MIME-Version: 1.0 Content-Type: multipart/related; boundary="----=_NextPart_01C723C0.AC141A00" This document is a Single File Web Page, also known as a Web Archive file. If you are seeing this message, your browser or editor doesn't support Web Archive files. Please download a browser that supports Web Archive, such as Microsoft Internet Explorer. ------=_NextPart_01C723C0.AC141A00 Content-Location: file:///C:/0CB45678/techet28.htm Content-Transfer-Encoding: quoted-printable Content-Type: text/html; charset="us-ascii" Techet Péter

Techet Péter

A jog funkcionális értelmezése

A jog kulturális, társadalmi-politikai és időbeli dimenziójáról

 =

„Minden jogrend csupán társadalmi gépezet, amelyben a fogaskerekek emberek.”[1]

 

 

 

 

 

 

Problémavázl= at

Az ember társadalmi lény: egyéniségét csak egy közösség aktív részeseként tudja kiteljesíteni. Ez a lehetőség azonban kötelezettségeket is ró a közösség tagjaira: mindannyian felelősek a közösség rendjéért, biztonságáért, békéjéért. Mert ezen rend, biztonság, béke az egyéni cselekvés előfeltétele.

Egyes szerzők szerin= t az ember közösségalkotása egy természetes folya= mat eredménye: az arisztotelészi-tomista teleologikus szemlélet szerint minden dolog lényegét a benne foglalt cél kibontásával fedezhetjük fel; a természet egészét a cél= ra irányultság hatja át, ahogy azt a természetjog tanítja: akkor cselekszünk „természetesen” – tehát természetünknek megfelelően –, = ha felismerjük a bennünk adott (belénk teremtett) célt= , s csak ennek követésével teljesedhet ki személyiségünk. Az emberi természet lényeg= ét is a cél szemszögéből határozhatjuk meg: és mivel az ember közösséget hoz létre maga körül, az emberi természet egyik konstitutív elemét szociális hajlamában kell felfedeznünk.

Arisztotelész szer= int az állami rend (ami nála értelemszerűen a poliszt je= lentette) is egy ilyen természetes folyamat eredményeként alakul= ki, ahogy írja: „a városállam (…) létrejöttének célja az élet, fennmaradásának célja a boldog élet”.[2] Magyarán: az élet rendje kív&aacu= te;nja úgy, hogy az emberek először a fajfenntartás (család), majd az önfenntartás (oikosz), s vég&uu= ml;l – Arisztotelész szerint végső célkén= t – „a boldog élet”, az önmagában elegendőség (autarkeia) érdekében egymással társuljanak (polisz).[3] Ez a koncepció azonban implicite előfeltételezi, hogy a közöss&eacut= e;g tagjai egyetértenek „a boldog élet” tartalm&aacut= e;t illetően. Arisztotelész szerint tehát a közöss= égképzés szükségszerű előfeltétele az érdek-, érték- és kulturális azonosság; ez az, a= mit Carl Schmitt homogenitásként fogalmaz meg. Schmitt szerint ui. „[a] demokratikus egyenlőség [Gleichheit] tulajdonképpen azonosság [Gleichartigkeit], és pedig a nép azonossága”.[4] Azaz Schmitt szerint demokrácia csak egy homogén közösségben jöhet létre; ez a homogenitás persze nem szükségszerűen faji homogenitást jelent,[5] hanem sokkal ink&aacut= e;bb – ugyanúgy, mint Arisztotelésznél – a R= 22;jó élet” tartalmában való egyetértést: azaz a demokrácia egy szubsz= tanciális cél-közösség.

Az ilyen társadalo= mban nem a jog feladata célt szabni (az ui. mint a társadalom előfeltétele, eleve adott), hanem a jog laza szabályozással a homogén, konkrét rendet szolgálja – voltaképp maga a jog azonosíttatik h= át a konkrét renddel.

Carl Schmitt szerint „[v]alamennyi jogász, aki munkájához – tudatosan vagy sem – a jog valamely fogalmát veszi alapul, ezt= a jogot vagy szabályként [Regel], vagy döntésként [Entscheidung], vagy konkrét rendként [konkrete Ordnung] fogja fel”.[6] Ahol a jogot az absztr= akt, tehát személytelen és „objektív” normával vagy a személyes, tehát önkényes és „szubjektív” döntéssel azonosítják, ott a jog teremti – a norma és/vagy döntés révén – a közössége= t, ergo a jogra hárul a céltételezés feladata. (A jogpozitivizmus nem véletlenül a norma- és döntéscentrikus gondolkodás keveréke, ui. a jogot= a jogpozitivizmus egyrészről normák összességének tekinti, másrészről vis= zont ezen normarendszer forrását egy „önkényes” állami aktusban, a jogalkot&oacut= e; döntésében látja.[7])

Ahol azonban a jog egy konkrét, tehát adott<= /i> renddel azonosíttatik, a konkrét rend – mint homog&eacu= te;n kultúra – hordozza immanensen a célt. Azaz megfordul a folyamat, s nem a jog hozza létre – normáival vagy döntéseivel – a közösséget, hanem az ado= tt közösség (adott, mert kulturálisan összetartoz= ik) ad magának jogot. A schmitti homogén demokrácia is ezt fejezi ki, ui. „[a] demokrácia – mint minden államforma – közösségben jön létr= e; a közösséget viszont nem a demokrácia teremti, hanem = az érték-, érdek- és kulturális azonosság”.[8]

No persze, sokan mondhatnák erre – és sokan mondták is –, h= ogy az így felfogott közösség egy ideális közösség-forma lehet ugyan, de a posztkonvencionalista t&a= acute;rsadalmakban nincs már egyetértés az emberek között a „boldog élet” tartalmát illetően. Ez esetben vagy abszolutizáljuk a „boldog élet” egyik felfogását, s erőszak – akár legális erőszak (jog) – árán kényszerítj&uum= l;k azt ki, vagy pedig nem a jogra, a közösség egészé= ;re bízzuk az egyéni céltételezést, hanem a = jog csak azon kereteket szabja meg, amelyek között immár minde= nki maga választhatja meg a „jó élet” általa elfogadott modelljét. Ebben a koncepcióban nem a társadalom, a jog feladata a „boldog élet” meghatározása, hanem a jog pusztán megadja a rendezett lehetőséget arra, hogy a társadalom tagjai – anélkül, hogy a másik szabadságát sértenék (ez az ún. Mill-féle korlát) – szabadon dönthessenek életcéljaik tekintetében. Hans Kelsen szerint a demokrácia – &eacut= e;s a modern jog – ezért szükségszerűen az értékpluralizmus biztosítója és létrehozója.[9]

Igazából közösségszervező funkcióval ekkor ruháztatik fel a jog, ui. míg a homogén közösség-modellnél a közösen vallott értékek, célok szabályozzák és irányítják a közösség életét, addig a posztkonvencionális társadalmak= ban – a tagok eltérő preferenciái okán – a jog lesz a társadalmi kohézió egyetlen eszköze. A modern formális jog, amely a kanti felfogásban csak a külsődleges illeszkedést várja el a címzetti körtől, a posztkonvencionalista társadalom terméke, és egyben egyetlen instrumentuma is önnön fenntartására. (Mindez azonban ahhoz a jelenséghez vezethet, amelyet a szakirodalom a jog túlvállalásának vagy „jogi hipertrófiának” nevez.[10])

Hogy ezen célj&aac= ute;t (tehát a társadalom összetartását) a jog beteljesíthesse, (relatíve) önálló rendsze= rként elkülönül a társadalmi összegészen bel&uu= ml;l (Ausdifferenzierung); saját, belső kommunikációja által és mentén önálló alrendszerré szerveződik, amely ugyan kognitív nyitotts&= aacute;ga okán nem veszti el kapcsolatát szabályozási területével, a társadalmi összkomplexus többi részrendszerével, csak pusztán saját belső nyelvezetére fordítottan adja meg a speciális rendszerválaszokat.

A jog objektiválódik, textualizálódik, formalizálódik – ennek révén a társadalmi összfolyamatok leírásához saját (Niklas Luhmann kifejezésével élve: a bináris kódok, Pokol Béla terminológiájában: az értékduálok mentén szerveződött) kommunikációs hálózatot épít ki; ezt fejezi ki Karácso= ny András, amikor azt írja, hogy „a jog a társadalm= at alkotó, átfogó kommunikációs hál&= oacute;zat azon részterülete, mely minden másféle kommunikációtól a témája alapján különül el”.[11] A kommunikációs in put és out put közötti black boxban – mint jogrendszerben – a társadalom fennmaradását szolgáló eszközmagatartások célmagatartásokként fogalmazódnak meg.[12]

A jog társadalmi jelenségével azonban nem csak az elkülönült, formalizált és belső eljárásmódban működő rendszert identifikálhatjuk, ui. a jog ilyenkénti felfogása tipikusan az európai jogi kultúrára, annak is kodifikáló, kontinentális változatára jellemző. A jog azonban= egy archetípus az emberi gondolkodásban, és ezért állíthatjuk, hogy „nem létezett olyan társadalom, amelynek ne lett volna jogrendszerre”.[13] Ezt fejezi ki az ubi societas, ibi ius formul&aacut= e;ja is. Tehát voltaképp valamennyi kor valamennyi kultúrájánál találhatunk egy olyan intézményt, amely fun= kcionálisan megfeleltethető a mi jog-koncepciónkkal.

Elfogadható állítás, hogy a jog normarendszer, tehát szabályoz (genus proximum), de a jogiság mint valamennyi társadalomnál kialakult jelenség specifica differentiáját nem a jog formájában (pl. a textualizációban), nem is tartalmában (pl. hogy jogokat és kötelezettségeket állapít meg), hanem – úgy tűnik – csak funkcionálisan állapíthatjuk meg.

Három szempontb&oa= cute;l közelíthetünk a jog funkciójához.

Egyrészről a = jogot felfoghatjuk úgy is mint egy konkrét kultúra eszközét – ez esetben voltaképp a jog funkcionális meghatározásának általános kísérletéről le is tehetünk, ui. ekkor a jog mögött meghúzód&oacu= te; kultúra és a mindenkori hic et nunc szükségszerűsége= k[14] adják azt a feladatot, amit a jog – mint eszköz – szolgálni köteles.

A másik két felfogás már lehetőséget teremt általános kijelentésekre is: az Uwe Weselhez köthető koncepcióban a jognak négy funkciója= van, s ezek a jog szociális-politikai dimenziójához kapcsolódnak; Niklas Luhmann rendszerelméletében a jog idődimenziójából indulunk ki.

Dolgozatom ezen há= rom koncepció rövid ábrázolására vállalkozik.

 

1. A jog mint egy konkrét kultúra eszköze

Létünk, létezésünk nem elszigetelt jelenség. Szellemi-mentális, ill. fizikai-materiális környezet vesz bennünket körül, amely nem csak létezésünk egy meghatározott pontján észlelhető állapotában hat ránk, hanem idő- és térbeli kiterjedésében is. Mivel tudattal bíró lények vagyunk, külvilágunkat észlelni, értelmezni, sőt – érzésein= k, vágyaink, félelmeink projektálása révén – teremteni is képesek vagyunk. Lelki-mentális fejlődésünk legmeghatározóbb szakaszai gyermek- és ifjú korunkra tehetőek: a 8-10 éves korig tartó szakaszban észleljük először önmagunkat és külvilágunkat, és ezek egymáshoz való viszonyában alakul az én-képünk, amely – a későbbi 10-12 éves kortól kezdődő szakaszban – a Másikkal (a Másik Nemmel) való érintkezéseink által válik társadalmiasu= lt, nyitott és befogadó, de határozott kontúrokat kialakító egov&aa= cute;.

A legelső tudatos tu= dati élményünk az elmúlás, létünk halálba tartottságának tudatosulása, mert „az ember az egyetlen élőlényfajta, amelyik tudja, hogy meg fog halni”, és ez olyan belső felismerés, „amely valószínűleg az emberi lélek egy csomó egyensúlytalanságáért is, ugyanakkor, mikor egy csomó csodálatos lehetőségéért, felelős.”[15]

Ezt a „csomó csodálatos lehetőséget” nevezhetjük kultúrának. Mert mi voltaképpen is a kultúra?

Élőlén= yként számos, a többi élőlényéhez hasonl&oa= cute; problémával szembesülünk: természeti erő= ;k legyőzése, letelepedés, táplálékszerzés, utódnemzés, fajfenntartás, etc. Ezek biztosítására az állatvilág valamennyi faja (és biológiailag nézve mi is idetartozunk) – a maga fejlettségének és igényeinek megfelelően – meghatározott metódusokat, belső módosulásokat és külső módosításokat alakított ki. Az ember élőlényként civilizációt tere= mtett önmagának. A civilizációk szolgáltak &eacu= te;s szolgálnak az embernek keretül élőlényként (animal socialisként) val&oacu= te; biztonságos, egészséges és az ön- és fajfenntartást biztosító létéhez. De az ember értelemmel és lélekkel bíró lény: gondolkodni és előrelátni, szeretni é= ;s érezni tud.

Ezen mivoltában &#= 8211; tehát mint lélekkel és értelemmel bíró lény – temérdek problémával szembesül élete során, amelyek közül a legmegrázóbb, legmeghatározób= b a halál előrelátásának, előretudásának képessége. Nem csak a konkréttól, de az elvonttól, a majdanitól is félni tud az ember – ez a félelem hajtja a válaszkeresésben.

A halál felől nézve egész földi létünk egy hatalmas kérdőjel, amelyre a meghatározott szempontok alapj&aacut= e;n egymásra találó, egymáshoz tartó emberi csoportok (kultúrák) saját élethelyzetükh&= ouml;z igazodó választ próbálnak találni.

A kultúrák sokszínűsége az = ugyanazon kérdésre adott válaszok sokszínűs&eacu= te;ge.[16] A problémák, amikkel találkozunk – nagy, egzisztenciális mivoltukban – valamennyi kor valamennyi emberközösségénél hasonlóak lehettek:= nem a kérdések térnek hát el koronként, emberenként, kontinensenként, hanem a válaszok.

Valamennyi kultúra azáltal alakult ki, maradt fenn, mert kialakulásának és fennmaradásának idején és helyé= ;n felmerülő egzisztenciális kérdésekre megnyug= tató és felelősséggel végiggondolt, a közösség tagjai által elfogadott választ tud= ott adni.[17]

A válaszok sokszínűsége 1) n= em a kérdés megválaszolhatatlanságát, 2) nem a válaszadók sorozatos tévedéseit, 3) de nem = is létünk értelmetlenségét bizonyítja. Földi létünk értelméről való gondolkodásunk metafizikai síkra vetítve, az eltérő körülmények szülte válaszok révén is juthat ugyanarra az eredményre: a jó és üdvözítő életre.

Ezt a gondolatot fejezi k= i Nathan is, Lessing drámájában, amikor Saladin szultán kérdésére előadja a három gyűrűről szóló parabolát. A gyűrűk (a kultúrák) azért (lehetnek) igazak, mert igazként konvencionalizáljuk őket. Csak ez a gondol= at taníthat meg bennünket a valódi toleranciára, ame= ly nem a saját kultúrán belüli defektusok elfogadását – hovatovább: tiszteletét – jelenti, hanem a kultúrák közötti különbség tisztelettel teli tudomásulvétel&e= acute;t.

A társadalmak, kultúrák azonos problémákkal találkoznak= , de ezek az adott történelmi kontextusban – eltérő utakat generálva – másképp vetődnek fel, m&= eacute;gis általános megoldásaikat tekintve azonosnak tekinthetők: ezt fejezi ki Konrad Zweigert is, aki különbs&e= acute;get tesz a megoldások azonossága és az (odavezető) ut= ak különbözősége között.[18] A jogi kultúrák tehát az eltérő utakat jelenítik meg.

A jogi kultúra kifejezése lehetőséget ad arra, hogy a világ igen= csak eltérő jogi megoldásait azonos fogalom: a jogiság fogalma alá vonjuk.[19] Ugyanúgy idetartozik a kínai li,[20] ahol pont a formalizáltság hiánya, a szituatív belehelyeződés és megoldás igénye dominál, mint az európai formalizált jog, ahol jogként csak az írott és absztrakt törvényszövegek definiáltatnak.

Ha a jogot mint egy konkrét kultúra eszközét fogjuk fel, akkor a jogi funkció ábrázolását csak egy meghatározott konkrét szituáció függvényében tehetjük. Ezen felfogás számára „a rend jogilag nézve nem elsősorban szabály vagy szabályok összessége, hanem fordítva: a szabály csak része, eszköze a rendnek”.[21] A rendet az a háttérkultúra adja, amely a közösségi elfogadás által él; ebben és ennek alárendelten jut szerep a jognak. A kultúrák eltérő helyzete, eltérő kihívásai eltérő válaszokat igényelhetnek a jog részéről is – azaz a jog mint egy kontextusából nem kiszakítható, konkrét célokat szolgáló eszköz jelenik me= g.

Miközben ez a koncepció idegennek tűnhet számunkra, akik több tucatnyi jog definícióval találkoztunk már, mégis: a jog kulturális meghatározottsága számunkra is fontos mondanivalóval bír. A jog ugyanis = egy strukturálisan zárt, kognitíve nyitott rendszer, amely= nek elkülönülése (Ausdifferenzierung) a társadalmiasulás (Sozialisierung) folyamataként ment végbe. A 19. században kialakult jogpozitivizmus irány= zata – és később ad absurdum fokozva a gondolatot, a kelseni normativizmus – száműzne a jogból minden j= ogon kívülinek deklarált (metajurisztikus) elemet; és „[m]etajurisztikus minden világnézeti, morális, gazdasági, politikai vagy bármilyen más, pont nem jogi szempont”.[22] Na de mindezek önkényes kizárása után mara= d-e bármi, ami joginak nevezhető? Lesz-e egyáltalán joginak mondható tartalma a jog alrendszerének, vagy a jog pusztán eljárási formulák összessége lesz? Véleményem szerint, miközben a jog valóban a ténylegesség szférájában mint eljárás jelenik meg (proceduralitás), az eljárás tartalmát – pontosabban annak a tartalmát, ami az eljárás révén élő joggá aktualizálódik – is a jogg= al kell összefüggésbe hoznunk. Oly módon, hogy belátjuk, hogy a jog mögött mindig áll egy cé= ;l, amelynek megnevezése azonban nem a (procedurális és strukturálisan zárt) jogi szféra belső feladata; a jogot tételező akarat/tényező szubsztanciáj&= aacute;ban fedezhető fel ez a cél, amelynek elérésére – mint eszközmagatartások elkülönült részrendszerét – (formalizált) jogot alkot, hoz létre ez a bizonyos akarat és/vagy tényező. Rendszerelméletileg nézve a jog azáltal lesz önálló szférává, hogy az eszközmagatartások jobb érvényesülése végett elkülönül a társadalmi összrendszerben, relatív (belső, önnön fennmaradását és irányításá= ;t meghatározó) célokkal, előre formalizált válaszokkal és ezen válaszok érvényesülését (és egyben faktualizálódását) elősegítő eljárási metódusokkal. A jogszociológia szemszögéből nézve csak ez utóbbi – tehát a válaszadás eljárása – azonosíttatik jogként a társadalmi élet= ben. A jog azonban speciális rendszer annyiban, hogy eszközmagatartást valósít meg, tehát végső céljának fenntartása, de belső = önmozgásainak, válaszadásainak biztosítása miatt is – a rendszer információs be- és kimenetelénél – szerepe van a „külvilágnak”; ezért szükségszerűen kognitíve nyitott a jog, mert különben mint (jogi) rendszer (Rechtssystem) vesztené értelmét, s önnön univerzumában lenne immáron csak magyarázható. Mindez persze valamennyi rendszerre (a politikától, a gazdaságon át a művészetig) rész= ben igaz – magyarán kognitíve mindegyiknek nyitottnak kell lennie –, de míg= a művészet vonatkozásában a l’art pour l’art egyáltalán gondolható út – a nélkül, hogy maga a művészet mint olyan szűnnék meg –, a jognál egy le droit pour le = droit gondolat (vö. „Das Recht ist das Recht!”) teljesség= gel értelmetlen és a társadalmi összkomplexuson belül értelmezhetetlen lenne. Az utóbbi időkben meginduló interdiszciplináris vizsgálódá= sok, a „jog és…”= ; vagy „jog mint…”<= /i> mozgalmai a zárt normatív szféra kognitív nyitottságát kívánják erősít= eni, hangsúlyozni[23] – rámuta= tva a jognak nyelvvel, logikával, kultúrával, politikával, vallással, erkölccsel, etikával, szokással, gazdasággal (stb.) fennálló szükségszerű és alárendelt kapcsolatá= ra. A jog ugyanis önmagában nem tud létezni (mert értelmét veszti[24]), csak valaminek eszközként való szolgálatában. Ez a „valami” a háttérkultúra.

 

2. A jog szociális-politikai dimenziója (A jog négy funkciója)

A jogot felfoghatjuk konfliktuseldöntési eszközként: ekkor a jog célja a társadalomban felmerülhető konfliktusok legális és legitim, rendezett és igazságos megoldása, és ezen konfliktusmegoldás rendezett mechanizmusának a kialakítása (pl. állam formájában). Hogy ez a konfliktusmegoldás konfliktuseldöntést vagy konfliktusfeloldást jelent-e, az adott kultúrák függvénye. A kontinentális = jog jogilag szabályozott államot és az előre tételezett jogot „alkalmazó” bíróságokat hozott létre ezen funkció(k) kielégítésére; a távol-keleti ember elképzelésében a bírósági ú= ;t viszont a maga formalizmusaival, fekete-fehér látásmódjával, mindenkit jóra-rosszra redukáló megközelítésével ugyan hirdethet győztest és vesztest, de a megbomlott harmóniát nem képes ezáltal helyreállítani. A konfliktusok, melyek egyébkén= t az egész közösségre nézve károsak &eacut= e;s megalázóak (nem véletlen a japán jog ismert eljárása, az ún. goningumi, amely vita esetén az egész közösséget bünteti) csak közösen, s a helyi sajátosságokr= a, körülményekre fókuszálva oldhatók fel= . Az európai bíróság ezzel szemben a konfliktust ún. tényállássá absztrahálja, hogy aztán a minden egyéni jellegétől megfosztott, jogi bikkfanyelven előadott esetet a megfelelő törvényi tényállás alá szubszumálja, ergo egy előre megfogalmazott absztrakt választ a logika ismert formuláinak segítségével, deduktíve lebo= nt a konkrét szintjére.[25] A bíró szavával azonban a közösségi harmónia nem, c= sak valamiféle individuális igazság állítható helyre.

Ha a modern jogban konfliktuseldöntési eszközt látunk, akkor né= gy funkciót tulajdoníthatunk neki: rend-, igazság-, uralo= m- és kontroll-funkció.[26]

Ezen funkciók egyébként a jogtudományoknál is megtalálhatók, mondhatni ezek alapján csoportosíthatjuk – funkcionálisan – az egyes jogtudományi diszciplínákat. A rend-gondolattal a jogi kultúrák tudománya foglalkozik, az igazsággondolattal pedig a jogfilozófia és a jogbölcselet, amennyiben is ezen tudományok célja a jog mögött meghúzódó konstitutív gondolat megtalálása és bemutatása. Az uralmi funkci&oac= ute; kielégítése a tételes jogtudományok feladata: Uwe Wesel berlini jogászprofesszor egyenesen úgy fogalmaz, hogy a jogtudomány egy „Herrschaftswissenschaft̶= 1;, ami annyiban igaz is, hogy a tételes jogtudomány feladata a törvényhozó döntéseinek igazolása, magyarázása, rendszerezése, tehát mindenk&eacut= e;pp a fennálló rendszer szolgálata; ezen tény alapján vitatják el a jogtudománytól nem kevesen és nem alaptalanul a tudományosságot, hiszen a jogalkotó egy tollvonással jogtudományi könyvtárakat tehet semmissé. A kontroll-funkciót normatív szinten az alkotmányjog és az ún. alapjogvédelem elégíti ki, míg elméleti szinten a jogbölcselet. A történeti beágyazottságot, s ezzel a funkciók kontextusát= a jogtörténet biztosítja, a visszacsatolás, a megsz= ületett jog működésének bemutatása pedig a jogszociológia feladata.

Most azonban akkor nézzük a jog vonatkozásában az egyes funkciókat!

1. Rend-funkció: A= jog értelemszerűen egy rend-igény kifejeződése. = Vita tárgya lehet, hogy maga a jog alakítja-e ki a rendet (ezt az elképzelést vallja mondjuk Hobbes, aki szerint a jog révén lép át az ember a bellum omnium contra omnes anarchiájából a rend és béke világába) vagy a jog pusztán egy egyébként is adott, sporadikusan és/vagy spontán módon jelenlévő rendet rendezett renddé szervez. Ez utóbbit vallan&aacut= e;k a természetjog hívei ugyanúgy, mint a szerződéselméletek közül a locke-i koncepció, amely ugyebár nem tagadja, hogy az állam/jog előtt is létezhet rend. Carl Schmitt viszont egyenesen ú= gy gondolja, hogy „a norma vagy a szabály nem alkot rendet; sokkal inkább csak egy már adott rend talaján, keretéb= en rendelkezik bizonyos szabályozási funkcióval”;[27] ez a koncepció azonban a jogot egy konkrét, már adott kultúra eszközének tekinti, azaz az előző fejezetben le&iacut= e;rt gondolatisághoz kapcsolódik.

2. Igazság-funkci&= oacute;: A jog az igazság érvényesülésének eszköze – mondhatnók, ez a jog morális aspektusa, amely elérendő ideaként határozza meg jogké= ;pünket az ősi társadalmak óta. A jog ezen funkciója f= 37;leg határhelyzetekben válik egyértelművé, és a jog egésze szempontjából fontossá. Azért elsősorban a jog szempontjából fontos az igazság-funkció, mert a jogban a nép voltaképp – és ezt valószínűleg empirikus kutatások is igazolnák – igazságszolgáltatást lát, ha azonban az emberek csalódnak ezen elvárásukban, elfordulnak a jogtó= ;l, márpedig egy olyan jogot, amelytől a címzetti kör hosszabb távon elfordul, még a normativizmus sem tekintene jognak.[28] Az 1945-ös német rendszerváltáskor, amikor egy ugyan legál= is (és részben legitim) rendszer igazságtalanságai után kellett igazságot tenni és egy új jogrendszert, jogképet kialakítani, egyértelműen megfogalmazódott, hogy az igazság a jog konstitutív el= eme. Ahogy Gustav Radbruch írta: „A jog az igazságossá= ;g akarása”.[29]

Az igazságot általában a jog másik követelményév= el, a jogbiztonsággal szokták szembe állítani; a ma= gyar Alkotmánybíróság pl. egy sokat bírált, de nagy horderejű döntésében egyértelműen az utóbbi mellett kötelezte el magát, amikor is kijelentette, hogy „[a] mindig részleg= es és szubjektív igazságosságnál a tárgyi és formális elvekre támaszkodó jogbiztonság előbbre való”.[30] Más kérdés, hogy a radbruchi felfogás értelmé= ;ben az igazság a jog konstitutív eleme, amelyből szám= os derivatív elem következik, így pl. az egyenlős&eacu= te;g formális követelménye vagy a jogbiztonság elve, u= i. „[n]ekünk az igazságosságot kell keresnünk, ám ugyanakkor a jogbiztonságot is figyelembe kell vennünk, mert ez része magának az igazságosságnak.”[31] A magyar Alkotmánybíróság viszont nem az igazság egyik derivatív elemeként kezelte a jogbiztonságot, ha= nem azt a jog önálló konstitutív elemeként fog= ta fel, s így szükségszerűvé vált, hogy felmerüljön a jogbiztonság vs. igazságosság = pszeudoproblémája. (Nem mellékesen jegyzem meg, hogy egy rendszerváltás idején különös jelentősége van annak, hog= y a jog formális-derivatív vagy tartalmi-konstitutív eleme= it hangsúlyozzák-e inkább: a magyar Alkotmánybíróság a formális biztons&aacu= te;g és kiszámíthatóság elvét tette a magáévá, de más kelet-közép-európai államok eltérően cselekedtek, s inkább az igazságossági szempontok &eac= ute;rvényesítésére törekedtek.[32])

3. Uralmi funkció:= A marxista jogelmélet voltaképpen csak ennek kifejeződését látta a jogban, számukra ui.= a jog „egy uralkodó osztály törvényre emelt akarata”.[33] A marxi elméletben a jog tehát mint önálló cél nélküli, a mindenkori alap által meghatározott eszköz jelenik meg, azaz a felépítmény része. Mindazonáltal a marxi jogelmélet sem tagadta, hogy ugyan „a jog sohasem állhat magasabban, mint az adott gazdasági rendszer és az ált= ala megszabott kultúrfok” (ergo a jog felépítm&eacut= e;ny), de „a jog nem egyszerűen csak felépítmény a gazdaságon mint alapon, hanem egyben kultúrtermék is, vagyis a társadalom kulturális állapotának a függvénye is.”[34] (Az orosz forradalom után számosan a jog elhalásában bíztak, mondván, hogy a jog egy per definitionem burzsoá intézmény, így a szocialista társadalomban szükségszerűen el kell annak tűnnie.[35] A későbbi birodalomépítő centralizáció viszont újra előre tételezett, szigorúan alkalmazott jogot igényelt, vagyis a visinszkiji jogképben a jog egyedüli funkciója valóban az uralmi lett.)

Értelemszerűen – a modern állam megjelenésével – a rendet az állam kívánta meghatározni, ami által saját uralmát (a szuverenitást) akarta biztosítani a joghatósága alatt álló területeken é= ;s alanyokon. (A modern állam és annak önfenntartó eszköze, a modern jog nem véletlenül az abszolút monarchiák terméke, ugyanúgy, mint a szuverenitá= ;s tana.[36]) Ha a jog ezen funkciója jeleníti csak meg a jogiságot – amint pl. a szocialista normativizmusban ilyen irányú fejlődés volt megfigyelhető –, akkor az esetlegesen beépített kontrollmechanizmusok sem akadályozhatj&aacu= te;k meg a jog elidegenedését a társadalomtól. Az ur= almi (és a jogállami párjaként jelentkező kontroll-) funkció a jog életében egyirány&uacu= te; kommunikációt, felülről lefelé való meghatározást eredményez; csak a jogi kultúra (= =3D rend- és igazságfunkció eredménye) biztosíthat egy oda-visszacsatoló kommunikációt= a jogalkotó és a címzetti kör között. Az uralmi funkció kizárólagossá válásával a jog egy kognitíve zárt rendszerként jelenik meg, amely csak üzenetek (parancsok) kibocsátására képes, de nem képes m&aacu= te;r a kívülről jövő üzeneteket értelmezn= i.

A protoállamok joga vonatkozásában csak rend- és igazság-funkciót azonosíthatunk; az ú= n. modern jog, amely lényegét tekintve persze ugyanúgy jog – tehát rendező eszköz –, mint az őstársadalmak centrikus kultúráinak rendszerez= 37; válaszai, azáltal több és más, hogy az államiság mint speciális jellemző megjelenésével másik két, tipikusan a modern állam és annak jogállami változatához köthető funkcióval egészült ki. Az uralmi funkció jelentősége, hogy ez különbözteti= meg a modern állam jogát a más jogi kultúrák jogától.

4. Kontrollfunkció: A modern állam szuverén állam, és „a szuverenitás olyan jellemző, ami abszolút és oszthatatlan, amelyben nem lehet részesedni, vagy ami nem tűr fokozatokat, és ami a politi= kai egésztől függetlenül saját jogaként illeti meg a szuverént”.[37] A szuverén állam joga tehát nem egy már létező rend eredménye, nem holmi jelenlevő jogi kultúra meghatározta eszköz, hanem pont ellenkezőle= g: a szuverén állam (legyen ez akár a rousseau-i értelemben vett szuverén állam) csak a saját akarataként tételeztetett, bírálhatatlan &eacut= e;s erőszakkal is alkalmazandó jogot ismeri el jogként ̵= 1; ez a gondolat a 19. századi (német és francia) jogpozi= tivizmusban is megmaradt: a jog az, amit az állam mond, az állam pedig bármit törvénnyé tehet. A formális szuverén állam azonban nem nyújt valódi biztosítékot az önkény ellen, ui. nincs mondaniva= lója arról, hogy a jognak mi lehet, s mi nem lehet a tartalma. A formális jogállam a kapitalista társadalmak számára fontos Berechenbarkeit-ot, jogbiztonságot ugyan biztosít(hat)ja, de a kapitalista polgárok nem érezhet= ik valóban biztonságban szabadságukat. A kapitalista polg= árság célja így egy olyan állam, ahol egyszerre biztosított az előreláthatóság és a személyes, ill. vagyoni szabadság érvényesülése. Megfogalmazódnak hát= a jogállam tartalmi kritériumai; a jogállam saját normái által korlátozza önmagát, mikö= zben ez a jogállam nem bír válasszal arra a helyzetre, amik= or a normák már nem hatnak (Ausnahmezustand).[38] Az önkorlátozás és önellenőrzés számos intézménye, megoldása alakult ki (hatalommegosztás tana, jogrend alkotmányossági kontro= llja, alapjogok kodifikálása, alapjogok abszolutizálá= sa,[39] ombudsmani intézmény, etc.): ezen megoldások adj&aacut= e;k a jog negyedik – sokak szerint legújabb – funkcióját. (Az elképzelés, hogy a jog önkorlátozása csak a modern jogállam termé= ke lenne, s előtte a jog eo ipso önkényes lett volna, téves, ui. a tradicionális társadalmakban pont a rend- és igazságfunkció elégítette ki a jog önellenőrzését és önkorlátozását; ezen funkciók megrendü= ;lésével formális intézményekre kellett bízni a feladato= t.)

 

3. A jog mint elvárás (A jog időbeli dimenziója)

Az Uwe Wesel-féle feladatosztályozás inkább a jog szociális &eacu= te;s politikai (állami) dimenzióját hangsúlyozza, míg Niklas Luhmann elsősorban a jogi alrendszer rendszerelkülönülési okában és céljában akarja meghatározni a jog feladatát, s ezért a jog idővonatkozását állítja középpontba (Zeitbezug / Zeitdimension des Rechts). Luhmann azt= az egy okot, tényezőt keresi, ami miatt a jogrendszer elkülönült: „[m]inden esetben abból indulunk ki, hogy a jog csak egy funkci&oacu= te;t teljesít, amit természetesen további problémákra, és ezáltal további szubfunkciókra oszthatunk”.[40] A jog funkciója a funkcionális differenciálódás céljában keresendő: meg kell találni azt a dimenziót, amelyben felvetődhet a= jog funkciójának kérdése, s azt a feladatot, amit a= jog – és amit csak a jog – teljesíthet. Luhmann elemzésében a jog elkülönülésének okát az időtényezővel, s ezen belül a jövőre irányuló elvárás-adással hozza összefüggésbe. (Ezen belül különü= ;l el a jog többi funkciója, s ezek vonatkozásában akár azt is mondhatjuk, hogy a jogrendszer egyik szubfunkciója az, hogy kenyeret adjon a jogászoknak.[41])

A jog „idődimenziós&#= 8221; funkciója az elvár&aa= cute;s (Erwartung) fogalmáh= oz kapcsolódik: a jog ugyanis bizonyos elvárásokat kommun= ikatíve megfogalmaz, ill. – pont ezek megfogalmazása által R= 11; lehetővé teszi, hogy a láthatatlan jövőről beszéljünk, s ebben elvárásokat tehessünk magunkkal és a külvilággal szemben. Azaz „az ember megpróbál legalább az elvárások szintjén felkészülni a még ismeretlen, értelemszerűen bizonytalan jövőre.”[42] A normatíve megfogalmazott elvárás a jövőre irányul, magának a jognak ui. az a célja, hogy segítségével kommunikálhassunk a jövőről és a jogos-jogtalan bináritására épülő sablonfolyamatokban előre tervezhessük a jövőt. Egyértelmű így, hogy a jog egy „s= einsbezogen”, tehát a ténylegességre irányuló funkció.

Az elvárás fogalma persze kettős jelentéssel bír: ezek azonban összekapcsolódnak a jogrendszer funkcionális fogalmában.

1. Egyrészről a jog feladat= a az elvárás-védelem, tehát az elvárt magatartások kontrafaktuális stabilizálása (Erwartungssicherung): „A norma nem ígér normaszerű magatartást, de védi azt, = aki ilyet elvár.”[43] Azaz biztosak lehetünk abban, hogy „mely elvárások= kal számíthatunk társadalmi támaszra, s melyekkel nem”.[44]<= /span> Ha és amennyiben azonban az emberek jelentős része, az esetek jelentős részében csalatkozik ezen elvárását illetően, akkor a jog hatástalan, azaz képtelen feladatát betölteni, ergo: megszűnt. (Ezen gondolat a Sein-Sollen steril dualizmusának meghaladásához vezet, ui. amennyiben a jog funkcióját az elvárásban, az elvárás-adásban látjuk, akkor amennyiben az elv= árásokat „már nem várják, várjuk el”, a jog – legalábbis ezen funkcionális-jogszociológiai megközelítésében – megszűnik jog lenni= .)

2. Másrészről elvárás szerinti irányítást is végez (Verhaltenssteuerung) a jog, hiszen „[a]zért adun= k ki törvényeket vagy kötünk szerződéseket, ho= gy meghatározott személyek magatartását befolyásoljuk és más irányba tereljük.R= 21;[45]

Összefoglalóan azt mondhatj= uk, hogy a jog által jövőbeli valószínűségeket és az ezeknek megfelel= 37; jövőbeli magatartásunkat akarjuk előre biztosí= tani – ezért különült hát el a jog önálló alrendszere.

 

Összefoglalás: utak diverzitása - funkciók azonossága

Amikor funkcionális szempontok alapján közelítünk – a definiálá= ;s vágyától vezérelten – a joghoz, tudatosítanunk kell, hogy „ha feltételezzük is, ho= gy a jognak vannak valamennyi társadalomra érvényesen megállapítható funkciói, ezek a funkciók= történetileg változ= ó tartalommal jelennek meg”,[46] ergo a jog intézményét nem szakíthatjuk ki az őt körülvevő, kialakító és fenntartó kontextusból. A jog funkcionális jelent&eacu= te;sét nem az intézményben magában hordozza, hanem a jog jelentése a mindenkori társadalmi folyamatokban aktualizálódva-konkretizálódva alakul ki. =

Nem holmi előre elképzelt funkciók kielégítését várjuk a jogtól,[47]<= /span> hogy aztán csak az ilyen előre lerakott feltételeket kimerítő intézményt tekinthessük jognak, han= em „jogiságnak” (a horizontális és vertikális jogösszehasonl&iacu= te;tás eredményeiből kiindulóan) a mindenütt jelenlé= ;vő, de mégis máské= pp, máshogy – és esetleg: másért – létrejövő, a lét- és társadalomszervező jelenségek diverzitásában is felfedezhető tendenciális egységet kell tekinteni: és ebből már induktíve felvázolhatók egy ideáltípus jog ideáltipikus feladatai.

Az első elmélet, amely a jo= got – mint láttuk – egy konkrét kultúra konkrét eszközeként láttatja, arra az alapigazságra hívja fel figyelmünket, hogy társad= almi intézményeink csak kialakulásuk eredeti közegében hordozzák nékik szánt jelentésüket. (Ezért esélytelen eleve a formális jogexport gondolata, ui. bevitt intézmények jelentésüket a jelenlévő kultúrából nyerik, s így akár az eredeti= célunkkal ellentétes eredményre is vezethetnek.[48]) A konkrét jog funkciói ezért mindig csak az adott kultúrába belehelyeződve állapítható= ;k meg – tekintve azonban, hogy értelmezésünk ab start kulturálisan telített, valódi megismerés helyett igazáb&oacu= te;l csak „empatikus ráhangolódásról” beszélhetünk:[49] ez azonban mindenféleképpen valami egészen más, mint az, amikor a nyugati kultúra a tőle eltérő kultúrák jogát önnön esetleges fogalmi hálójába „tuszkolva” próbálj= a definiálni.

Közhelynek tűnhet, hogy ̶= 2;a jogi rendszer is történ= etileg kialakult társadalmi környezetben működik”,= [50] mégis a  nyugati vil&aa= cute;g bizonyos körei – Varga Csaba szellemes megjegyzését idézve: „felvilágosultként páváskodó közegükben”[51] – a világtörténelem egyik legpusztító= ;bb (máig ható és sajnos tartó) vállalkozásába kezdtek bele, amikor saját kultúrájuk – esetleg egyébként akár hasznos és értelmes, mert egy adott időpillanatban felelősséggel megtalált és képviselt ̵= 1; fogalmait univerzalizálni próbálták. Univerz&aa= cute;lis fogalmak viszont a konkrét tér és idő tényező egy adott metszéspontjában, azaz társadalmi létünkben nincsenek: mindez azonban csak látszólag eredményez bizonytalanságot, ui. „[a] tapasztalat azt mutatja (…), hogy a látszólag bizonytal= an alapozású sokkal szilárdabb a vártnál.”[52] A jog nem mindenféle absztrakt ideafogalmak leképezése, hanem a konkrét kihívásokra felelősséggel megtalált eszközintézmény. Azért van hát annyi elképzelés a jogról, mert a kultúrák sokszínű pannója eltér!= 7; utakat választva érvényesíti az ún. jogis&aacut= e;g mint társadalmilag értelmes és értelmezhető= ;, kultúra- és szituációfüggő jelenség funkcióját.

Ezek sokszínűségében megtalálhatjuk azon tényezőket, amelyeket kiemelve a konkrétból, mega= dhatjuk a jogiság általános – de épp ezért csak ideáltípusként használható – funkcionális fogalmát. Uwe Wesel és Niklas Luhmann elméletei más-más szempontból közelítenek a valósághoz, s ezért jut(hat)= nak eltérő eredményre.

Oszt&= aacute;lyozásuk és magyarázatuk azonban a konkrétra vetítve ismét összefonódik.

 

A jog funkcionális értelmezése kapcsán is elmondhatjuk, hogy „az értelmezést olyan cselekvésként jellemezhetj&uu= ml;k, amelynek hasznos eredménye a megértés”.[53] A funkcionális értelmezés hasznos eredménye: a kultúrák sokszínűségének megértése. És persze tisztelete.

 

 

Irodalom

 

11/1992.= (III. 5.) AB határozat közzétéve a Magyar Közlöny 1992. évi 23. számában (AB közlöny: I. évf.= 3. szám)

Arisztotelész: Nikhomakhoszi ethika (ford. Szabó Miklós), 1971, Budapest, Magyar Helikon

Arisztotelész: Politika (ford. Szabó Miklós), év nélkül, Budapest, Gondol= at Kiadó

Agamben, Giorgio: Ausnahmezustand (n&e= acute;m. ford. Ulrich Müller-Schöll), 2004, Frankfurt/M, Suhrkamp

Benoist,= Alain de: K= ritik der Menschenrechte. Warum Universalismus und Globalisierung die Freiheit bedrohen (ném. ford. Silke Lührmann), 2004, Berlin, Junge Freih= eit Verlag

Betti, E= milio: Az értelmezés általános elméletéről (ford. Péter Orsolya és Bódig Mátyás), in Szabó Miklós-Varga Csa= ba (szerk.): Jog és nyelv, 2000, Budapest, 195-215. o.

Bib&oacu= te; István: Az európai társadalomfejlődés értelme, in Bibó István: Válogatott tanulmányok. Harmadik kötet 1971-1979 (vál. Huszár Tibor, szerk. Vida István), 1986, Budapest, Magvető Kiadó, 7-123. o. <= /o:p>

Böc= kenförde, Ernst-Wolfgang: Geschichte der Rechts- und Staatsphilosophie: Antike und Mittelalter, 2002, Tübingen, Mohr Siebeck

Brodocz, André / Schaal S., Gary (Hrsg.): Politische Theorien der Gegenwart I-II., 2002, Opladen, Laske + Budrich / UTB

Gross, R= aphael: Carl Schmitt und die Juden. Eine deutsche Rechtslehre, 2005, Frankfurt/M, Suhrkamp

Fabio, Udo di: Die Kultur der Freih= eit, 2005, München, Verlag C. H. Beck

Fenske, Hans / Martens, Dieter / Reinhard, Wolfgang / Rosen, Klaus: Geschichte der politischen Ideen,= 2004, Frankfurt/M, Fischer Taschenbuch Verlag

Hägerström, Axel: A jog alapvető problémáiról (ford. Sajó András), in Varga Csaba (szerk.): Modern polgári jogelméleti tanulmányok, Budapest, 1977, MTA KESz Sokszorosító, 95-111. o.

Karácsony András: A jog mint kulturális jelenség, Jogelméleti Szemle [jesz.ajk.elte.hu/karacsony11.html]

Karácsony András: Jogfilozófia és társadalomelmélet, 2000, Budapest, Pallas Stúdió-Attraktor Kft.

Kar&aacu= te;csony András: A politika kommunikációelméleti megközelít= ése Niklas Luhmann munkásságában, in Szabó Márton (szerk.): Beszélő politika. A diszkurzív politikatudomány teoretikus környezete, 2000, Budapest, Jószöveg Műhely Kiadó, 86-112. o.=

Karácsony András: A = jogi hagyomány kutatásáról. Módszertani megfontolások, in H. Szilágyi István-Paksy Máté (szerk.) Ius unum, lex multiplex. Liber Amicorum Z. Péteri dedicata Tanulmányok a jogösszehasonlítás, az államelmélet &eacut= e;s a jogbölcselet köréből, 2005, Budapest, Szt. István Társulat, 151-162. o.

Kelsen, Hans: Vom Wesen und Wert d= er Demokratie, 1929, Tübingen, J. C. B. Mohr

Kelsen, Hans: Allgemeine Theorie d= er Normen (im Auftrag des Hans-Kelsen-Instituts aus dem Nachlaß Hrsg. von Kurt Ringhofer und Robert Walter), 1979, Wien, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung

Kelsen, Hans: Tiszta jogtan (ford. Bibó István), 2001, Budapest, Rejtjel Kiadó

Kelsen, Hans: Az államelmélet alapvonalai (ford. Moór Gyula), in Takács Péter (szerk.): Államtan. Írások a XX. századi általános államtudomány köréből, 2003, Budapest, Szt. István Társula= t

Kelsen, Hans: Was ist Gerechtigkeit?, 2005, Stuttgart, Philipp Reclam jun.

Kisida Erzsébet: Az erkölcs és a jog egymáshoz való viszonya, Magyar Jog 2006/6, 350-356. o.

Krawietz, Werner / Sproede, Alfred (Hr= sg.): Gewohnheitsrecht – Rechtsprinzipien – Rechtsbewußtsein. Transformationen der Rechtskultur in West- und Osteuropa (Interdisziplinäres Symposium 2004= an der Universität Münster), Rechtstheorie (Sonderheft Russland / Osteuropa), 2004, 35. Band, Heft 3/4

Kulcsár Kálmán: Jogszociológia (2., változatlan kiadás), 2005, Budapes= t, Vince Kiadó

Losch, Bernhard: Kulturfaktor Rech= t. Grundwerte – Leitbilder – Normen. Eine Einführung, 2006, Köln / Weimar / Wien, Bröhlau Verlag / UTB

Luhmann, Niklas: Das Recht der Gesellschaft, 1995, Frankfurt/M, Suhrkamp

Luhmann, Niklas: Ausdifferenzierun= g des Rechts. Beiträge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, 1999, Frankfurt/M, Suhrkamp

Maritain, Jacques: A szuverenit&aa= cute;s fogalma (ford. Tattay Szilárd), in Takács Péter (szerk= .): Államtan. Írások a XX. Századi államtudomány köréből, 2003, Budapest, Szt. István Társulat, 613-633. o.

Marx, Karl / Engels, Friedrich: Kommunista Kiáltvány (ford. Nagy György), 1998, Budapest, Scolar Kiadó

Mill, John Stuart: A szabadságról (ford. Pap Mária), 1980, Budapest, Magyar Helikon

Mohr, Georg: Rechtskultur [www.inf= ormation-philosophie.de/philosophie/rechtskultur.html]

Olivecrona, Karl: A jog mint t&eac= ute;ny (ford. Sajó András), in Varga Csaba (szerk.): Jog és filozófia. Antológia a század első felének polgári jogelméleti irodalma köréből, 1981, = Budapest, Akadémiai Kiadó, 343-358. o.

Radbruch, Gustav: Öt perc jogfilozófia (ford. Takács Péter), in Szabó Miklós (szerk.): Fejezetek a jogbölcseleti gondolkodás történetéből, 1999, Miskolc, Bíbor Kiad&oacu= te;, 126-128. o.

Radbruch, Gustav: Törvé= ;nyes jogtalanság és törvényfeletti jog (ford. Nagy End= re), in Varga Csaba (szerk.): Jog és filozófia. Antológia a= XX. Század jogi gondolkodása köréből, 2003, Budapest, Szt. István Társulat, 229-238

Révész T. Mihály: Primitív jog= , in Összehasonlító jogtörténeti tanulmány= ok. A világ főbb jogrendszerei /Jogcsoportok/, Budapest, 1991, ELTE ÁJK Egyetemes Állam- és Jogtörténeti Tanszékének kiadványa (kézirat gyanánt), 41-46. o.

Schmitt, Carl: Politikai teológia (ford., bev. Paczolay Péter), 19= 92, Budapest, ELTE ÁJK, Tempus Program

Schmitt, Carl: Über die drei = Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, 1993, Berlin, Duncker und Humblott

Schmitt, Carl: A politikai fogalma. Válogatott politika- és államelméleti tanulmányok (ford., vál., szerk. Cs. Kiss Lajos), 2002, Budap= est, Osiris-Pallas Stúdió-Attraktor

Schmitt, Carl: Der Leviathan in der Staatslehre des Thomas Hobbes. Sinn und Fehlschlag eines politischen Symbol= s, 2003, Stuttgart, Klett-Cota

Schmitt, Carl: Verfassungslehre (Neunte Auflage), 2003, Berlin, Duncker und Humb= lott

Szabó Imre: Előad&aacu= te;sok Marxról és a jogról, 1976, Budapest, Gondolat

Szabó Miklós: A jog társadalmi magyarázata, in Szabó Miklós (szerk.= ): Fejezetek a jogbölcseleti gondolkodás történetéből, 1999, Miskolc, Bíbor Kiad&oacu= te;, 17-38. o.

Takehisa Awaji<= /i>: Les japonais et le droit, Revue Internationale de Droit Comparé 28 (Avril-Juin 1976) 2, 235-250. o.

Tattay Szilárd: Demokr&aacu= te;cia és/vagy képviselet. A „képviseleti demokrácia” Hans Kelsen és Carl Schmitt államelméletében, Világosság, 2005/10, 113-123. o.

Techet Péter: Vagy-vagy, Utolsó Figyelmeztetés, 2006. május, 22-24. o.

Techet Péter: Kontinuus vagy diszkontinuus szuverenitástörténet. Carl Schmitt é= ;s Jacques Maritain szuverenitáskoncepciójának összehasonlítása, Valóság, 2006/7, 32-38. = o.

Turgonyi Zoltán: A természetjog szükségessége, Századvé= ;g, 2005/2, 171-183. o.

Varga Csaba: A jog helye Luk&aacut= e;cs György világképében, 1981, Budapest, Magvető Kiadó

Varga Csaba= : A jog és korlátai /Anthony Allott: A hatékony jogi cselekvés határairól/, [Műhelytanulmány: Elmaradottság és modernizáció], 1985, Budapest,= MTA Szociológiai Intézet

Varga Csaba (szerk.): Igazságtétel jogállamban. Német és cseh dokumentumok, 1995, Budapest, Windsor Klub

Varga Csaba: A jog mint kultúra?, Jogelméleti Szemle [jesz.ajk.= elte.hu/varga11.html]

Varga Csaba (szerk.): Összehasonlító jogi kultúrák, 2000, Budapest, Osiris

Varga Csaba: A jog társadalomelmélete felé, 2002, Budape= st, Szt. István Társulat

Varga Csaba: A jogi gondolkod&aacu= te;s paradigmái, 2004, Budapest, Szt. István Társulat

Varga Csaba: Jogfilozófia az ezredfordulón. Minták, kényszerek – múltb= an, jelenben, 2004, Budapest, Szt. István Társulat

Varga Csaba: A jog mint folyamat, 2005, Budapest, Szt. István Társulat

Varga Csaba: Célok és eszközök a jogban. [www.thomasinternational.org/hu/projects/confe= rences/ 20050712budapest/varga1.htm]

Villey, Michel: A klasszikus természetjog egy történész szemével (ford. Tattay Szilárd), in Frivaldszky János: Természetjog. Szöveggyűjtemény, 2004, Budapest, Szt. István Társulat, 130-140. o.

Villey, Michel: La formation de la pensée juridique moderne, 2006, Paris, PUF

Wesel, Uwe: Juristische Weltkunde. Eine Einführung in das Recht, 2000, Frankfurt/M, Suhrkamp

Wesel, Uwe: Geschichte des Rechts.= Von den Frühformen bis zur Gegenwart (3. Auflage), 2006, München, Ver= lag C.H. Beck

Zweigert, Konrad: Solutions identi= ques par des voies différentes (Quelques observations en matières = de droit comparé), Revue Internationale de Droit comparé, 18 (19= 66) 1, 5-18. o.



[1] Axel Hägerstr&oum= l;m: A jog alapvető problémáiról (ford. Sajó András), in Varga Csaba (szerk.): Modern polgári jogelméleti tanulmányok, Budapest, 1977, MTA KESz Sokszorosító, 101. o.

[2] Arisztotelész: Politika (ford. Szabó Miklós), é. n., Budapest, Gondol= at Kiadó, 7. o. (1252b)

[3] Mintegy normatív megközelítésben mindezt úgy fogalmazza meg a neves francia filozófus, Alain de Benoist, hogy „[a]zért, hogy éljen és jól éljen, közösségre= van szüksége az embernek”. (Alain de Benoist: Kritik der Menschenrechte. Warum Universalismus und Globalisierung die Freiheit bedroh= en, 2004, Berlin, Junge Freiheit Verlag, 137. o.)

[4] Carl Schmitt: Verfassungslehre, 2003, Berlin, Duncker und Humblott, 234. o.

[5] Raphael Gross né= ;met történész a Gleichartigkeit kifejezését pe= r se rasszista kifejezésnek tartja; szerinte ezt bizonyítja, hogy = Carl Schmitt 1933 utáni műveiben gyakran Artgleichheit-ra cser&eacut= e;li az azonosság korábbi fogalmát. (Vö. Raphael Gross: Carl Schmitt und die Juden, 2005, Frankfurt/M, Suhrkamp, 60. o.) Más kérdés, hogy Gross azon igyekezete, hogy Schmitt valamennyi ismert fogalom-párja mögött egy látens antiszemitiz= must láttasson, tudományosan nem bizonyított.

[6] Carl Schmitt: Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, 1993, Berlin, Duncker = und Humblott, 7. o.

[7] Vö. Carl Schmitt:= i. m., 27. o.

[8] Techet Péter: V= agy-vagy, Ufi, 2006. május, 24. o.

[9] Vö. Hans Kelsen: = Vom Wesen und Wert der Demokratie, 1929, Tübingen, J. C. B. Mohr, 101. o. és Tattay Szilárd: Demokrácia és/vagy képviselet. A „képviseleti demokrácia” Hans Kelsen és Carl Schmitt államelméletében, Világosság, 2005/10 (Kelsen-különszám 1.), 115-116. o.

[10] A problémáról – Amerikai példáj&aacu= te;n – lásd Varga Csaba: Joguralom? Jogmánia? Ésszerűség s anarchia határmezsgyéjé= ;n Amerikában, in Varga Csaba: Jogfilozófia az ezredfordul&oacut= e;n. Minták, kényszerek – múltban, jelenben, 2004, Budapest, Szt. István Társulat, 98-113. o.

[11] Karácsony András: A jogi hagyomány kutatásáról. Módszertani megfontolások, in H. Szilágyi István-Paksy Máté (szerk.): Ius unum, lex multiplex. L= iber Amicorum Studia Z. Péteri Dedicata. Tanulmányok a jogösszehasonlítás, az államelmélet &eacut= e;s a jogbölcselet köréből, 2005, Budapest, Szt. István Társulat, 153. o.

[12] Nem véletlen, = hogy – különösen a kontinentális, tehát formalizált és elkülönült jognál – nagy jelentősége van a belső eljárásnak, ame= ly révén voltaképp immáron csak meghatározott célokat követhet a jog, ill. meghatározott eszközök meghatározott eredményhez vezetnek benne. A processzus fontosságát mutatja, hogy – mint ismeretes – Full= er egyenes a jog belső erkölcsét társította hozzá.

[13] Révész = T. Mihály: Primitív jog, in Összehasonlító jogtörténeti tanulmányok. A világ főbb jogrendszerei /Jogcsaládok/, 1991, Budapest, ELTE ÁJK Egyetem= es Állam- és Jogtörténeti Tanszékének kiadványa (kézirat gyanánt), 41. o.

[14] Santo Romani egykori olasz közjogász szerint a jog forrása a szüks&eacut= e;g; idézi Giorgio Agamben: Ausnahmezustand, 2004, Frankfurt/M, Suhrkamp,= 37. o.

[15] Bibó István: Az európai társadalomfejlődés értelme, in Bibó István: Válogatott tanulm&aacu= te;nyok. Harmadik kötet 1971-1979 (vál. Huszár Tibor, szerk. Vida István), 1986, Budapest, Magvető Könyvkiadó, 11. o.=

[16] Udo di Fabio: Die Kul= tur der Freiheit, 2005, München, Verlag C. H. Beck, 22. o.

[17] A politikai egziszten= cia tekintetében ez a válaszadás megy végbe az alkotmányozás folyamatában. (Carl Schmitt szerint a Verfassungsgebung nem jogi-normatív, hanem faktuális-egziszte= nciális kérdés.)

[18] Konrad Zweigert: Solutions identiques par voies différentes (Quelques observations en matière de droit comparé), Revue International de Droit comparé 18 (1966) 1, 5-18. o.

[19] A jogi kultúrák összehasonlító bemutatása kapcsán lásd: Varga Csaba (szerk.): Összehasonlító jogi kultúrák, 2000, Budape= st, Osiris vagy – problémaábrázolásként – Varga Csaba: Összehasonlító jogi kultúr&a= acute;k?, in Varga Csaba: Jogfilozófia az ezredfordulón. Minták, kényszerek – múltban, jelenben, 2004, Budapest, Szt. Is= tván Társulat, 28-46. o.

[20] A kínai jogról lásd Varga Csaba: A jogi gondolkodás paradigmái, 2004, Budapest, Szt. István Társulat, 111-= 123. o. vagy Luke T. Lee-Whalen W. Lai: A kínai jogi gondolkodás főbb irányai: konfuciánus, legalista és buddhista hagyomány (ford. Varga Koppány), in Varga Csaba (szerk.): Összehasonlító jogi kultúrák, 2000, Budape= st, Osiris, 179-194. o., ill. Kulcsár Kálmán: Jogszociológia, 2005, Budapest, Vince Kiadó, 29-33. o.

[21] Carl Schmitt: i. m., = 11. o.

[22] Carl Schmitt: i. m., = 26. o.

[23] Vö. Európa jövője és a keresztény hagyomány. Beszélgetés dr. Varga Csabával, in Bándi Gyula-Horváth Attila-Koltay András (szerk.): Tízéves a Pázmány Péter Katolikus Egyetem Jog- és Államtudományi Kara. Ünnepi kötet, 2= 005, Budapest, Szt. István Társulat, 226-227. o

[24] Ez a kijelentés rámutat a Sein-Sollen szféra steril szétválasztásának tarthatatlanságá= ;ra, ugyanis az az elképzelés, amely szerint a normatív szféra mintegy érintetlenül (unberührt) a té= nyvilágtól egzisztál (azaz: érvényes), odavezethet, hogy egyszerűen képtelenek vagyunk a jog megszűntét magyarázni, egyáltalán észlelni. Orosz emigránsok hivatkozt= ak arra, hogy a cári jog érvényes még mindig a normatív szinten, ui. a lenini forradalmi hatalomátvét= el alkotmányellenes volt, ergo 1917 óta normatíve leírhatatlan folyamatok zajlanak Szovjet-Oroszországban – nos, ez már Kelsennek= is sok volt, s belátta, hogy a jog normatív léte bizonyos szempontból faktuális tényezőktől (is) függ. (Vö. 28. lábjegyzet) Ez az apró kompromisszum noha csak módosításnak tűnhet, valójában a normatív elmélet erőltetett Sein-Sollen-dualizmusának tarthatatlanságát ismeri be implicite.

[25] A jogászi módszerről lásd Uwe Wesel: Juristische Weltkunde. Eine Einführung in das Recht, 2000, Frankfurt/M, Suhrkamp, 7-20.o.

[26] Uwe Wesel: Geschichte= des Rechts, 2006, München, Verlag C. H. Beck, 61. o.

[27] Carl Schmitt: i. m., = 11. o.

[28] „Mindazonáltal be kell vallani, hogy egy norma elveszít= i az érvényességét, amennyiben a normát már valóban nem követik, vagy, ha nem követik, már valóban nem alkalmazzák.” (Hans Kelsen: Allgemeine Theorie der Normen, Wien, 1979, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 4. o.)

[29] Gustav Radbruch: &Oum= l;t perc jogfilozófia (ford. Takács Péter), in Szabó Miklós (szerk.): Fejezetek a jogbölcseleti gondolkodás történetéből, 1999, Miskolc, Bíbor Kiad&oacu= te;, 127. o.

[30] 11/1992 (III. 5.) AB határozat (részlet az Indokolásból)

[31] Gustav Radbruch: Törvényes jogtalanság és törvényfelet= ti jog (ford. Nagy Endre), in Varga Csaba (szerk.): Jog és filozófia, 2003, Budapest, Szt. István Társulat, 238. = o. (kiemelés tőlem)

[32] Vö. a cseh AB 19= 93. december 21-i határozata, in Varga Csaba (szerk.): Igazságtétel jogállamban. Német és cseh dokumentumok, 1995, Budapest, Windsor Klub, 203-232. o. vagy egy észt rehabilitációs megoldás kapcsán lásd Raul Narits: Die Rechtsordn= ung in Estland – Wesen und Rationalität der Erkenntnis, in Werner Krawietz-Alfred Sproede (Hrsg.): Gewohnheitsrecht – Rechtsprinzipien – Rechtsbewußtsein. Transformationen der Rechtskultur in West- = und Osteuropa (Interdisziplinäres Symposion 2004 an der Universität Münster), Rechtstheorie (Heft 3/4), 2004, 35. Band, 657. o.

[33]  Karl Marx-Friedrich Engels: Kommun= ista kiáltvány (ford. Nagy György), 1998, Budapest, Scolar Kiadó, 93-94. o.

[34] Szabó Imre: Előadások Marxról és a jogról, 1976, Budap= est, Gondolat, 235. o.

[35] A kezdeti forradalmi időszak jogképéről lásd Varga Csaba: Racionalista utópiák a jogfejlődésben, in Varga Csaba: A jog társadalomelmélete felé, 2002, Budapest, = Szt. István Társulat, 160-161. o., ill. Varga Csaba: A jog helye Lukács György világképében, 1981, Budapest, Magvető Kiadó, 120-127. o.

[36] Jacques Maritain: A szuverenitás fogalma (ford. Tattay Szilárd), in Takács Péter (szerk.): Államtan. Írások a XX. sz&aacut= e;zadi államtudomány köréből, 2003, Budapest, Szt. István Társulat, 613-633. o. és Techet Péter: Kontinuus vagy diszkontinuus szuverenitástörténet. Carl Schmitt és Jacques Maritain szuverenitáskoncepciójának összehasonlít&a= acute;sa, Valóság 2006/7, 32-38. o.

[37] Jacques Maritain: i. = m., 622-623. o. (kiemelés tőlem)

[38] A normák a normális állapot leírására szolgá= lnak (vö. Carl Schmitt: Politikai teológia), de egy állami-jo= gi intézmény (ergo: az állam) nem engedheti meg mag&aacut= e;nak, hogy ne vegyen tudomást arról, hogy vannak helyzetek, amikor a normák már nem hatnak, vagy amikor pont a rendszer egé= sze érdekében kell felfüggeszteni a normák érvényesülését (ez utóbbinak megjelenési formája a francia közjogban ismertté vált état de si&egrav= e;ge fictif ou politique, amikor egy politikai döntés meghozatala érdekében – mintegy függetlenül a valós helyzettől – helyeztetik hatályon kívül a normarend; Carl Schmitt ezt a politikai konstrukciót, amikor tehát a Verfassung érdekében teszik félre a Verfassungsgesetzeket, komisszárius diktatúrának nevez= i). Az Ausnahmezustand továbbra is jogi senkiföldjének számít (a jogirodalomban is), ahogy a kérdés eg= yik kutatója megállapítja: „a közjogban a mai n= apig hiányzik egy a rendkívüli állapotról szóló elmélet, és úgy tűnik, mintha= a jogászok ugyanúgy mint a jogtörténészek a problémában inkább egy quaestio factit, semmint egy valódi jogi problémát látnának” (Giorgio Agamben: i. m., 7. o.; kiemelé= ;s eredetiben).

[39] Negatív megfogalmazással ezt szolgálja nálunk az Alkotmá= ;ny 8§ (4) bekezdése.

[40] Niklas Luhmann: Das R= echt der Gesellschaft, 1995, Frankfurt/M, Suhrkamp, 132. o. (kiemelés eredetiben)

[41] Niklas Luhmann: i. m.= ,133. o.

[42] Niklas Luhmann: i. m.,130. o.

[43] Niklas Luhmann: i. m.= , 135. o.

[44] Niklas Luhmann: i. m.= ,132. o.

[45] Niklas Luhmann: Die Funktion des Rechts: Erwartungssicherung oder Verhaltenssteuerung?, in Niklas Luhmann: Ausdifferenzierung des Rechts. Beiträge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, 1999, Frankfurt/M, Suhrkamp, 73. o.

[46] Kulcsár Kálmán: i. m., 158. o. (kiemelés eredetiben)

[47] Ezért mondhatj= uk, hogy valamennyi jogintézmény (jogállamiság, alkotmányosság, etc.) értelmét csak instrumentális mivoltában hordozza.

[48] A problémáról lásd Varga Csaba: A jog és korlátai /Anthony Allott: A hatékony jogi cselekvés határairól/, [Műhelytanulmány: Elmaradottsá= ;g és modernizáció], 1985, Budapest, MTA Szociológ= iai Intézet

[49] Varga Csaba: A jogi gondolkodás paradigmái, 2004, Budapest, Szt. István Társulat, 259. o.

[50] Kulcsár Kálmán: i. m., 129. o.

[51] Varga Csaba: i. m., 178. o.

[52] Karl Olivecrona: A jog mint tény (ford. Sajó András), in Varga Csaba (szerk.): Jog és filozófia. Antológia a század első felének polgári jogelméleti irodalma köréből, 1981, Budapest, Akadémiai Kiadó, 34= 9. o.

[53] Emilio Betti: Az értelmezés általános elméletéről (ford. Péter Orsolya és Bódig Mátyás), in Szabó Miklós-Varga Csa= ba (szerk.): Jog és nyelv, 2000, Budapest, 197. o.

------=_NextPart_01C723C0.AC141A00 Content-Location: file:///C:/0CB45678/techet28_files/header.htm Content-Transfer-Encoding: quoted-printable Content-Type: text/html; charset="us-ascii"





------=_NextPart_01C723C0.AC141A00 Content-Location: file:///C:/0CB45678/techet28_files/filelist.xml Content-Transfer-Encoding: quoted-printable Content-Type: text/xml; charset="utf-8" ------=_NextPart_01C723C0.AC141A00--