Tóth J. Zoltán

Richard Posner és a gazdasági jogelmélet

 

 

 

 

1.Posner jogelméletének elemei

 

 

Richard A. Posner korunk egyik legsokoldalúbb jogelméleti gondolkodója. Amellett hogy főbíró a chicagói székhelyű 7. kerületi fellebbviteli bíróságon, a jogtudomány legkülönbözőbb kérdéseivel foglalkozik és foglalkozott, többek között a jog és irodalom, illetve a jog és gazdaság irányzataival, a formalista (vagy az ő elnevezésében: neotradicionalista) elméletek kritikájával, rendszerelmélettel és morálfilozófiával. Fő műve és addigi munkásságának összefoglalása az 1990-ben megjelent The Problems of Jurisprudence („A jogtudomány problémái”), amelyben jogelméletének minden jelentősebb eleme megtalálható.

            A legfontosabb sajátosság, hogy Posner a jogot nem önmagában, hanem a többi társadalomtudomány, ezek közül is elsősorban a filozófia és a közgazdaságtan fényében vizsgálja. Az utóbbiról később részletesen is lesz szó, így először vizsgáljuk meg az előbbit! Posner jogelméletének filozófiai alapjait egyrészt a behaviorizmus, másrészt az utilitarizmus jelenti. Ami az utilitarizmust illeti: teljes mértékben elfogadja ezen filozófiai irányzat megalapítójának, Jeremy Benthamnek azon tételét, miszerint a jog feladata a társadalom lehető legnagyobb részének (a lehető legtöbb embernek) a lehető legnagyobb mértékű boldogságát biztosítani („the greatest happiness of the greatest number”). Ez az elv a  gazdasági jogelmélet központi tétele, a jólét-maximalizáció egyik korai megfogalmazásának tekinthető, ám Bentham és Posner felfogása között vannak bizonyos különbségek is.

Benthamnél az egyes emberek (és minél több ember) boldogságának elérése, míg Posnernél a társadalom egésze jólétének növelése a cél (függetlenül a társadalmat alkotó emberek egyéni boldogságától). Ez azt jelenti, hogy ha egy döntés következményeként 1 ember jóléte 100 egységgel növekszik, míg 99 emberé 1-1 egységgel csökken, akkor Posner szerint ez össztársadalmilag előnyös, hiszen 100 egységnyi növekedés fejében 99 egységnyi csökkenés még mindig 1 egységnyi össztársadalmi jólétnövekedést eredményez, tehát ezt a döntést célszerű meghozni, míg Bentham ugyanebben az esetben a 99 ember jólétének csökkenését és egyetlen ember jólétének növekedését figyelembe véve nem hozná meg ezt a döntést. A másik különbség kettejük között, hogy míg Posner mindent (beleértve a nem anyagi, tehát érzelmi, erkölcsi stb. jellegű előnyöket és hátrányokat is) pénzben igyekszik kifejezni, addig Bentham a boldogság egyéb (nem pénzbeli) jellegű szempontjait nem materializálja. Végül eltér kettejük felfogása abban is, hogy mindezt a boldogságot (legyen az akár egyéni, mint Benthamnél, akár társadalmi, mint Posnernél) kinek a feladata biztosítani. Előbbi szerint ugyanis ezt csak a jogalkotó teheti meg, míg utóbbi szerint a jólét (egyedi esetekben történő) biztosítása a bíró feladata. Közös azonban elméletükben az, hogy a jog csak eszköz, és nem cél, illetve hogy bármely cselekedet vagy döntés erkölcsössége azok haszon- (vagy jólét- ) növelő hatásától függ, továbbá hogy ezen hatás (az örömök és a szenvedések, illetve a hasznok és a károk puszta összevetése révén) matematikailag kiszámítható és leírható.

            Posner jogelméletének másik említett filozófiai alapja a behaviorizmus. Posner a behaviorizmusnak nem az eredeti, Watson és Thorndike nevéhez kötődő, tisztán pszichológiai megközelítését, hanem a Mead által megalkotott szociálbehaviorizmust használta fel jogelmélete kialakítása során. A behaviorizmus tételeit a jogra vonatkoztatva arra a megállapításra jutott, hogy a jog számára csak a külső viselkedés a fontos, az emberi elme tudati elemei irrelevánsak. A jog tehát csak az egyén külső cselekvéseit értékelheti, önmagukban a tudati elemek a jog számára nem bírnak jelentőséggel. Éppen ezért Posner szerint mind a magánjogban, mind a büntetőjogban csak az objektív körülményeket szabad figyelembe venni és értékelni; a szubjektív, tudati elemeket nem.

A büntetőjog számára ez több következménnyel is jár. Először is a bűncselekmény elkövetésének motívuma és a célzat közömbössé válik; csak a bűncselekmény és az elkövető objektív társadalomra veszélyességét lehet a büntetés kiszabása során figyelembe venni, az indok méltányolható vagy éppen erkölcsileg elítélhető voltát nem. Ugyanez igaz a célzatra is: a bíró számára közömbös, hogy a megvalósult tettet milyen célból követték el. Az anyagi haszonszerzést, a szexuális vágyat stb. csak akkor lehet minősített (vagy privilegizált) esetként értékelni, illetve a büntetés kiszabása körében figyelembe venni, ha ezen motívum vagy célzat a bűncselekmény vagy az elkövető objektív társadalomra való veszélyességét befolyásolta. A másik hatása ezen elméletnek a büntetőjogra nézve az, hogy az előkészület a jog behaviorista megközelítése alapján nem büntethető – hacsak az előkészületi cselekmény nem valósít meg valamely más, sui generis bűncselekményt. Ha például valaki gépfegyvert szerez be, mert tömeggyilkosságot akar elkövetni, akkor ő ezért (mármint a több emberen elkövetni szándékozott emberölés előkészületéért) nem lenne büntethető, csak a gépfegyver illegális tartásáért. Ha viszont valaki egy disznóölő késsel elindul a szomszéd háza felé, ő semmilyen esetben nem lenne pusztán ezért felelősségre vonható, mert ennek a birtoklása nem törvénybe ütköző; mindaddig tehát, amíg a cselekmény kísérleti szakba nem lép, a jog számára Posner szerint közömbös kell, hogy legyen, hogy az illető disznót vágni indul-e a szomszédba, vagy azért, hogy a szomszédját megölje.

            A magánjog számára pedig a jog behaviorista megközelítése azzal a hatással jár, hogy a kártérítési jogban el kell tekinteni a károkozó szándékosságának vagy gondatlanságának, illetve felróhatóságának (vétkességének) vagy annak hiányának vizsgálatától: csak az a fontos, hogy megvalósult-e a károkozás, ez milyen mértékű volt, illetve ehhez képest a károkozó általi megelőző intézkedések költsége mekkora lett volna. Azaz itt is csak objektív tényezők számítanak, csak az a fontos, hogy mi valósult meg; az azonban, hogy ez miért történt (szándékosan vagy véletlenül, az elvárható körültekintés betartásával vagy annak hiányával stb.), már a kártérítés jogosságának (és az összeg nagyságának) megítélése szempontjából érdektelen.

Rátérve magára Posner jogelméletére, mindenekelőtt a jog lényegéről vallott felfogását kell elemezni. Posner szerint a jog az arra jogosult személyek (a bírák) tevékenysége, nem pedig jogi fogalmak és szabályok halmaza. A jog tehát nem egyenlő a törvények, rendeletek szövegével, (még ha a bírák formálisan ez alapján is ítélkeznek), hanem ennél sokkal több. Posner itt Oliver Wendell Holmes főbírót idézi, aki szerint „a jog annak a megjóslása, hogy meghatározott ügyekben a bírák hogyan fognak dönteni”. A jog tehát Posner szerint egyenlő a bírák tevékenységével, amiből az is következik, hogy elfogadja Jerome Frank azon tételét, amely szerint jognak minősül minden, ami a bírákat az ítélet meghozatalában befolyásolja. Mivel pedig egyetért a jogi realistákkal abban, hogy a bírókat ítélkezésük során befolyásolja a hangulatuk, megérzéseik, a felekhez való viszonyuk, származásuk, neveltetésük, értékeik, preferenciáik, attitűdjeik, hiedelmeik, érzelmeik és egyéb irracionális tényezők, ezért Posner szerint ezeket is jognak kell tekinteni.

Ezzel függ össze az a gondolat is, amit Posner a jog objektivitásáról vall. Mivel a bírák az előbb felsorolt irracionális tényezők alapján (is) döntenek, ezért a jog objektivitása puszta illúzió. Miután minden bírónak más értékei, preferenciái stb. vannak, ezért ugyanazt az ügyet különböző bírák különféleképpen dönthetik el. Az ún. „easy cases”, a „könnyű ügyek” esetében még ekkor sincs probléma: ha ugyanis az eset világos és a rá vonatkozó szabály egyértelmű, a bírák ugyanúgy kell, hogy az ügyet eldöntsék. Ha azonban a tényállási elemek egymásnak ellentmondóak vagy a jogi szabályozás homályos, azaz tág mérlegelést tesz lehetővé az ügyben döntő bíró számára, akkor ő – ezen mérlegelési jogával élve – úgy fogja eldönteni az adott ügyet, ahogyan ő szeretné. Ezekben az ún. „nehéz ügyekben” („hard cases”) előtérbe kerülnek az előbb felsorolt irracionális szempontok, és a kiszámítható jogszolgáltatás semmivé foszlik.

Ez egyetlen esetben lenne elkerülhető: ha a bírák azonos társadalmi csoportból származnának. Ekkor ugyanis a bírák politikai prioritásai és kulturális-erkölcsi értékei nagyjából azonosak lennének, vagyis az azonos neveltetésű, származású és társadalmi helyzetű bírák hasonló ügyeket hasonló módon döntenének el. Azonban ez a feltétel az USA-ban az 1950-60-as évek óta nem teljesül, ekkortól kezdve ugyanis az állam a szegényjogi ideológia keretében igyekszik átvállalni a szegények egyetemi tandíját, így téve lehetővé számukra az egyetemekre való bejutást akkor is, ha ennek anyagi fedezetét nem tudják előteremteni. Miután pedig a jogi egyetemi (és persze a bölcsész-) képzésnél olcsóbb képzés nem létezik, így a law schoolokba arányosan több hallgatót tudott az állam ugyanannyi pénzből beiskoláztatni, ezért a jogi egyetemekre jelentkezők és az ezeket elvégzők száma a többi egyetemhez képest is erőteljesen megemelkedett. És mivel az itt végzők számára gyakorlatilag szabad az ügyvédi pálya (csak egy felvételi tesztet kell írni az American Bar Associationbe való felvételhez, az ABA által meghatározott „elit” egyetemekről kikerülőknek pedig még ezt se), ezért a jogászi munkakörökben a legkülönfélébb származású, vallású, társadalmi helyzetű, fajú, bőrszínű, politikai beállítottságú emberek helyezkedtek el.

A II. világháború után az addig társadalmilag, politikailag és kulturálisan homogén bírói kar helyébe tehát egy sokszínű, heterogén bírói kar lépett. És különösen a szövetségi szinten (ahol a bírák a sokszor homályos alkotmányos alapjogok figyelembe vételével értelmezhetik az ügyre vonatkozó törvényeket és dönthetik el a konkrét eseteket) vehető észre a kiszámítható jogszolgáltatás semmivé foszlása, hiszen egy alkotmányértelmezést kívánó ügyet (például homoszexuális párok különböző szabadságjogai vonatkozásában) eltérő módon ítél meg a bíró, attól függően, hogy liberális vagy konzervatív; szegény vagy gazdag családból származik; fehér vagy néger; nő vagy férfi; stb. Mindez összekapcsolódott a törvényi és alkotmányos joganyag előretörésével (amelyek sokkal inkább politikai viták eredményei, mint a bírói jog) és a perlések számának növekedésével[1] (a sok per miatt több bíróra van szükség, és minél több a bíró, annál kevésbé lehet az egységes ítélkezést biztosítani), ezek miatt nem lehetséges tehát ma Amerikában a kiszámítható és egységes bíráskodás. Ez azonban Posner szerint egyáltalán nem baj, a bírói kar erkölcsi sokszínűsége ugyanis lehetővé teszi, hogy különböző emberek egymástól eltérő élettapasztalatai is felhasználhatóak legyenek a bíráskodás során, ez pedig növeli a jog lehetséges szemléletmódjainak körét, ezáltal pedig hozzájárul a jog fejlődéséhez, megújulási és alkalmazkodási képességének növeléséhez.

Posner jogelméletének következő lényeges eleme a bírói jogalkotás előtérbe helyezése. Posnernél ugyanis a bíró nem pusztán a jog anyagának (jogszabályoknak, precedenseknek) az értelmezője, nem a jog megtalálója, hanem annak alkotója. Bár itt meg kell jegyezni, hogy Posner az amerikai állapotokból indul ki, ahol a precedensjog „a” jog, vagy legalábbis (manapság) a jogalkalmazás kiindulópontja; ezért ez a koncepció a kontinentális jogrendszerek esetében nem alkalmazható. Mindenesetre ha a bíró törvényt alkalmaz (mert ahol statute van, ott még Posner szerint is elsősorban ebből kell a bírónak kiindulnia), akkor nem a törvény betűjét, hanem az értelmét kell követnie. A bíró tehát tág körben mérlegelhet (és ennek során saját erkölcsi felfogását is nagymértékben érvényesítheti az ítéletben), ám ez a mérlegelési jog nem lehet korlátlan (például társadalmilag káros következményekre vezető ítéletet nem hozhat). Valamilyen mértékű bírói mérlegelésre azonban szükség van, hiszen az egyszer meghozott szabályokat a későbbi, esetlegesen megváltozott körülményekre csak így tudják helyesen, a társadalom számára lehető legjobb eredményt elérve alkalmazni.

Ez utóbbi kitételből következik Posner jogelméletének következő sarkalatos pontja, mégpedig a jog funkcionalista és konzekvencionalista szemlélete. A jog ugyanis nem egy semleges tudományterület, hanem meghatározott funkciói vannak, amelyek beteljesítésére hivatott. A jog feladata az, hogy az emberi szükségleteket kielégítse, mégpedig minél igazságosabb módon, azaz a jognak társadalmilag hasznosnak kell lennie. A bíró feladata ennélfogva az, hogy a felek (és persze a későbbi, hasonló pozícióban lévő felek) viszonyában a lehető legigazságosabb, össztársadalmilag leghasznosabb ítéletet hozza meg. Ám hogy a sok döntési verzió közül melyik teljesíti ezt a kritériumot, azt a bíró szabadon – erkölcsi értékei, igazságérzete alapján – döntheti el. Ezért mondja Posner azt, hogy a bíró (még a statute law területén is) nem egyszerűen alkalmazza, hanem alkotja a jogot.

A jog funkcionalista szemléletéből pedig egyenesen következik a konzekvencionalista jogfelfogás is. Ez azt jelenti, hogy a bíró mindig mérlegeli döntése társadalmi következményeit, annak pozitív és negatív hatásait, és csak akkor hozza meg az adott ítéletet, ha a pozitív következmények meghaladják a negatívokat. Ha ez nem történne meg, a bíró köteles új döntési verziót keresni, és ezt a mérlegelést az alapján is elvégezni. Ha ez nem egy statute vagy egy korábbi precedens figyelembe vételével történne, az se baj, ugyanis Posner szerint a bírónak inkább egy ésszerű, mint egy jogszerű döntés meghozatala a feladata.[2] Ezért Richard Posner a saját jogelméletét gyakorlati jogtudományként („pragmatic jurisprudence”) definiálja: „Az amerikai jog pragmatikus, és annak is kell lennie.”[3]

Éppen ezért nincs olyan, hogy „jogászi gondolkodás”, hiszen a bírák is a mindennapi tapasztalatokat használják fel ítélkezésük során; ugyanazokat az érvelési technikákat, ugyanazt a logikát használják, mint bárki más, ez pedig nem egyéb, mint a hétköznapi értelemben vett józan ész. Ennélfogva a bírák a törvények értelmezése során sem bonyolult logikai formulákat vagy dogmatikai érvelést alkalmaznak, hanem azt a gyakorlati célt kutatják, amelynek megvalósítására a jogalkotó a törvényt létrehozta. Ez az értelmezési módszer pedig nem más, mint a teleologikus jogértelmezés. Ez alapján egy statute alkalmazása során annak társadalmi célját kell figyelembe venni, ha pedig ezt a célt a törvény már nem képes betölteni, akkor hatályon kívül kell azt helyezni.

 

 

2. A gazdasági megközelítés és a gazdasági jogelmélet[4] általános jellemzői

 

 

A jog gazdasági megközelítésének van egy tágabb és egy szűkebb értelmű jelentése.[5] Tágabb értelemben véve a gazdasági megközelítés azt jelenti, hogy az emberek minden cselekvésük előtt egyfajta költség-haszon elemzést végeznek, azaz a gazdasági jogelmélet hívei minden tevékenységben piaci cserét látnak. Vagyis az emberek minden döntésük előtt felmérik annak pozitív és negatív következményeit, pénzbeli és nem pénzbeli előnyeit és hátrányait, és csak ezen racionális mérlegelés után fogják a döntést meghozni. A gazdasági jogelmélet szűkebb értelmű felfogása pedig azt jelenti, hogy a racionális mérlegelést kifejezetten a pénzbeli, vagyoni, anyagi jellegű előnyök és hátrányok számbavételére korlátozzuk. Természetesen a gazdasági szemléletmódnak a gazdasági megközelítés hívei szerint nemcsak a jogban, hanem az élet minden területén jelentősége van, mi azonban most csak a jog gazdasági szemléletével foglalkozunk.

A szűkebb és a tágabb megközelítés a legtöbb elméletben egyszerre van jelen, így Richard Posnernél sem különül el ez a kétfajta szemléletmód egymástól. Posner maga egyformán propagálja mindkettőt és azonos jelentőséget tulajdonít nekik, igazából nem is különbözteti meg az egyiket a másiktól. A gazdasági megközelítés tágabb szemléletmódját plasztikusan vetíti elénk Posner esernyős példája. Eszerint ugyanis valaki még azon egyszerű kérdésben is, hogy vigyen-e magával esernyőt, amikor elindul otthonról, vagy se, racionális megfontolások alapján fog dönteni. Ennek során az ember mérlegeli mindazokat az előnyöket és hátrányokat, amelyek az esernyő elviteléből vagy otthon hagyásából származnak, illetve ezek bekövetkezésének valószínűségét (most milyen az idő, felhős-e vagy napos, mit mondott az időjárás-jelentés, milyen kellemetlenség az, ha elázik, vagy ha nem lesz eső, az, hogy feleslegesen cipelnie kellett magával az esernyőt, az is lehet, hogy ellopják stb.), és mindezek alapján dönt arról, hogy magával viszi-e az esernyőt vagy sem. Persze ez a döntés nem egy hosszú megfontolás eredménye, hanem egy pillanat alatt lejátszódó mérlegelési folyamaté, amely gyakran még csak nem is tudatos, ám ettől még ez a mérlegelési folyamat létezik és hat, méghozzá bármilyen, akár a legapróbb, legcsekélyebb jelentőségű (vagy teljesen jelentéktelen) döntés előtt is. Tehát Posner szerint minden emberi tevékenységet megelőz egy piaci mintára felfogott előnyök és hátrányok közötti mérlegelés, azaz egy költség-haszon elemzés.

A szűkebb értelemben felfogott gazdasági megközelítést pedig a tisztán anyagi jellegű pozitívumok és negatívumok számbavétele jellemzi. Itt már csak az számít, hogy egy adott döntésnek milyen pénzbeli kihatású következményei vannak; az egyéb (érzelmi, erkölcsi stb. jellegű) tényezők figyelmen kívül maradnak.

A gazdasági megközelítést a jogra vonatkoztatva azt mondhatjuk, hogy a fő cél a jogban is az össztársadalmi jólét-maximalizáció. A jognak az a szerepe (és a bírónak az a feladata), hogy ezt elősegítse. Az „össztársadalmi jólét-maximalizáció” kitételben mind az „össztársadalmi”, mind a „jólét-maximalizáció” szavak magyarázatra szorulnak. Az előbbi azt jelenti, hogy a jog célja nem az egyes emberek (X, Y, Z) jólétének az előmozdítása, hanem a társadalmi méretű jólét növelése. Vagyis nemcsak azt kell figyelembe venni, hogy hány embernek lesz jobb és hánynak lesz rosszabb egy döntés következtében, hanem azt is, hogy az egyes embereknek jutó, illetve azokat sújtó előnyök és hátrányok milyen nagyságúak. Ezeket a negatívumokat és pozitívumokat tehát matematikailag ki kell fejezni és azokból egyenleget kell vonni; ha ez az egyenleg pozitív, akkor a döntés helyes (igazságos) lesz,[6] függetlenül attól, hogy ez hány konkrét embernek jelent előnyt és hánynak hátrányt. (Például ha egy ember pénzben kifejezett /azaz matematizált/ jóléte 10 dollárral nő, három másiké pedig 3-3 dollárral csökken, akkor ez még mindig 1 dollár pozitívumot fog jelenteni, tehát a döntés hozzájárul az össztársadalmi jólét növeléséhez). Ehhez kapcsolódik az is, hogy csak a végösszeg előjele és nagysága mint objektív tényezők bírnak jelentőséggel, a szubjektív momentumok nem. Ezért például egy károkozás során irreleváns, hogy ki a hibás, felróható-e valakinek a károkozás, tanúsított-e a károkozó tőle elvárható körültekintést stb., csak az a fontos, hogy a kár elhárítása kinek mennyi pénzébe került volna. (Erről a kérdéskörről később még részletesen lesz szó.)

A „jólét-maximalizáció” szó is értelmezésre szorul, ugyanis a gazdasági jogelmélet „jóléten” nemcsak a pénzbeli jólétet érti, hanem az egyéb, érzelmi, egészségi stb. jellegű jólétet is. Azonban azért, hogy ezeket az előnyöket egymással össze lehessen hasonlítani, és ezek összevetéséből az össztársadalmi szintű jólét mértékét és annak esetleges változásait meg lehessen állapítani, ezeket a nem vagyoni jellegű előnyöket és hátrányokat is matematizálják, azaz pénzben fejezik ki. Természetesen ezen érzelmi stb. előnyök és hátrányok meglehetősen szubjektívek, ám a „jólét” fogalma éppen ezekből a szubjektív értékelésekből áll össze, vagyis az össztársadalmi jólét egy adott változás folyamán pontosan annyival nő vagy csökken, amekkora jelentőséget az egyes emberek személy szerint annak a változásnak tulajdonítanak. Éppen ezért ha két ellenérdekű fél viszonyában ugyanaz az ok az egyik fél számára kedvező, míg a másik fél számára kedvezőtlen változást eredményez, ám az előbbi fél szubjektív jólétérzete, elégedettsége nagyobb lesz, mint az utóbbi fél elégedetlensége (tehát az előbbi fél szubjektíve pozitívabban ítéli meg a maga számára a változás hatását, mint amennyire kedvezőtlenül ítéli meg ugyanezt a másik fél), akkor az adott változás hozzájárul az össztársadalmi jólét növekedéséhez. A gazdasági jogelmélet ezen jólét-maximalizációra vonatkozó elméletének megértéséhez nézzünk meg két szemléletes példát!

Az első egy két fél közötti adásvétel, amelyben a jogügylet tárgya egy bélyeggyűjtemény. Tegyük fel, hogy „A” (nevezzük Adamnek) a bélyeggyűjtemény jelenlegi tulajdonosa, míg „B” (nevezzük Bobnak) ezt a bélyeggyűjteményt meg szeretné venni. Tegyük fel továbbá, hogy Adam kínálati ára (vagyis az a legkisebb összeg, amennyiért még hajlandó megválni a bélyeggyűjteménytől) 90 $, míg Bob keresleti ára (vagyis az a legmagasabb összeg, amennyit még hajlandó ezért a dologért fizetni) 100 $. Nyilvánvaló, hogy – hacsak valamilyen rendkívüli esemény nem játszik közre – a bélyeggyűjtemény valahol 90 és 100 $ közötti áron fog gazdát cserélni. Tegyük fel, hogy az ügylet 100 $-os áron köttetik meg. A kérdés, hogy ez hozzájárul-e a jólét növekedéséhez, vagy nem.

A válasz az, hogy bizony hozzájárul. Ugyanis az ügylet előtt Adamnek volt egy (számára) 90 $-t érő bélyeggyűjteménye, Bobnak pedig 100 $ készpénze. (Természetesen mind Adamnek, mind Bobnak egyéb vagyona is volt és van, ám ez a mi szempontunkból közömbös, mivel azokban az ügylet folytán semmilyen változás nem következett be.) Ez összesen 190 $. Az ügylet után azonban Bobnak lett egy (az ő számára) 100 $-t érő bélyeggyűjteménye, míg Adamnek lett 100 $ készpénze, ami összesen 200 $, vagyis az össztársadalmi jólét az ügylet következtében 10 $-ral nőtt.

Vajon hozzájárul-e a jólét növekedéséhez az adásvétel, ha a bélyeggyűjtemény 90 $-os áron cserél gazdát? A válasz megint csak igen, hiszen az ügylet következtében Adamnek lett 90 $ készpénze, Bobnak pedig egy (számára) 100 $-t érő bélyeggyűjteménye, ám mivel ő ezt a számára 100 $-t érő bélyeggyűjteményt csak 90 $-ért vette meg, maradt 10 $ megtakarítása (készpénze), ami összességében ismét csak 200 $, vagyis a jólét ebben az esetben is 10 $-ral nőtt. Könnyen belátható, hogy bármely, 90 és 100 $ közötti ügyleti ár esetén 10 $-ral fog nőni az adásvétel után az össztársadalmi jólét, ami abból adódik, hogy a felek által a bélyeggyűjteménynek tulajdonított szubjektív érték éppen ennyivel különbözik.

Mindebből helytelenül arra a következtetésre juthatnánk, hogy az adásvétel mindig jólét-maximalizáló lesz. Ez azonban csak akkor van így, ha az ügylet 90 és 100 $ közötti áron köttetik meg. Ha ugyanis valamilyen rendkívüli körülmény jön közbe (például Adam eladósodik, és sürgősen pénzre van szüksége), és emiatt Adam például már 80 $-ért is hajlandó eladni a bélyeggyűjteményét, akkor az ügylet már nem fog hozzájárulni a jólét növekedéséhez. Ekkor ugyanis az ügylet után lesz 80 $ készpénze, Bobnak egy 100 $-os bélyeggyűjteménye és még 20 $ megtakarítása (hiszen ő a 100 $-os bélyeggyűjteményhez mindössze 80 $-ért jutott hozzá), ami összesen 200 $, ám ebből lejön az a 10 $ veszteség, ami Adamet amiatt érte, hogy ő a számára 90 $-t érő bélyeggyűjteményt rászorultsága miatt 80 $-ért kellett, hogy eladja. Az ügylet tehát ebben az  esetben nem járult ugyan hozzá a jólét növeléséhez, de nem is csökkentette azt. Ha pedig Adam 80 $-nál kevesebbért adná el a bélyeggyűjteményt, akkor az ügylet annyival csökkentené az össztársadalmi jólétet, amennyivel kevesebbért adná el, mint 80 $.

Posner másik példájában már nem két, hanem csak egy szereplő van, aki két munkalehetőség között kell, hogy válasszon, és persze ezt a választást úgy szeretné meghozni, hogy ez a saját jólétének növekedéséhez hozzájáruljon. E példában az illető egy olyan munkahelyen dolgozik, ahol heti 40 óra munkáért 1000 $ fizetést kap. Felajánlanak azonban neki egy másik állást, ahol csak heti 30 órát kell dolgozni, viszont a fizetés is kevesebb, mindössze heti 500 $. A kérdés, hogy érdemes-e ezt a másik álláslehetőséget elfogadnia vagy nem. A válasz itt mát nem olyan egyértelmű, mint az előbbi példában, ugyanis a döntés ebben az esetben már kizárólag szubjektív szempontoktól függ. Vagyis a munkavállaló nem az alapján fog dönteni, hogy mennyi lesz az órabére (a jelenlegi állásnak 25 $-os órabére egyértelműen jelentősen felülmúlja a felkínált állás 16,66 $-os órabérét), hanem annak függvényében, hogy őneki személy szerint pénzben kifejezve mennyit ér az a heti plusz 10 óra szabadidő.

Ha neki ez a plusz 10 óra ˙(napi plusz 2 óra) szabadidő többet ér, mint 500 $ (mondjuk 600 $-t), akkor váltani fog, hiszen az 500 $-os keresetcsökkenést a 600 $-t érő jólétnövekedés (ami a nem pénzbeli jellegű előnyök – több idő a családra, a hobbira stb. – növekedéséből származik) túlkompenzálja (az addigi 1000 $ készpénz helyébe ugyanis így 500 $ készpénz + 600 $-nyi nem pénzbeli öröm lép, ami már összesen 1100 $.)[7] Ha viszont az, hogy nem napi 8, hanem csak napi 6 órát kell dolgoznia, a munkavállaló számára mindössze 400 $-t ér, akkor nem fog állást változtatni. Ez a példa is bizonyítja tehát, hogy a „jólét” meglehetősen szubjektív kategória.

A gazdasági jogelmélet egyik legfőbb hibája éppen ez. Posner és társai ugyanis megpróbálják materializálni, anyagiasítani azokat az értékeket, örömöket, előnyöket, amelyeket pedig egyáltalán nem lehet pénzben kifejezni. Irreális az a feltételezésük, hogy különböző emberek örömei és bánatai pénzben kifejezhetők és így egymással összevethetők. De még mint ideális elmélet sem állja meg a helyét, hiszen a példákból éppen a legfontosabb, a tényleges (pénzbeli) előnyök és hátrányok számbavétele maradt ki (az előbbi példából az esetleges vagyonátruházási illetékek és jövedelemadók, az utóbbiból pedig a felére csökkent tényleges fizetés miatt a fogyasztás csökkenése, illetve az állami kasszába befolyó adók és járulékok csökkenése stb.). Mindezt maga Posner is elismeri, amikor azt írja, hogy az utóbbi esetben a GNP (bruttó nemzeti termék) effektíve csökkenni fog  a munkahely megváltozása esetén.

 

 

 

3. A jogalkotás gazdasági elmélete

 

 

A gazdasági jogelmélet abból indul ki, hogy minden ember racionális lény, aki saját jólétét, beleértve ebbe természetesen pénzbeli jövedelmét is, növelni igyekszik. A jogalkotásban sincs ez másképp. A politikus is racionális lény, aki eleve azért lesz politikus, mert anyagi szempontból ez a választás a legelőnyösebb a számára (azaz vagy többet tud ezzel a tevékenységgel keresni, mint bármely más tevékenységgel, vagy ideiglenesen ugyan kevesebbet keres, viszont kiépít egy olyan kapcsolatrendszert, amelyet később, politikusi pályája befejeztével fel tud használni). A politikus tehát azzal tudja jövedelmét maximalizálni, ha bekerül a törvényhozásba, és nem valami más foglalkozást kell űznie. Ahhoz azonban, hogy bekerüljön, rengeteg szavazatra van szüksége a választásokon. Meg kell tehát nyernie az emberek jó részét, különben kívül marad.

Ezt úgy tudja megtenni, hogy megválasztása esetére emberek sokaságának ígér jobb körülményeket. Mivel nem ésszerű minden egyes embernek külön-külön ígérnie valamit (adott esetben több százezer vagy több millió embernek), ezért emberek csoportjait veszi célba. Minden ember tartozik valamilyen csoporthoz (egyszerre többhöz is), és ha általánosságban ezen csoportok tagjainak ígér jobb körülményeket, akkor számíthat rá, hogy ezen csoportok tagjai rá fognak szavazni. Vigyáznia kell azonban arra is, hogy ne „ígérje túl” magát, hiszen a választók ezt számon fogják kérni rajta. Ha az ígéretek nagy többségét nem fogja megvalósítani, akkor a következő választásokon nem fogják újraválasztani, holott ez ugyancsak a politikus célja lenne. Ezért egy nagyon keskeny határmezsgyén kell mozognia: eleget kell ígérnie ahhoz, hogy megválasszák, ám nem annyit, amennyi már teljesíthetetlen.

A másik oldalon az érdekcsoportok is racionálisan gondolkodnak: azt a politikust fogják támogatni, aki a legtöbbet ígér, és hitelesnek is tűnik. Tehát tulajdonképpen egy egyszerű piaci ügylet köttetik meg: a politikus ígéretet ad el az érdekcsoportnak, cserébe pedig a kampányára fordítható pénzt és az érdekcsoport tagjainak szavazatát kapja. Ez utóbbit persze nem úgy kell elképzelni, hogy az érdekcsoport kötelezi tagjait arra, hogy meghatározott politikusokra szavazzanak. Ezek a tagok is racionális lények, akik tudják, hogy kire érdemes szavazni ahhoz, hogy a jövőben jobb legyen nekik.

Tehát a politikusok versengenek az érdekcsoportokért (azok pénzügyi támogatásáért és tagjaik szavazatáért), az érdekcsoportok pedig szintén versengenek egymással azért, hogy melyikük tud több képviselőt bejuttatni a parlamentbe. Akinek ugyanis a legtöbb lobbistája van, az képes a leginkább meghatározni a törvényhozás irányát, annak az érdekei fognak a leginkább a meghozott törvényekben kifejezésre jutni. A bejutott képviselők mindig azt az érdekcsoportot támogatják, akinek a segítségével sikerült megszerezni a mandátumukat (hiszen ha nem ezt tennék, hiteltelenné válnának, és a következő választásokon biztosan nem választanák őket újra), ezért a törvényhozás folyamata tulajdonképpen az érdekcsoportoknak (illetve az általuk bejuttatott képviselőknek, lobbistáknak) a harca lesz, és az adott ciklus törvényhozási tevékenységét azon társadalmi csoport(ok) érdekei fogják meghatározni, aki(k)nek a lobbistái a többi társadalmi csoport által bejuttatott képviselőkhöz képest többségben vannak. Ennélfogva a törvények a mindenkori meghatározó társadalmi csoportok érdekében születnek. (Ez persze nem feltétlenül igazságtalan megoldás, hiszen ezen elgondolás szerint mindig azon csoportok tagjait részesítik előnyben a törvények, akik a legtöbben vannak – márpedig a demokrácia éppen arról szól, hogy a mindenkori többségi akaratot juttassuk érvényre. /Ezen elképzelés lehetséges kritikájáról, a kis létszámú, ám pénzügyileg és – különösen a médiában való – befolyását tekintve meghatározó csoportoknak az ideális jogalkotási eljárást torzító hatásáról most nem szólunk/.)

 

 

 

4. A jogalkalmazás gazdasági elmélete

 

 

Miután Posner az Egyesült Államokban él, ezért csak a common law alkalmazásáról fejtette ki nézeteit, a kontinentális típusú jogrendszerek jogalkalmazásának elemzésétől eltekintett. Posner szerint a precedensrendszer egy önszabályozó rendszer, melyben a gazdasági logika maximálisan érvényesül. Ha ugyanis egy adott életviszonyra (jogvitára) vonatkozóan még nincsenek precedensek, vagy vannak ugyan, de azok viszonylag régiek, és feltehető róluk, hogy a társadalmi viszonyok időközbeni megváltozása következtében már nem adnak adekvát szabályozást, akkor adott jellegű jogviták tömege fog a bíróságokra zúdulni, hiszen az embereknek (bármelyik pozícióban álló feleknek) nagyjából egyenlően 50-50 % esélyük lesz arra, hogy ők nyerjék meg a pert. Vagyis nem lehet tudni, hogy ilyen esetekben a bíróságok kinek a javára fognak dönteni, ezért ezt ki kell próbálni.

Ha viszont sok ilyen ügyet döntenek el rövid idő alatt a bíróságok, akkor ezzel az adott életviszony összes szegmensét leszabályozzák, előre megjósolhatóvá téve az ítéletet. Ekkor csökken a bíróságokon az ilyen jellegű ügyek száma, hiszen a sok és viszonylag friss ítéletből mint precedensből majdnem 100 %-os bizonyossággal előre jelezhető, hogy a bíróság egy felmerülő jogvitában kinek ad majd igazat. Ilyen esetben egyik fél sem szívesen vállalja az igen hosszú és meglehetősen költséges bírósági procedúrát, célszerűbb (és olcsóbb) mindkettejük számára, ha peren kívül megegyeznek. Miután egyaránt tisztában vannak a várható ítélettel és a perbeli költségek nagyságával, mindkettejük számára hasznosabb lesz a megegyezés (egy olyan alku kialakítása, melyben mindkét fél jobban jár, mint ha a bírósághoz fordultak volna).

Ha viszont az emberek tömege így gondolkodik, akkor rohamosan csökken a bíróságra jutó ügyek száma, ezáltal pedig nagyon kevés új ítélet (új precedens) születik. Ha ez a visszaesés hosszabb időn át tart, akkor a társadalmi viszonyok megváltozása következtében már nem biztos, hogy a régi (akár több évtizedes) precedensek a megváltozott körülmények között is adekvátak lesznek, lehet, hogy a bíróságok ekkor már egészen másképpen döntenének, mint korábban. Ha a nyerési esély újra közelít az 50 %-hoz, akkor újra elkezdenek a perek a bíróságokra zúdulni, hiszen (adekvát és friss precedensek hiányában) ismét csak nem lehet tudni, kinek fog a bíróság igazat adni, tehát megint célszerű lesz megegyezés helyett az ügyet perre vinni. Ekkor viszont ismét megnő a precedensek száma, ami csökkenti a perlési hajlandóságot és növeli (gazdasági megfontolások alapján) a megegyezési kedvet, ami újra a precedensek számának csökkenéséhez vezet és így tovább.

Persze a perlések számát nem egy kiugró (egyszer nagyon alacsony, egyszer pedig nagyon magas perlési számot mutató) görbeként kell elképzelni, hanem egy viszonylag egyenletes (alig-alig süllyedő vagy emelkedő) vonalként, hiszen az emberek perlési és megegyezési hajlandósága nem tömegesen és nem egyszerre változik meg; mindig lesznek olyanok, akik annyira biztosak igazukban (vagy annyira perlekedő hajlamúak), hogy viszonylag kicsi (akár 1-2 %-os) nyerési esély esetén is bírósághoz fordulnak, míg mások viszonylag nagy (akár 70-80 %-os) nyerési esély esetén is – „jobb a békesség” alapon – inkább megegyeznek. A végeredmény az, hogy egy nagyjából stabil perlési arány jön létre, amelyben hol az egyik, hol a másik ügyfajtában perre kerülő ügyek száma változik, és ahol ez az országos szinten stabil perlési szám az emberek gazdasági alapon meghozott döntései függvényében marad egy kiegyenlített szinten.

 

 

 

5. A magánjog gazdasági elmélete

 

 

E kérdéskörön belül két dolgot kell megemlíteni, az állami támogatások leépítését a jogsegélyek területén, illetve a kártérítési jog költség-haszon analízisét. Az előbbi szerint az államnak nem szükséges pénzügyileg támogatni a szegényebb rétegekhez tartozókat kártérítési ügyekben, hiszen ha valaki nyerési eséllyel rendelkezik, felajánlhat az ügyvéd számára honoráriumként egy meghatározott részt a kártérítési összegből. Ha tényleg van nyerési esélye, úgyis lesz olyan ügyvéd, aki akkor is elvállalja az ügyet, ha előre egy fillért sem kap, hanem csak utólag, nyerés esetén jut hozzá a pénzéhez, ha viszont ilyen ügyvéd nincs, ez azt jelenti, hogy nincs esély a nyerésre (legalábbis az ügyvédek szerint – dehát igazán ők értenek a joghoz, nem a laikus), ekkor viszont felesleges (és gazdaságtalan) pénzt ölni egy olyan perbe, amit a fél a hozzáértők szerint úgyis el fog veszíteni. Ezzel pedig nemcsak az állam pénzeszközeit takarítjuk meg, de spórolunk a bíróságok idejével és erejével is (arról nem is beszélve, hogy a mégis elvállalt ügyekben ez a rendszer hatékonyabb munkára ösztönzi az ügyvédeket, hiszen csak akkor jutnak hozzá a pénzükhöz, ha megnyerik a pert).[8]

A magánjog gazdasági megközelítésének másik – és elméleti szempontból sokkal fontosabb – problémája a kártérítési jog kérdésköre. A gazdasági jogelmélet szerint a cél az össztársadalmi szintű haszonmaximalizáció, ezért a kártérítés összegét, illetve a károkozás megelőzésére fordított összeget mindig annak kell állnia (viselnie), akinél ez az összeg kisebb, társadalmilag ugyanis ez mozdítja elő a leginkább a jólétet. Sőt már a kárt megelőző intézkedést is csak akkor célszerű megtenni, ha ezáltal nagyobb összegű kárt hárítunk el, mint a megelőző intézkedés költsége. Ha például egy meghatározott károsító esemény (például árvíz, villámcsapás stb.) elhárításának költsége alkalmanként 3 $, a kár nagysága (ha bekövetkezik) 100 $ és a bekövetkezési valószínűség 1 %, akkor nem éri meg a kárt elhárítani, mert a száz esetből egyszer bekövetkező kár csak 100 $ veszteséget jelent, ha viszont ezt a kárt el kívánnánk hárítani, akkor erre mind a száz alkalommal 3 $-t, azaz összesen 300 $-t kellene költenünk. Nyilvánvalóan nem éri meg egy 100 $-os kárt 300 $-ért elhárítani, tehát hasznosabb lesz ebben az esetben az, ha inkább a kárt viseljük.

Ugyanez az elv modellezhető természeti esemény helyett emberi károsító magatartással is, bár egy kicsit komplikáltabb lesz a dolog. Alapvetően a Hand-formulából (Learned Hand bíró 1947-ben felállított axiómájából) kell kiindulnunk, aki szerint a károkozó (alperes) csak akkor kötelezhető kártérítés fizetésére, ha az általa megtenni elmulasztott elhárítási intézkedések költsége kisebb (lett volna), mint a károsult (felperes) kárának és ezen kár bekövetkezésének szorzata. Ha a megelőző intézkedések költsége e szorzatnál nagyobb lett volna, akkor a károsult viselni köteles saját kárát (mivel össztársadalmilag előnyösebb ezen kisebb összegű kár bekövetkezte, mint az ennél nagyobb összegű elhárítási intézkedések megtételére kötelezés).

Ha például a potenciális károkozó által megteendő megelőző intézkedések (kerítés emelése a vadállat szökésének a megakadályozására, füstszűrő berendezések felszerelése a gyárkéménybe a környezetszennyezés megelőzésére stb.) 500 $, a károsult kára esetenként 1000 $, a bekövetkezési valószínűség pedig 20 %, akkor az elhárítási költség (500 $) nagyobb lesz, mint a kár összege (1000 $ × 20 % = 200 $), ezért célszerűtlen és gazdaságtalan a potenciális károkozót az elhárítási költségek megfizetésére kötelezni. Ha viszont például a bekövetkezési valószínűség 60 % lenne, akkor már össztársadalmi szinten jobban járnánk, ha a károkozó állta volna a maga 500 $-os költségét, mintsem hogy ehelyett egy 600 $-os kár következzen be.[9] Vagyis Hand (és Posner) szerint össze kell vetni egyrészről a kár nagyságát és bekövetkezési valószínűségét, másrészről a károkozó által a kár előzetes elhárítása érdekében tett intézkedések költségét, és mindig annak kell állnia a saját kárát vagy költségét, akinél ez az összeg kisebb.[10] A gazdasági jogelmélet eltekint a felróhatóságtól és a vétkességtől (természetesen csak a negligence /hanyagság/ és a nuisance /háborítás/ esetében, a szándékos károkozás /deliberation/ esetében nem).

 

 

 

6. A büntetőjog gazdasági elmélete

 

 

A jog gazdasági megközelítései közül talán legérdekesebb a büntetőjog gazdasági elemzése. A büntetőjogot gazdasági terminusokkal leírni elsőre meghökkentőnek tűnik, ám talán éppen ezért érdemel különös figyelmet ez a jogterület.

A büntetőjog gazdasági elmélete szerint minden ember racionális lény, aki mérlegeli, hogy mely tevékenységgel tud a lehető legnagyobb jólétre szert tenni. A bűnözés e mérlegelés során mint egy lehetséges alternatíva jön számításba, amelyet valaki akkor választ, ha a potenciális előnyöket és hátrányokat mérlegre téve arra a megállapításra jut, hogy ezzel nagyobb haszonra tud szert tenni, mint bármely jogszerű foglalkozással.

A bűnöző egy ideális piacon tevékenykedik, ahol a bűn és a büntetés egy áru-ellenérték viszonynak felel meg. Ahogy egy hagyományos piacon valamely termék iránti kereslet nő a termék árának csökkenésével, és csökken a termék árának növekedésével, ugyanúgy a „bűnözési piacon” is a bűnözés árának csökkenésével nő, növekedésével pedig csökken a bűnözés iránti kereslet, azaz a bűnözés mértéke, az elkövetett bűncselekmények száma. A bűnözés ára két tényezőből tevődik össze: a büntetés nagyságából és a felelősségre vonás (letartóztatás) valószínűségéből. Minél nagyobb a bűnöző számára a bűn ára (azaz minél nagyobb a várható büntetés és/vagy minél valószínűbb a lebukás), annál kisebb lesz (vagy el is enyészik) a bűnözésből származó nettó haszon, vagyis annál több embert riaszt el ez az „ár” attól, hogy bűncselekményeket kövessenek el, annál többen fogják úgy értékelni, hogy számukra ez az „ár” már nem lesz „kifizetődő”.

Posner szerint az elrettentő hatás esetében ezen „ár” két összetevője, a büntetés nagysága és a letartóztatás valószínűsége között fordított arányosság áll fenn. Ha például a büntetés várható nagysága 10 év, a megbüntetés valószínűsége pedig 10 %, ez pontosan ugyanakkora elrettentő hatással lesz a bűnözőkre, mint ha a büntetés 2 év, a letartóztatás valószínűsége pedig 50 % lenne. Posner szerint az előbbi verzió jobban takarékoskodik a gazdasági erőforrásokkal, hiszen ugyanazt az eredményt kevesebb rendőrségi erőforrás felhasználásával képes elérni, mint az utóbbi változat. Az előbbihez jóval nagyobb létszámú és sokkal hatékonyabb (azaz drágább) rendőrség kell, mint az utóbbihoz, a társadalom mégis a kevésbé gazdaságos második megoldást támogatja, mert ez az emberek többsége szerint jobban megfelel az igazságosságnak. Posner ugyanakkor a gazdaságosabb (tehát az első) megoldást preferálja.

Posner elméletének több hibája is van. Az első mindjárt saját elméletének belső logikájából következik, és éppen ezért védhetetlen. Posner ugyanis feltételezi, hogy a büntetés nagysága és a lebukás százalékosan kifejezett kockázata között szigorú fordított arányosság áll fenn. Vagyis ugyanolyan visszatartó hatás érhető el egy tízéves szabadságvesztés-büntetéssel 10 %-os felderítési arány mellett, mint egy kétéves szabadságvesztés-büntetéssel 50 %-os letartóztatási valószínűség mellett. Ebből viszont az is következik, hogy ugyanazt a visszatartó hatást érhetjük el akkor is, ha a bűnözőt öt év szabadságvesztéssel fenyegetjük, de a rendőrségi hatékonyság csak 20 %-os, és akkor is, ha a várható büntetés egy év, a letartóztatási valószínűség pedig 100 %, ami nyilvánvaló képtelenség. Senki sem annyira ostoba, hogy elkövessen bármilyen bűncselekményt, ha tudja, hogy biztosan le fogják csukni egy évre; míg ha a letartóztatás valószínűsége csak 10 %, de a várható büntetés tíz év, sokan el fogják követni az adott bűncselekményt, mert biztosak abban, hogy ők úgysem lesznek benne abban a 10 %-ban.

Az emberek pszichikuma olyan, hogy a lehetséges kockázatokat igyekeznek figyelmen kívül hagyni, a tudat alá söpörni. „Miért pont engem kapnának el, ennek nagyon kicsi az esélye”- gondolja mindegyikük, egész egyszerűen azért, mert az emberi tudat így működik. Beccaria óta tudjuk: „A bűnözésnek legerősebb fékje nem a büntetések kegyetlensége, hanem azok elmaradhatatlansága. … Egy mérsékeltebb, de biztos büntetés mindig nagyobb hatást fog kelteni, mint egy másik, félelmetesebb büntetéstől való rettegés, amelyhez a büntetlenség reménye társul.”[11] Ezt a pszichikai tényezőt a gazdasági jogelmélet nem hagyhatja figyelmen kívül.

Posner büntetőjogi felfogásának másik kritikája a gazdasági logikai gondolkodás alapján fogalmazódott meg. Egyéb gazdasági jogelméleti szerzők szerint ugyanis figyelembe kell venni azt is, hogy össztársadalmilag nemcsak a felderítési költségek jönnek számításba, hanem költségként merül fel mindaz a vagyoni és nemvagyoni kár, hátrány, sérelem, illetve mindaz az elmaradt vagyoni és nemvagyoni előny, haszon, amelyet a tettes a bűncselekmény elkövetésével okozott. Ha tehát a bűncselekmények megvalósulása a társadalomra (és persze elsősorban az áldozatra) nézve vagyoni és nemvagyoni hátrányokkal jár, akkor az össztársadalmi költségvonzatot nemcsak azáltal csökkenthetjük, ha a kiszabandó szabadságvesztés mértékét növeljük (és ezáltal „megdrágítjuk” a bűnözést), hanem azáltal is (és legfőképpen azáltal) redukálhatjuk az össztársadalmi szintű hátrányokat, hogy a lehető legtöbb bűncselekmény elkövetését megelőzzük.

Ehhez kapcsolódik az a kritika is, miszerint Posner figyelmen kívül hagyja, hogy a végrehajtásnak is vannak költségei. Hiába csökkentjük ugyanis a rendőrség létszámát (és ezzel a felderítés hatékonyságát) és növeljük ezzel párhuzamosan a szabadságvesztés időtartamát, mert amit megspórolunk a felderítésen, azt el kell költenünk a végrehajtásra. Kevesebb rendőr kell ugyan és kevesebb rendőrségi eszköz, de több börtönőr és több börtön, a rabokat hosszabb ideig kell etetni, hosszabb ideig kell fűteni, világítani rájuk, őrizni őket stb. Mindezt Posner nem vette figyelembe.

 További kritika Posnerrel szemben, hogy az elmélete ha önmagában véve helyes is lenne, akkor sem volna alkalmazható a bűncselekmények tetemes részére, többek között a gondatlanságból, illetve az erős felindulásban elkövetettekre. Mindkettőben közös, hogy nincs előzetes mérlegelés, tehát a bűncselekményből származó haszonnak, illetve a büntetés mértékének és valószínűségének az összevetése a bűnöző tudatában nem történik meg. Ezekre a cselekedetekre tehát a gazdasági jogelmélet egyszerűen nem alkalmazható. De ezektől az esetektől eltekintve is azt mondhatjuk, hogy rengeteg olyan bűncselekmény van, ahol a bűnözőt nem érdekli sem a várható büntetés nagysága, sem az, hogy ez milyen valószínűséggel következik be; sokszor akkor is elkövetik a bűncselekményt, ha tudják, hogy biztosan elkapják őket, sőt az sem ritka, hogy nem is céljuk a büntetéstől való megmenekülés. Nem egy olyan eset ismeretes, ahol a férj, miután több napos, hetes vagy akár hónapos tervezgetés után megölte a feleségét és annak szeretőjét, azonnal feladta magát a rendőrségen (mivel eredetileg is ez volt a szándéka), vagy megölte saját magát is. Az áru-ellenérték viszonyon alapuló gazdasági logika itt sem alkalmazható.

Végül kritizálható Posner abból a szempontból is, hogy az érzelmi motivációkat figyelmen kívül hagyja.[12] Noha általában elismeri az érzelmi motivációk szerepét a jólét növelésében vagy csökkentésében, a büntetőjog vonatkozásában azonban ezeket az ösztönzőket nem értékeli. Pedig valójában az emberek azon választására, hogy bűnözők legyenek-e vagy sem, nemcsak a büntetés várható nagysága és a letartóztatás valószínűsége hat, hanem az is, hogy vágynak a többi ember (szomszédok, barátok, ismerősök) tiszteletére, elfogadására, illetve félnek a megvetéstől, a szégyentől. A legtöbb ember egyáltalán nem azért nem bűnöz, mert ezt nem értékeli aránylag kifizetődőnek, hanem mert a tisztességet, becsületet sokkal fontosabbnak tartja, mint egy bűnöző, és mert szeretne mind a mások, mind a saját maga szemében tisztességesnek maradni.

Eszerint tehát a bűnözés „ára” tényezőinek körét ki kellene terjeszteni ezekre a lelki, emocionális megfontolásokra is, hiszen a bűnözés és valamely tisztességes foglalkozás közti választás a legnagyobbrészt éppen ezektől az ösztönzőktől függ. A közgazdaságtan büntetőjogra vonatkozó elmélete csak ezzel a kiegészítéssel lehet teljes.