Schiffner Imola

Jogi fikció a nemzetközi jogban; avagy a diplomáciai védelem jogtechnikája

 

 

  

A diplomáciai védelem szabályainak kodifikálása során egyértelműen rögzítésre került, hogy a diplomáciai védelem egy fikción alapszik. Ennek a fikciónak a lényege, hogy egy egyént ért jogsérelmet úgy kezelnek, mintha az az egyén állampolgárságát adó állam jogát sértené meg, és ez feljogosítja az államot, hogy igényt terjesszen elő nemzetközi szinten.[1]

A Nemzetközi Jogi Bizottság témában folytatott kodifikációja során ez a fajta jogi fikció, illetve annak fenntartása hatalmas vitákat eredményezett, és az államok képviselői számára is az egyik legvitatottabb kérdésként jelent meg. Mindenesetre ahhoz, hogy a diplomáciai védelmet „mozgató” fikció relevanciájáról dönteni tudjunk, ismernünk kell a fikció funkcióját, és alkalmazásának szempontjait.

 

A jogi fikció elmélete

 

A jogi fikciók alkalmazása szinte elkerülhetetlen a jogban, hiszen maga a jog is egy „építmény, mely megpróbálja formába önteni a valóságot.”[2]

A jogrendszer tekintetében gyakran történnek olyan események, melyek alapjaiban változtatják meg a fennálló rendszert. Ekkor a jog vagy a szabályok átalakításával alkalmazkodik a változásokhoz, vagy jogi fikciót alkalmaz. A jogi fikció technikája az, hogy egy olyan kérdést/problémát, mely összeegyeztethetetlen a fennálló jogi szabályozással, úgy kezel, mintha valami más lenne, valami olyasmi, melyet a fennálló szabályok és rendelkezések meghatároznak. Mitöbb elmondható, hogy a fikció egy „átalakító mechanizmus” mely az adott helyzetre alkalmazott szabályoktól eltekint és olyan szabályokat alkalmaz rá, mintha az a helyzet egy olyan másik lenne, melyet a fennálló szabályok rendeznek. ”[3]Végül is a fikció egy jogalkalmazási eszköz, mely akkor kerül alkalmazásra, ha egy adott helyzetre nincsenek szabályok, pedig az életviszony szabályozására szükség lenne. Ebből következik, hogy a jogi fikció létjogosultsága is addig tart csak, ameddig az adott életviszony, kérdés vonatkozásában nem változik a jogi szabályozás, illetve az nem kerül szabályozásra. [4]  Egyébként ez az a pont, melyet a diplomáciai védelem esetében alkalmazott fikció ellenzői is érvényesíteni kívánnak. Mivel az egyének közvetlen igényérvényesítési lehetőséghez jutottak a megváltozott nemzetközi jog alapján, véleményük szerint az ennek hiányát áthidalni kívánó fikció alkalmazása szükségtelenné vált.

A fikciók a római jogból eredeztethetők, és vallásos közegben[5] találhatók meg gyökerei. A római jog korai szakaszában a fikciók alkalmazása tette lehetővé a római praetorok számára, hogy fennálló jogi szabályokat alkalmazzanak olyan életviszonyokra, melyek nem voltak előreláthatók akkor, mikor a jogszabályt alkották.[6] A fikció, mint jogalkalmazási technika tehát segít áthidalni a jogviszonyok szabályozatlanságának esetét.

Mindazonáltal nem minden fogalmi konstrukció tekinthető jogi fikciónak. Először is a jogi fikciókat el kell határolni a feltételezésektől(vélelem). A klasszikus vélelem ugyanis az egyén ismerete a jogról. A legfontosabb különbség azonban a kettő között, hogy a fikció mindig szembe megy a valósággal, a feltételezésről pedig kiderülhet, hogy igaz.[7]

Másodszor a jogi fikciókat meg kell különböztetnünk az olyan koncepcióktól, mint például a jogi személyiség. A feltételezés eleme itt is megtalálható, ez azonban nem olyan mértékű, hogy kifejezett elferdítése lenne a valóságnak, és nem is úgy működik, hogy egy kérdést úgy kezel, mintha valami más lenne. A jogi személyiség sokkal inkább egy teória, melynek nincs tapintható jellege, a jogi személy kategória sokkal virtuálisabb a fikciónál.[8]

Dekkers három jellemzőjét különbözteti meg a fikciónak; pontatlanok, szükségesek és korlátozottak.[9] A pontosság hiánya annak tudható be, hogy a fikció egy kierőszakolt, kényszerített jelenség, és rendszerint tudatosan egy fals szituációt jelenít meg, feltételezve valamiről, hogy az valami más,[10] a beolvasztás így nem tökéletes.[11]

Másik érdekesség, hogy ez a hasonulás mindig csak egy irányba történik meg. A római jogból vett példával illusztrálva: az idegen római polgárként lett kezelve, azonban ez fordítva már nem igaz.

A fikció szükségessége az adott speciális szituációra alkalmazható jogi rezsim hiányából fakad. A diplomáciai védelem kérdéseihez igazítva ez azt jelenti, hogy a fikció alkalmazására azért volt szükség, mert az egyén védelme olyan jogi körülmények között vált szükségessé, ahol az adott jog szerint, a nemzetközi jog szerint az egyén nem volt jogalany. Erre hozott megoldást a diplomácia védelem fikciója, mely áthidalta ezt a jogalkalmazási problémát.[12]

Végül a fikciók korlátozottak. A fikció a jog csak egy területén alkalmazhatók, illetve egyfajta szabály kapcsán.[13] A diplomáciai védelem esetére visszatérve így a fikció korlátozott volta azt jelenti, hogy bár a fikció alkalmazásával az egyént ért sérelem az állampolgárságát adó államot ért jogsértésnek tekinthető, ez nem jelenti azt, hogy az egyén felelőssége ugyanolyan, mint az állam felelőssége.

Ezen elméleti bevezetés után érdemes megvizsgálni két jogfilozófus válaszát arra, mi is tekinthető jogi fikciónak, és hogyan működik ez a mechanizmus.

Tulajdonképpen egy, a 20. század elején kibontakozott dogmatikai vita két oldalát ismerhetjük meg, és ezáltal kaphatunk bővebb képet a jogi fikció intézményéről. A vita kiindulópontjául Hans Vaihinger értekezése, „Die Philosophie des Als Ob. System der theoretischen, praktischen und religiösen Fiktionen der Menschheit”, szolgált. Ebben az értekezésében Vaihinger kifejtette, hogy a fikciók olyan eszközök, melyek „arra szolgálnak, hogy jobban el tudjunk igazodni a valóságos világban.”[14] „Ilyen eltérések nélkül a gondolkodás nem tudja elérni célját.”[15] Ennek megfelelően Vaihinger szerint a jogi fikciók speciális fajtái az analógiai fikciónak, analógián alapulnak ellentétben az absztrakcióval, melyek fiktívek, mivel egyes részleteket vagy jellemzőket kifejezetten semmibe vesznek,[16] vagy a mesterséges besorolással, melyek azért fiktívek, mert a külső világ egy olyan rendjét támogatják, mely a valóságban nem létezik.[17]

Álláspontja szerint „ a törvények képtelenek arra, hogy rendelkezéseikkel minden egyes esetet szabályozzanak, így egyes különleges, szabálytalan eseteket, úgy kezelnek, mintha azok közé tartoznának.”[18] Ennek alapján megállapítható, hogy Vaihinger szerint a fikciók olyan eszközök, melyeket arra használunk, hogy erősítsék a valóság megértését és ismeretét. 1919-ben Kelsen Vaihinger ezen filozófiájára válaszul írt egy esszét,[19] melyben nem tudott egyetérteni az előző megállapításokkal. Kelsen véleménye szerint ugyanis a jog és a jogalkotás nem a megismerés vagy megértés céljait szolgálja, hanem sokkal inkább az akarat megnyilvánulásai.(Willenshandlung)[20] Mindazonáltal Kelsen szerint abban igaza volt Vaihingernek, hogy a fikciók a valóság elhajlásai és olyan jogi mechanizmusok, melyek jogszabályokat adott szabályozatlan helyzetekre alkalmaznak. A jog kiszélesített alkalmazását jelentik, olyan esetekre, melyek eredetileg nem estek a szabályozás hatókörébe. Kelsen megállapításai szerint azonban Vaihinger megközelítése minden absztrakciót és szellemi „alkotást” magában foglal, olyanokat is melyek Kelsen megállapításai szerint nem jogi fikciónak, hanem jogi teóriának tekinthetők. Kelsen szerint ugyanis azok a „fikciók”, melyek nem a jogalkotás vagy joggyakorlat területére esnek nem valódi jogi fikciók.[21] „ A jogi fikció csak egy fiktív jogi állítás (Rechtsbehauptung), és nem egy fiktív tényállítás lehet.”[22] A jogi fikció egy eltérés, mely talán ahhoz vezet, melyet a fikció kitalálója szükségesnek és célszerűnek tart, de soha nem a jogtudomány tárgyához, a joghoz.”[23]

Kelsen szerint ezáltal „a jogalkotó fikciója elképzelhetetlen, a jogalkalmazók fikciója teljesen megengedhetetlen, mivel a jogi céllal ellentétes.” A jogi fikciók nemcsak a valósággal összeegyeztethetetlenek, hanem azzal a jogrendszerrel is, ahol működnek.

 

A jogi fikció megjelenése a diplomáciai védelem dogmatikájában

 

A diplomáciai védelem tradicionális felfogása szerint a diplomáciai védelem egy jogi fikción alapszik. Ez a megközelítés egy olyan korban született, ahol a nemzetközi jog alanyának kizárólag az állam volt tekinthető, és a jogaiban sértett egyén kizárólag állampolgárságát felhasználva az államtól kérhetett védelmet, illetve bízhatott jogorvoslatban a jogsértő állammal szemben. „Az alkalmazott fikciónak a célja az volt hosszú évekig, hogy orvosolja a jogsértett egyén perlési jogosultságának hiányát nemzetközi szinten.”[24] Ekkor még tehát a diplomáciai védelem vonatkozásában használt fikció a nemzetközi jogrendszer realitásait vette figyelembe. Ennek a felfogásnak azonban megvoltak a következményei; a követelés érvényesítésének döntése az állam diszkrecionális joga volt, a kapott kártérítéssel az állam rendelkezett, olyan károk érvényesítésére is sor került mely különbözött az egyén által elszenvedett sérelmektől, és a politikai érdekek megjelenése az igényérvényesítésben is ide tartozott.[25]

A vonatkozó jogirodalomban, illetve a Nemzetközi Jogi Bizottság munkálatai során kibontakozott vita nem is a diplomáciai védelem fikciós jellegét kérdőjelezte meg, hanem annak valódi tartalmára, és szükségességére koncentrált.

A Nemzetközi Jogi Bizottság a témában végzett kodifikációja során a fikció lényegének meghatározásához az Állandó Nemzetközi Bíróság Mavrommatis ügyben tett kijelentését vették alapul, de a fikciót léte, és felismerése sokkal régebbre nyúlik vissza.

Vattel 1758-ban publikált írása elsőként említi ezt a jelenséget, mint az állami szuverenitás egyik kifejeződését, mikor arról ír, hogy az államok úgy csinálnak mintha jogsértés érte volna őket, akkor, ha állampolgáraik egyikét éri jogsértés egy nemzetközi jogsértés következtében.

 „Mindenki, aki rosszul bánik egy polgárral, közvetve megsérti azt az államot is, amelynek védelmeznie kell ezt a polgárt. A sérelmet szenvedett polgár szuverénjének meg kell torolnia a tettet. És ha lehetséges, kényszerítenie kell a támadót, hogy teljes elégtételt adjon, vagy meg kell büntetnie őt, különben a polgár nem kapja meg azt a védelmet, mely a polgári társadalom fő célja.”[26]

Vattel megközelítésében az államok felelősségét az egyének ellen elkövetett jogsértésekre korlátozza, tehát az államot csak közvetve éri jogsértés, mely tovább erősíti a diplomáciai védelem fikciós jellegét. Vattel álláspontját értelmezve megállapítható, hogy a diplomáciai védelmet elindító jogsértés, nem az állam jogainak sérelmét jelenti. Mialatt természetesen az is igaz, hogy az államok részben saját jogaikat érvényesítik a diplomáciai védelem gyakorlása során, csak mindezt a fikció segítségével, mivel ezzel az eszközzel helyeződik át az egyén elsődleges jogának megsértése az államának másodlagos jogához, biztosítva az állam számára az igényérvényesítés jogát. A jog, amit érvényesítenek az állam részéről, a szuverenitáshoz kapcsolódik, és az a diplomáciai védelem gyakorlásának a joga.

Mindazonáltal a Vattel-i megközelítés ellenére, amely a diplomáciai védelemre okot adó állami fellépés esetén az államot ért jogsértetést kizárólag közvetett jogsértésnek tekinti, a jogirodalom egyes képviselői eltérő álláspontot képviselnek az érvényesített jogot illetően.

Az egyik álláspont lényege a Mavrommattis ügyben került megfogalmazásra, mely szerint:

„Akkor, amikor az állam egy állampolgára esetét magára vállalva diplomáciai lépésekhez vagy nemzetközi bírósági eljáráshoz folyamodik, valójában saját jogát érvényesíti”[27]

Ennek a megközelítésnek a lényege tehát, hogy az állam saját jogét érvényesíti a diplomáciai védelem gyakorlása során. Ennek a nézetnek a képviselői[28] a fikció értelmét abban találták meg, hogy ha az egyént jogsértés éri külföldön az állampolgársági kapcsolat folytán magától értetődően az állampolgárságot adó állam érdekei/jogai is sérülnek. Hiszen az állam az állampolgára felett, bárhol is tartózkodik az, személyi fennhatóságot gyakorol, mely jogokat és kötelezettségeket is biztosít az állampolgár és más államok vonatkozásában, így jogot arra, hogy állampolgárait külföldön megfelelően kezeljék, jogait ne sértsék meg, és jogot arra, hogy az állam diplomáciai védelmet nyújtson.

 Ahogy Okowa is állítja „vélelmezhető, hogy az állampolgárok az állami területi fennhatóságának elválaszthatatlan részei és az állampolgároknak okozott jogsértés mindig érinti az állam jogait.”[29]

Az egyéni igények érvényesítése az állampolgárság szerinti állam részéről fikción alapszik, és nem azon, hogy az államot ért jogsértés közvetlen.”- állítja a másik tábor. Dugard szerint az állampolgárság szerinti állam a saját érdekében cselekszik, és saját jogait érvényesíti, mivel az állampolgárnak okozott jogsértés az államot magát ért (közvetett) jogsértés is.[30] Brierly szerint azonban mialatt az államnak természetesen általános érdeke fűződik ahhoz, hogy állampolgárait megfelelően kezeljék más államokban…túlzás lenne azt mondani, hogy ha az állampolgárt jogsértés éri külföldön, az állampolgársága szerinti állam szükségszerűen szintén jogsértést szenvedett.”[31] Ezen megközelítés szerint a diplomáciai védelem gyakorlásának feltételéül szabott követelmények; így az állampolgársági elv és a helyi jogorvoslatok kimerítésének kötelezettsége értelmezhetetlenné válna, ha az állam jogainak megsértése váltaná ki közvetlenül a diplomáciai védelem nyújtásának szükségességét. Mindamellett ennek a felfogásnak a képviselői is elismerik, hogy lehetséges, hogy az állam jogait is érinti a másik állam jogsértése, azonban csak olyan formában, hogy az egyén ért jogsértés következtében, a fikció alkalmazásával az államnak joga keletkezik a diplomáciai védelem gyakorlására.

A Nemzetközi Jogi Bizottság vonatkozó kodifikációs tevékenysége során mindkét álláspont megjelent a tervezet megszövegezésében, illetve az ehhez fűzött kommentárokban, jelentésekben. Már az egymást követő speciális megbízottak is más-más oldalról közelítették meg a kérdést. Az első speciális megbízott Bennouna számára rögtön jelentkező problémát jelentett a fikció lényegének meghatározása. Főleg abban tapasztalható kisebb következetlenség megállapításaiban, hogy valójában kinek a joga kerül védelemre, és kinek a joga a diplomáciai védelem. Már Vattel megállapításainak idézésekor tipológiai hibát vét. Az eredeti megfogalmazásban Vattel az államnak okozott közvetett jogsértésről beszél, amikor az állam állampolgárát sérelem éri külföldön, ehhez képest Bennouna úgy idézi Vattelt, hogy közvetett helyett közvetlen jogsértést ír. Ezáltal félremagyarázva a Vattel által bemutatott fikció valódi mechanizmusát. Mindamellett Bennouna megfelelően érzékelteti a fikció valódi lényegét mikor arról ír, hogy a fikció „a követelés átalakításához vezetett, mely így az egyéntől átkerült az igényérvényesítő állam szintjére, és ezáltal az állam szerepe elsődleges fontosságúvá vált a követelés érvényesítése szempontjából, és háttérbe szorította az egyént, akitől a követelés származott.” [32] Emellett azonban az államok véleményezésére illetve állásfoglalására vár abban a kérdésben, hogy ezen mechanizmus során az államok valójában kinek a jogát érvényesítik.[33]

John Dugard a Bennounát váltó speciális megbízott már az első jelentésében a jogi fikció fenntartása mellett érvel, ha ezzel együtt a diplomáciai védelem képes marad, illetve képes lesz az egyéni jogok, akár emberi jogok védelmére is.[34] Kezdetben azonban Dugard azon az állásponton van, hogy az állam a diplomáciai védelem gyakorlása során valójában saját jogát érvényesíti. Így a tervezet 1. cikke „az állam saját jogának” gyakorlásáról beszél.[35] Ez a megközelítés azonban rögtön a viták középpontjába állította az elkészített tervezetet. A kritikák főképp arra mutattak rá, hogy amennyiben elfogadjuk, hogy a diplomáciai védelem fikción alapszik - és ezt Dugard is elfogadta - lehetetlen továbbra is az hangoztatni, hogy az állam ilyenkor a saját jogát védelmezi. Mivel a jogi fikció lényege pont az, hogy úgy tünteti fel a jogsértést, mintha az állam jogait érintette volna, de valójában az egyén jogait érte sérelem, de a fikció alkalmazásával így lehetőség nyílik az állam által történő igényérvényesítésre. Az egyetlen jogosultság, amely az államot illeti ebben a vonatkozásban, az a diplomáciai védelem nyújtásának a joga, amely kizárólagosan az államot jogosultsága a nemzetközi jog szerint, de ez egy másik jog, és nem az amit megsértett a másik állam.[36] Olaszország a tervezethez fűzött kommentárjában kifejtette, hogy a Dugard által az 1. cikk folyományaként képviselt álláspont túl tradicionális, főleg mikor arról rendelkezik a tervezet 1. cikke, hogy „ az állam saját jogaként veszi át az egyén érveit”. Ebből a megfogalmazásból arra lehet következtetni, hogy nemcsak a diplomáciai védelem gyakorlásának a joga tartozik az államhoz, hanem az a jog is, melyet egy nemzetközi jogsértő aktussal megsértettek az államé. Ez azonban a jelenlegi nemzetközi jogban nem tartható álláspont.[37]

Dugard figyelembe vette a kapott kritikákat és átfogalmazta a tervezet vonatkozó rendelkezéseit, ha nem is feltétlenül olyan értelemben, ahogy az államok, köztük Olaszország javasolta.[38] Az új megfogalmazás szerint a diplomáciai védelem nyújtásán keresztül az állam a másik állam felelősségét hívja fel azért a jogsértésért, melyet a másik állam nemzetközi jogsértő aktusa okozott az állam természetes és jogi személyeinek. Ezzel a meghatározással a tervezet továbbra is fenntartja a fikciót, azonban egyértelműsíti, hogy az egyén jogainak megsértése vezetett a jogsértő állam felelősségének felhívásához.[39]

Az mindenképpen leszögezhető, hogy a tervezet ez utóbbi megfogalmazása áll a legközelebb a nemzetközi jog jelenlegi helyzetében képviselhető állásponthoz, miszerint a nemzetközi jog, különösen az egyre inkább fejlődő emberi jogi rendelkezések tükrében elismerhető, hogy a védendő jog a diplomáciai védelem során az egyén joga, (vagy az is).

A helyes megközelítés, amely egyébként fenntartja a fikciót, úgy foglalja össze a fikció lényegét és ezáltal a diplomáciai védelem alapját, hogy az állam ennek alkalmazásával jogosult lesz olyan követelés előterjesztésére (másodlagos jogosultság), mely az egyén ért jogsértésen alapszik, melyet az egyén nemzetközi jog alapján fennálló jogaiban okoztak. (elsődleges jog) A fikció tehát lehetővé teszi az áttételt az elsődleges jog szintjéről a másodlagos jog szintjére. A fikció azonban nemcsak arra képes, hogy az elsődleges jog megsértése esetén lehetővé teszi a másodlagos jog(osultság) alkalmazását.  Ez a nemzetközi jog tekintetében nem ritka jelenség, így például az államok felelősségével kapcsolatban, ahol az állammal szemben fennálló nemzetközi kötelezettségek megsértése teremti meg a másodlagos, felelősségi jogviszonyt a jogsértést elszenvedett és a jogsértő állam között.  A diplomáciai védelem esetében ez, a fikciónak köszönhetően máshogy alakul. A diplomáciai védelem során alkalmazott fikció áthidalja az elsődleges és másodlagos jog jogosultjainak személyében fennálló eltérést is, így az egyéni jogosultságot (melyet megsértettek), átfordítja az állam jogává, mely érvényesítheti azt a diplomáciai védelem jogával élve. A diplomáciai védelem esetében az elsődleges jog megsértését követően a másodlagos jogot egy másik jogalany gyakorolja. Így tehát az egyén jogainak megsértését követően, az állam jogának gyakorlására kerül sor, a diplomáciai védelem jogának gyakorlására.

Ahogy a Mavrommatis ügyben is összefoglalásra került a diplomáciai védelem fikcióval működőképessé tett eljárása: „Az igaz, hogy a vita eredetileg az egyén és az állam között állt fenn…később a görög kormány magára vállalta az ügyet. Így a vita egy új szintre került, a nemzetközi jog égisze alá, és két állam közötti vitává vált…A nemzetközi jog alapvető elve, hogy az állam jogosult állampolgárai védelmére, ha az a másik állam által elkövetett nemzetközi joggal ellentétes cselekmény folytán sérelmet szenved, és a rendes eszközökön keresztül nem jut jogorvoslathoz.”[40]

A jelenlegi nemzetközi jogi viszonyok között azonban, az így felállított és korábban elengedhetetlennek minősülő fikció egyes elemeiben már összeegyeztethetetlen  a nemzetközi jog hatályos szabályaival. Egyrészt mivel a jogintézmény fikciós jellege ellentmondásokat is magában hordoz. Hiszen miközben az állam saját jogosultságként diplomáciai védelmet gyakorol, annak megengedhetőségéül szabott feltételek még mindig az egyénhez köthetők. Ilyen például, hogy a diplomáciai védelem nyújtásához megköveteli az egyén folyamatos állampolgárságát, miközben nemzetközi szinten úgy cselekszik mintha kizárólag őt érte volna nemzetközi jogsértés, tehát átveszi a követelés indokait. Valójában azzal, hogy az állam a jogsértés bekövetkezése után is megköveteli az egyén állampolgárságát, mintegy arra törekszik, hogy fenntartsa a kapcsolatot a jogsértés valódi elszenvedőjével miközben saját követelésként érvényesíti azt.[41] Hasonlóképpen nehezen magyarázható a „clean hands „ elv alkalmazása a diplomáciai védelem feltételeként, miszerint ha a jogsértett egyén maga is jogsértést követett el az állam mentesül a diplomáciai védelem nyújtásának feladata alól. Ez a „következmény” megint csak az állam igényeinek összekapcsolódását bizonyítja az egyén személyével, illetve követeléseivel.

A helyi jogorvoslatok kimerítésének a kötelezettsége is, mint a diplomáciai védelem nyújtásának a feltétele az állampolgárt terheli, miközben elvileg a későbbi igényérvényesítés már az állam jogainak védelmét célozza. Akkor tehát miért feltétele az állam jogainak érvényesítésénél, hogy az egyén kimerítse a számára rendelkezésre álló jogorvoslatokat?[42]

A diplomáciai védelem fikciójával kapcsolatban így egyre többet vetődik fel a kritika, hogy az egyének nemzetközi jogi térnyerésével elveszítette relevanciáját, hiszen ha az egyénnek lehetnek jogai a nemzetközi jog alapján, érvényesítheti is azokat, miért van szükség az állam közbeavatkozására.

A diplomáciai védelem tekintetében alkalmazott fikciót mindig is hozzáigazítani igyekeztek a diplomáciai védelem gyakorlásának feltételeihez, hiszen maga a fikció léte állandó viták alapját szolgáltatták a diplomáciai védelem vonatkozásában. Azon érvek hallatán azonban, miszerint a diplomáciai védelemnek háttérbe kell szorulnia, azon jogérvényesítő eszközökhöz képest, melyek figyelembe veszik és érvényesíteni hivatottak az egyéni jogokat is, újabb beavatkozás vált szükségessé.

A diplomáciai védelem intézményének megőrzése mellett kardoskodók, mitöbb a fikció fenntartása mellett érvelők el kellett, hogy fogadják, hogy a fikció alkalmazásával az elsődleges jogosultság szintjéről a másodlagos jogosultság szintjére emelt védelem gyakorlása során az állam mellett teret kell, hogy kapjanak az egyének, illetve az egyéni igények is.

Első lépésként elismerték az ún. vegyes keresetek létét,[43]mely esetében az állam egy kereset keretei között lép fel a saját jogainak sérelme és az egyént ért jogsértés érdekében. Tehát vegyes keresetről beszélünk akkor, ha a kereset tartalmaz közvetlen és közvetett jogsértésekre utaló elemeket is. Ez lenne tehát az a változás, amelynek megjelenésével az állam kizárólagossága is háttérbe szorulna, hiszen a nemzetközi bíróság előtti igényérvényesítésben megjelennének az egyéni jogok, illetve azok megsértésének tényállása is, hitet téve amellett, hogy a diplomáciai védelem gyakorlása során is sor kerülhet az egyéni jogok érvényesítésére és nemcsak az állami érdekek képviseletéről van szó. A vegyes keresetek intézményének alaposabb elemzése azonban megmutatja, hogy valójában nem is a fikció megreformálásáról van szó.

Egyrészt továbbra is az állam diszkrecionális döntése, hogy nyújt–e diplomáciai védelmet, így tehát, hogy védelemben részesíti az egyéni jogokat, tehát megközelítőleg sem hasonlítható így se egy olyan jogi eszközhöz, mely például az emberi jogok nemzetközi védelmének keretei között biztosított jogérvényesítő eszközök, melyek az egyén megítélésére bízzák, mikor fordulnak egyezményben rögzített jogaik megsértése esetén nemzetközi fórumhoz. A másik elgondolkodtató jellegzetesség, hogy a bíróságnak el kell döntenie, hogy milyen jogcímen bírálja el a bíróság a keresetet.  Tehát előfordulhat az is, hogy az állam érdekei, jogai kerülnek előtérbe az igényérvényesítés során, és az egyéni jogok védelme beleolvad az állami igényérvényesítésbe, tehát az állam követelésébe transzformálódik a diplomáciai védelem szerinti követelés.[44] A vegyes keresetek esetében a joggyakorlat szerint a döntő szempont az igényérvényesítés során túlsúlyban levő szempontok megítélése. Tehát a döntő szempont az ügy megítélésében nem az igényérvényesítés formája, hanem az alapul szolgáló jogsértés típusa, iránya és az érintett érdekek meghatározása lesz.[45]

Erre az esetre alkalmazza a nemzetközi gyakorlat az ún. sine qua non tesztet. Ennek lényege, hogy a bíróság azt vizsgálja a kereset elfogadhatóságánál, hogy a kérelem megállná a helyét akkor is, egyáltalán előterjesztették volna, ha az állampolgárt nem érte volna sérelem.[46]

A vegyes keresetek esetén alkalmazott másik teszt az ún. túlsúly teszt (preponderance). Ez alapján azt vizsgálja a bíróság, hogy a vegyes kereset mely eleme esik nagyobb súlyba az igény érvényesítése során. Ezen tesztek alkalmazása pedig olyan eredményre is vezethet, hogy nem az egyéni igények érvényesítését tekinti a nemzetközi bíróság a követelés előterjesztésének valódi indokának.

A további kritikák hatására egy újabb területen is a diplomáciai védelemhez való jogosultság egyének felé való megnyitásával próbálkoztak. Mivel az eddigi tradicionális felfogás szerint az állam abszolút diszkrecionalitást élvezett a diplomáciai védelem gyakorlásának valamennyi kérdésében illetve abban is, hogy érvényesíti-e ezen jogát, az egyéni jogosultságok előtérbe kerülésével felmerült az igény ezen diszkrecionalitás korlátozására. Egyes államok nemzeti bíróságai elé olyan ügyek kerültek, ahol az egyén keresetében az állam döntését támadja a diplomáciai védelem nyújtásának elutasítása miatt, illetve megkérdőjelezi, hogy az állam valójában mérlegelte-e az egyéni érdekeket is.[47] A nemzeti bíróságok pedig felhasználva a jogrendszer egyes eljárási lehetőségeit illetve, általános elveit, teret adnak ezeknek a kormány döntését felülvizsgálni kívánó kérelmeknek. Más kérdés, hogy a legtöbb esetben a bíróságok kielégítőnek minősítik a kormány intézkedéseit és nem kötelezik az állam kormányát döntésének felülvizsgálatára, így tehát valódi jogosultságot nem teremtenek az egyén számára. Hatása azonban ennek a folyamatnak az, hogy ma már megközelítőleg sem beszélhetünk a fikció alkalmazásával jogosultsághoz jutott állam kapcsolódó diszkrecionalitásának abszolút jellegéről, a bírósági felülvizsgálat eljárási lehetősége korlátozást jelent.

Egy további előrelépést és a hagyományos fikciós felfogás változását jelzi az állami igényérvényesítés során, vagy azt követően megjelenő kártérítési igény az egyén részéről.

Miközben a jogi fikció alkalmazásával az egyént ért jogsértés folytán az állam válik a jogosultság érvényesítőjévé, az igény előterjesztőjévé és a jogkövetkezmények követelőjévé, az egyén követelése a kártérítésre nem tekinthető természetesnek. Az igény megjelenésével ettől kezdve a jogosultság kizárólagos érvényesítője nemcsak a védelem megadása és terjedelme tekintetében ajánlott, hogy figyelembe vegye az egyén kérelmét, hanem a kapott kártérítés egy részét is át kellene adnia az egyén, a jogsértés valódi elszenvedőjének.  Ebből a szempontból igazolható is ez a kérés, hiszen az egyént érte a jóváteendő jogsértés, illetve ezzel is közelebb vihető a diplomáciai védelem az emberi jogok védelmi eszközeihez. Azonban ezzel az intézkedéssel a fikció alkalmazásával az állam szintjére emelt követelés, erről a szintről illetve a diplomáciai védelem másodlagos jogosultságától visszakerülne az egyénhez, tehát a másodlagos jogtól visszakerülne az elsődleges jogosultsághoz, így megkerülve a fikciót. Mindenesetre a Nemzetközi Jogi Bizottság is óvatos, és az államok számára is csak, mint ajánlott gyakorlatot ismerteti a megosztott kártérítés lehetőségét.

 

Összefoglalás

 

Mindezek alapján kijelenthető, hogy az a jogi fikció, melyen a tradicionális felfogás szerint a diplomáciai védelem alapul, nem igazítható olyan könnyedén a hatályos nemzetközi jogi szabályokhoz. Ezzel a nemzetközi jogászok is tisztában vannak melynek következtében vagy teljes egészében elutasítják a tradicionális koncepcióját a diplomáciai védelemnek, vagy radikális változtatásokat, illetve fejlesztéseket eszközölnek a diplomáciai védelem szabályozásában és átalakítják jogi természetét, illetve közelítik az egyéb lex specialis, illetve emberi jogi védelmi eszközök felé. Ezt a törekvést követhetjük nyomon a Nemzetközi Jogi Bizottság diplomáciai védelemmel kapcsolatos kodifikációs munkálatai során, az eredmény azonban felemás. A Nemzetközi Jogi Bizottság álláspontja egyértelmű; addig, amíg az egyéni képviselet a nemzetközi jog alapján korlátozott, a fikció a diplomáciai védelemben elengedhetetlen. Így az elkészített tervezet végül sokkal inkább a tradicionális felfogás elvárásainak felel meg, mint egy progresszív módon átalakult jogi eszköz elvárásainak.

Dugard, a második speciális megbízott a témában ötvözni igyekezett ezt a tradicionális felfogást az emberi jogi megközelítéssel. Arra törekedett, hogy a diplomáciai védelem intézménye egy hatékony, emberi jogok védelmére is alkalmas nemzetközi jogi eszközzé váljon, amellett, hogy továbbra is az állami felelősségrevonás alapvető nemzetközi eszközeként definiálható.[48]  A kodifikációs munkálatok eredményeképp létrejött tervezet azonban nem éri el ezt a célkitűzést, köszönhetően az államok visszafogott támogatásának, illetve a területen fennálló rendkívül nagyfokú bizonytalanságra és nézetbeli különbségekre visszavezethetően. Így például az államok tiltakozásán bukott meg a jus cogens normák megsértése esetére javasolt diplomáciai védelmi kötelezettség is, mely megteremthette volna az alapvető emberi jogi jogsértések esetén az állam fellépésének kiszámítható kötelezettségét.[49] Arra sem találtak módot a kodifikáció során, hogy az erga omnes jellegű normák megsértése esetén eltekintsenek a diplomáciai védelem hagyományos feltételeinek meglététől, és lehetőséget nyújtsanak egy közvetlenül nem jogsértett államnak is, hogy diplomáciai védelmet nyújtson. Elképzelhető, hogy Dugard ott követte el a „legnagyobb hibát”, hogy mindenképpen emberi jogi védelmi eszközzé akarta átformálni a tradicionális diplomáciai védelmet, miközben elegendő lett volna jobban kihangsúlyozni az emberi jogok, illetve a kapcsolódó jogvédelmi rendszer már megtett hatásait a diplomáciai védelem intézményére. Ez lehetne az eszköz az abszolút diszkrecionalitás korlátozásában, de úgy, hogy a diplomáciai védelem továbbra is megmarad az állam által irányított igényérvényesítési eszköznek. Sokan hitték azt a LaGrand ügy megállapításai alapján, hogy megtörtént a paradigmaváltás a diplomáciai védelem gyakorlatában. Azzal együtt azonban, hogy a diplomáciai védelem nyújtásának keretei között az egyéni jogok védelme valahára kifejezetten rögzítésre kerül, a fikció továbbra is alapját képezi a jogérvényesítésnek, hiszen ha csak az állam megsértett jogainak érvényesítésére került volna sor, nem a diplomáciai védelem szabályainak, hanem a nemzetközi felelősségi szabályok kerültek volna alkalmazásra. Az ügyben diplomáciai védelmet nyújtottak, amelyre a fikció alkalmazásának hiányában nem kerülhetett volna sor.

Ezek után kijelenthető, hogy mind a jogirodalom, mind a Nemzetközi Jogi Bizottság kiáll a diplomáciai védelem esetében érvényesülő jogi fikció alkalmazása mellett. A jogi fikció létének támogatása, illetve elvetése mindazonáltal nagymértékben attól is függ, hogy mennyiben ismerjük el, hogy az egyén számára a nemzetközi jog teljes jogalanyiságot biztosít, nemzetközi jogokkal és kötelezettségekkel és az azok érvényesítéséhez szükséges jogosultságokkal. Azok az államok, melyek még ma is az állam elsődleges jogalanyiságát hangsúlyozzák a nemzetközi jogban a fikció fenntartását szükségesnek ítélik, az egyéni jogok elengedhetetlen védelmi eszközének. Más államok illetve képviselőik ezzel ellentétben a fikció megszüntetése mellett érvelnek, annak szükségességének megszűnése miatt.[50]

Tény azonban, hogy a jogi fikció jelenleg is alkalmazott technika a diplomáciai védelem gyakorlatában és erre az egyéni igényérvényesítés egyes ma is fennálló nemzetközi korlátaira tekintettel szükség is van. Ez azonban nem feltétlenül jelenti azt, hogy a diplomáciai védelem tradicionális megközelítése minden változtatás nélkül érvényesül, és mint ilyen meghaladottá vált. A fikció ma már nem feltétlenül a diplomáciai védelemmel érvényesített jog kérdésében adja meg a válaszokat, hanem sokkal inkább egy eljárásjogi eszköz, melynek segítségével az egyéni jogokat, az állampolgár jogait az állam is érvényesítheti nemzetközi szinten.

 



[1] Commentary to the Draft Arts on diplomatic protection adopted on second reading, Commentary to Art 1. p.25. (2006)

[2] Annemarieke Vermeer-Künzli: As If: The legal fiction in Diplomatic protection, The European Journal of International Law vol. 18 no. 1. EJIL 2007., p.41.

[3] Annemarieke Vermeer-Künzli: As If: The legal fiction in Diplomatic protection, The European Journal of International Law vol. 18 no. 1. EJIL 2007., p.42.

[4] Ez történt a nagykövetségi helyiségek immunitásának fikciójával is. A múltban úgy biztosították ezeknek a helyiségeknek a sérthetetlenségét, hogy a fogadó állam területén alkalmazott jogi rezsim vonatkozott a nagykövetség épületére, tehát egyfajta területen kívüliség érvényesült. Ma, amikor a diplomáciai mentesség sokkal inkább funkcionális jellegű, ez a fajta fikció már elveszítette relevanciáját és a mentesség már csak szükségesség szempontjainak figyelembevételével, a diplomáciai feladatok kapcsán kerül elismerésre. A fikció megszűnéséhez vezető új jogi rezsim pedig a Bécsi Egyezmények által biztosított.

[5] Ilyen vallásos eredetű fikció például, hogy igazi állat helyett műállatot áldoztak fel; Honsell Römisches Recht (2002), p.13.

[6] R. Dekkers: La fiction Juridique, étude de droit romain et de droit comparé (1935), p. 117.

[7] Vaihinger: Die Philosophie des Als ob. System der theoretischen, praktischen und religiösen Fiktionen der Menscheit (1922) p. 258.

[8] Vermeer Künzli: im. p.43.

[9] Dekkers: La fiction Juridique, étude de droit romain et de droit comparé (1935), p.39.

[10] Dekkers: im.. p.40.

[11] Csak olyan kérdések kezel egyként, melyek automatikusan tartoznak össze.

[12] Commentary to the Draft Arts on diplomatic protection adopted on second reading, Commentary to Art 1. p.25. (2006)

[13] Így például az a fikció, hogy a külföldiek polgároknak számítanak csak az öröklés tekintetében alkalmazható, és nem jelenti azt, hogy megvan minden más polgárokat illető joguk, mint pl. a választási jog.

[14] Vaihinger: im. p.23.

[15] Vaihinger: im. p.49.

[16] Vaihinger: im. p.30.

[17] Vaihinger: im. pp.25-27.

[18] Vaihinger: im. p.46, p.70.

[19] Kelsen: Zur Theorie der juristische Fiktionen, in H. Klecatsky, R. Marci, H. Schambeck: Die Wiener Rechtstheoretische Schule, ausgewählte Schriften von Hans Kelsen, Adolf Julius Merkl und Alfred Verdross (1968)

[20] Kelsen: im. pp. 1222-1223.

[21] Kelsen: im. p.1221.

[22] Kelsen: im.p.1230.

[23] Kelsen: im.p.1232.

[24] Pergantis Vasileios: Towards a Humanization of Diplomatic protection?, ZaöRV 66 (2006), p.371.

[25] W K Geck: Diplomatic protection in Encyclopedia of Public International Law 1992., p.1046.

[26] E. de Vattel: Le droit des gens ou les principles de la loi naturelle, London 1758, i, bk II, para.71., Nagy Károly: Nemzetközi jog, Püski Kiadó 1999, p.529.

[27] Mavrommatis palesztin koncessziók ügye, PCIJ, Series A, No.2. 1924, ILR 2, p. 398.

[28] Georges Perrin: Reflexions sur la protection diplomatique, p.382.

[29] Okowa: Issues of Admissibility and the Law on International Responsibility, in M.D. Evans: International Law (2006), p.483.

[30] Commentary to the Draft Arts on diplomatic protection adopted on second reading, Commentary to Art 1. (2006), p.27.

[31] J.L.Brierly: The Law of Nations (1963), pp.276-277.

[32] ILC Preliminary Report on Diplomatic Protection, Mohammed Bennouna, Special Rapporteur, A/CN.4/484. 1998., p.5.

[33] ILC Preliminary Report on Diplomatic Protection, Mohammed Bennouna, Special Rapporteur, A/CN.4/484. 1998., para. 54.

[34] First Report on Diplomatic Protection, John Dugard, A/CN.4/506, para. 21.

[35] Draft Articles on Diplomatic Protection on first reading in 2004, ILC, article 1.

[36] Comments and Observations Received from Governments, ILC, 58th Session, A/CN.4/561 (2006), p.8. (Austria), p.10. (The Netherlands)

[37]Comments and Observations Received from Governments, International Law Commission, 58th Session, A/CN.4/561/ Add. 2 (2006), p.2.

[38] Olaszország javaslata szerint az 1. cikk megfogalmazásának utalnia kellett volna mind az egyén, mind az állam jogaira, melyek érvényesítésre kerülhetnek a diplomáciai védelem során, hiszen álláspontjuk szerint valójában ez is történik, véleményüket pedig a Nemzetközi Bíróság két aktuális ügyére vezették vissza (LaGrand, Avena), ahol ún. vegyes kereseteket érvényesítenek az államok.

[39] Ennek ellenére a tervezethez fűzött kommentár újra arról ír, hogy a kérdés nyitva maradt, miszerint valójában kinek a jogát gyakorolja az állam?- Commentary to the draft Arts on second reading, p.26.

[40] Mavrommatis palesztin koncessziók ügye, PCIJ, Series A, No.2. 1924, ILR 2,p.398.

[41] Mendelson szerint a tradicionális diplomáciai védelem nemcsak az állam jogainak érvényesítésére szolgált és az állampolgársági kapcsolat megléte pedig szükséges feltétele volt annak, hogy az állam az egyén nevében diplomáciai védelmet gyakoroljon, hiszen az állampolgársági kapcsolat, tehát a személyi szuverenitás ruházta fel erre.

[42] Bár például Perrin szerint a helyi jogorvoslatok kimerítése a jogsértő állam felelősségre vonásának feltétele, melyre akkor is sor kerül, ha az állam jogainak védelme érdekében lépnek fel a másik állammal szemben.

[43] LaGrand ügy (Germany v. USA) 2001. jún.27., ICJ Reports 2001, Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. USA) 2004. márc. 31., ICJ Reports 2004, www.icj-cij.org

 

[44] Avena ügy;Vereshchetin bíró különvéleménye para.2-4., Tomka bíró különvéleménye para.5-7.,www.icj-cij.org

[45] A legtöbb esetben eltér egymástól és árulkodó a bíróságtól kért jóvátétel formája is. Egy egyéni jogsértés szempontjait képviselő valódi diplomáciai védelem esetén előtérbe kerül a kártérítés intézménye az egyént ért jogsértés orvoslására. Az állam közvetlen jogsértése folytán felmerült igényérvényesítésben pedig sokkal nagyobb hangsúlyt kap a jogsértés megállapításának szükségessége.

[46] Vermeer-Künzli:Diplomatic protection before the ICJ and National Courts, p.145.

[47] Schiffner Imola: Jog vagy kötelezettség - avagy a diplomáciai védelem az államok gyakorlatában

[48] Dugard: Reports on diplomatic protection, First Report on Diplomatic Protection, ILC 52nd Session, A/CN.4/506 (2000), para.21., Pellet: The Second Death of Euripide Mavrommatis? Notes on the International Law Commission’s Draft Articles on Diplomatic Protection-The Law and Practice of International Courts and Tribunals 7(2008), p.43.

[49] First Report on Diplomatic Protection, ILC 52nd Session, A/CN.4/506 (2000), 4.cikk

[50] Pellet: Le Projet d’Articles de la C.D.I. sur la Protection Diplomatique, une codification pour rien, in M.G.Kohen (ed.) Promoting Justice, Human Rights and Conflict Resolution through International law, Liber Amicorum Lucius Caflisch (2006), p.1133.para. 18;