább csak az
elemzései között elszórt utalások formájában. Társadalomképének első jellemzője,
hogy csak az egyes embereket
tekinti létező jelenségeknek, és a
kollektív (csoport, intézményi stb.) képződményeket nem létezőnek veszi.
Ennek további oldala, hogy az egyének
kollektív képződményekbe bekötöttsége, és e képződményeken belüli normatív,
szolidaritási, identitásbeli meghatározók egyének felé sugárzó hatása is eltűnik
szemszögéből. Az egyén az ő világképében magában áll a világban és hasonlóan
magában álló más egyénekkel érintkezve kalkulálva dönt és cselekszik. Átfogó
társadalomelméleti szinten ez a módszertani individualizmus a racionális
választások elméletében és a
társadalmi csere elméletében nyert különböző megfogalmazást, de Posner
rendszeres elemzésben nem foglal állást ezek között. ( Ezen elmélet Raymond
Boudon általi kifejtéséhez lásd : Pokol 1999:234-270).
A módszertani
individualizmuson nyugvó társadalom- és emberkép másik vonása Posnernél, hogy
nála minden emberi cselekvés haszonelvű,
haszonmaximalizáló cselekvés. Ehhez persze két kiegészítést kell tenni. Az
egyik az, hogy a cselekvésnél felmerülő előnyök-hátrányok közötti kalkulálás
jóval szélesebb, mint az anyagi jellegűek, és a legkülönbözőbb dolog, esemény,
következmény előnyként vagy hátrányként számba jöhet. Pl. ha a polgári perben a
vesztes félnek kell fizetni a pernyertes fél ügyvédének költéségét is, akkor ez
csökkenti a perbemenetel valószínűségét az eleve gyengébb jogi pozícióban
levőnél, és ez a perek számának csökkenéséhez vezet (ti. a valószínű pervesztes
inkább egyezkedik és fizet, mintsem hogy belemenjen egy eleve vesztes perbe,
ahol még az ellenfél ügyvédét is fizetheti majd), és ezt előnyként veszi számba a gazdasági
jogelmélet, míg az ellenkező megoldásnál a perek elburjánzást hátránynak, és így
mérlegel a különböző perjogi megoldások nyújtotta előnyök-hátrányok között (lásd
Brautigam/Owen/Panzar 1984:173-185). A másik megjegyzés arra vonatkozik, hogy
Posner elismeri a mindennapi döntésnél a félig-tudatos, rutinokkal átszőtt
döntések sokaságát, ahol csak homályosan és háttér irányítóként működik az
előnyök-hátrányok összevetésének állandó művelete. Mindenesetre ezzel a
cselekvési képpel Posner az önző, haszonelvű embert és az ezekből felépülő
társadalmakat tekinti realitásnak, és a szolidaritáson, érzelmi közösségen
nyugvó cselekvéstől és az ezekből következő hatásoktól eltekint. A tényleges
társadalmakat és társadalmi intézményeket pedig így csak torzítva és egyoldalúan
lehet megragadni.
Társadalomképének e két
jellemzőjét jól kiegészíti az, hogy minden emberi érintkezést és
tevékenységegyeztetést a versengés feltételei között látja megvalósulni.
Mindenhol, minden emberi érintkezésben csak piaci versengés van, mégha ezek
terminusai, tétjei változóak is (lásd Macneil 1996:4). E teljes piaci
nézőpontjánál kell említeni Posner gazdasági jogelméletének azt a sajátosságát,
hogy szinte teljesen eltűnt elemzéseiből a tranzakciós költségek "nehezéke",
amely a jog gazdasági elemzéseinek kiindulópontjánál, Ronald Coase elméletében
fontos szerepet töltött be. A tranzakciós költség fogalma ugyanis azokat a
korlátozó körülményeket hozza be a nézőpontba, amelyek megakadályozzák a piaci
csere működését, és az e szerinti alternatívákra áttérést, mégha az
rentábilisabb is lenne. Ezzel a kategóriával az ideális piaci csere elméleti
konstrukciója mellé mindig belépett a reális társadalmi kötöttségek,
feltételek - ideális piactól
eltérítő - valósága. Posnernél ez
tűnt el fokozatosan, és az ideális piaci csere mint a realitás ténye szerepel
(lásd Macneil 1996).
Ezt az -
absztrakt ideális helyzetet realitásként felfogó - álláspontját hozza létre az a
jellegzetesség is Posner elméletében, hogy az egyes konkrét jelenségekre a gazdasági
jogelmélet téziseit dedukálva fejti ki, logikai módon, és nem empirikus
felmérések tanulságaiból kiindulva. A gazdasági jogelmélet ugyanis az egyes szabályok
emberek cselekedeteire tett külső hatásait vizsgálja - így a jogszociológiai jogelméletek
családjába sorolható - és egyes állításai így empirikus ellenőrzésnek is alávethetők.
Ezek az empirikus vizsgálatok nagy tömegben létre is jöttek az irányzat más
képviselőinél, de maga Posner az absztrakt tézisek logikai-deduktív műveletével alakítja ki rendszerint
állításait. Igaz óriási ítélkezési gyakorlata - kb. 1.500 bírói véleményt fogalmazott
meg az 1981-es bírói kinevezése óta eltelt majd húsz esztendő alatt - bizonyos fokig pótolja az empiriát.
Mindenesetre ez az absztrakt-deduktív gondolkodásmódja is nagy mértékben
hozzájárulhat végletekig hajtott "önző individuumokból" álló társadalomképéhez,
és ez ellenhatásként olyan irányzatok kibontakozását is ösztönözte az utóbbi
években a gazdasági jogelmélet táborán belül, melyek enyhítik a "homo
economicus" kizárólagosságára épülő jogi konstrukciókat. Különösen ilyen az intézményi gazdasági jogelmélet, amely
közgazdaságtani intézményi
szemléletre épít, és itt John R. Commons 1924-es Legal Foundation of Capitalism
c. munkájára megy vissza. Posnerrel
szemben ezen irányzat fő képviselői ma Steven Medema és Warren Samuels (lásd Medema/Mercuro/Samules
1996), de maga Ronald Coase is fellépett Posner totális piaci társadalom
felfogása ellen. (lásd Coase 1993).
Posnernek ezek a
társadalomelméleti premisszái egy sor szempontból megcsonkított társadalmi
valóságot állítanak jogelmélete mögé, és elemzései különösen azokon a
jogterületeken futnak félre, ahol az önző piaci érintkezések nem vagy csak félig
kapnak szerepet. Ezzel szemben ahol ez a realitásban is meghatározó, ott valóban
"kiszabadító" hatása van elméletének. És különösen ahol empirikus felmérések
nyomán alakítják ki a gazdasági jogelmélet konkrét téziseit, lehetséges új
belátásokat nyerni velük.
A morális kötelékek teljes
visszaszorítása az emberi érintkezésekből azonban épp olyan túlzásnak tekinthető
nála, mint a másik irányban Dworkin és követői minden jogi vitát végső soron
morális alapon eldöntő álláspontja is az. Mindenesetre Posner - átmoralizált jogot végletesen elvető
- álláspontja épp kihegyezettsége
miatt jól tud rámutatni Dworkinék túlzásaira. Posner e téren kritikájában erős
inkább, és a morális-szolidáris hatások jog működéséből való teljes kiszorítása
elméletében szintén nem fogadható el.
E két végletes állásponttal
szemben Niklas Luhmann morál-fejlődésre vonatkozó elemzése adhat megoldást,
amely a történelem menetében a
tradicionális társadalmak közösségeinek közvetlen
morális-politkai-vallási-gazdasági stb. összefonódott irányítása helyett a
funkcionális differenciálódást látja létrejönni, és az egyes önálló
alrendszerlogikák irányításában már csak
megszüntetve-megőrízve vannak jelen a morális meggyőződések. Az emberi
érintkezéseket a személytelenné váló érintkezések világában közvetlenül technikai,
udvariassági, jogi szb. szabályok irányítják, és csak ezekben benne rejtve
vannak jelen a társadalom morális mércéi (lásd Luhmann 1984). E felfogással
szemben Jürgen Habermas mindig vitatkozott, és a "hideg" rendszerlogikákkal
szemben az életvilág és a közösségiség kibővítését követelte, de átfogó morál-
és jogfilozófiájában maga is a közvetlen morális irányítottság elégtelenségét
hangsúlyozta John Rawls és Ronald Dworkin elméletével szemben (Lásd Habermas
1992). Megítélése szerint a jog technikai pontosításai és az empirikus
társadalom politkai akaratképzésén nyugvó törvényhozás konszenzusteremtő ereje
nélkül a morális normák nem tudnak hatni
és önmagukban már nem elégségesek a modern társadalmak integrációjának
biztosítására. Posner örörmmel idézi Habermasnak ezeket a fejtegetéseit
Dworkinnékkal szembeni kritikái alátámasztásra Posner 1998), de be kell látni
hogy az ő morált teljességgel
kiszorító álláspontja sem fogadható el.
Posner mint
bíró
Posner nem mindennapi
teherbírását jelzi, hogy miközben az egyik legtermékenyebb jogelméleti szerző az
Egyesült Államokban, és 1981 óta szövetségi bíró a három tagállamot (Illionois,
Indiana és Wisconsin) összefogó VII. Kerületi Fellebbezési Bíróságon, 1993-ban e
bíróság vezetőjévé is kinevezték. A majd két évtizedes bírói tevékenység
elemzése jó lehetőséget nyújt arra, hogy a gyakorlati jogi szint tükrében is
megnézzük Posner jogfelfogását. A Chicagoi Ügyvédi Kamara 1996-ban egy elemzést és értékelést készített
róla, több bíró társával együtt, és ez akkor is informatív, ha tudjuk, hogy
ennek szemszöge Posner bírói széke előtt megjelenő ügyvédek és ügyfelek
nézőpontját tükrözi, amely csak a
bírói döntési folyamat egyik oldalának a látószögét fogja be. E mellett bírói
tevékenységének első három éve után készült egy tanulmány, amely Posner
gyakorlati jogfelfogását elemezte (Cohen 1985), és az ebben bemutatott posneri
döntések jól kiegészítik a gyakorló jogászok beszámolóit.
Posner az amerikai per
passzív bírói szerepéhez képest erősen aktivista bíró. Vagyis míg az eljárási
szabályok szerint a legteljesebben kötve lenne ahhoz, hogy a felek és ügyvédeik
által elé tárt tények, bizonyítékok és az általuk felhívott törvényhelyek,
precedensek, jogi érvek alapján ítélje meg az ügyet - és ha ő más törvényhelyet, precedenst,
jogelméleti érvet etc. is fontosnak lát, akkor fel kellene hívia a feleket, hogy
valamelyikük terjessze ki indítványát ezekre is - addig ő bátran túlterjeszkedik az
elétárt tényeken, és ezeket az
átlagosnál erősebben szelektáltan veszi figyelembe, hogy az összkép alapján már
kialakított jogi álláspontja jobban védhető legyen. E mellett olyan
törvényhelyekhez és precedensekhez is kinyúl, amelyek az elétárt tények alapján
nem lennének relevánsak: "Posner főbíró egy jogi realista.... és őszintén beszél
a tényről, hogy a bírák - őt is
beleértve - olyan döntéseket is meghoznak, melyek nem következnek a
precedensekből" (Chicago Council of Lawyer 1996). Az amerikai passzív, a peres
felek tényállításaihoz, jogmegjelöléseihez kötött bírói szerep helyett Posner a
kontinentális európai bíró szabadabb szerepét játsza, és ez az Ügyvédi Kamara
kritikáját is kiváltotta: "Ha egy
bíróság (vagy a bíróság egyik bírája)
egy kérdést, jogi elméletet, érvet vagy tényt fontosnak gondol, és ezt
nem tartalmazzák a keresetlevelek, akkor a bíró megteheti, hogy jelzi ezt a
peres feleknek, és lehetőséget ad nekik, hogy valamelyikük ezekre pótlólagosan
kiterjessze a beadványt" (Chicago Council of Lawyer 1996).
Egy másik jellemzője Posner
jogfelfogásának, hogy a legélesebben szembenáll a törvényhozó szándékának és az
alkalmazásra kerülő törvényhely történeti szándékának (ti. hogy mit akart az
orvosolni) kutatásával: "Posner
főbíró kis súlyt helyez a norma történetére és híresen gúnyos az eredeti
szándékot illetően" (Chicago Council of Lawyer 1996).
Posner tehát nem
"szövegjogász", nem "szándékkutató" ítélkezése folyamán, hanem átfogó jogi
koncepciókkal közelíti meg, és többé-kevésbé ezekből dedukálja esetre vonatkozó
ítéletét. Ebből ered az a kritizált vonása, hogy egyrészt az átlagosnál
erősebben szelektál az elétárt tények között, másrészt olyan jogi támpontokat
(törvényhelyeket, precedenseket, jogelmélei érveket) is bevon ítéletének megalapozásába,
melyekhez ténybeli alap nem volt elé terjesztve. Ezek az átfogó-irányító jogi
koncepciók pedig - nem meglepően
- a gazdasági jogelmélet téziseiből
származnak. Ezek sokszor találónak tűnnek - jelzi az Ügyvédi Kamara anyaga - de néha a doktrinerség jeleit is
mutatják.
Összefoglalóan elismerik a
chicagoi ügyvédek Posner gazdasági jogfelfogásának használhatóságát a
kereskedelmi jogi ügyekben, de a kialakult érveléseket sokszor felforgatónak
érzik ez által: "Sok kereskedelmi jogi ügyben Posner főbíró gazdasági jogi
elemzést használó véleménye megfelelő....De vannak esetek, amikor ez a
jogfelfogás arra indítja őt, hogy megkísérelje felborítani a kialakult törvényi
jogpolitikákat (statutory policy) amelyekkel ő nem ért egyet" (Chicago Council
of Lawyers 1996).
Jogfelfogásának másik
jellemzőjét árulja el Posnernek az a hajlandósága, hogy miközben hajlamos arra,
hogy átfogó jogi véleménye és igazságérzete alapján korrigálja az alkalmazott
jogi rendelkezéseket, addig messzemenően óvakodik ezek alkotmányellenessé
minősítésétől: "...egy feszültség létezik a hajlandóság, amellyel Posner főbíró
korrigálja az igazságtalanságot, és a vonakodás között, amely visszatartja
attól, hogy ezeket alkotmányellenessé nyilvánítsa" (Chicago Council of Lawyers
1996). Posner tehát nem csak elméleti síkon áll szemben Dworkinék
morálfilozófiai jogelméletével, hanem gyakorlati ítélkezése során is elveti az alkotmányos alapjogok túlzott igénybe
vételét.
Áttérve
a George Cohen által elemzett döntésekre, általános jellemzõként írja róla a
tanulmány, hogy Posner kevesebb döntésben vallja be explicit módon a gazdasági
jogfelfogás érvei alapján a döntést, mint ahányban ténylegesen felhasználja
azt. Egy cikkben azt állította
1984-ben, hogy az addig hozott mintegy 200 döntésébõl 20-ban használta fel
expliciten a gazdasági téziseket, de Cohen
- tartalmilag elemezve ezeket
- 124-bõl 98-ban talált ilyen felhasználást. Jellemzõ igy Posner stílusára - írja -, hogy óvatos a tényleges érvei
kimutatásával és a hagyományos érveléstõl eltérése demonstrálásával (Cohen
1985:1141). Mindamellett a következõ döntéseibõl jól kidomborodik
jogfelfogásának jellemzõje.
Posnernek
a gazdasági jogfelfogás befolyása alatti bírói véleményére jó példát jelent egy
börtönben ülõ elítélt polgári perében a kirendelt ügyvédhez való jog igényében
való döntése. Az elítélt - a
börtönorvos téves diagnózisa miatt
- nagy mértékben elveszítette egyik szemének látását és ezért pert indított. Az elsõfokú bíróság nem
tett eleget az elítélt-felperes kérelmének, és nem biztosított számára kirendelt
védõt, amit az alkotmányos jogának megsértéseként fogott fel, és fellebbezett.
Bár a többségi vélemény elismerte ezt az igényét, Posner különvéleményt
jelentett be. Úgy érvelt, hogy egy elítélt számára, akinek van egy jó
kártérítési ügye, az ügyvédi piac bõségesen nyújt vállalkozó ügyvédeket. Ha
pedig nem kap ügyvédet, az csak az ügyvédi piacnak azt az ítéletét jelenti, hogy
nincs esély a nyerésre. A többség úgy érvelt vele szemben, hogy az elítélt a
börtönbõl csak nehezen tud hozzá jutni a ügyvédi piachoz, de Posner szerint ez
az érv csak arra jó, hogy az elítélt számára jogot biztosítsanak a jogászok
névjegyzékéhez való ingyenes hozzájutáshoz, de nem az ingyenes kirendelt
védõhöz.
Egy
másik ügyben a felperes a városi hatóságot perelte be, mert a tilosban parkírozó
gépkocsiját a városi önkormányzat rendeletének megfelelõen elszállították. A
felperes megítélése szerint ez sérti a fair eljárás alkotmányos követelményét,
mert elõzetesen meg kellene hallgatni a gépkocsi tulajdonosát, mielõtt ilyen
szankcióval sújtanák a õket. Posner
- elutasítva ezt az érvet
- abból indult ki, hogy bár a
ritkán valóban felmerülõ kimentõ
körülményt így nem tudja felmérni a szankció elõtt a városi hatóság, de e
költség, összehasonlítva azzal a költséggel, amit egy ilyen elõzetes eljárás
közbeiktatása okozna a kocsik
elszállítása elõtt, még mindig
sokkal kisebb. Igy gazdasági jogszemlélet alapján elutasította az
igényt.
Egy
másik ügyben néhány sebész-felperes ügyében kellett döntenie, akik egy nagy
országos sebész-egyesületet pereltek be, mert ennek vezetõsége elutasította felvételi kérelmüket. A felperesek azt követelték, hogy a máskülönben magánalapon szervezõdõ
országos egyesület hozza
nyilvánosságra a véleményezést, amely alapján az elutasító döntést meghozták.
Posner nem adott helyt kérelmüknek, mert úgy érvelt, hogy a késõbbiekben a
véleményezések sokkal kevésbé lennének õszinték, ha állandóan nyilvánosságra
hozással kell számolni a vélemények szerzõinek, és ezzel a valódi indokok
egyesületeken belüli megvitatása és
nyílvánossága minden egyesületnél csökkenne, és ez összességében rontaná
ezek mûködésének hatékonyságát.
Érdekesen
mutatja meg Posner gazdasági jogszemléletét egy rendõrségi titkosügynökök által
lépre csalt bûnelkövetõ ügye is. A vádlott erdetileg munkát keresett, és egy
rendõrségi informátor elõtt jelezte egy italozás közben, hogy jó szakértelmet
szerzett bármilyen tûz létrehozására és épületek felgyújtására is bármikor
vállalkozik. A rendõrség megbízásából az informátor aztán összehozta õt egy másik titkosügynökkel,
aki nagymenõ bûnözõnek kiadva magát egy nagy ház felgyújtásával bízta meg, és
amikor ez megjelent, és elkezdte a ház felgyújtásának elõkészületeit, a
rendõrség lecsapott rá. A vádlott tõrbecsalás miatt kérte felmentését, amit az
elsõfokú bíróság azzal utasitott el, hogy a cselekményt ugyan a rendõrség
beugratására akarta elkövetni, de meg volt benne a prediszpozíció, a beállítódás
az ilyen cselekmények elkövetésére, ezért jogos a vád alá helyezése. Posner
egyetértett az elsõfokú bírósággal a hozzá
elérkezett fellebbezés eldöntésekor, de más érvet fûzött döntéséhez: “Ha a rendõrség olyanokat
ugrat be bûncselekmény elkövetésére, akik e nélkül nem követnének el ilyen
bûncselekményt, és ezután elítéli és megbünteti õket, akkor ez egyszerûen csak
csökkentené értelmetlenül a társadalom bûnözés elleni pénzeszközeit, hisz egyik
részével megnöveli a bûnözést, a másikkal pedig a felbújtott bûnekövetõt
megbünteti. Ám ha a rendõrség olyan valakit ösztönöz egy bûncselekmény hamarabbi
elkövetésére, aki késõbb úgyis elkövetné ezt, akkor ez csak egy kontrollált
körülmény biztosítását jelenti a bûnelkövetõ leleplezésére, és ez csökkenti a
büntetõ igazságszolgáltatás költségét” (Idézi: Cohen
1985:1143).
Egy
következõ eset Posner erõs fenntartásait mutatja a közvetlenül alkotmányos
alapjogok mentén való perléssel szemben, amely az egyszerû magánjogi út
elkerülését vonja maga után. Egy iskolai atlétikai edzõt kétéves szerzõdése elsõ
évének végén elbocsátották,
és õ azt az utat választotta, hogy a XIV. Alkotmánymódosítás alapján perelte be
az iskolát, mert az “fair eljárás nélkül fosztotta meg vagyoni jogától”, hisz
meg sem hallgatták elbocsátása elõtt. Posner azonban szûken értelmezte az
akotmányos jogot – mint ahogy minden alkotmányos jognál ezt teszi - és azt mondta, hogy a XIV.
Alkotmánymódosítás csak tulajdon megfosztása esetén merül fel, és az õ munkabére
nem értelmezhetõ ezen a kereten belül.
De bármikor indíthat magánjogi pert, és azon minden esélye meg lesz a per
megnyerésére (Cohen 1985:1149).
Irodalom
Brautigam, R./B. Owen/J.
Panzar (1984): An Economic Analysis of Alternative
Fee Shifting Systems.
In: Law and Contemporary Problems. 173-185 p.
Coase, Ronald (1993): Coase
on Posner on Coase. In: Journal of Institutional
and Theoretical
Economics. 96-98. p.
Grey, Thomas C. (1996):
Modern American Legal Thought. In:
Stanford Law
Review.
1996.
Habermas, Jürgen (1992):
Faktizitat und Geltung. Suhrkamp. Frankfurt/Main.
Harmathy A./Sajó A. (szerk.)
(1984): A jog gazdasági elemzése. KGJ. Budapest.
Kis János (1995): From Costs
and Benefits to Fairness: A Response to Richard
Posner. In: East European
Constitutional Review. 1995 (Vol. 4.) NO. 3.
84-87. p.
Luhmann, Niklas (1981):
Ausdifferenzierung des Rechts. Suhrkamp.
Frankfurt/Main.
Luhmann, Niklas (1984):
Soziale Systeme. Suhrkamp. Frankfurt/Main.
Macneil, Ian R. (1996):
Other Sociological Approaches. In: Encyclopedia of Law
and Economics.
(http://encyclo.findlaw.com/lit/063.html)
Medema, S.- S/N.
Mercuro/W.-J Samuels (1996): Institutional Law and
Economics. In:
Encyclopedia of Law and Economics.
(http://encyclo.findlaw.com/lit/0520.html)
Pokol Béla (1984): A jog
gazdasági elemzése. In: uő: Jogbölcseleti
vizsgálódások. Nemzeti
Tankönyvkiadó. 52-64. p.
Pokol Béla (1999):
Szociológiaelmélet. Rejtjel Kiadó.
Posner, Richard A. (1990):
The Problems of Jurisprudence. Harvard University
Press.
Posner, Richard A. (1995):
The Costs of Enforcing of Legal Rights. In: East
European Constitutional
Review. 1995 (Vol. 4. ) NO. 3. 71-86. p.
Posner, Richard A. (1998): The
Problematics of Moral and Legal Theory.
Harvard Law
Review. 1998 (Vol 111). 1638-1715.
p.
Sajó András (1984):
Közgazdasági vizsgálódás a jogról. In: Sajó/Harmathy
(szerk.): A jog gazdasági
elemzése. KGJ: 1984. 5-42. p.
Scheuerman, William E. (1999): Die stille
Revolution im amerikanischen Recht.
In: Hauke
Brunkhorst/P. Niessen (Hrsg.): Das Recht der Republik.
Suhrkamp.
Frankfrut/Main. 1999. 209-231. p.
Vékás, Lajos (1999): A magánjog gazdasági elemzése. In: Állam-
és
Jogtudomány.
(Vol. XXXIX) 1998/1-2. 3-20. p.