Veres Orsolya

 

Bevezetés az összehasonlító jogba

Konrad Zweigert és Hein Kötz megközelítésében, azonos című munkájuk alapján[1]

 

 

 

 

A. Általános megállapítások

 

§ 1. Az összehasonlító jog fogalma

 

 

I.

 

Az összehasonlító jog fogalmának meghatározásához három lényeges elemen keresztül juthatunk el.

 

Első lépésként magának a kifejezésnek - „comparative law” - az értelmezéséből kell kiindulni. Mit jelent az összehasonlító jog? A szó maga egy intellektuális (szellemi) tevékenységet sugalmaz, melynek tárgya a jog és módszere az összehasonlítás. Össze lehet hasonlítani egy adott jogrendszer különböző szabályait, ebben az esetben azonban nehéz lenne elhatárolni attól a minden nemzeti jogrendszerre jellemző tevékenységtől, amit egy adott nemzet jogászai nap mint nap tesznek. Az összehasonlító jog lényege tehát nem ebben áll, valamiféle plusz tartalommal kell bírnia. Ez pedig nem más, mint az internacionalizmus. Erre figyelemmel az összehasonlító jog a világ különböző jogrendszereinek összehasonlítását jelenti.

Az 1900-as évek Párizs meghatározó mérföldkő az összehasonlító jog tudományának fejlődésében. A Világkiállítás évében Edouard Lambert és Raymond Saleilles kezdeményezésére megrendezésre került Nemzetközi Összehasonlító Jogi Kongresszussal ugyanis az összehasonító jog tudománya nagyot lépett előre.

Lambert és Saleilles nem kisebb célt tűz ki, mint az emberiség közös jogának (droit commun de l’humanité) tervét. Egy világjog megalkotását tartják szükségesnek, melyben az összehasonlító jognak jelentős szerepet szánnak. Ahogy Lambert megfogalmazza, az összehasonlító jognak fel kell oldania az esetleges és megosztó különbségeket a kulturális és gazdasági fejlettség hasonló szintjén álló népek jogában, csökkentenie kell a jogban felmerülő eltérések számát, melyek nemcsak a különböző nemzetek politikai, erkölcsi vagy szociális jellemzőinek, hanem a történelmi véletlennek illetve az állandó vagy változó körülményeknek is tulajdoníthatók.

 

A két világháború azonban meggyengítette, ha teljesen le nem is rombolta az eredeti Lambert-i elképzelésbe, az emberiség közös jogába, a droit commun de l’umanité-be vetett hitet.

Annyi azonban bizonyos, hogy az összehasonlító jog átformálta a jogászi gondolkodást, mely kedvezően hatott az összehasonlító módszer terjedésére és a nemzeti jogok gazdagítására, megújítására.

 

 

II.

A fogalom-meghatározáshoz vezető második lépés a jogösszehasonlító módszer alkalmazhatóságának vizsgálata.

Az összehasonlító jogász egy szélesebb és egy szűkebb skálán tevékenykedhet. Összehasonlíthatja a különböző nemzeti jogrendszerek szellemét és stílusát, illetve összehasonlíthatja azt a módot, ahogyan a különböző jogrendszerek egy jogintézményt vagy jogi problémát megközelítenek. A második módszer talán a gyümölcsözőbb azzal a megkötéssel, hogy az összehasonlítás csak akkor lehet célravezető, ha a vizsgált jogintézmények funkciójuk szerint összehasonlíthatók.

Az összehasonlítás folyamata magában foglalja azoknak a különböző megközelítéseknek az egymás mellé állítását, ahogy az egyes jogrendszerek a különböző jogintézményeket vagy problémákat szabályozzák, legyen az törvény vagy bíró alkotta jog.

A különböző jogszabályok összehasonlítása szükségszerűen azok értékeléséhez is vezet. Az értékelés az összehasonlító jog mint egész aktuális és lehetséges hasznának  kérdését sokkal általánosabb értelemben veti fel. 

 

Fentiek alapján Zweigert és Kötz az összehasonlító jog fogalmát az alábbiak szerint definiálja: az összehasonlító jog a különböző jogrendszerek szellemének vagy stílusának, illetve az összehasonlítható jogintézményeknek és jogi probléma-megoldásoknak a páthuzamba állítása.

 

III.

 

Harmadik lépésként Zweigert és Kötz negatív oldalról közelíti meg az összehasonlító jog fogalmát, azaz  arra keresi a választ, mi nem tekinthető összehasonlító jognak.

 

Mivel az összehasonlító jog szükségszerűen a külföldi jogokkal foglalkozik, el kell határolnunk a jogtudomány azon területeitől, melyek rendszerint vagy alkalomszerűen ugyancsak a külföldi jogrendszereket vizsgálják.

A külföldi jog tanulmányozása önmagában azonban még nem jelent jogösszehasonlítást, az csak leíró, s nem lényegi összehasonlítása a jogoknak. Összehasonlításról akkor beszélhetünk, ha a problémára konkrét összehasonlító reflektálás is történik. Meg kell ragadni a szóban forgó külföldi jog lényegét, majd kritikai összehasonlítást kell tenni, végezetül le kell vonni a megfelelő következtetéseket, mely egyben a saját jogrendszer újraértelmezését is magában foglalja.

 

A jogtudomány összehasonlító joggal szomszédos és attól elhatárolandó területei tehát a nemzetközi magánjog, a nemzetközi közjog, a jogtörténet, a jogi etnológia és jogszociológia.

 

 

1. Az összehasonlító jog és a nemzetközi magánjog

Az összehasonlító jog és a nemzetközi magánjog egészen különböző, mégis kölcsönhatásban álló területek. A nemzetközi magánjog, vagy kollíziós jog a pozitív nemzeti jog része, míg az összehasonlító jog „tiszta tudomány”. Minthogy a nemzetközi magánjog mondja meg nekünk, melyik szóba jöhető jogrendszer kerüljön alkalmazásra a külföldi vonatkozású esetekben, azt mondhatnánk, hogy a nemzetközi magánjog inkább szelektív, mint összehasonlító.

Az összehasonlító jog mégis rendkívül értékes a nemzetközi magánjog számára – hiszen jellegére tekintettel maga is szükségképpen összehasonlító módszert alkalmaz -, mint ahogy a nemzetközi magánjog eszközei is ma már nélkülözhetetlenek az összehasonlító jog számára.

 

2. Az összehasonlító jog és a nemzetközi közjog

A nemzetközi közjog természeténél fogva egy nemzetek feletti és globális rendszere a jognak, mely „a művelt nemzetek által elismert jogelvek”-en („the general principles of law recognised by civilised nations”) alapszik. S bár látszólag kevés köze van az összehasonlító joghoz, az összehasonlító jog eszközei bizonyos területein, mint például a nemzetközi szerződések értelmezése, a nemzetközi szokásjog intézményeinek megértése, rendkívül hasznosak lehetnek.

 

3. Az összehasonlító jog, a jogtörténet és a jogi etnológia

Az összehasonlító jog és a jogtörténet közötti kapcsolat meglepően komplex. Első látásra azt mondhatnánk, hogy míg az összehasonlító jog időben egymás mellett létező jogrendszereket tanulmányoz, addig a jogtörténet időben egymás után következő rendszereket vizsgál. De ennél többről van szó. Nyilvánvaló, hogy a jogtörténeti kutatás szükségszerűen alkalmazza a jogösszehasonlítást, magát az összehasonlító módszert az egyes jogintézmények időbeni alakulása, azok továbbélésének vizsgálata során. Másrészt azonban történeti szemlélet nélkül a komparatisták sem érthetik meg a külföldi megoldásokat. A jogtörténet és az összehasonlító jog közötti különbség szinte eltűnik, és egyszerűen azon összehasonlítók két csoportját jelenti, akik inkább a múltba tekintenek, és akik inkább a jelenbe illetve jövőbe.

Az összehasonlító jog és a jogtörténet közötti különbség tehát jelentősen elhalványul és Zweigert és Kötz szerint olyan szembeállításuk fogadható el, hogy az összehasonlító jogtörténet „vertikális összehasonlító jog”, a modern jogrendszerek összehasonlítása pedig „horizontális összehasonlító jog”.

 

Az összehasonlító jogi etnológia alapítóinak – J. J. Bachofen és Sir Henry Maine – célja a komparatistákéitól nagymértékben eltért, ők ugyanis a jog általános világtörténetét akarták bemutatni az általános kultúrtörténet keretei között. A kiindulópont egy olyan meggyőződésen alapult, mely szorosan kapcsolódik Comte-Hegel-Bastian nevéhez, és amely szerint az emberiség, közös tudatára tekintettel a fejlődésnek ugyanazt az útját járta be, tekintet nélkül az elhelyezkedésre és a rasszra (népcsoportra). Ez a nézet összpontosította a tudósok figyelmét az úgy nevezett primitív jogokra, mert úgy vélték, hogy e népek jogi gyakorlatából következtetések vonhatók le a fejlettebb népek jogi gyökereit illetően egy olyan korra, melyről nem állnak rendelkezésre jogi emlékek.

 Ezek között a tudósok között megtalálhatjuk H. H. Post-ot a „Bevezetés az etnológiai jogtudomány tanulmányozásába” című   művel, illetve Joseph Kohler az összehasonlító jogi folyóirattal (Zeitschrift für verglichende Rechtswissenschaft).

 

 A jogi etnológiai kutatás egyik állomását a kultúrcsoportok tana (Kulturkreislehre) képezte; a Koschaker nevével fémjelzett modernebb álláspont szerint a jogrendszerek fejlődése egyrészt tipikus - mindenhol előforduló -, másrészt atipikus tényezők – pl. rassz, történelmi jellemzők - eredménye. A jogi etnológia fő célját – álláspontja szerint - a tipikus tényezőnek az atipikustól való megkülönböztetésében találjuk, különben nem vonhatunk le megbízható következtetéseket a primitív népek jogi gyakorlatából saját jogrendszerünkre nézve.

 

Napjainkban úgy tűnik, mintha a jogi etnológia nem az általános történelem részét képezné, hanem inkább az etnológia és az összehasonlító jog egy ága, amely a „primitív” társadalmak jogi életére koncentrál. A jogi etnológia immár a modern összehasonlító jog egyik ágaként azt a feladatot kapta, hogy a fejlődő társadalmak jogrendszerét segítse az összehasonlító kutatások eredményeinek felhasználásával.[2]

 

 4. Az összehasonlító jog és a szociológia

A szociológia, mint az emberi létet, annak eredetét, struktúráját és működését kutató, univerzális tudomány. Természetesen felhasználja más tudományágak eredményeit is, így a jogtudományét is, amelyben benne foglaltatik az összehasonlító jog is.

A szociológia sokkal szélesebb területet ölel fel, mint az összehasonlító jog. Egyik részterülete, az úgynevezett jogszociológia a jog mögött meghúzódó tényekre koncentrál és ezen történelmi, pszichológiai, szociális vagy gazdasági tényezőknek a jogra gyakorolt hatását igyekszik feltárni.

A fentieken túl különbségként állapíthatjuk meg azt, hogy az összehasonlító jog egy adott pillant kritikai vizsgálatát végzi és így a „le devoir social”-lal függ össze, míg a szociológia a jövő felé fordul, azt vizsgálja, amivé a társadalom válhat és ily módon a „devenir social”-lal áll kapcsolatban.

Természetesen igazként fogadható el Zweigert és Kötz azon konklúziója, mely szerint a két tudomány kölcsönösen képes segíteni egymást: az összehasonlító jog – mint segédtudomány - a szociológia segítségére lehet; de a szociológia is nagy segítséget nyújthat az összehasonlító jog számára, tekintettel arra, hogy a társadalmi tényezők ismerete nélkül a komparatisták nem érthetnék meg a külföldi jogrendszereket, mely vizsgálódásuk tárgya.

 

 

 

§ 2. Az összehasonlító jog funkciói és célja

 

I.

 

Az összehasonlító jog funkciójának és céljának vizsgálatát Zweigert és Kötz azzal az egyszerű megállapítással nyitja, miszerint egyetlen tudomány sem érdemli meg a tudomány nevet, ha önmagát csupán a nemzeti keretekből eredő jelenségek vizsgálatára korlátozza. Álláspontjuk szerint az összehasonlító jog kínálja az egyetlen utat arra, hogy a jog nemzetközivé és valódi tudománnyá váljon.

 

Az összehasonlító jog elsődleges célja, mint minden más tudományé is az ismeretszerzés. Amennyiben elfogadjuk, hogy jogtudomány nemcsak a nemzeti rendszer szövegeinek, elveinek, szabályainak és standardjainak értelmezési technikáit foglalja magában, hanem a társadalmi konfliktusok megelőzése és megoldása modelljeinek felfedezését, akkor világossá válik, hogy az összehasonlító jog módszere a modell-megoldások sokkal szélesebb skáláját kínálja, mint egy nemzeti jogtudomány. Az összehasonlító jog „école de verité”, amely kiterjeszti és gazdagítja a „megoldások kínálatát” és a kritikai képességgel megáldott tudósnak lehetőséget kínál a „jobb megoldás” megtalálására.

           

Zweigert és Kötz az összehasonlító jog négy, a gyakorlattal összefüggő funkcióját részletesebben is tárgyalja, melyek a következők: az összehasonlító jog mint a törvényhozó segítsége (II); az összehasonlító jog mint az értelmezés eszköze (III); az összehasonlító jog mint az egyetemi curriculum része (IV); és az összehasonlító jog mint a szisztematikus jogegységesítés eszköze (V).

 

 

II.

 

Az összehasonlító jogtudomány eredményeire világszerte támaszkodnak a törvényalkotók a jogszabályok megalkotása során.

Amennyiben felmerül a külföldi jogi intézmény befogadásának kérdése – annak átvétele nem lehet automatikus – meg kell vizsgálni először is azt, hogy saját országában kielégítőnek bizonyult-e, másodszor pedig azt, hogy máshol is alkalmazható lesz-e, adott esetben a befogadó ország sajátos körülményei között beválik-e.

 

 

III.

 

Az összehasonlító jog másik – álláspontunk szerint is igen lényeges - gyakorlati jelentősége a nemzeti jogszabályok értelmezésével áll összefüggésben. Esetünkben ez a kérdés akként jelentkezik, hogy a nemzeti jogszabály értelmezője képes-e illetve fel van-e jogosítva arra, hogy tevékenysége során a jobb külföldi megoldást segítségül hívja. A jogértelmezésben a külföldi jog ott juthat szerephez, ahol a jogrendszerben meglévő hézagokat a bírói jogértelmezésnek kell kitölteni, azonban nem alkalmazható ott, ahol világos nemzeti jogi normák léteznek.

Az egyes nemzeti jogok a bírói szabadság korlátait máshol húzzák meg. Kérdésként jelentkezik, hogy milyen messzire lehet és kell elmenni az efféle jogértelmezés során. Például, csak egymáshoz közel álló jogrendszerek esetén használható az értelmezés összehasonlító jogi módszere, vagy olyan rendszerek esetén is, melyek távol állnak egymástól – mint a common law és a szocialista rendszerek? Bármelyik olyan külföldi megoldást választhatja a bíró, amelyet legjobbnak vél, vagy csak azt, amelyik számos rendszerben közös? Eljuthatunk-e jogszabályunk olyan értelmezéséhez az összehasonlító jog segítségével, mely független, sőt talán el is tér saját jogrendszerünk fogalmi struktúrájától.

A felvetődő kérdések kapcsán Zweigert és Kötz a fenti kérdések merész megválaszolására buzdítanak. A magunk részéről egyet tudunk érteni azzal, hogy a stílusukban vagy ideológiájukban egymástól különböző jogrendszerek is gazdagíthatják a saját jogrendszer értelmezési forrásait.

 

 

IV.

 

Az összehasonlító jognak fontos feladata van a jogi oktatásban is. Egyetértünk azzal a megállapítással, hogy a jogi oktatás túlságosan is a nemzeti jog oktatására korlátozódik. Az összehasonlító jog egy egészen új dimenziót kínál a joghallgatóknak, mely - többek között abban áll -, hogy megtanulhatják általa más népek jogi kultúrájának tiszteletét, és saját jogrendszerüket is jobban megérthetik. Amit ebből a tudományból megtanulnak, annak gyakorlati hasznát is veszik. Különösen hasznos az összehasonlító jog a nemzetközi magánjogban, a szerződések értelmezésénél illetve jelentős azok számára, akik nemzetközi fórumokon szerepelnek. Emellett az összehasonlító jog általános nevelési értékekkel bír: ellensúlyozza a pozitivizmust, dogmatizmust és nacionalizmust, és ezáltal rámutat a jogtudomány univerzalitására; a jogi gondolkodást egy magasabb, általánosabb szintre emeli.

 

 

V.

 

1. Jogegységesítés – fogalom és funkció

A nemzetközi jogegységesítési tervek előkészítésében is fontos szerepet játszik a jogösszehasonlítás. A célkitűzés – amely inkább jogpolitikai - az ilyenfajta egységesítés mögött az, hogy amennyire lehetséges, csökkentsék vagy megszüntessék a nemzeti jogrendszerek közötti eltéréseket közös jogelvek elfogadására ösztönözve az államokat. Mind a mai napig alkalmazott megoldás, hogy az összehasonlító jogi szakemberek munkája nyomán létre jött egységes jogi megoldást nemzetközi szerződésbe foglalják, amit aztán az aláíró államok hazai jogukban alkalmaznak.

 

 Az egységesítéshez vezető út azonban igen hosszú és nem nélkülözheti az összehasonlító jogi előkészítő munkát. Első lépésként meg kell találni a közös pontokat  és azokat kell egységes jogba inkorporálni. Ahol különbségek vannak, ott megoldás lehet a létező legjobb variáció elfogadása, vagy pedig egy olyan teljesen új megoldást kell keresni, mely hatékonyabb, mint a meglévők.

Az egységes jog előnyei –többek között - a nemzetközi jogi kereskedelem egyszerűbbé tételében, az esetleges kockázat csökkentésében, a nagyobb jogbiztonságban és előreláthatóságban mutatkozhatnak meg. Zweigert és Kötz rámutat arra, hogy a jogegységesítési törekvések ezidáig – bizonyos körülmények folytán, mintsem szándékosan - egy bizonyos földrajzi területre korlátozódtak. Kivétel képeznek ez alól a kifejezetten tudatos regionális jogegységesítési törekvések, mely esetekben az államok eredendően csak egy bizonyos területen alkalmazandó jog egységesítésére törekszenek (pl.: Skandinávia, Benelux Államok, Európai Gazdasági Közösség).[3]

Ugyancsak kitér Zweigert és Kötz, mint a jogegységesítés terén alkalmazható alternatív megoldási lehetőségre, az ún. modell-jogszabályok (model laws) gyakorlati alkalmazhatóságának kérdésére – utalva és szembe állítva a multilaterális szerződések nem túl kielégítő szerepével -, melyek az Egyesült Államokban illetve a Brit Nezetközösségben jól funkcionálnak.

Minden ötlet, ami a jogharmonizációra irányul, szívesen fogadott, mégis a legalkalmasabb eszköznek a közeljövőben a modell-jogalkotás látszik, azonban az összehasonlító jogra vár az a feladat, hogy annak alapjait kidolgozza.

Szükséges lenne egyfajta univerzális szerződési jogot is alkotni, mivel bizonyos tevékenységek esetében (pl.: fogyasztási cikkek nagykereskedelme, bankszektor, biztosítások, szállítmányozás) számtalan általános feltétel és szokás létezik, melyek hasonlóak vagy azonosak számos országban. Példaként említhető a Nemzetközi Kereskedelmi Kamara által megfogalmazott ún. Incoterms.

 

2. Területek és tevékenységek

A XIX. század vége óta a jogegységesítés jelentős eredményeket ért el a magánjogban, kereskedelmi jogban, a gazdasági- és munkajogban, a szellemi alkotások jogában és a közlekedési jogban, csakúgy mint az eljárási jog bizonyos területein, különösen a külföldi ítéletek és döntések elismerésével kapcsolatban. Megállapítható, hogy a legtágabb értelemben vett magánjog területén a legerősebbek az egységesítési törekvések.

A jogegységesítés által már eddig elért eredmények száma rendkívül nagy, így csupán utalásszerűen említendő meg pl. az ENSZ döntése alapján 1966-ban létrehozott UNCITRAL-t (a Nemzetközi és Kereskedelmi Jogi Bizottság), melynek feladata a nemzetközi kereskedelmi jog harmonizációjának és egységesítésének elősegítése.[4]

 

3. Tapasztalatok

Az egységesített jog mennyisége még mindig csekély, és annak elfogadása sem problémamentes. Ennek oka egyrészt pszichológiai (az újdonság elutasítása, nemzeti büszkeség), másrészt technikai jellegű (a jogi fogalmak eltérő volta), esetleg politikai.

Megoldás lehetne ezen nehézségek csökkentésére, ha az egységes jogot csak nemzetközi „tranzakciókban” alkalmaznák, ez azt jelentené, hogy ugyanazt a területet két egymás mellett létező szabály-rendszer szabályozná minden egyes államban: ezek közül a belső jog szabályozná az országon belüli ügyleteket, míg az egységes jogot alkalmaznák azokban az esetekben, amikor legalább egy másik állam is érintett abban.

Aggályosnak ugyanakkor, hogy nem biztosított az egységes jog egységes alkalmazása  amennyiben a nemzeti bíróságok alkalmazzák azt. Ennek elkerülésére a nemzeti Legfelsőbb Bíróság mintájára egy nemzetközi bíróság létrehozása lenne szükséges, mely biztosítaná a jog egységes alkalmazását.

 

 

§ 3 Az összehasonlító jog módszere

 

I.

 

Csakúgy, mint minden intellektuális tevékenység, minden összehasonlító jogi kutatás is kérdésfeltevéssel vagy munkahipotézisek felállításával – röviden egy ötlettel (an idea) - indul. Ennek több inspirálója lehet: lehet ez a saját rendszer megoldásával kapcsolatos elégedetlenség érzése, ami annak a kérdésnek a feltevésére késztethet, hogy vajon más jogrendszerek nem találtak-e jobb megoldást egy adott problémára; de lehet ennek az ellenkezője is, amikor a külföldi jogrendszer tiszta és minden érdektől mentes vizsgálata élesíti a saját jogrendszer kritikus szemléletét és így hozza létre a munkahipotézist.

Az összehasonlító jog fő módszertani alapelve a funkcionalitás. Ebből származik minden egyéb szabály. Az össze nem hasonlítható dolgokat nem lehet eredményesen összehasonlítani, és a jogban azok az egyedül összehasonlítható dolgok, melyek azonos funkciót töltenek be. A kérdést, melynek minden összehasonlító tanulmánynak szentelnie kell magát, tisztán funkcionális kifejezésekkel kell feltenni, amelynek mentesnek kell lennie a saját jogrendszer által használt fogalmi elemektől.

A gyakorlatlan jogösszehasonlító gyakran jut arra az eredményre, hogy a külföldi rendszer nem mond semmit a vizsgált problémáról. Ebben az esetben is a funkcionalitás elvéhez kell folyamodni. Ha tehát valaki az előbbi következtetésre jut, újra kell gondolnia és – tegyük hozzá - újra kell fogalmaznia az eredeti kérdést, elszakadva saját jogrendszere dogmatikájától, fogalomrendszerétől. Csak ha már teljes mélységében megvizsgálta az egész külföldi jogrendszert, végső megoldásként egy helyi jogásszal is konzultált és ez sem hozott eredményt, csak akkor állíthatja valaki, hogy a problémának tényleg nincs megoldása. Ez azonban egyáltalán nem jelent eredménytelenséget és a munka végét, ugyanis egy kérdés még megválaszolásra vár, nevezetesen az, hogy a külföldi jogrendszer miért nem érzi szükségét az adott probléma jogi szabályozásának.

  A funkcionalitás elvének negatív megközelítését jelenti, hogy az összehasonlítónak el kell szakadnia saját jogrendszere prekoncepcióitól; létezik azonban pozitív megközelítés is, amely megmondja nekünk, hogy a külföldi jog mely részét kell vizsgálnunk ahhoz, hogy a megfelelő megoldást megtaláljuk.

  A külföldi jogrendszerek tanulmányozásának fő elve az, hogy ennek során minden korlátozást és megszorítást el kell kerülni. Ez különösen igaz a jogforrások (sources of law) kérdéskörében; jogforrásként kell kezelni mindent, ami a jogrendet alakítja. Így figyelmet kell fordítania az írott és a szokásjogra, az esetjogra, az általános szerződési feltételekre, a kereskedelmi szokásokra és a hagyományra, mindarra, amit a választott rendszer jogászai ekként kezelnek.

Az összehasonlítónak meg kell tenni minden erőfeszítést, hogy az idegen civilizációról minél többet megtanuljon és megjegyezzen, különösképpen azokról, amelyek jogrendszere a nagy jogcsaládokba tartozik.

           

 

II.

 

 Annak a komparatistának, aki egy külföldi rendszerben meg akarja találni a saját jogrendszerében lévővel funkcionálisan egyenértékű szabályt, képzelőerőre, kreativitásra és fegyelemre van szüksége.

  Az összehasonlítást végzőnek vizsgálódása körét gyakran ki kell terjesztenie a jog mögött meghúzódó tényezőkre is, mivel előfordulhat, hogy a saját jogrendszerükben jogszabály által betöltött funkciót a másik jogrendszerben valamely jogon kívüli jelenség tölti be. Ez csak akkor vehető észre, ha a jog mögött meghúzódó tényeket is vizsgáljuk. Nem lehet csak úgy egyszerűen kijelenteni, hogy a külföldi jog nem foglalkozik egy adott problémával, ha azt jogon kívüli eszközökkel oldja meg.

 

A levonható következtetés az, hogy a különböző jogrendszerek ugyanolyan vagy hasonló megoldást adnak az életnek ugyanarra a problémájára, még a történelmi fejlődésükben, fogalmi struktúrájukban és a működés stílusában lévő nagy különbségek ellenére is.

A társadalmi életnek számtalan erős erkölcsi és etikai érzés által befolyásolt területe van, melyek az uralkodó vallás sajátosságaiban, a történelmi tradícióban, a kulturális fejlődésben vagy az emberek jellemében gyökerezik. Ezek a tényezők olyannyira eltérőek az emberekben, hogy nem várható az életnek ezeket a területeit szabályozó normáktól az egyezőség. De ha figyelmen kívül is hagyjuk azokat a témákat, melyeket az erkölcsi megfontolások és értékek jobban befolyásolnak – főleg a családjogban és az öröklési jogban – és csak a magánjog azon területeire koncentrálunk, melyek relatíve „apolitikusak”, akkor azt találjuk, mintegy általános szabályként, hogy az egyes nemzetek ugyanolyan vagy hasonló választ adnak a felmerülő igényekre. Ez valójában majdnem „praesumptio similitudinis”-t jelent, annak vélelmezését, hogy a gyakorlati eredmények hasonlóak. Ki kell emelni újra, hogy ez a vélelem nem használható a jog minden területén. Azokon a területeken, melyeket erős politikai vagy erkölcsi nézetek vagy értékek jellemeznek, nem alkalmazható, de a sokkal semlegesebb területeken hasznos munkahipotézisként fogadható el.

 

 

III.

 

A már kiválasztott jogrendszer vizsgálata során annak mélyére kell hatolni, és elengedhetetlen annak felismerése, hogy más rendszerek gyakran átveszik vagy nagymértékben utánozzák az érett jogrendszereket. Mindaddig, amíg ezek az úgynevezett „leány”-jogrendszerek („affiliated” legal system) megtartják az anya-rendszer (parent system) stílusát, de általában nem érik el azt a szintet, mely a „szignifikáns” jogrendszert jellemzi a problémamegoldásban, az összehasonlítónak figyelmen kívül kell hagynia a „leány”-jogrendszereket és csak az anya-rendszerre kell koncentrálnia.

 A vizsgálódás tárgyának kiválasztása az elérni kívánt céltól függ. Amennyiben tehát a vizsgálat célja egész jogcsaládok stílusának egybevetése, akkor a nagy jogcsaládok anya-rendszerére szorítkozhat a vizsgálat. Amennyiben viszont egyes sajátos kérdésekkel kívánunk foglalkozni, úgy a magánjog „klasszikus” problémái körében,- mint a kötelmi jog, és a tulajdonjog - az angolszász jogcsaládból elégséges az angol és az amerikai jog tanulmányozása, a római jogi jogcsaládból a francia és az olasz jog és a germán rendszerből a német és svájci jog.

Végezetül vannak olyan jogi problémák is, melyekkel világszerte küzdenek a jogalkotók és a bírák. Ilyen esetekben az összehasonlítónak a kisebb rendszerek által kínált megoldásokat is tekintetbe kell vennie.

           

IV.

 

A kiválasztott jogrendszerek joganyagáról objektív, minden előzetes értékeléstől mentes ismereteket kell szerezni, az összehasonlító vizsgálódásnak ez előfeltétele.

A különböző jogrendszerek egymás mellé állítása még nem összehasonlító jog, ez csupán a megelőző lépés. A tényleges összehasonlítás az összehasonlító jogi munka legnehezebb része. De a felfedezett hasonlóságok és különbségek puszta felsorolásával nem jutunk túl messzire: az összehasonlítás folyamata magában kell, hogy foglalja egy olyan új nézőpont elfogadását, melyből a különböző megoldásokat szemlélni és láttatni képes. A jogösszehasonlítás további lényeges jellemzője, hogy minden egyes megoldást meg kell szabadítani saját rendszerének összefüggéseitől. A másik, nem kevésbé lényeges elem közvetlen kapcsolatban van az elsővel, valójában előfeltétele annak, azaz a funkció. A fejezet korábbi részeiben megmutatkozott, milyen jelentős a funkcionalitás elve mint a vizsgálathoz szolgáló vezérfonal. A különböző jogrendszerek csak akkor hasonlíthatók össze, ha ugyanarra a problémára adnak megoldást, vagyis ugyanazt a jogi igényt elégítik ki. Más szavakkal, a különböző jogrendszerek jogintézményei csak akkor hasonlíthatók össze, ha ugyanazt a funkciót töltik be. A funkció a kiindulópontja és alapja az összehasonlító jognak. Az összehasonlítás folyamatában ez azt jelenti, hogy a vizsgálat alá vont jogrendszerek megoldásait meg kell szabadítani a saját, nemzeti jogrendszerbeli fogalmi, dogmatikai sajátosságoktól, és így, kizárólag  a funkcionalitására tekintettel kell vizsgálni, mint speciális jogi igény kielégítésére létrejött megoldást. Azzal kapcsolatban azonban szinte lehetetlen általános megállapításokat tenni, hogyan szabadíthatók meg a megoldások a nemzeti konceptualizmustól és hogyan redukálhatók funkcionális formára, minthogy olyan sok függ a vizsgált probléma jellegzetességeitől.

 

V.

 

Az összehasonlítás folyamatának következő lépése a rendszeralkotás. Ehhez speciális szintaxis és fogalomkészlet létrehozása szükséges. A rendszernek nagyon flexibilisnek kell lennie, és megfelelő kiterjedésű fogalmakkal kell rendelkezni ahhoz, hogy átfoghassa a funkcionálisan összehasonlítható jogintézmények meglehetősen heterogén körét. Az összehasonlító jog rendszerének magasabb rendű fogalmakat kell találnia a közös funkció megragadására. Az összehasonlító jog rendszerének így inkább laza szerkezetűnek kell lennie. A rendszerfogalmak hálózata szélesebb, mint a nemzeti jogrendszerek esetén: ez azért van, mert az összehasonlító jog funkcionális megközelítése a valóságos élő problémákra koncentrál, melyek gyakran láthatatlanul lappanganak a nemzeti rendszer fogalmai mögött. Az összehasonlító jog által alkotott rendszer tehát funkcionálisan koherens: a fogalmai által képes megragadni a fogalom mögött álló tartalmat, a valóságos életviszonyokat, a különböző megoldásokat összefüggésbe hozva úgy, hogy azok összehasonlíthatók legyenek. Drobnig-ot idézik, aki szerint minél szélesebb nemzetközi területet ölel fel az összehasonlító munka, annál nagyobb szükség van ilyen fogalmi struktúra kialakítására.

Fentiek alapján Zweigert és Kötz úgy vélekedik, hogy létezhet nemzetközi jogtudomány. Az összehasonlító jognak nagy szerepe van annak felismerésében, hogy a jog – különösen a magánjog – a nemzeti kereteken kívül is tanulmányozható. Az összehasonlító jog összhangban van a jogtudomány aktuális trendjével, amikor is arra keresi a választ, hogy mi lehet a funkciója az egyes, különböző jogintézményeinek, mintsem hogy milyen a fogalmi struktúrájuk. A már Jhering által felvetett egyetemes összehasonlító jogtudomány létrejötte megvalósulhat, melyhez az összehasonlító jog nagymértékben hozzájárul. Ha a jogot funkcionálisan mint a társadalmi tények szabályozóját fogjuk fel, minden ország jogi problémái hasonlóak, még akkor is, ha különböző társadalmi struktúrával rendelkeznek illetve a fejlődés eltérő szintjén állnak.

Az összehasonlító jognak valóban nemzetközinek kell lennie. Bár ez irányba valóban jelentős elmozdulás figyelhető meg, mégis a legtöbb összehasonlító jogi munka ma is a saját jogrendszer egy-egy speciális kérdéséből indul ki, és ugyancsak a saját jogrendszerre nézve von le következtetéseket. Ez a nemzeti összehasonlító jog. Amit azonban el kell érni, az egy olyan valódi nemzetközi összehasonlító jog, ami egy univerzális jogtudomány alapjául szolgálhat. Ez az új jogtudomány a gondolkodás új módszereit, új fogalmakat, kérdésfeltevési és kritikai mintákat kínál a tudósoknak. A jogösszehasonlítás azonban inkább a jogtudomány egy lehetséges megismerési módszere, mintsem a pozitív jog felfedezésének útja.

 

 

 

§ 4. Az összehasonlító jog története

 

I.

 

Az összehasonlító jog története valójában az eszmék történetének része. Míg a jog története általánosságban a jogi intézmények időbeli fejlődésével kapcsolatos, az összehasonlító jog története alapvetően az egyének gondolatainak története. És amint majd látható lesz, az eszmék történetének ez a része közeli kapcsolatban áll korának alapvető intellektuális tendenciáival.

Már az elején hangsúlyozni kell, hogy a valódi összehasonlító jog igen rövid múltra tekint vissza. A korábbi időkben csak alkalomszerű esetek voltak. Zweigert és Kötz ennek előrebocsátása után visszapillant a legkorábbi jogösszehasonlító kísérletekbe. Platon művében összehasonlítja a görög városállamok jogát; nemcsak leírja, hanem értékeli is ezeket. Arisztotelész a „Politika” megírása előtt megvizsgálta 153 városállam alkotmányát. Ez a mű úgy jellemezhető, mint egy összehasonlító jogi alapokon végzett filozófiai spekuláció. Az egyetlen összehasonlító magánjogi töredék Theophrasztusz a „Törvényekről” című műve, melyben megpróbálja a különböző görög jogrendszerekben az általános elveket feltárni, melyeket aztán szembeállít az egyes különös szabályokkal.

  A Római Birodalomra a jogösszehasonlítási kísérletek hiánya a jellemző, melynek oka abban gyökerezik, hogy túlságosan is meg voltak győződve saját jog– és politikai rendszerük magasabb- rendűségéről, semhogy külföldi jogrendszereknek figyelmet szenteltek volna. A tendencia a Kr.u. III-IV. században törik meg a „Collatio legum Mosaicarium et Romanarum” című   művel, melyben a klasszikus római jogászok szemelvényei vannak szembeállítva a mózesi törvényekkel.[5]

  A  korai középkorban a jogtudomány hanyatlóban volt,  a kánonjog és a római jog olyan tekintélyre tett szert, hogy a tudósokat más jog nem is érdekelte. Bár a kontinensen nem találunk összehasonlító jogi műveket, Angliában két írás is megjelent Fortescue-tól: „De laudisbus legum Angliae” és „The Governance of England”.[6] Ezekben bár megtalálhatjuk a francia és az angol jog összehasonlítását, hiányzik belőlük az objektív analízis, és nyíltan az angol felsőbbrendűséget hangsúlyozzák.

  A humanizmus korában, amikor a jogászok érdeklődésüket az elegantia juris felé fordították, több komolyabb összehasonlító jogi kísérlettel is találkozhatunk. Kiemelkedő személyiségek Struve-t és Stryck-et a XVII. század végéről, akik a római és a német magánjog megoldásait vetették össze. A felvilágosodás és a természetjog korának első képviselői mint Wolf és Nettelbladt munkássága kevéssé jelentős az összehasonlító jog fejlődésének szempontjából. A kor két vezető szellemisége, Bacon és Leibniz hangsúlyozottan hozzájárultak az összehasonlító jog fejlődéséhez. Bacon esszéjében („De dignitate et augmentis scientiarum”) azt állította, hogy a jogásznak meg kell szabadítania magát saját jogrendszere „kötelékeitől”, mielőtt annak valódi értékét felbecsülheti: a döntés tárgya (a nemzeti jog) nem lehet egyben a döntés mércéje is. Ez az állítás igazol minden összehasonlító kutatást. Leibniz az összehasonlító jogot az egyetemes történelem álláspontjával azonosítja: a „Theatrum legale” terve magában foglalja minden nép, hely és idő jogának összehasonlító ábrázolását.[7]

Megemlítésre méltó még Hugo, akinek célja egy empirikus természetjog megalkotása volt, az összes létező pozitív jog összehasonlítása révén.

  A történeti jogi iskola akadályozta az összehasonlító jog fejlődését. Első látásra ez nem könnyen érthető, mivel az összehasonlító jogot valamelyest támogatta azzal az álláspontjával, hogy minden jog a „Volksgeist” terméke.[8] De Savigny és tanítványai visszautasították a római és a német jogon kívül más jogrendszer tanulmányozását. A történeti iskola ugyanis negatívan viszonyult a gondolkodás minden olyan módszeréhez, amely bármiféle kapcsolatban állt a természetjoggal, márpedig az összehasonlító jog – célkitűzései miatt – éppen ilyen volt.

 

 

II.

 

  Korunk összehasonlító jogának két különböző gyökere van: az „összehasonlító törvényhozási jog”, amikor is az új nemzeti jog megalkotásakor külföldi jogból merítenek, és a „összehasonlító tudományos vagy teoretikus jog”, amikor a különböző jogrendszerek összehasonlítását egyszerűen csak jogi tudásunk tökéletesítése miatt végezzük.

A törvényhozási összehasonlító jog története hosszabb és folyamatosabb és kevésbé problematikus. Németországban a XIX. század közepén indult. A korábbi kódexek – a porosz Allgemeines Landrecht 1794-ből, és az osztrák ABGB 1811-ből – a természetjogi gondolkodáson alapulnak, mintsem a külföldi jogok széleskörű tanulmányozásán. Ugyanez mondható el az 1804-es francia Code Civilről is.

  A törvényhozási összehasonlító jog Németországban együtt fejlődött a kodifikációval és a német jog egységesítésével. Az egységesítés a kereskedelmi jog terén kezdődött. Az Általános Német Értékpapírtörvény 1848-ból és az Általános Kereskedelmi Kódex 1861-ből összehasonlító jogi tanulmányokon alapult, és nemcsak az egyes német tartományok jogán – ami magában foglalta a francia kereskedelmi kódexet a Rajna mentén -, hanem más európai kereskedelmi törvénykönyveken is, különösen a hollandon.

  Végül, de nem utolsó sorban ugyancsak jelentős mű, amely szintén a törvényhozási összehasonlító jog terméke, az 1900-as német polgári törvénykönyv, ami egységesítette a német magánjogot 1900. január 1-jétől. Ahogy a jogalkotási munka befejeződött, az új jog háttérbe szorította az összehasonlító jogot és megfosztotta a további hatástól. Így a polgári kódexnek és a korszak többi alkotásának – bár összehasonlító jogi kutatásokon alapultak – alig volt valami pozitív  hatása az összehasonlító jog mint tudományos módszer alkalmazására. De természetesen még mindig az az általános gyakorlat, hogy a fontos törvényjavaslatokat intenzív összehasonlító tanulmányok előzik meg.

 

 

III.

 

A tudományos összehasonlító jog fejlődése merőben eltér az előbbiétől: míg az összehasonlító törvényhozási jog folyamatosan fejlődött, addig az összehasonlító tudományos jog történetét hezitálás és elutasítás jellemezte.

 

  Az összehasonlító jognak meglehetősen nagy ellenállást kellett leküzdenie, hogy elismertséget szerezzen. A XIX. század pozitivista-nemzeti jogi kultúrájában nehezen tudott utat törni magának, a nemzeti előítéletek mindenütt erősen hatottak rá.

 

 A jogászok tevékenységének nagy részét saját államuk jogrendszerének tanulmányozása tette ki, kevesen voltak azok, akik a külföldi jog felé fordultak. Közülük Németországban meg kell említeni Mittelmaiert, aki a különböző jogrendszerek szisztematikus egymás mellé állításával, összehasonlításával és értékelésével gyakorolta az összehasonlító jogot. A jog egyes területeinek és a jogintézményeknek Mittermaier által végzett összehasonlítása egyszerre volt átfogó és részletes. Nem állt meg a törvényszövegeknél, a bíróság által folytatott gyakorlatot, valamint a politikai és társadalmi hátteret is vizsgálta.

 Mittermaier példája volt az, ami Franciországban Foelixet a „Revue étrangère de législation” című lap megalapításához vezette 1834-ben. Nem titkolt célja volt, hogy segítsen a francia jogászoknak tökéletesíteni tudásukat a külföldi jogokról, csakúgy, mint előmozdítani a francia jog fejlesztését.

  Angliában a Privy Councilnak, mint a Birodalom legfelsőbb bíróságának, számos külföldi rendszer jogát kellett alkalmaznia; ez vezetett a „forrásokhoz való gyorsabb hozzájutás” szükségességéhez, „amelyből a külföldi igazságszolgáltatási rendszerekhez megismerése levezethető”. Ennek a „praxis formálta„[9] igénynek a kielégítése érdekében született Burge-nek  „A kommentárok a gyarmati és a külföldi joghoz” című   műve.

 Egy másik, szintén gyakorlati cél, vagyis az angol kereskedők más népek kereskedelmi joga megismerésének igénye nyomán készült el Leone Levi  „A világ kereskedelmi joga vagy az Egyesült Királyság kereskedelmi joga” című  műve, melyben Levi összehasonlította az angol kereskedelmi jogot a világ majdnem összes államának jogával.

  Az Amerikai Egyesült Államokban említésre méltó Joseph Story és James Kent, akiknek összehasonlító alapokon nyugvó munkái nagy hatással voltak mind a bíróságok gyakorlatára, mint a jogi oktatásra.

 Meg kell azonban jegyeznünk, hogy a fenti törekvések legtöbbször a külföldi jog leírását, a jogintézmények bemutatását jelentették, és sok esetben elsődleges céljuk gyakorlati volt.

 

Az összehasonlító jog eszméje tovább él, azonban eluralkodik rajta a jogi etnológiai vagy egyetemes jogtörténeti szemlélet, mely a filozófiai alapokon nyugodott. Németországban Hegel hatását tükrözték Gans, Unger, KOhler és Post művei.[10] Franciországban Lerminier – akire nagymértékben hatott Gans - általános jogtörténeti bevezetést ír.[11] Az angol iskola vezető munkája „Az ősi jog” ( Ancien Law)[12] Maine[13]-től.

 

Ez a (történeti) összehasonlító jogtudomány – mely legerősebben Franciaországban jelentkezett - nagy szerepet játszott a XIX. század vége felé a modern összehasonlító jog újraélesztésében, mely új tanszékek alapításában, tudós társaságok létrejöttében, folyóiratok kiadásában mutatkozott meg.

 Elmélkedés tárgya lehet, hogy vajon milyen okoknak tulajdonítsuk a külföldi jogszabályok összehasonlítása iránti érdeklődés újjászületését. Nem kétséges, hogy a legfontosabb ok a gazdasági és kereskedelmi kapcsolatok számának növekedése volt, mely a külföldi jog alaposabb ismeretét vagy akár egységes jog megalkotását igényelte. Az összehasonlító jog újbóli feléledése egybevágott az első nagy nemzetközi együttműködési és jogegységesítési törekvésekkel, mint a szerzői jogi és védjegy-szerződések, az Egyetemes Postaunió és az első Hágai Egyezmény a Magánjogról. De a korszak csúcspontja a párizsi Nemzetközi Összehasonlító Jogi Kongresszus volt 1900-ban. A Kongresszus által az összehasonlító jog számára kijelölt cél a droit commun législatif – közös törvényhozási jog létrehozása, és ezáltal a különböző rendszerek jogának közelítése.[14] Ez hatókörében még korlátozott, mivel azt feltételezi, hogy csak a hasonló dolgokat lehet összehasonlítani, ami a kontinentális Európa jogrendszereinek és törvényi jogának szűk körére koncentrálódott. Ez azt jelentette, hogy a common law a jogösszehasonlítás szempontjából egy időre a periférián maradt.

 

Az I. világháború után indult a XX. századi összehasonlító jog fejlődésének második fázisa, mely alatt az összehasonlító jogi intézmények, kutatóközpontok jöttek létre, melyek nélkül az összehasonlító jog fejlődése lehetetlen lett volna. Még a háború alatt, 1916-ban alapították meg Rabel kezdeményezésére a Müncheni Egyetemen az Összehasonlító Jogi Intézetet. A háborút követően, 1926-ban a Kaiser-Wilhelm Társaság létrehozta a Kaiser-Wilhelm Nemzetközi Magánjogi Intézetet - Rabel irányításával-, és egyidejűleg társintézménye, a Nemzetközi Közjogi Intézet is létrejött Viktor Bruns vezetésével. Az Intézet nagyon hamar az összehasonlító jogi tanulmányok központjává vált Németországban és a világ egyik legfontosabb kutatóintézete is lett. Ma Hamburgban található, Max-Planck Intézet néven.

Franciaországban 1920-ban Edouard Lambert alapította meg az Összehasonlító Jogi Intézetet Lyonban. Ezt követte 1932-ben a hasonló nevű Intézet a Párizsi Egyetemen, amit Levy-Ullmann alapított. 1924-ben létrejön az Összehasonlító Jogi Nemzetközi Akadémia, ahol azóta is rendszeresen nemzetközi kongresszusokat tartanak. 1926-ban alapítja meg a Népszövetség az UNIDROIT elnevezésű, a magánjog egységesítése céljából életre hívott intézményt. Amint ezek az intézmények áthatóbb kutatásokat tettek lehetővé, a kutatás módszere is megváltozott. A hangsúly az alapvető kérdésekről – mi a célja és haszna az összehasonlító jognak, hol a helye jogtudományban - áthelyeződött. Az összehasonlító jog egyre inkább a konkrét jogi megoldások összehasonlítása felé mozdult el.

 

Nyilvánvaló a kapcsolat tisztán törvényi jogtól való elmozdulás és a common law „felfedezése”, az összehasonlító jogi vizsgálódásokba történő bevonása között.

Néhány jogásztól eltekintve a common law teljesen ismeretlen volt a kontinentális jogászok számára. A common law és a kontinentális jog közötti történelmi, rendszertani és módszertani szakadék áthidalhatatlannak látszott, ez kihívás volt az összehasonlító jog számára, és ez a kihívás tette láthatóvá a tudósok számára, hogy ha valaki megfelelően akarja a kérdést feltenni, akkor funkció kifejezéseivel kell azt megtennie. A századfordulóra az axiómát, hogy „csak az összehasonlíthatók hasonlíthatók össze” úgy értelmezték, hogy csak azok a rendszerek hasonlíthatók össze, amelyek szerkezete és fogalmai hasonlóak. A teoretikus axióma ilyen felépítését azonban megcáfolták Rabel és Lambert intézetei gyakorlati „kísérleteinek” sikerei, mivel a 20-as és 30-as években egy sor kiváló munkát készítettek.

Az írók gyakran eltúlozták az összehasonlító jog jelentőségét a common law és a kontinentális jog szembeállítása szempontjából, és túlértékelték a fogalmilag igen különböző jogrendszerek összehasonlításának nehézségeit. A common law is elfoglalt a maga helyét a többi között. Az is biztosan igaz, hogy a common law belefoglalása a római és kontinentális rendszerbe volt az, ami áttörte a Párizsi Kongresszus által kijelölt határokat; annak az álláspontnak a szükségszerű feladása után, hogy az összehasonlítás alapjául csak az összehasonlítható szerkezettel rendelkező rendszerek szolgálhatnak, azt is megmutatták, hogy a teljesen eltérő rendszerek összehasonlítása is hasznos lehet, és hogy az összehasonlítás valódi alapja a funkciók és társadalmi igények hasonlósága. Ez látta el az összehasonlító jogot valódi módszertani kiindulási ponttal és eltérő jogrendszerek vizsgálatához szükséges eszközökkel. Ez a szélesebb nézőpont volt az igazi nyereség. Az intellektuális és módszertani alapokat lerakták a szocialista joggal való ütköztetéshez is.

           

 

 

 

 

B. A világ jogcsaládjai

 

A jogcsaládok stílusa

 

I.

 

  A „jogcsaládok”-ról szóló elmélet igyekszik választ találni az összehasonlító jog néhány kérdésére. Be lehet-e sorolni a meglehetősen nagy számú jogrendszert néhány nagyobb csoportba (jogcsaládokba)? Milyen szempontok alapján történhet a csoportok létrehozása? És ezek után miként dönthetjük el, hogy az adott jogrendszer melyik jogcsaládba sorolandó? Az efféle csoportba sorolás célja elsősorban az, hogy a jogrendszereknek egy átfogó rendszerbe rendezzük, s ezáltal az összehasonlító kutatást megkönnyítsük.

  Sokan sokféle – időnként kevésbé nyilvánvaló - szempont alapján kísérelték meg a jogrendszerek különféle csoportokba sorolását. Esmein római, germán, angolszász, szláv és iszlám jogcsaládokat különböztetett meg. Levy-Ullmann – a jogforrás mint rendezőelv mentén -  kontinentális családba, az angol nyelvű országok családjába és az iszlám családba  sorolta a jogrendszereket. Sauser-Hall felosztása a rasszhoz kötődik, ezen az alapon megkülönbözteti az indo-európai – amit tovább lebontott hindu, iráni, kelta, greco-román, germán, angolszász, litván-szláv alcsoportokra -, szemita, mongol és civilizálatlan nemzetek jogát. Martinez-Paz az osztályozáshoz fejlődéstani (genetikai) elvet vett alapul, ez alapján megkülönbözteti még a ius gentium, a római jog, a kánon jog  és a modern demokratikus eszmék jogcsaládjait.

 

  A rendszerbe sorolási kísérletek közül a leghaladóbb az Arminjon, Nolde és Wolff nevéhez kapcsolódó csoportosítás. Javaslatuk szerint a jog modern rendszereit lényegének (substance) megfelelően kell csoportosítani, „megfelelő figyelmet szentelve az eredetiségnek, származásnak és a rokon vonásoknak”, és olyan külső hivatkozások nélkül, mint a földrajzi elhelyezkedés vagy a faj (race). Hét jogcsaládot különböztetnek meg: francia, germán, skandináv, angol, orosz, iszlám és hindu jogcsaládokat. Zweigert és Kötz némi kritikával illetik e fenti felosztást. Álláspontjuk szerint a felosztás szempontjait nem jelölték meg egyértelműen a szerzők, s bár mentes a külső kritériumoktól, nem világos, hogy melyek azok a közös értékek, kapcsolódási pontok, amelyeket az osztályozásnál figyelembe vettek. Több támpontot kellett volna nyújtani ahhoz, hogy milyen szempontok alapján sorolható egy adott jogrendszer éppen az alá az anyajog alá.

  René David szintén kritizálva a korábbi szerzőket, arra a következtetésre jutott, hogy két kritérium elegendő a csoportosításhoz: az ideológia (a vallás, a filozófia, a politika vagy a gazdasági-társadalmi struktúra terméke) és a jogi technika: ez másodlagos jelentőséggel bír. Ezen elvek alapján öt jogcsaládot különböztet meg: nyugati, szocialista, iszlám, hindu és kínai rendszert. David később módosította álláspontját: a nyugati rendszert ketté bontotta római-germán és common law családra, és az iszlám, hindu és távol-keleti jogot úgy kezeli, mint lazán összefűzött „vallási és tradícionális alapokon nyugvó rendszert”.[15]

 

 

II.

 

Ha valaki a jogcsaládok azonosításával vagy egy rendszer osztályozásával foglalkozik, feltétlenül tekintettel kell lennie az alábbi két dologra:

 

  1. A jogcsaládok teóriája mind a mai napig a magánjogból indul ki, ez határozza meg az erre irányuló törekvéseket. Az ezen alapuló beosztások tehát elég relatívak és – tegyük hozzá – esetenként megtévesztőek, félrevezetőek lehetnek. Előfordulhat ugyanis, hogy magánjogi szempontból a jogrendszer az egyik rendszerbe tartozik, míg alkotmányjogi szempontból egy másikba. Sőt, továbbmenve, a magánjog nagy területein belül is tapasztalhatunk ilyen eltéréseket. Így az arab országok kétségtelenül az iszlám családba tartoznak, ami a családjogot és az öröklési jogot illeti, de az országok gazdasági joga egy másik jogcsalád jellemzőit mutatja. A jogcsaládok teóriájában tehát sok múlik a kérdéses jogterületen.

  2. Sok múlik azon is, hogy milyen periódusról beszélünk. A világ jogrendszereinek családokba sorolása szoros kapcsolatban áll a jogalkotás eredményeként létrejövő átalakulásokkal vagy más eseményekkel, azoktól nagymértékben függ, és ezért csak átmeneti lehet.

A világ jogrendszereinek családokba sorolása és egy jogrendszer egy bizonyos családba belefoglalása során nem tekinthetünk el attól, hogy az adott jogrendszer történeti fejlődését, változásait figyelembe vegyük. Így tehát a jogcsaládok teóriájában sok múlik az érintett korszakon is.

Ebből az is következik, hogy az összehasonlító jogtörténészek, akik „vertikális” összehasonlító jogot gyakorolják, eltérő jogcsaládokat fognak találni a vizsgált korszak függvényében. Ezt a megkülönböztetést Schnitzer nem vette figyelembe, amikor 1961-ben megalkotta a „nagy jogi kultúrákon” alapuló beosztását. A primitív népeket egy jogcsaládba sorolta, az ősi mediterrán civilizációkat egy másikba; volt egy európai-amerikai csoportja is, mely római és germán kultúrák keveredéséből eredt és keresztény jellemzők is befolyásolták; volt a valláson alapuló jogrendszerek családja és egy jogcsalád Afrika és Ázsia népeinek.

 

 

III.

 

  A korábbi kísérletek a jogcsaládok elkülönítésére és az egyes rendszerek beosztására azért nem voltak kielégítőek, mert egydimenziósak voltak, egyetlen kritérium alapján akartak mindent megoldani.

  Zweigert és Kötz nézete szerint a jogrendszerek stílusuk alapján rendezhetők, mivel az egyes jogrendszerek és csoportok stílusa meglehetősen különbözik egymástól. Az összehasonlítónak is arra kell törekednie, hogy ezt a jogi stílust megragadja, és arra használja ezeket a stílusbeli jellemzőket, hogy csoportokat alkosson.

Mik ezek a stílusbeli jellemzők, amelyek valamennyi jogrendszer esetén determinálják a jogi stílust? Természetesen a jogrendszerek közötti valamennyi különbség nem minősíthető stíluselemnek, csupán a lényeges és alapvető megkülönböztető jegyek. Ennek figyelembe vételével a következő tényezőket tekinthető döntő jelentőségűnek a jogcsaládok stílusának szempontjából: a történelmi háttér és fejlődés, az uralkodó és jellemző jogi gondolkodásmód, a kimagaslóan eltérő intézmények, a jogforrások, és az ideológia.

 

IV.

A jogrendszerek sokfélesége, sokrétegűsége miatt a stílustan alapján sem lehet azonban némely jogrendszert kategorikusan csak egyetlen jogcsaládba sorolni.

Az Arminjon/Nolde/Wolff-rendszert saját szempontok szerint tovább gondolva Zweigert és Kötz az alábbi nyolc nagy jogcsalád-kategóriát különbözteti meg: római jogcsalád, germán jogcsalád, északi jogcsalád, a common law jogcsaládja, a szocialista jogcsalád, a távol-keleti jogcsalád, az iszlám jogcsalád és a hindu jogcsalád.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Irodalomjegyzék

 

 

 

David, René               A jelenkor nagy jogrendszerei (Les grands systèmes de droit contemporains) Ford. Nagy Lajosné Dusa Margit Bp. Közgazdasági és Jogi Kiadó. 1977.

 

Hamza Gábor             Az összehasonlító jogtudomány kibontakozásának útjai Európában. Állam- és Jogtudomány 3-4/96-97 [99] 275-295.

 

Hamza Gábor             Sir Maine, Henry és az összehasonlító jog.      Állam- és Jogtudomány 1-2/99 [2001] 31-50.

 

Kecskés László         A jogösszehasonlítás eredményei és a kodifikáció. Jogtudományi Közlöny 1/95: 9-26.

 

Nagy Ferenc              A bűncselekmény törvényi fogalmáról jogösszehasonlító kitekintéssel. Büntetőjogi Kodifikáció 1/2001: 7-9.

 

Péteri Zoltán              Jogösszehasonlítás és jogelmélet. Jogbölcselet. 1998. 265-283.

 

 

Pokol Béla                 A jog elmélete. Rejtjel Kiadó Budapest 2001.

 

 

Zoltán Ödön               Az összehasonlító jogról.   Jogtudományi Közlöny 7-8/97: 302-311.

 

 

 

 



[1] Konrad Zweigert és Hein Kötz fentebb hivatkozott munkájának, az Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts angol nyelvű kiadása alapján (An Introduction to Comparative Law by Konrad Zweigwert and Hein Kötz; transl. from the Germany by Tony Weir 1977.)

A szerzői előszó szerint a mű első kötete az összehasonlító jog tanulmányozásához szükséges alapokat kívánja nyújtani.

A második kötet célja két magánjogi jogintézmény, a szerződés és a jogalap nélküli gazdagodás részletesebb vizsgálata a jogösszehasonlítás módszerének alkalmazásával.

 

[2] A jogi etnológia kritikáját lásd Hamza Gábor: Sir Henry Maine és az összehasonlító jog. Állam- és Jogtudomány 1-2/99 [2001] 44-45.

[3] Európában a regionális jogegységesítés a legmesszebbre a skandináv országokban jutott. Hagyományai 1872-re nyúlnak vissza, amikor svéd javaslatra Koppenhágában megrendezték a Skandináv Jogászok Első Kongresszusát. A regionális jogegységesítési törekvések fontos állomásának tekintendő a Benelux államok 1943-tól intenzívvé váló jogegységesítési szerveződése is, ennek céljai és korai eredményei azonban feloldódtak az 1958-ban létrejött Európai Gazdasági Közösségben. Kecskés László: A jogösszehasonlítás eredményei és a kodifikáció. Jogtudományi Közlöny 1/95: 13. old.

[4] A jogösszehasonlítás és a jogközelítés-jogegységesítés ügyét régóta már nemzetközi szervezetek is felkarolják. Ilyenek - az UNCITRAL-on (United Nations Commission on International Trade Law) kívül - a Népszövetség által 1926-ban római székhellyel a magánjog egységesítésére létrejött UNIDROIT, az 1949-ben létrejött Európa Tanács, hogy csak a legfontosabbakat említsük. Kecskés László: A jogösszehasonlítás eredményei és a kodifikáció. Jogtudományi Közlöny 1/95: 13. old.

[5] A római legenda szerint azonban a decemvirek csak azután készítették el a XII. Táblás Törvényt, hogy Nagy-Görögország államaiban adatgyűjtést végeztek. Kecskés László: A jogösszehasonlítás eredményei és a kodifikáció. Jogtudományi Közlöny 1/95: 10. old.

[6] Az említett két műről bővebben ld. Hamza Gábor: Sir Henry Maine és az összehasonlító jog. Állam- és Jogtudomány 1-2/99 [2001] 37-38. old.

[7] A két műről ld. még Hamza Gábor: Sir Henry Maine és az összehasonlító jog. Állam- és Jogtudomány 1-2/99 [2001] 38. old.

[8] Friedrich Carl von Savigny a történeti iskola egyik alapítójaként , aki „A korunk feladata a törvényhozás és a jogtudomány területén” c. 1815-ben megjelent tanulmányában a jogot az adott társadalom kollektív tudatába helyezte, és mint „népszellemet”  (Volksgeit) fogalmazat meg. Pokol Béla: A jog elmélete. Rejtjel Kiadó, Budapest 2001. 295. old.

[9] Hamza Gábor: Sir Henry Maine és az összehasonlító jog. Állam- és Jogtudomány 1-2/99 [2001] 32.old.

[10] Fenti szerzők e tárgykörben írt műveiről ld. Hamza Gábor: i.m. 41-43. old.

[11] Lerminier e művében (Introduction générale à l’histoire du droit) a glosszátorokra visszanyúlóan mutatja be az egyes jogtudományi irányzatok, iskolák leíró jellegű történetét. Hamza Gábor: Az összehasonlító jogtudomány kibontakozásának útjai Európában. Állam- és Jogtudomány 3-4/96-97 [99] 277. old.

[12] Main e művében az emberi társadalom fejlődését a „status”-tól a „contractus” felé való előrehaladásként értelmezi. Péteri Zoltán: Jogösszehasonlítás és jogelmélet. Jogbölcselet. 1998. 266. old. Main ezáltal megnyitottnak látja az egyén számára azt a lehetőséget, hogy a statikus helyzetén változtasson másokkal való megállapodás útján.

[13] A szerző munkásságáról, a fenti mű részletesebb bemutatásáról ld. Hamza Gábor: 14 sorszám alatt i. m. 31-50. old.

[14] A párizsi kongresszuson E. Lambert-nek a közös törvényhozási joggal kapcsolatos álláspontjának rövid ismertetését ld. Péteri Zoltán: i.m. 269-271. old.

[15] E tárgykörben ld. David, René: A jelenkor nagy jogrendszerei (Les grands systemes de droit contemporains) Ford. Nagy Lajosné Dusa Margit Bp. Közgazdasági és Jogi Kiadó. 1977.

2005/4. szám tartalomjegyzéke