Veres Orsolya
Bevezetés az összehasonlító jogba
Konrad Zweigert és Hein Kötz megközelítésében, azonos
című munkájuk alapján[1]
A. Általános megállapítások
§ 1. Az összehasonlító jog fogalma
I.
Az összehasonlító jog fogalmának meghatározásához három
lényeges elemen keresztül juthatunk el.
Első lépésként magának a kifejezésnek - „comparative law” -
az értelmezéséből kell kiindulni. Mit jelent az összehasonlító jog? A szó maga
egy intellektuális (szellemi) tevékenységet sugalmaz, melynek tárgya a jog és
módszere az összehasonlítás. Össze lehet hasonlítani egy adott jogrendszer
különböző szabályait, ebben az esetben azonban nehéz lenne elhatárolni attól a
minden nemzeti jogrendszerre jellemző tevékenységtől, amit egy adott nemzet
jogászai nap mint nap tesznek. Az összehasonlító jog lényege tehát nem ebben
áll, valamiféle plusz tartalommal kell bírnia. Ez pedig nem más, mint az
internacionalizmus. Erre figyelemmel az összehasonlító jog a világ különböző
jogrendszereinek összehasonlítását jelenti.
Az 1900-as évek Párizs meghatározó mérföldkő az
összehasonlító jog tudományának fejlődésében. A Világkiállítás évében Edouard Lambert és Raymond
Saleilles kezdeményezésére megrendezésre került Nemzetközi
Összehasonlító Jogi Kongresszussal ugyanis az összehasonító jog tudománya
nagyot lépett előre.
Lambert és Saleilles nem kisebb célt tűz ki, mint
az emberiség közös jogának (droit commun de l’humanité) tervét. Egy világjog
megalkotását tartják szükségesnek, melyben az összehasonlító jognak jelentős
szerepet szánnak. Ahogy Lambert
megfogalmazza, az összehasonlító jognak fel kell oldania az esetleges és
megosztó különbségeket a kulturális és gazdasági fejlettség hasonló szintjén
álló népek jogában, csökkentenie kell a jogban felmerülő eltérések számát,
melyek nemcsak a különböző nemzetek politikai, erkölcsi vagy szociális
jellemzőinek, hanem a történelmi véletlennek illetve az állandó vagy változó
körülményeknek is tulajdoníthatók.
A
két világháború azonban meggyengítette, ha teljesen le nem is rombolta az
eredeti Lambert-i elképzelésbe, az emberiség közös jogába, a droit commun de
l’umanité-be vetett hitet.
Annyi azonban bizonyos, hogy az összehasonlító
jog átformálta a jogászi gondolkodást, mely kedvezően hatott az összehasonlító
módszer terjedésére és a nemzeti jogok gazdagítására, megújítására.
II.
A
fogalom-meghatározáshoz vezető második lépés a jogösszehasonlító módszer alkalmazhatóságának
vizsgálata.
Az összehasonlító jogász
egy szélesebb és egy szűkebb skálán tevékenykedhet. Összehasonlíthatja a
különböző nemzeti jogrendszerek szellemét és stílusát, illetve
összehasonlíthatja azt a módot, ahogyan a különböző jogrendszerek egy
jogintézményt vagy jogi problémát megközelítenek. A második módszer talán a
gyümölcsözőbb azzal a megkötéssel, hogy az összehasonlítás csak akkor lehet
célravezető, ha a vizsgált jogintézmények funkciójuk szerint
összehasonlíthatók.
Az
összehasonlítás folyamata magában foglalja azoknak a különböző
megközelítéseknek az egymás mellé állítását, ahogy az egyes jogrendszerek a
különböző jogintézményeket vagy problémákat szabályozzák, legyen az törvény
vagy bíró alkotta jog.
A különböző jogszabályok
összehasonlítása szükségszerűen azok értékeléséhez is vezet. Az értékelés az
összehasonlító jog mint egész aktuális és lehetséges hasznának kérdését sokkal általánosabb értelemben veti
fel.
Fentiek
alapján Zweigert és Kötz az összehasonlító jog fogalmát az alábbiak szerint
definiálja: az összehasonlító jog a különböző jogrendszerek szellemének vagy
stílusának, illetve az összehasonlítható jogintézményeknek és jogi
probléma-megoldásoknak a páthuzamba állítása.
III.
Harmadik lépésként Zweigert
és Kötz negatív oldalról közelíti meg az összehasonlító
jog fogalmát, azaz arra keresi a
választ, mi nem tekinthető összehasonlító jognak.
Mivel az
összehasonlító jog szükségszerűen a külföldi jogokkal foglalkozik, el kell
határolnunk a jogtudomány azon területeitől, melyek rendszerint vagy
alkalomszerűen ugyancsak a külföldi jogrendszereket vizsgálják.
A külföldi jog tanulmányozása önmagában azonban még nem jelent
jogösszehasonlítást, az csak leíró, s nem lényegi összehasonlítása a jogoknak.
Összehasonlításról akkor beszélhetünk, ha a problémára konkrét összehasonlító
reflektálás is történik. Meg kell ragadni a szóban forgó külföldi jog lényegét,
majd kritikai összehasonlítást kell tenni, végezetül le kell vonni a megfelelő
következtetéseket, mely egyben a saját jogrendszer újraértelmezését is magában
foglalja.
A jogtudomány
összehasonlító joggal szomszédos és attól elhatárolandó területei tehát a
nemzetközi magánjog, a nemzetközi közjog, a jogtörténet, a jogi etnológia és
jogszociológia.
1.
Az összehasonlító jog és a nemzetközi magánjog
Az
összehasonlító jog és a nemzetközi magánjog egészen különböző, mégis
kölcsönhatásban álló területek. A nemzetközi magánjog, vagy kollíziós jog a
pozitív nemzeti jog része, míg az összehasonlító jog „tiszta tudomány”. Minthogy
a nemzetközi magánjog mondja meg nekünk, melyik szóba jöhető jogrendszer
kerüljön alkalmazásra a külföldi vonatkozású esetekben, azt mondhatnánk, hogy a
nemzetközi magánjog inkább szelektív, mint összehasonlító.
Az
összehasonlító jog mégis rendkívül értékes a nemzetközi magánjog számára –
hiszen jellegére tekintettel maga is szükségképpen összehasonlító módszert
alkalmaz -, mint ahogy a nemzetközi magánjog eszközei is ma már
nélkülözhetetlenek az összehasonlító jog számára.
2.
Az összehasonlító jog és a nemzetközi közjog
A
nemzetközi közjog természeténél fogva egy nemzetek feletti és globális
rendszere a jognak, mely „a művelt nemzetek által elismert jogelvek”-en („the
general principles of law recognised by civilised nations”) alapszik. S bár
látszólag kevés köze van az összehasonlító joghoz, az összehasonlító jog
eszközei bizonyos területein, mint például a nemzetközi szerződések
értelmezése, a nemzetközi szokásjog intézményeinek megértése, rendkívül
hasznosak lehetnek.
3.
Az összehasonlító jog, a jogtörténet és a jogi etnológia
Az összehasonlító jog és a
jogtörténet közötti kapcsolat meglepően komplex. Első látásra azt mondhatnánk,
hogy míg az összehasonlító jog időben egymás mellett létező jogrendszereket
tanulmányoz, addig a jogtörténet időben egymás után következő rendszereket
vizsgál. De ennél többről van szó. Nyilvánvaló, hogy a jogtörténeti kutatás
szükségszerűen alkalmazza a jogösszehasonlítást, magát az összehasonlító
módszert az egyes jogintézmények időbeni alakulása, azok továbbélésének vizsgálata
során. Másrészt azonban történeti szemlélet nélkül a komparatisták sem érthetik
meg a külföldi megoldásokat. A jogtörténet és az összehasonlító jog közötti
különbség szinte eltűnik, és egyszerűen azon összehasonlítók két csoportját
jelenti, akik inkább a múltba tekintenek, és akik inkább a jelenbe illetve
jövőbe.
Az összehasonlító jog és a
jogtörténet közötti különbség tehát jelentősen elhalványul és Zweigert és Kötz
szerint olyan szembeállításuk fogadható el, hogy az összehasonlító jogtörténet
„vertikális összehasonlító jog”, a modern jogrendszerek összehasonlítása pedig
„horizontális összehasonlító jog”.
Az összehasonlító jogi
etnológia alapítóinak – J. J. Bachofen és Sir Henry Maine – célja a komparatistákéitól nagymértékben
eltért, ők ugyanis a jog általános világtörténetét akarták bemutatni az
általános kultúrtörténet keretei között. A kiindulópont egy olyan meggyőződésen
alapult, mely szorosan kapcsolódik Comte-Hegel-Bastian nevéhez, és amely szerint
az emberiség, közös tudatára tekintettel a fejlődésnek ugyanazt az útját járta
be, tekintet nélkül az elhelyezkedésre és a rasszra (népcsoportra). Ez a nézet
összpontosította a tudósok figyelmét az úgy nevezett primitív jogokra, mert úgy
vélték, hogy e népek jogi gyakorlatából következtetések vonhatók le a
fejlettebb népek jogi gyökereit illetően egy olyan korra, melyről nem állnak
rendelkezésre jogi emlékek.
Ezek között a tudósok között megtalálhatjuk H. H. Post-ot a „Bevezetés az
etnológiai jogtudomány tanulmányozásába” című
művel, illetve Joseph Kohler az összehasonlító jogi
folyóirattal (Zeitschrift für verglichende Rechtswissenschaft).
A jogi etnológiai kutatás egyik állomását a
kultúrcsoportok tana (Kulturkreislehre) képezte; a Koschaker nevével fémjelzett modernebb álláspont szerint a
jogrendszerek fejlődése egyrészt tipikus - mindenhol előforduló -, másrészt
atipikus tényezők – pl. rassz, történelmi jellemzők - eredménye. A jogi
etnológia fő célját – álláspontja szerint - a tipikus tényezőnek az atipikustól
való megkülönböztetésében találjuk, különben nem vonhatunk le megbízható
következtetéseket a primitív népek jogi gyakorlatából saját jogrendszerünkre
nézve.
Napjainkban úgy tűnik,
mintha a jogi etnológia nem az általános történelem részét képezné, hanem
inkább az etnológia és az összehasonlító jog egy ága, amely a „primitív”
társadalmak jogi életére koncentrál. A jogi etnológia immár a modern
összehasonlító jog egyik ágaként azt a feladatot kapta, hogy a fejlődő
társadalmak jogrendszerét segítse az összehasonlító kutatások eredményeinek
felhasználásával.[2]
4. Az összehasonlító jog és a szociológia
A szociológia, mint az
emberi létet, annak eredetét, struktúráját és működését kutató, univerzális
tudomány. Természetesen felhasználja más tudományágak eredményeit is, így a
jogtudományét is, amelyben benne foglaltatik az összehasonlító jog is.
A szociológia sokkal
szélesebb területet ölel fel, mint az összehasonlító jog. Egyik részterülete,
az úgynevezett jogszociológia a jog mögött meghúzódó tényekre koncentrál és
ezen történelmi, pszichológiai, szociális vagy gazdasági tényezőknek a jogra
gyakorolt hatását igyekszik feltárni.
A fentieken túl különbségként
állapíthatjuk meg azt, hogy az összehasonlító jog egy adott pillant kritikai
vizsgálatát végzi és így a „le devoir social”-lal függ össze, míg a szociológia
a jövő felé fordul, azt vizsgálja, amivé a társadalom válhat és ily módon a
„devenir social”-lal áll kapcsolatban.
Természetesen igazként
fogadható el Zweigert és Kötz azon konklúziója, mely szerint a két tudomány
kölcsönösen képes segíteni egymást: az összehasonlító jog – mint segédtudomány
- a szociológia segítségére lehet; de a szociológia is nagy segítséget nyújthat
az összehasonlító jog számára, tekintettel arra, hogy a társadalmi tényezők
ismerete nélkül a komparatisták nem érthetnék meg a külföldi jogrendszereket,
mely vizsgálódásuk tárgya.
§ 2. Az összehasonlító jog funkciói és célja
I.
Az
összehasonlító jog funkciójának és céljának vizsgálatát Zweigert és Kötz azzal
az egyszerű megállapítással nyitja, miszerint egyetlen tudomány sem érdemli meg
a tudomány nevet, ha önmagát csupán a nemzeti keretekből eredő jelenségek
vizsgálatára korlátozza. Álláspontjuk szerint az összehasonlító jog kínálja az
egyetlen utat arra, hogy a jog nemzetközivé és valódi tudománnyá váljon.
Az összehasonlító jog
elsődleges célja, mint minden más tudományé is az ismeretszerzés. Amennyiben
elfogadjuk, hogy jogtudomány nemcsak a nemzeti rendszer szövegeinek, elveinek,
szabályainak és standardjainak értelmezési technikáit foglalja magában, hanem a
társadalmi konfliktusok megelőzése és megoldása modelljeinek felfedezését,
akkor világossá válik, hogy az összehasonlító jog módszere a modell-megoldások
sokkal szélesebb skáláját kínálja, mint egy nemzeti jogtudomány. Az
összehasonlító jog „école de verité”, amely kiterjeszti és gazdagítja a
„megoldások kínálatát” és a kritikai képességgel megáldott tudósnak lehetőséget
kínál a „jobb megoldás” megtalálására.
Zweigert és Kötz az
összehasonlító jog négy, a gyakorlattal összefüggő funkcióját részletesebben is
tárgyalja, melyek a következők: az összehasonlító jog mint a törvényhozó
segítsége (II); az összehasonlító jog mint az értelmezés eszköze (III); az
összehasonlító jog mint az egyetemi curriculum része (IV); és az összehasonlító
jog mint a szisztematikus jogegységesítés eszköze (V).
II.
Az összehasonlító
jogtudomány eredményeire világszerte támaszkodnak a törvényalkotók a
jogszabályok megalkotása során.
Amennyiben felmerül a
külföldi jogi intézmény befogadásának kérdése – annak átvétele nem lehet
automatikus – meg kell vizsgálni először is azt, hogy saját országában
kielégítőnek bizonyult-e, másodszor pedig azt, hogy máshol is alkalmazható
lesz-e, adott esetben a befogadó ország sajátos körülményei között beválik-e.
III.
Az összehasonlító jog
másik – álláspontunk szerint is igen lényeges - gyakorlati jelentősége a
nemzeti jogszabályok értelmezésével áll összefüggésben. Esetünkben ez a kérdés
akként jelentkezik, hogy a nemzeti jogszabály értelmezője képes-e illetve fel
van-e jogosítva arra, hogy tevékenysége során a jobb külföldi megoldást
segítségül hívja. A
jogértelmezésben a külföldi jog ott juthat szerephez, ahol a jogrendszerben
meglévő hézagokat a bírói jogértelmezésnek kell kitölteni, azonban nem
alkalmazható ott, ahol világos nemzeti jogi normák léteznek.
Az egyes nemzeti jogok a
bírói szabadság korlátait máshol húzzák meg. Kérdésként jelentkezik, hogy milyen
messzire lehet és kell elmenni az efféle jogértelmezés során. Például, csak
egymáshoz közel álló jogrendszerek esetén használható az értelmezés
összehasonlító jogi módszere, vagy olyan rendszerek esetén is, melyek távol
állnak egymástól – mint a common law és a szocialista rendszerek? Bármelyik
olyan külföldi megoldást
választhatja a bíró, amelyet legjobbnak vél, vagy csak azt, amelyik számos
rendszerben közös? Eljuthatunk-e jogszabályunk olyan értelmezéséhez az
összehasonlító jog segítségével, mely független, sőt talán el is tér saját
jogrendszerünk fogalmi struktúrájától.
A
felvetődő kérdések kapcsán Zweigert és Kötz a fenti kérdések merész
megválaszolására buzdítanak. A magunk részéről egyet tudunk érteni azzal, hogy
a stílusukban vagy ideológiájukban egymástól különböző jogrendszerek is
gazdagíthatják a saját jogrendszer értelmezési forrásait.
IV.
Az
összehasonlító jognak fontos feladata van a jogi oktatásban is. Egyetértünk
azzal a megállapítással, hogy a jogi oktatás túlságosan is a nemzeti jog
oktatására korlátozódik. Az összehasonlító jog egy egészen új dimenziót kínál a
joghallgatóknak, mely - többek között abban áll -, hogy megtanulhatják általa
más népek jogi kultúrájának tiszteletét, és saját jogrendszerüket is jobban
megérthetik. Amit ebből a tudományból megtanulnak, annak gyakorlati hasznát is
veszik. Különösen hasznos az összehasonlító jog a nemzetközi magánjogban, a
szerződések értelmezésénél illetve jelentős azok számára, akik nemzetközi
fórumokon szerepelnek. Emellett az összehasonlító jog általános nevelési
értékekkel bír: ellensúlyozza a pozitivizmust, dogmatizmust és nacionalizmust,
és ezáltal rámutat a jogtudomány univerzalitására; a jogi gondolkodást egy
magasabb, általánosabb szintre emeli.
V.
1. Jogegységesítés –
fogalom és funkció
A
nemzetközi jogegységesítési tervek előkészítésében is fontos szerepet játszik a
jogösszehasonlítás. A célkitűzés – amely inkább jogpolitikai - az ilyenfajta
egységesítés mögött az, hogy amennyire lehetséges, csökkentsék vagy
megszüntessék a nemzeti jogrendszerek közötti eltéréseket közös jogelvek
elfogadására ösztönözve az államokat. Mind a mai napig alkalmazott megoldás,
hogy az összehasonlító jogi szakemberek munkája nyomán létre jött egységes jogi
megoldást nemzetközi szerződésbe foglalják, amit aztán az aláíró államok hazai
jogukban alkalmaznak.
Az egységesítéshez vezető út azonban igen
hosszú és nem nélkülözheti az összehasonlító jogi előkészítő munkát. Első
lépésként meg kell találni a közös pontokat
és azokat kell egységes jogba inkorporálni. Ahol különbségek vannak, ott
megoldás lehet a létező legjobb variáció elfogadása, vagy pedig egy olyan
teljesen új megoldást kell keresni, mely hatékonyabb, mint a meglévők.
Az
egységes jog előnyei –többek között - a nemzetközi jogi kereskedelem egyszerűbbé
tételében, az esetleges kockázat csökkentésében, a nagyobb jogbiztonságban és
előreláthatóságban mutatkozhatnak meg. Zweigert és Kötz rámutat arra, hogy a
jogegységesítési törekvések ezidáig – bizonyos körülmények folytán, mintsem
szándékosan - egy bizonyos földrajzi területre korlátozódtak. Kivétel képeznek
ez alól a kifejezetten tudatos regionális jogegységesítési törekvések, mely
esetekben az államok eredendően csak egy bizonyos területen alkalmazandó jog
egységesítésére törekszenek (pl.: Skandinávia, Benelux Államok, Európai
Gazdasági Közösség).[3]
Ugyancsak
kitér Zweigert és Kötz, mint a jogegységesítés terén alkalmazható alternatív
megoldási lehetőségre, az ún. modell-jogszabályok (model laws) gyakorlati
alkalmazhatóságának kérdésére – utalva és szembe állítva a multilaterális
szerződések nem túl kielégítő szerepével -, melyek az Egyesült Államokban
illetve a Brit Nezetközösségben jól funkcionálnak.
Minden
ötlet, ami a jogharmonizációra irányul, szívesen fogadott, mégis a
legalkalmasabb eszköznek a közeljövőben a modell-jogalkotás látszik, azonban az
összehasonlító jogra vár az a feladat, hogy annak alapjait kidolgozza.
Szükséges
lenne egyfajta univerzális szerződési jogot is alkotni, mivel bizonyos
tevékenységek esetében (pl.: fogyasztási cikkek nagykereskedelme, bankszektor,
biztosítások, szállítmányozás) számtalan általános feltétel és szokás létezik,
melyek hasonlóak vagy azonosak számos országban. Példaként említhető a Nemzetközi
Kereskedelmi Kamara által megfogalmazott ún. Incoterms.
2.
Területek és tevékenységek
A
XIX. század vége óta a jogegységesítés jelentős eredményeket ért el a
magánjogban, kereskedelmi jogban, a gazdasági- és munkajogban, a szellemi
alkotások jogában és a közlekedési jogban, csakúgy mint az eljárási jog
bizonyos területein, különösen a külföldi ítéletek és döntések elismerésével
kapcsolatban. Megállapítható, hogy a legtágabb értelemben vett magánjog
területén a legerősebbek az egységesítési törekvések.
A
jogegységesítés által már eddig elért eredmények száma rendkívül nagy, így
csupán utalásszerűen említendő meg pl. az ENSZ döntése alapján 1966-ban
létrehozott UNCITRAL-t (a Nemzetközi és Kereskedelmi Jogi Bizottság), melynek
feladata a nemzetközi kereskedelmi jog harmonizációjának és egységesítésének
elősegítése.[4]
3.
Tapasztalatok
Az
egységesített jog mennyisége még mindig csekély, és annak elfogadása sem
problémamentes. Ennek oka egyrészt pszichológiai (az újdonság elutasítása,
nemzeti büszkeség), másrészt technikai jellegű (a jogi fogalmak eltérő volta),
esetleg politikai.
Megoldás
lehetne ezen nehézségek csökkentésére, ha az egységes jogot csak nemzetközi
„tranzakciókban” alkalmaznák, ez azt jelentené, hogy ugyanazt a területet két
egymás mellett létező szabály-rendszer szabályozná minden egyes államban: ezek
közül a belső jog szabályozná az országon belüli ügyleteket, míg az egységes
jogot alkalmaznák azokban az esetekben, amikor legalább egy másik állam is
érintett abban.
Aggályosnak
ugyanakkor, hogy nem biztosított az egységes jog egységes alkalmazása amennyiben a nemzeti bíróságok alkalmazzák
azt. Ennek elkerülésére a nemzeti Legfelsőbb Bíróság mintájára egy nemzetközi
bíróság létrehozása lenne szükséges, mely biztosítaná a jog egységes alkalmazását.
§ 3 Az összehasonlító jog módszere
I.
Csakúgy, mint minden
intellektuális tevékenység, minden összehasonlító jogi kutatás is
kérdésfeltevéssel vagy munkahipotézisek felállításával – röviden egy ötlettel
(an idea) - indul. Ennek több inspirálója lehet: lehet ez a saját rendszer megoldásával
kapcsolatos elégedetlenség érzése, ami annak a kérdésnek a feltevésére
késztethet, hogy vajon más jogrendszerek nem találtak-e jobb megoldást egy
adott problémára; de lehet ennek az ellenkezője is, amikor a külföldi
jogrendszer tiszta és minden érdektől mentes vizsgálata élesíti a saját
jogrendszer kritikus szemléletét és így hozza létre a munkahipotézist.
Az összehasonlító jog fő
módszertani alapelve a funkcionalitás. Ebből származik minden egyéb
szabály. Az össze nem hasonlítható dolgokat nem lehet eredményesen
összehasonlítani, és a jogban azok az egyedül összehasonlítható dolgok, melyek
azonos funkciót töltenek be. A kérdést, melynek minden összehasonlító
tanulmánynak szentelnie kell magát, tisztán funkcionális kifejezésekkel kell
feltenni, amelynek mentesnek kell lennie a saját jogrendszer által használt
fogalmi elemektől.
A gyakorlatlan jogösszehasonlító
gyakran jut arra az eredményre, hogy a külföldi rendszer nem mond semmit a
vizsgált problémáról. Ebben az esetben is a funkcionalitás elvéhez kell
folyamodni. Ha tehát valaki az előbbi következtetésre jut, újra kell gondolnia
és – tegyük hozzá - újra kell fogalmaznia az eredeti kérdést, elszakadva saját
jogrendszere dogmatikájától, fogalomrendszerétől. Csak ha már teljes
mélységében megvizsgálta az egész külföldi jogrendszert, végső megoldásként egy
helyi jogásszal is konzultált és ez sem hozott eredményt, csak akkor állíthatja
valaki, hogy a problémának tényleg nincs megoldása. Ez azonban egyáltalán nem
jelent eredménytelenséget és a munka végét, ugyanis egy kérdés még
megválaszolásra vár, nevezetesen az, hogy a külföldi jogrendszer miért
nem érzi szükségét az adott probléma jogi szabályozásának.
A funkcionalitás elvének negatív
megközelítését jelenti, hogy az összehasonlítónak el kell szakadnia saját
jogrendszere prekoncepcióitól; létezik azonban pozitív megközelítés is, amely
megmondja nekünk, hogy a külföldi jog mely részét kell vizsgálnunk ahhoz, hogy
a megfelelő megoldást megtaláljuk.
A külföldi jogrendszerek tanulmányozásának fő
elve az, hogy ennek során minden korlátozást és megszorítást el kell kerülni.
Ez különösen igaz a jogforrások (sources of law) kérdéskörében; jogforrásként
kell kezelni mindent, ami a jogrendet alakítja. Így figyelmet kell fordítania
az írott és a szokásjogra, az esetjogra, az általános szerződési feltételekre,
a kereskedelmi szokásokra és a hagyományra, mindarra, amit a választott
rendszer jogászai ekként kezelnek.
Az összehasonlítónak meg
kell tenni minden erőfeszítést, hogy az idegen civilizációról minél többet
megtanuljon és megjegyezzen, különösképpen azokról, amelyek jogrendszere a nagy
jogcsaládokba tartozik.
II.
Annak a komparatistának, aki egy külföldi
rendszerben meg akarja találni a saját jogrendszerében lévővel funkcionálisan
egyenértékű szabályt, képzelőerőre, kreativitásra és fegyelemre van szüksége.
Az összehasonlítást végzőnek vizsgálódása
körét gyakran ki kell terjesztenie a jog mögött meghúzódó tényezőkre is, mivel
előfordulhat, hogy a saját jogrendszerükben jogszabály által betöltött funkciót
a másik jogrendszerben valamely jogon kívüli jelenség tölti be. Ez csak akkor
vehető észre, ha a jog mögött meghúzódó tényeket is vizsgáljuk. Nem lehet csak
úgy egyszerűen kijelenteni, hogy a külföldi jog nem foglalkozik egy adott
problémával, ha azt jogon kívüli eszközökkel oldja meg.
A
levonható következtetés az, hogy a különböző jogrendszerek ugyanolyan vagy
hasonló megoldást adnak az életnek ugyanarra a problémájára, még a történelmi
fejlődésükben, fogalmi struktúrájukban és a működés stílusában lévő nagy
különbségek ellenére is.
A
társadalmi életnek számtalan erős erkölcsi és etikai érzés által befolyásolt
területe van, melyek az uralkodó vallás sajátosságaiban, a történelmi
tradícióban, a kulturális fejlődésben vagy az emberek jellemében gyökerezik.
Ezek a tényezők olyannyira eltérőek az emberekben, hogy nem várható az életnek
ezeket a területeit szabályozó normáktól az egyezőség. De ha figyelmen kívül is
hagyjuk azokat a témákat, melyeket az erkölcsi megfontolások és értékek jobban
befolyásolnak – főleg a családjogban és az öröklési jogban – és csak a magánjog
azon területeire koncentrálunk, melyek relatíve „apolitikusak”, akkor azt
találjuk, mintegy általános szabályként, hogy az egyes nemzetek ugyanolyan vagy
hasonló választ adnak a felmerülő igényekre. Ez valójában majdnem „praesumptio
similitudinis”-t jelent, annak vélelmezését, hogy a gyakorlati eredmények
hasonlóak. Ki kell emelni újra, hogy ez a vélelem nem használható a jog minden
területén. Azokon a területeken, melyeket erős politikai vagy erkölcsi nézetek
vagy értékek jellemeznek, nem alkalmazható, de a sokkal semlegesebb területeken
hasznos munkahipotézisként fogadható el.
III.
A
már kiválasztott jogrendszer vizsgálata során annak mélyére kell hatolni, és elengedhetetlen
annak felismerése, hogy más rendszerek gyakran átveszik vagy nagymértékben utánozzák
az érett jogrendszereket. Mindaddig, amíg ezek az úgynevezett
„leány”-jogrendszerek („affiliated” legal system) megtartják az anya-rendszer
(parent system) stílusát, de általában nem érik el azt a szintet, mely a
„szignifikáns” jogrendszert jellemzi a problémamegoldásban, az
összehasonlítónak figyelmen kívül kell hagynia a „leány”-jogrendszereket és
csak az anya-rendszerre kell koncentrálnia.
A vizsgálódás tárgyának
kiválasztása az elérni kívánt céltól függ. Amennyiben tehát a vizsgálat célja
egész jogcsaládok stílusának egybevetése, akkor a nagy jogcsaládok
anya-rendszerére szorítkozhat a vizsgálat. Amennyiben viszont egyes sajátos
kérdésekkel kívánunk foglalkozni, úgy a magánjog „klasszikus” problémái
körében,- mint a kötelmi jog, és a tulajdonjog - az angolszász jogcsaládból
elégséges az angol és az amerikai jog tanulmányozása, a római jogi jogcsaládból
a francia és az olasz jog és a germán rendszerből a német és svájci jog.
Végezetül
vannak olyan jogi problémák is, melyekkel világszerte küzdenek a jogalkotók és
a bírák. Ilyen esetekben az összehasonlítónak a kisebb rendszerek által kínált
megoldásokat is tekintetbe kell vennie.
IV.
A
kiválasztott jogrendszerek joganyagáról objektív, minden előzetes értékeléstől
mentes ismereteket kell szerezni, az összehasonlító vizsgálódásnak ez
előfeltétele.
A különböző jogrendszerek
egymás mellé állítása még nem összehasonlító jog, ez csupán a megelőző lépés. A
tényleges összehasonlítás az összehasonlító jogi munka legnehezebb része. De a
felfedezett hasonlóságok és különbségek puszta felsorolásával nem jutunk túl
messzire: az összehasonlítás folyamata magában kell, hogy foglalja egy olyan új
nézőpont elfogadását, melyből a különböző megoldásokat szemlélni és láttatni
képes. A jogösszehasonlítás további lényeges jellemzője, hogy minden egyes
megoldást meg kell szabadítani saját rendszerének összefüggéseitől. A másik,
nem kevésbé lényeges elem közvetlen kapcsolatban van az elsővel, valójában
előfeltétele annak, azaz a funkció. A fejezet korábbi részeiben megmutatkozott,
milyen jelentős a funkcionalitás elve mint a vizsgálathoz szolgáló vezérfonal.
A különböző jogrendszerek csak akkor hasonlíthatók össze, ha ugyanarra a
problémára adnak megoldást, vagyis ugyanazt a jogi igényt elégítik ki. Más
szavakkal, a különböző jogrendszerek jogintézményei csak akkor hasonlíthatók
össze, ha ugyanazt a funkciót töltik be. A funkció a kiindulópontja és alapja
az összehasonlító jognak. Az összehasonlítás folyamatában ez azt jelenti, hogy
a vizsgálat alá vont jogrendszerek megoldásait meg kell szabadítani a saját,
nemzeti jogrendszerbeli fogalmi, dogmatikai sajátosságoktól, és így,
kizárólag a funkcionalitására
tekintettel kell vizsgálni, mint speciális jogi igény kielégítésére létrejött
megoldást. Azzal kapcsolatban azonban szinte lehetetlen általános
megállapításokat tenni, hogyan szabadíthatók meg a megoldások a nemzeti
konceptualizmustól és hogyan redukálhatók funkcionális formára, minthogy olyan
sok függ a vizsgált probléma jellegzetességeitől.
V.
Az
összehasonlítás folyamatának következő lépése a rendszeralkotás. Ehhez
speciális szintaxis és fogalomkészlet létrehozása szükséges. A rendszernek
nagyon flexibilisnek kell lennie, és megfelelő kiterjedésű fogalmakkal kell
rendelkezni ahhoz, hogy átfoghassa a funkcionálisan összehasonlítható
jogintézmények meglehetősen heterogén körét. Az összehasonlító jog rendszerének
magasabb rendű fogalmakat kell találnia a közös funkció megragadására. Az
összehasonlító jog rendszerének így inkább laza szerkezetűnek kell lennie. A
rendszerfogalmak hálózata szélesebb, mint a nemzeti jogrendszerek esetén: ez
azért van, mert az összehasonlító jog funkcionális megközelítése a valóságos
élő problémákra koncentrál, melyek gyakran láthatatlanul lappanganak a nemzeti
rendszer fogalmai mögött. Az összehasonlító jog által alkotott rendszer tehát
funkcionálisan koherens: a fogalmai által képes megragadni a fogalom mögött
álló tartalmat, a valóságos életviszonyokat, a különböző megoldásokat
összefüggésbe hozva úgy, hogy azok összehasonlíthatók legyenek. Drobnig-ot idézik, aki szerint minél szélesebb nemzetközi területet
ölel fel az összehasonlító munka, annál nagyobb szükség van ilyen fogalmi
struktúra kialakítására.
Fentiek
alapján Zweigert és Kötz úgy vélekedik, hogy létezhet nemzetközi jogtudomány.
Az összehasonlító jognak nagy szerepe van annak felismerésében, hogy a jog –
különösen a magánjog – a nemzeti kereteken kívül is tanulmányozható. Az
összehasonlító jog összhangban van a jogtudomány aktuális trendjével, amikor is
arra keresi a választ, hogy mi lehet a funkciója az egyes, különböző
jogintézményeinek, mintsem hogy milyen a fogalmi struktúrájuk. A már Jhering által felvetett egyetemes összehasonlító jogtudomány létrejötte
megvalósulhat, melyhez az összehasonlító jog nagymértékben hozzájárul. Ha a
jogot funkcionálisan mint a társadalmi tények szabályozóját fogjuk fel, minden
ország jogi problémái hasonlóak, még akkor is, ha különböző társadalmi struktúrával
rendelkeznek illetve a fejlődés eltérő szintjén állnak.
Az összehasonlító jognak valóban nemzetközinek kell lennie. Bár ez
irányba valóban jelentős elmozdulás figyelhető meg, mégis a legtöbb
összehasonlító jogi munka ma is a saját jogrendszer egy-egy speciális
kérdéséből indul ki, és ugyancsak a saját jogrendszerre nézve von le
következtetéseket. Ez a nemzeti összehasonlító jog. Amit azonban el kell érni,
az egy olyan valódi nemzetközi összehasonlító jog, ami egy univerzális
jogtudomány alapjául szolgálhat. Ez az új jogtudomány a gondolkodás új
módszereit, új fogalmakat, kérdésfeltevési és kritikai mintákat kínál a
tudósoknak. A jogösszehasonlítás azonban inkább a jogtudomány egy lehetséges
megismerési módszere, mintsem a pozitív jog felfedezésének útja.
§ 4. Az összehasonlító jog története
I.
Az összehasonlító jog
története valójában az eszmék történetének része. Míg a jog története
általánosságban a jogi intézmények időbeli fejlődésével kapcsolatos, az
összehasonlító jog története alapvetően az egyének gondolatainak története. És
amint majd látható lesz, az eszmék történetének ez a része közeli kapcsolatban
áll korának alapvető intellektuális tendenciáival.
Már az elején hangsúlyozni
kell, hogy a valódi összehasonlító jog igen rövid múltra tekint vissza. A
korábbi időkben csak alkalomszerű esetek voltak. Zweigert és Kötz ennek
előrebocsátása után visszapillant a legkorábbi jogösszehasonlító kísérletekbe. Platon művében összehasonlítja a görög
városállamok jogát; nemcsak leírja, hanem értékeli is ezeket. Arisztotelész a „Politika”
megírása előtt megvizsgálta 153 városállam alkotmányát. Ez a mű úgy
jellemezhető, mint egy összehasonlító jogi alapokon végzett filozófiai
spekuláció. Az egyetlen összehasonlító magánjogi töredék Theophrasztusz a „Törvényekről” című
műve, melyben megpróbálja a különböző görög jogrendszerekben az általános
elveket feltárni, melyeket aztán szembeállít az egyes különös szabályokkal.
A Római Birodalomra a
jogösszehasonlítási kísérletek hiánya a jellemző, melynek oka abban gyökerezik,
hogy túlságosan is meg voltak győződve saját jog– és politikai rendszerük
magasabb- rendűségéről, semhogy külföldi jogrendszereknek figyelmet szenteltek
volna. A tendencia a Kr.u. III-IV. században törik meg a „Collatio legum
Mosaicarium et Romanarum” című művel, melyben a klasszikus római jogászok
szemelvényei vannak szembeállítva a mózesi törvényekkel.[5]
A korai
középkorban a jogtudomány hanyatlóban volt,
a kánonjog és a római jog olyan tekintélyre tett szert, hogy a tudósokat
más jog nem is érdekelte. Bár a kontinensen nem találunk összehasonlító jogi
műveket, Angliában két írás is megjelent Fortescue-tól:
„De laudisbus legum Angliae” és „The Governance of England”.[6]
Ezekben bár megtalálhatjuk a francia és az angol jog összehasonlítását,
hiányzik belőlük az objektív analízis, és nyíltan az angol felsőbbrendűséget
hangsúlyozzák.
A humanizmus korában,
amikor a jogászok érdeklődésüket az elegantia juris felé fordították,
több komolyabb összehasonlító jogi kísérlettel is találkozhatunk. Kiemelkedő
személyiségek Struve-t és Stryck-et a XVII. század végéről, akik
a római és a német magánjog megoldásait vetették össze. A felvilágosodás és a
természetjog korának első képviselői mint Wolf
és Nettelbladt munkássága
kevéssé jelentős az összehasonlító jog fejlődésének szempontjából. A kor két
vezető szellemisége, Bacon és Leibniz hangsúlyozottan hozzájárultak
az összehasonlító jog fejlődéséhez. Bacon
esszéjében („De dignitate et augmentis scientiarum”) azt állította, hogy a
jogásznak meg kell szabadítania magát saját jogrendszere „kötelékeitől”,
mielőtt annak valódi értékét felbecsülheti: a döntés tárgya (a nemzeti jog) nem
lehet egyben a döntés mércéje is. Ez az állítás igazol minden összehasonlító
kutatást. Leibniz az
összehasonlító jogot az egyetemes történelem álláspontjával azonosítja: a
„Theatrum legale” terve magában foglalja minden nép, hely és idő jogának összehasonlító
ábrázolását.[7]
Megemlítésre méltó még Hugo, akinek célja egy empirikus
természetjog megalkotása volt, az összes létező pozitív jog összehasonlítása
révén.
A történeti jogi iskola akadályozta az
összehasonlító jog fejlődését. Első látásra ez nem könnyen érthető, mivel az
összehasonlító jogot valamelyest támogatta azzal az álláspontjával, hogy minden
jog a „Volksgeist” terméke.[8] De Savigny és tanítványai
visszautasították a római és a német jogon kívül más jogrendszer tanulmányozását.
A történeti iskola ugyanis negatívan viszonyult a gondolkodás minden olyan
módszeréhez, amely bármiféle kapcsolatban állt a természetjoggal, márpedig az
összehasonlító jog – célkitűzései miatt – éppen ilyen volt.
II.
Korunk összehasonlító jogának két különböző
gyökere van: az „összehasonlító törvényhozási jog”, amikor is az új nemzeti jog
megalkotásakor külföldi jogból merítenek, és a „összehasonlító tudományos vagy
teoretikus jog”, amikor a különböző jogrendszerek összehasonlítását egyszerűen
csak jogi tudásunk tökéletesítése miatt végezzük.
A törvényhozási
összehasonlító jog története hosszabb és folyamatosabb és kevésbé
problematikus. Németországban a XIX. század közepén indult. A korábbi kódexek –
a porosz Allgemeines Landrecht 1794-ből, és az osztrák ABGB 1811-ből – a
természetjogi gondolkodáson alapulnak, mintsem a külföldi jogok széleskörű
tanulmányozásán. Ugyanez mondható el az 1804-es francia Code Civilről is.
A törvényhozási összehasonlító jog
Németországban együtt fejlődött a kodifikációval és a német jog
egységesítésével. Az egységesítés a kereskedelmi jog terén kezdődött. Az
Általános Német Értékpapírtörvény 1848-ból és az Általános Kereskedelmi Kódex
1861-ből összehasonlító jogi tanulmányokon alapult, és nemcsak az egyes német
tartományok jogán – ami magában foglalta a francia kereskedelmi kódexet a Rajna
mentén -, hanem más európai kereskedelmi törvénykönyveken is, különösen a
hollandon.
Végül, de nem utolsó sorban ugyancsak
jelentős mű, amely szintén a törvényhozási összehasonlító jog terméke, az
1900-as német polgári törvénykönyv, ami egységesítette a német magánjogot 1900.
január 1-jétől. Ahogy a jogalkotási munka befejeződött, az új jog háttérbe
szorította az összehasonlító jogot és megfosztotta a további hatástól. Így a
polgári kódexnek és a korszak többi alkotásának – bár összehasonlító jogi
kutatásokon alapultak – alig volt valami pozitív hatása az összehasonlító jog mint tudományos
módszer alkalmazására. De természetesen még mindig az az általános gyakorlat,
hogy a fontos törvényjavaslatokat intenzív összehasonlító tanulmányok előzik
meg.
III.
A tudományos összehasonlító
jog fejlődése merőben eltér az előbbiétől: míg az összehasonlító törvényhozási
jog folyamatosan fejlődött, addig az összehasonlító tudományos jog történetét
hezitálás és elutasítás jellemezte.
Az összehasonlító jognak meglehetősen nagy
ellenállást kellett leküzdenie, hogy elismertséget szerezzen. A XIX. század
pozitivista-nemzeti jogi kultúrájában nehezen tudott utat törni magának, a
nemzeti előítéletek mindenütt erősen hatottak rá.
A jogászok tevékenységének nagy részét saját
államuk jogrendszerének tanulmányozása tette ki, kevesen voltak azok, akik a
külföldi jog felé fordultak. Közülük Németországban meg kell említeni Mittelmaiert, aki a különböző
jogrendszerek szisztematikus egymás mellé állításával, összehasonlításával és
értékelésével gyakorolta az összehasonlító jogot. A jog egyes területeinek és a
jogintézményeknek Mittermaier
által végzett összehasonlítása egyszerre volt átfogó és részletes. Nem állt meg
a törvényszövegeknél, a bíróság által folytatott gyakorlatot, valamint a
politikai és társadalmi hátteret is vizsgálta.
Mittermaier
példája volt az, ami Franciországban Foelixet
a „Revue étrangère de législation” című lap megalapításához vezette
1834-ben. Nem titkolt célja volt, hogy segítsen a francia jogászoknak
tökéletesíteni tudásukat a külföldi jogokról, csakúgy, mint előmozdítani a
francia jog fejlesztését.
Angliában a Privy Councilnak, mint a
Birodalom legfelsőbb bíróságának, számos külföldi rendszer jogát kellett
alkalmaznia; ez vezetett a „forrásokhoz való gyorsabb hozzájutás”
szükségességéhez, „amelyből a külföldi igazságszolgáltatási rendszerekhez
megismerése levezethető”. Ennek a „praxis formálta„[9]
igénynek a kielégítése érdekében született Burge-nek „A kommentárok a gyarmati és a külföldi
joghoz” című műve.
Egy másik, szintén gyakorlati cél, vagyis az
angol kereskedők más népek kereskedelmi joga megismerésének igénye nyomán készült
el Leone Levi „A világ kereskedelmi joga vagy az Egyesült
Királyság kereskedelmi joga” című műve,
melyben Levi összehasonlította az
angol kereskedelmi jogot a világ majdnem összes államának jogával.
Az Amerikai Egyesült Államokban említésre méltó
Joseph Story és James Kent, akiknek összehasonlító
alapokon nyugvó munkái nagy hatással voltak mind a bíróságok gyakorlatára, mint
a jogi oktatásra.
Meg kell azonban jegyeznünk, hogy a fenti
törekvések legtöbbször a külföldi jog leírását, a jogintézmények bemutatását
jelentették, és sok esetben elsődleges céljuk gyakorlati volt.
Az összehasonlító jog
eszméje tovább él, azonban eluralkodik rajta a jogi
etnológiai vagy egyetemes jogtörténeti szemlélet, mely a filozófiai alapokon
nyugodott. Németországban Hegel
hatását tükrözték Gans, Unger, KOhler és
Post művei.[10]
Franciországban Lerminier – akire
nagymértékben hatott Gans -
általános jogtörténeti bevezetést ír.[11]
Az angol iskola vezető munkája „Az ősi jog” ( Ancien Law)[12] Maine[13]-től.
Ez a (történeti)
összehasonlító jogtudomány – mely legerősebben Franciaországban jelentkezett -
nagy szerepet játszott a XIX. század vége felé a modern összehasonlító jog
újraélesztésében, mely új tanszékek alapításában, tudós társaságok létrejöttében,
folyóiratok kiadásában mutatkozott meg.
Elmélkedés tárgya lehet, hogy vajon milyen
okoknak tulajdonítsuk a külföldi jogszabályok összehasonlítása iránti
érdeklődés újjászületését. Nem kétséges, hogy a legfontosabb ok a gazdasági és
kereskedelmi kapcsolatok számának növekedése volt, mely a külföldi jog alaposabb
ismeretét vagy akár egységes jog megalkotását igényelte. Az összehasonlító jog
újbóli feléledése egybevágott az első nagy nemzetközi együttműködési és
jogegységesítési törekvésekkel, mint a szerzői jogi és védjegy-szerződések, az
Egyetemes Postaunió és az első Hágai Egyezmény a Magánjogról. De a korszak
csúcspontja a párizsi Nemzetközi Összehasonlító Jogi Kongresszus volt 1900-ban.
A Kongresszus által az összehasonlító jog számára kijelölt cél a droit commun
législatif – közös törvényhozási jog létrehozása, és ezáltal a különböző
rendszerek jogának közelítése.[14] Ez
hatókörében még korlátozott, mivel azt feltételezi, hogy csak a hasonló
dolgokat lehet összehasonlítani, ami a kontinentális Európa jogrendszereinek és
törvényi jogának szűk körére koncentrálódott. Ez azt jelentette, hogy a common
law a jogösszehasonlítás szempontjából egy időre a periférián maradt.
Az I. világháború után
indult a XX. századi összehasonlító jog fejlődésének második fázisa, mely alatt
az összehasonlító jogi intézmények, kutatóközpontok jöttek létre, melyek nélkül
az összehasonlító jog fejlődése lehetetlen lett volna. Még a háború alatt,
1916-ban alapították meg Rabel
kezdeményezésére a Müncheni Egyetemen az Összehasonlító Jogi Intézetet. A
háborút követően, 1926-ban a Kaiser-Wilhelm Társaság létrehozta a
Kaiser-Wilhelm Nemzetközi Magánjogi Intézetet - Rabel irányításával-, és egyidejűleg társintézménye, a
Nemzetközi Közjogi Intézet is létrejött Viktor
Bruns vezetésével. Az Intézet nagyon hamar az összehasonlító jogi
tanulmányok központjává vált Németországban és a világ egyik legfontosabb
kutatóintézete is lett. Ma Hamburgban található, Max-Planck Intézet néven.
Franciaországban 1920-ban Edouard Lambert alapította meg az
Összehasonlító Jogi Intézetet Lyonban. Ezt követte 1932-ben a hasonló
nevű Intézet a Párizsi Egyetemen, amit Levy-Ullmann
alapított. 1924-ben létrejön az Összehasonlító Jogi Nemzetközi Akadémia, ahol
azóta is rendszeresen nemzetközi kongresszusokat tartanak. 1926-ban alapítja
meg a Népszövetség az UNIDROIT elnevezésű, a magánjog egységesítése céljából
életre hívott intézményt. Amint ezek az intézmények áthatóbb kutatásokat tettek
lehetővé, a kutatás módszere is megváltozott. A hangsúly az alapvető
kérdésekről – mi a célja és haszna az összehasonlító jognak, hol a helye
jogtudományban - áthelyeződött. Az összehasonlító jog egyre inkább a konkrét
jogi megoldások összehasonlítása felé mozdult el.
Nyilvánvaló a
kapcsolat tisztán törvényi jogtól való elmozdulás és a common law
„felfedezése”, az összehasonlító jogi
vizsgálódásokba történő
bevonása között.
Néhány jogásztól eltekintve
a common law teljesen ismeretlen volt a kontinentális jogászok számára. A
common law és a kontinentális jog közötti történelmi, rendszertani és
módszertani szakadék áthidalhatatlannak látszott, ez kihívás volt az
összehasonlító jog számára, és ez a kihívás tette láthatóvá a tudósok számára,
hogy ha valaki megfelelően akarja a kérdést feltenni, akkor funkció
kifejezéseivel kell azt megtennie. A századfordulóra az axiómát, hogy „csak az
összehasonlíthatók hasonlíthatók össze” úgy értelmezték, hogy csak azok a
rendszerek hasonlíthatók össze, amelyek szerkezete és fogalmai hasonlóak. A
teoretikus axióma ilyen felépítését azonban megcáfolták Rabel és Lambert
intézetei gyakorlati „kísérleteinek” sikerei, mivel a 20-as és 30-as években
egy sor kiváló munkát készítettek.
Az írók gyakran eltúlozták
az összehasonlító jog jelentőségét a common law és a kontinentális jog
szembeállítása szempontjából, és túlértékelték a fogalmilag igen különböző
jogrendszerek összehasonlításának nehézségeit. A common law is elfoglalt a maga
helyét a többi között. Az is biztosan igaz, hogy a common law belefoglalása a
római és kontinentális rendszerbe volt az, ami áttörte a Párizsi Kongresszus
által kijelölt határokat; annak az álláspontnak a szükségszerű feladása után,
hogy az összehasonlítás alapjául csak az összehasonlítható szerkezettel
rendelkező rendszerek szolgálhatnak, azt is megmutatták, hogy a teljesen eltérő
rendszerek összehasonlítása is hasznos lehet, és hogy az összehasonlítás valódi
alapja a funkciók és társadalmi igények hasonlósága. Ez látta el az
összehasonlító jogot valódi módszertani kiindulási ponttal és eltérő
jogrendszerek vizsgálatához szükséges eszközökkel. Ez a szélesebb nézőpont volt
az igazi nyereség. Az intellektuális és módszertani alapokat lerakták a
szocialista joggal való ütköztetéshez is.
B. A világ jogcsaládjai
A jogcsaládok stílusa
I.
A „jogcsaládok”-ról szóló elmélet igyekszik
választ találni az összehasonlító jog néhány kérdésére. Be lehet-e sorolni a
meglehetősen nagy számú jogrendszert néhány nagyobb csoportba (jogcsaládokba)?
Milyen szempontok alapján történhet a csoportok létrehozása? És ezek után
miként dönthetjük el, hogy az adott jogrendszer melyik jogcsaládba sorolandó? Az
efféle csoportba sorolás célja elsősorban az, hogy a jogrendszereknek egy
átfogó rendszerbe rendezzük, s ezáltal az összehasonlító kutatást megkönnyítsük.
Sokan sokféle – időnként kevésbé nyilvánvaló
- szempont alapján kísérelték meg a jogrendszerek különféle csoportokba
sorolását. Esmein római, germán,
angolszász, szláv és iszlám jogcsaládokat különböztetett meg. Levy-Ullmann – a jogforrás mint
rendezőelv mentén - kontinentális
családba, az angol nyelvű országok családjába és az iszlám családba sorolta a jogrendszereket. Sauser-Hall felosztása a rasszhoz
kötődik, ezen az alapon megkülönbözteti az indo-európai – amit tovább lebontott
hindu, iráni, kelta, greco-román, germán, angolszász, litván-szláv
alcsoportokra -, szemita, mongol és civilizálatlan nemzetek jogát. Martinez-Paz az osztályozáshoz fejlődéstani (genetikai) elvet vett
alapul, ez alapján megkülönbözteti még a ius gentium, a római jog, a kánon
jog és a modern demokratikus eszmék
jogcsaládjait.
A rendszerbe sorolási kísérletek közül a leghaladóbb
az Arminjon, Nolde és Wolff nevéhez kapcsolódó csoportosítás. Javaslatuk szerint a
jog modern rendszereit lényegének (substance) megfelelően kell csoportosítani,
„megfelelő figyelmet szentelve az eredetiségnek, származásnak és a rokon
vonásoknak”, és olyan külső hivatkozások nélkül, mint a földrajzi elhelyezkedés
vagy a faj (race). Hét jogcsaládot különböztetnek meg: francia, germán,
skandináv, angol, orosz, iszlám és hindu jogcsaládokat. Zweigert és Kötz némi
kritikával illetik e fenti felosztást. Álláspontjuk szerint a felosztás
szempontjait nem jelölték meg egyértelműen a szerzők, s bár mentes a külső
kritériumoktól, nem világos, hogy melyek azok a közös értékek, kapcsolódási
pontok, amelyeket az osztályozásnál figyelembe vettek. Több támpontot kellett
volna nyújtani ahhoz, hogy milyen szempontok alapján sorolható egy adott
jogrendszer éppen az alá az anyajog alá.
René
David szintén kritizálva a
korábbi szerzőket, arra a következtetésre jutott, hogy két kritérium elegendő a
csoportosításhoz: az ideológia (a vallás, a filozófia, a politika vagy a
gazdasági-társadalmi struktúra terméke) és a jogi technika: ez másodlagos
jelentőséggel bír. Ezen elvek alapján öt jogcsaládot különböztet meg: nyugati,
szocialista, iszlám, hindu és kínai rendszert. David később módosította álláspontját: a nyugati rendszert
ketté bontotta római-germán és common law családra, és az iszlám, hindu és
távol-keleti jogot úgy kezeli, mint lazán összefűzött „vallási és tradícionális
alapokon nyugvó rendszert”.[15]
II.
Ha valaki a jogcsaládok
azonosításával vagy egy rendszer osztályozásával foglalkozik, feltétlenül
tekintettel kell lennie az alábbi két dologra:
1. A jogcsaládok teóriája mind a mai napig a
magánjogból indul ki, ez határozza meg az erre irányuló törekvéseket. Az ezen
alapuló beosztások tehát elég relatívak és – tegyük hozzá – esetenként
megtévesztőek, félrevezetőek lehetnek. Előfordulhat ugyanis, hogy magánjogi
szempontból a jogrendszer az egyik rendszerbe tartozik, míg alkotmányjogi
szempontból egy másikba. Sőt, továbbmenve, a magánjog nagy területein belül is
tapasztalhatunk ilyen eltéréseket. Így az arab országok kétségtelenül az iszlám
családba tartoznak, ami a családjogot és az öröklési jogot illeti, de az
országok gazdasági joga egy másik jogcsalád jellemzőit mutatja. A jogcsaládok
teóriájában tehát sok múlik a kérdéses jogterületen.
2. Sok múlik azon is, hogy milyen periódusról
beszélünk. A világ jogrendszereinek családokba sorolása szoros kapcsolatban áll
a jogalkotás eredményeként létrejövő átalakulásokkal vagy más eseményekkel,
azoktól nagymértékben függ, és ezért csak átmeneti lehet.
A világ jogrendszereinek
családokba sorolása és egy jogrendszer egy bizonyos családba belefoglalása
során nem tekinthetünk el attól, hogy az adott jogrendszer történeti
fejlődését, változásait figyelembe vegyük. Így tehát a jogcsaládok teóriájában
sok múlik az érintett korszakon is.
Ebből az is következik,
hogy az összehasonlító jogtörténészek, akik „vertikális” összehasonlító jogot
gyakorolják, eltérő jogcsaládokat fognak találni a vizsgált korszak
függvényében. Ezt a megkülönböztetést Schnitzer
nem vette figyelembe, amikor 1961-ben megalkotta a „nagy jogi kultúrákon”
alapuló beosztását. A primitív népeket egy jogcsaládba sorolta, az ősi
mediterrán civilizációkat egy másikba; volt egy európai-amerikai csoportja is,
mely római és germán kultúrák keveredéséből eredt és keresztény jellemzők is
befolyásolták; volt a valláson alapuló jogrendszerek családja és egy jogcsalád
Afrika és Ázsia népeinek.
III.
A korábbi kísérletek a jogcsaládok
elkülönítésére és az egyes rendszerek beosztására azért nem voltak kielégítőek,
mert egydimenziósak voltak, egyetlen kritérium alapján akartak mindent
megoldani.
Zweigert és Kötz nézete szerint a
jogrendszerek stílusuk alapján rendezhetők, mivel az egyes jogrendszerek és
csoportok stílusa meglehetősen különbözik egymástól. Az összehasonlítónak is
arra kell törekednie, hogy ezt a jogi stílust megragadja, és arra használja
ezeket a stílusbeli jellemzőket, hogy csoportokat alkosson.
Mik ezek a stílusbeli
jellemzők, amelyek valamennyi jogrendszer esetén determinálják a jogi stílust?
Természetesen a jogrendszerek közötti valamennyi különbség nem minősíthető
stíluselemnek, csupán a lényeges és alapvető megkülönböztető jegyek. Ennek
figyelembe vételével a következő tényezőket tekinthető döntő jelentőségűnek a jogcsaládok
stílusának szempontjából: a történelmi háttér és fejlődés, az uralkodó és
jellemző jogi gondolkodásmód, a kimagaslóan eltérő intézmények, a jogforrások,
és az ideológia.
IV.
A
jogrendszerek sokfélesége, sokrétegűsége miatt a stílustan alapján sem lehet
azonban némely jogrendszert kategorikusan csak egyetlen jogcsaládba sorolni.
Az Arminjon/Nolde/Wolff-rendszert saját szempontok
szerint tovább gondolva Zweigert és Kötz az alábbi nyolc nagy
jogcsalád-kategóriát különbözteti meg: római jogcsalád, germán jogcsalád,
északi jogcsalád, a common law jogcsaládja, a szocialista jogcsalád, a
távol-keleti jogcsalád, az iszlám jogcsalád és a hindu jogcsalád.
Irodalomjegyzék
David, René A jelenkor nagy jogrendszerei (Les grands systèmes de droit contemporains) Ford. Nagy Lajosné Dusa Margit Bp. Közgazdasági és Jogi Kiadó. 1977.
Hamza Gábor Az összehasonlító jogtudomány kibontakozásának útjai Európában. Állam- és Jogtudomány 3-4/96-97 [99] 275-295.
Hamza Gábor Sir Maine, Henry és az összehasonlító jog. Állam- és Jogtudomány 1-2/99 [2001] 31-50.
Kecskés László A jogösszehasonlítás eredményei és a kodifikáció. Jogtudományi Közlöny 1/95: 9-26.
Nagy Ferenc A bűncselekmény törvényi fogalmáról jogösszehasonlító kitekintéssel. Büntetőjogi Kodifikáció 1/2001: 7-9.
Péteri Zoltán Jogösszehasonlítás és jogelmélet. Jogbölcselet. 1998. 265-283.
Pokol Béla A jog elmélete. Rejtjel Kiadó Budapest 2001.
Zoltán Ödön Az összehasonlító jogról. Jogtudományi Közlöny 7-8/97: 302-311.
[1] Konrad Zweigert és Hein Kötz fentebb hivatkozott munkájának, az Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts angol nyelvű kiadása alapján (An Introduction to Comparative Law by Konrad Zweigwert and Hein Kötz; transl. from the Germany by Tony Weir 1977.)
A
szerzői előszó szerint a mű első kötete az összehasonlító jog tanulmányozásához
szükséges alapokat kívánja nyújtani.
A második kötet célja két magánjogi jogintézmény, a szerződés és a
jogalap nélküli gazdagodás részletesebb vizsgálata a jogösszehasonlítás
módszerének alkalmazásával.
[2] A jogi etnológia kritikáját lásd Hamza Gábor: Sir Henry Maine és az összehasonlító jog. Állam- és Jogtudomány 1-2/99 [2001] 44-45.
[3] Európában a regionális jogegységesítés a legmesszebbre a skandináv országokban jutott. Hagyományai 1872-re nyúlnak vissza, amikor svéd javaslatra Koppenhágában megrendezték a Skandináv Jogászok Első Kongresszusát. A regionális jogegységesítési törekvések fontos állomásának tekintendő a Benelux államok 1943-tól intenzívvé váló jogegységesítési szerveződése is, ennek céljai és korai eredményei azonban feloldódtak az 1958-ban létrejött Európai Gazdasági Közösségben. Kecskés László: A jogösszehasonlítás eredményei és a kodifikáció. Jogtudományi Közlöny 1/95: 13. old.
[4] A jogösszehasonlítás és a jogközelítés-jogegységesítés ügyét régóta már nemzetközi szervezetek is felkarolják. Ilyenek - az UNCITRAL-on (United Nations Commission on International Trade Law) kívül - a Népszövetség által 1926-ban római székhellyel a magánjog egységesítésére létrejött UNIDROIT, az 1949-ben létrejött Európa Tanács, hogy csak a legfontosabbakat említsük. Kecskés László: A jogösszehasonlítás eredményei és a kodifikáció. Jogtudományi Közlöny 1/95: 13. old.
[5] A római legenda szerint azonban a decemvirek csak azután készítették el a XII. Táblás Törvényt, hogy Nagy-Görögország államaiban adatgyűjtést végeztek. Kecskés László: A jogösszehasonlítás eredményei és a kodifikáció. Jogtudományi Közlöny 1/95: 10. old.
[6] Az említett két műről bővebben ld. Hamza Gábor: Sir Henry Maine és az összehasonlító jog. Állam- és Jogtudomány 1-2/99 [2001] 37-38. old.
[7] A két műről ld. még Hamza Gábor: Sir Henry Maine és az összehasonlító jog. Állam- és Jogtudomány 1-2/99 [2001] 38. old.
[8] Friedrich Carl von Savigny a történeti iskola egyik alapítójaként , aki „A korunk feladata a törvényhozás és a jogtudomány területén” c. 1815-ben megjelent tanulmányában a jogot az adott társadalom kollektív tudatába helyezte, és mint „népszellemet” (Volksgeit) fogalmazat meg. Pokol Béla: A jog elmélete. Rejtjel Kiadó, Budapest 2001. 295. old.
[9] Hamza Gábor: Sir Henry Maine és az összehasonlító jog. Állam- és Jogtudomány 1-2/99 [2001] 32.old.
[10] Fenti szerzők e tárgykörben írt műveiről ld. Hamza Gábor: i.m. 41-43. old.
[11] Lerminier e művében (Introduction générale à l’histoire du droit) a glosszátorokra visszanyúlóan mutatja be az egyes jogtudományi irányzatok, iskolák leíró jellegű történetét. Hamza Gábor: Az összehasonlító jogtudomány kibontakozásának útjai Európában. Állam- és Jogtudomány 3-4/96-97 [99] 277. old.
[12] Main e művében az emberi társadalom fejlődését a „status”-tól a „contractus” felé való előrehaladásként értelmezi. Péteri Zoltán: Jogösszehasonlítás és jogelmélet. Jogbölcselet. 1998. 266. old. Main ezáltal megnyitottnak látja az egyén számára azt a lehetőséget, hogy a statikus helyzetén változtasson másokkal való megállapodás útján.
[13] A szerző munkásságáról, a fenti mű részletesebb bemutatásáról ld. Hamza Gábor: 14 sorszám alatt i. m. 31-50. old.
[14] A párizsi kongresszuson E. Lambert-nek a közös törvényhozási joggal kapcsolatos álláspontjának rövid ismertetését ld. Péteri Zoltán: i.m. 269-271. old.
[15] E tárgykörben ld. David, René: A jelenkor nagy jogrendszerei (Les grands systemes de droit contemporains) Ford. Nagy Lajosné Dusa Margit Bp. Közgazdasági és Jogi Kiadó. 1977.