Jakab András:

Válasz Bódig Mátyás kritikájára. Egyúttal hozzászólás a Bencze–Bódig vitához

 

 

 

Először is szeretném megköszönni Bódig Mátyás kritkáját. Az elkövetkezőkben igyekszem az általa felvetett problémákra válaszolni.

Ezen dolgozat egyúttal hozzászólás a Bencze Mátyás és Bódig Mátyás közötti vitához is.[1] Annak, hogy nem csupán közvetlenül a kritikára válaszolok, hanem az említett vitához is hozzászólok, két oka van: 1. egyrészt az, hogy Bódig Mátyás a kritikájában részben olyan premisszákra épít, amelyekről ez a vita szól, 2. másrészt pedig az, hogy a vita olyan kérdéseket érintett, amelyekkel magam is foglalkoztam, s amelyekkel mind a mai napig foglalkozom.

 

1. Célszerűség és konstruktivitás a jogtudományban

 

1.1 A jogelméleti fogalmak magyarázatot segítő szerepéről

 

Bódig Mátyás szerint a jogelméleti fogalmak tartalmának meghatározásakor eltúlzom a célszerűségi szempontokat. Ez szerinte elvetendő, hiszen “a Jakab által képviselt szélsőséges konstruktivizmus szétzúzza a jogtudomány kognitív igényeit. Mert mit is jelent itt a célszerűség? Talán azt, hogy egy bizonyos cselekvés vagy intézkedés megoldást kínál a társadalmi gyakorlat bizonyos problémáira.”[2]

A helyzet azonban az, hogy célszerűség alatt magyarázati célszerűséget értek. A témáról egész pontosan a következőket írtam: “A kérdés ezek után, hogy mikor érdemes (célszerű) egy jogelméleti fogalom használata? Akkor, ha hozzájárul ahhoz, hogy a problémákat jobban megértsük és átlássuk.[3] A jogelméleti fogalmak ugyanis lényegében segédfogalmak: a magyarázatot segítik.”[4][kiemelés az eredetiben]

 

Azt is kifogásolja Bódig Mátyás, hogy a célszerűség hangsúlyozásával nem fér össze a Pokol Bélának írt válaszcikkem 3.4 pontja.[5] Állítása azonban csak akkor lenne tartható, ha tényleg abban az értelemben használtam volna a célszerűség fogalmát, ahogy azt ő rólam gondolta. Csakhogy – mint azt az idézet mutatja – ez nem így történt.[6]

 

Különösen furcsa ez a kritika úgy, hogy két bekezdéssel lejjebb idézi is azt a (másik) részt tőlem, ahol a célszerűséget részletesebben mint magyarázati célszerűséget kifejtem.[7]

 

1.2 Jogtudomány és társadalmi hatékonyság

 

Bódig előbbiekben említett félreértése alighanem arra a helyre vezethető vissza, ahol azt írom, hogy a jogtudomány fogalmi kidolgozása a jogbiztonsághoz járul hozzá.[8] S azt is írom, hogy maga a jogbiztonság nem öncélú követelmény, hanem a kiszámíthatóság révén a társadalom (ill. a gazdaság) hatékony működését szolgálja. A félreértések elkerülése végett ehelyütt részletezném álláspontomat.

 

Vizsgáljuk meg külön, hogy miként viszonyulhat a társadalom hatékony működése a pozitív jogi és a jogelméleti fogalmakhoz!

(A) Pozitív jogi fogalmak esetében a társadalmi hatékányságra történő olyan közvetlen hivatkozás, amely állandóan jogi kivételekre ad lehetőséget, kifejezetten veszélyes a jogbiztonságra, és ezáltal hosszútávon épp a társadalmi hatékonyságra is. De ez nem jelenti azt, hogy a pozitív jogi fogalmak értelmezése esetén ne vehetnénk figyelembe, hogy mi a társadalom működésében a szerepe az adott jogszabálynak (ezt nevezik teleologikus értelmezésnek)[9].

Tehát valamely rendelkezés társadalmi hatékonyságra való hivatkozással történő figyelmen kívül hagyása paradox módon épp a társadalmi hatékonyság ellen hat, ezért (mivel pont saját célja ellen hat), biztos nem célravezető. A teleologikus értelmezés (ilyen felfogása) pedig abban az esetben üdvözítő, ha a társadalmi hatékonyságot értéknek tekintjük.

(B) B/1. A jogelméleti fogalmak elvileg csupán magyarázatok (deskripciók), azaz közvetlen kihatással a társadalom működésére nincsenek. Közvetve persze lehet hatásuk, épp ezért áttételesen preskriptív jelentőségük lehet. Méghozzá úgy, hogy a jogrendszer valamely működési mechanizmusának (belső logikájának) leírása azáltal, hogy mások is elhiszik, önbeteljesítővé lesz. S ennek a működési mechanizmusnak szerepe lehet konkrét jogi fogalmak értelmezése kapcsán is (pl. van-e teleologikus értelmezés). Sőt: a jogelméleti fogalom esetleg pozitívjogiasodhat is (pl. a bírói gyakorlat által, ld. később az 1.4 pontban az alkalmazási elsődlegesség példáját).

Ezért aztán igenis lehet értelme annak, hogy valaki (a magyarázott pozitív jogi kontextusra figyelve) belecsempészi a magyarázatba (jogelméletbe) a neki kedves értékeket, így pl. a társadalmi hatékonyságot, az emberi jogokat, a kereszténységet vagy épp az ateizmust, netán az ideológiai semlegességet. S tegyük a kezünket a szívünkre, valljuk meg őszintén: valójában mindannyian ezt tesszük, vagy ha úgy tetszik mindannyian csalunk egy kicsit. Persze ha jogi alapon (pozitív jogi érvekkel) a csalás elkapható, akkor könnyen lehet, hogy le fognak leplezni bennünket. No persze “hivatalosan” nem azért, mert mások az értékeink (bár gyakorlatilag ezért), hanem farizeus módon arra hivatkozva, hogy a pozitív jogot nem vettük figyelembe a magyarázatunkkal.[10] Ha pozitív jogi alapon a gondolatmenetünk tényleg védhetetlen, akkor a jogelméleti magyarázatunk megbukott (függetlenül attól, hogy milyen indítékból buktatták meg!). Ezért az ilyen csalásokhoz (csempész-akciókhoz) a magyarázott pozitív joganyag igen alapos (ha úgy tetszik: tudományos) ismerete szükséges. Itt azonban nincs szó a társadalmi hatékonyságra való közvetlen hivatkozásra. A társadalmi hatékonyság elfogadása ebben a konetxtusban inkább csak indíték lehet az érvelésre, de “hivatalosan” nem érv. B/2. A jogelméleti fogalmakat esetleg közvetlenül ideológiai alapon is lehet jobbnak vagy rosszabbnak minősíteni. Ez akkor történhet meg, ha van a vitában egy közös ilyen alap. Jelenleg Magyarországon ez a demokratikus jogállam (egyébként meglehetősen többértelmű) eszméje.[11] Ehelyütt akkor léphet be a hatékonyság, ha az (legalább kiegészítő) ideológiaként elfogadottá válik. Ez egyelőre még nincs így.

 

Összegzés: a társadalmi hatékonyságra való közvetlen hivatkozás jelenleg a magyar jogelméletben nem fogadható el önálló, nyílt érvként. A pozitív jogi fogalmak esetében azonban van egy ennek megfelelő (vagy legalábbis esetleg megfelelő) érv, nevezetesen a teleologikus értelmezés.

 

1.3 Az általánosan bevett értelem (a jogelméleti fogalmak kapcsán)

 

Van egy pont, ahol – az előzőekkel ellentétben – a Pokol Bélának írott viszontválaszban tényleg pontatlanul fogalmaztam. Ott ahol arról írok, hogy bármilyen értelemben használhatunk egy jogelméleti fogalmat (jelesül a jogdogmatika fogalmát), amennyiben azt előtte definiáltuk.[12] Így valóban könnyen támadható az állításom. Ezért pontosítva a következőt tudnám mondani: bármilyen értelemben használhatunk egy jogelméleti fogalmat (jelesül az ottani vitában a jogdogmatika fogalmát), amennyiben azt előtte definiáltuk, feltéve, hogy (amennyiben elterjedt fogalomról van szó, mint pl. a jogdogmatika fogalma) figyelemmel vagyunk a kérdéses fogalom általánosan bevett értelmére.[13]

No de miért kellene figyelemmel lennünk erre a titokzatos “általánosan bevett értelemre”? És egyáltalán: mi ez az “általánosan bevett értelem”?

1. Először is, mit jelent? Az általánosan bevett értelem alatt azt a fogalmi tartalmat értem, amellyel a jogászok túlnyomó többsége az adott fogalmat használja. Nézzünk egy konkrét példát: a jogdogmatika fogalmát Magyarországon a gyakorlati jogászok is használják (ellentétben pl. az autoritás fogalmával), ezért esetünkben elsősorban arra kell figyelemmel lennünk, hogy ők milyen értelemben használják (hiszen ők alkotják a jogászok túlnyomó többségét, nem pedig az a maximum két tucatnyi magyarul író jogelmész, akinek esetleg más véleménye van).[14] A jogdogmatikát általában olyan szövegösszefüggésben szokták használni, mint pl. “a büntetőjog dogmatikája igen kicsiszolt” vagy “polgári jogdogmatikát művelek”, esetleg “ez a fogalom nem illesztehető be a magyar alkotmányjog dogmatikájába, idegen attól”. Esetünkben az általánosan bevett értelem a “fogalmi készlet” ill. a “fogalmi készlet kicsiszolása”, hiszen ezekkel lenne behelyettesíthető az említett mondatokban a jogdogmatika. Az igen gyakran használt “dogmatikailag téves” kifejezés annyit takar: fogalmilag téves (a [jogi] fogalom mást jelent, rossz értelemben használták), ill ebből kifolyólag bizonyos fogalmak között téves összefüggést állítottak fel.[15] Ha pedig azt olvassuk egy bírói ítélet indokolásában, hogy “jogdogmatikailag” ez vagy az a helyzet, akkor ez alatt azt kell értenünk, hogy [jogi] “fogalmi összefüggések alapján ill. fogalmi besorolását tekintve” ez vagy az a helyzet.[16]

2. Mi az, hogy figyelemmel kell lennünk rá? (a) Amennyiben a fogalmat egységesen ugyanolyan értelemben használják, akkor ehhez igazodnunk kell. A fogalmat nem szabad átdefiniálni – kivéve, ha a többi fogalomhoz (a fogalmi készletbe) nem illeszthető másként.[17] Amennyiben valami újat akarunk mondani, akkor arra új kifejezést kell használni. (b) Ha azonban nincs egységes használati gyakorlat, azaz a bevett értelem csak egy “valószínűségi mező” (pl. a jogdogmatika esetében), akkor elég, ha a dolgozat elején definiáljuk, milyen értelemben fogjuk a kifejezést használni – feltéve, hogy ebben a “valószínűségi mezőben” maradunk. (c) Ha még “valószínűségi mező” sincs, mert olyan eltérő és összeegyezhetetlen értelemben használják a kifejezést, akkor egyszerűen definiáljuk, hogy melyik értelméről beszélünk.

Számunkra itt most a (b) eset volt érdekes. Amit tehát a Magyar jogrendszer alapelemei munkám kapcsán számon lehetett volna kérni, az a “valószínűségi mezőnek” való megfelelés lett volna. Ennek a kívánalomnak azonban eleget tettem, hiszen – mint azt az előbbiekben igazoltam – a magyar jogi nyelvben hasonló értelemben, s igen gyakran (sőt általában) pedig kifejezetten értelemben használják a kifejezést.

Természetesen senkinek sem ártunk vele, ha a jogelmészek álláspontjait is feldolgozzuk. Kiváló dolgozatokat lehet írni arról, hogy melyikük milyen értelemben használta a jogdogmatika fogalmát. Ha azonban csupán egy gondolatmenetünk előtt az egyértelműség kedvéért tisztázni akarjuk, hogy milyen értelemben használunk egy szót, akkor ez nem szükséges. Ezért nem foglalkoztam a különféle jogirodalmi álláspontokkal a Magyar jogrendszer alapelemei című írásomban.[18]

3. Miért kell figyelemmel lenni a jogelméleti fogalmak esetében az általánosan bevett értelemre? Célszerűségből. Ha ugyanis nem így tennénk, akkor az jelentősen megnehezíti álláspontunk megértését, ill. az avval való vitába szállást. De legalábbis bonyolítja és összekuszálja a helyzetet. Van elég szabad szó, sőt még alkothatunk is. Ezért aztán kár tülekedni. S egyébként is illetlen dolog másokat kitúrni az adott fogalom használatából. Az ilyen “valójában a fogalom igazi értelmét keresem”-típusú írások mögött kriptonormatív szándékok szoktak meghúzódni.[19] Ez csak abban az esetben nem igaz (tehát csak akkor tekinthetünk el ezen fogalmi tolerancia-követelménytől), ha a fogalmi zavar már fennáll, s ezért a fogalmi zavar felszámolása és a tisztánlátás érdekében (tehát célszerűségből) térhetünk el az általánosan bevett értelemtől, mondhatjuk azt, hogy ez a fogalom valójában nem azonos evvel vagy avval a fogalommal, ill. nem sorolható be az egyik a másik alá.

Persze amit most mondtam, csak akkor áll, ha nicsenek kifejezett kriptonormatív szándékaink. Az átdefiniálás persze ekkor is illetlen, de legalább van értelme. Ilyenkor is érdemes azonban úgy csinálnunk, mintha csak a fogalom “valódi” értelmét magyaráznánk el. Az “ezentúl használjuk új értelemben!”-típusú jogelméleti kiáltványokat ugyanis nem szokta lenyelni az olvasóközönség (azaz nem lesz eredményes a szándékos kriptonormativitás). Ez a szándékos kriptonormativitás tehát metaszinten indokolható (de persze tárgyszinten támadható).

Ami azonban még metaszinten sem indokolható, az az öntudatlan (nem szándékos) kriptonromativitás. Ezesetben ugyanis úgy alkotunk egy tárgyszinten már eleve támadható definíciót, hogy annak még metaszintű indoka sincs (magyarul feleslegesen tesszük ki magunkat támadásoknak).

 

Tudománymódszertani kivételszabály: ha valamely idegen nyelvben meghonosodott jogelméleti fogalom tükörfordításáról való szó, akkor lehet a magyar jogi nyelvben általánosan bevett értelemtől eltérő értelemben is használni a kifejezést. Feltéve, hogy előtte megmondjuk: egy újfajta értelemben használjuk.[20] Meglehetősen nehézkes és erőltetett lenne ugyanis, ha tükörfordításból adódó kifejezés helyett egy újat alkotnánk.

 

Még kevésbé számít a magyar jogi nyelvben betöltött jelentés, ha valaki eszmetörténeti dolgozatot ír. Tehát, ha “az érvényesség fogalma Kelsennél” az írás címe, akkor nem kell feltétlenül jelezni, hogy hogy az érvényesség ebben a dolgozatban mást jelent, mint általában a magyar jogi nyelvben (bár itt sem árt). Ha azonban a téma “az” érvényesség, akkor feltétlenül jelezni kell az eltérő szóhasználatot.

 

1.4 A konstruktív mozzanatról (mind a jogelméleti, mind a pozitív jogi fogalmak esetén)

 

Bódig Mátyás szerint eltúlzom a jogtudomány konstruktív szerepét, s a magyarázat szót valójában olyan értelemben használom, ami az “átgondolt fogalmi konstrukciók gyakorlati javaslatokként való előterjesztését” takarja.[21]

            Ez azonban félreértés. 1. A jogelméleti fogalmak kapcsán beszéltem magyarázatról és magyarázó erőről. Ezek azonban nem “gyakorlati javaslatok”. Maximum közvetve, a pozitív jogi fogalmak magyarázata révén tölthetnek be ilyen szerepet. De ekkor sem bevallottan, hanem csupán hatásában (ld. fent 1.3 Az általánosan bevett értelem (a jogelméleti fogalmak kapcsán)). 2. Gyakorlati javaslatoknak csupán a pozitív jogi fogalmak tartalmáról való írás fogható fel, de az is csak a külső szemlélő nézőpontjából. A pozitív jogi fogalmakról szóló dolgozatok általában ugyanis nem úgy szoktak kinézni, hogy “javaslom, eztán x kifejezés (a z törvényből) alatt y fogalmi tartalmat értsük”, hanem úgy, hogy “az eddigiekből világos, hogy x kifejezés (a z törvényből) valójában y fogalmi tartalmat takarja”. Evvel a megközelítéssel egész addig nincs is baj, amíg a jogászok túlnyomó többsége (ld. fent az általánosan bevett értelmet) tényleg ebben az értelemben használja az adott pozitív jogi fogalmat. Ha azonban nem (pl. azért, mert nincs általánosan bevett értelem, hanem összeférhetetlen konkurrens nézetek vannak), akkor az írás kriptonormatívvá válik. Ha ugyanis ezt tényleg elhiszi a jogászok túlnyomó többsége, akkor a normatív aktus tartalma megváltozik (Communis error facit jus.).[22]

 

(A) Egy ábrával érzékeltetném, hogy mikor lehet konstruktív (kriptonormatív) a pozitív jogi fogalmakról szóló jogtudományi írás:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Az ábrán szereplő legnagyobb halmaz a kérdéses pozitív jogi fogalom minden lehetséges értelme. Ennél szűkebb az, ami a kérdéses pozitív jogi fogalmat tartalmazó normatív aktus(ok) szövegéből következik. Az ábrán ezen belüli halmazként ábrázoltam az általánosan bevett értelmet, ez azonban nem szükségszerűen van így (ld. mindjárt a következő [apróbetűs] bekezdésben).[23] Ha valaki egy jogtudományi dolgozatban arról ír, hogy a kérdéses fogalom értelme az ábrán 2-vel jelölt helyen van (s ha ezzel egyúttal nem próbálja szűkíteni a bevett értelmet), akkor nincs szó kriptonormatív leírásról. Az 1 és a 3 esetében azonban igen.[24] Ha ugyanis a jogászok túlnyomó többsége tényleg elhiszi, hogy “valójában” a fogalom azt jelenti, akkor ezáltal tényleg azzá válik. Amíg azonban nem hiszik el (s a jogászok hagyománytisztelő és tamáskodó emberek...)[25], addig azonban az 1 és a 3 egyszerűen félresikerült és téves dolgozatoknak minősíthetők. Az 1 és a 3 között csupán annyi a különbség, hogy az 1-et könnyebben lenyeli az olvasóközönség, mint a hármat, azaz jobb esély van esetében arra (bár általában itt sem túl nagy), hogy a leírás önbeteljesítő lesz.

 

Egyébként simán elképzelhető az is, hogy a bevett értelem a a fogalom tartalmának a normatív aktus szövegéből következő határain kívül van. Ilyenkor jó esélyük van azoknak a dolgozatoknak az önbeteljesítő leírásra, amelyek azon belülre helyezik a fogalom tartalmát. A fogalmaknak nincs (így a pozitív jogi fogalmaknak sincs) objektív jelentésük, csak használati értékük. De ehhez a használati értékhez igenis lehet mérni a különféle leírásokat. A mérce persze néha változik: ezt tudomásul kell vennünk.

 

A helyzet pozitív jogi fogalmak esetén akkor lesz különösen bonyolult, ha konkurrens és egymást kizáró értelmezések egyszerre vannak jelen a joggyakorlatban. Azaz ha nincsen általánosan bevett értelem. Jó példa erre a közösségi jog és a tagállami jog kapcsán az “alkalmazási elsődlegesség határai” fogalom.

A közösségi jog és a tagállami jog viszonyát jelenleg elsősorban az EKSZ (Római Szerződés, 1957) 249. Cikke szabályozza, méghozzá oly módon, hogy pl. a rendelet közvetlenül alkalmazható minden tagállamban. Arról azonban, hogy konfliktus esetén mi történjék, nem szól semmit. Erre az “alkalmazási elsődlegesség” fogalma lenne vonatkoztatható (azaz konfliktus esetén a közösségi jog alkalmazandó, függetlenül attül, hogy mikori, tehát függetlenül a lex posterior szabálytól). Ez azonban sehol sem szerepel az EKSZ-ben: ez csupán az EuB (Európai Bíróság) joggyakorlatából derül ki.[26] Eszerint az említett szakasz egyúttal alkalmazási elsődlegességet is jelent (noha az egy szóvel sem szerepel ott).[27]

Itt tipikusan egy olyan esettel állunk szemben, ahol egy korábbi lehetséges jogelméleti megoldást átvéve és abból konkrét jogkövetkezményeket levonva a korábbi jogelméleti fogalom (“a közösségi jog alkalmazási elsődlegessége”) pozitívjogiasodott. Ennek az új pozitív jogi fogalomnak a tartalmáról azonban nem minden tekintetben van egyetértés. Az alapvető tartalom tekintetében (ti. konfliktus esetén a közösségi jog alkalmazandó, függetlenül attül, hogy mikori, tehát függetlenül a lex posterior szabálytól) van általánosan bevett értelem. Ezt az alapvető tartalmat nem szokták vitatni. Arról azonban, hogy ez az alkalmazási elsődlegesség bír-e határokkal (pl. ilyen határok lehetnek a nemzeti alkotmányok, ill. azok egy belső “integrációálló alkotmánymagja”), már nem. Úgy is fogalmazhatnánk, hogy az “alkalmazási elsődlegesség” tartalmában van általánosan bevett értelem, de az “alkalmazási elsődlegesség határai” tekintetében nincs.[28] No ez utóbbi lesz igazán érdekes számunkra.

Itt ugyanis azt látjuk, hogy egy pozitívjogiasodott jogelméleti fogalom (tehát végső soron egy [már] pozitív jogi fogalom, nevezetesen az “alkalmazási elsődlegesség határai”) nem rendelkezik egyetlen általánosan bevett értelemmel, ezért aztán a konstruktív mozzanat sokkal nagyobb szerepet kaphat. Ez a gyakorlatban azt jelenti, hogy akik euroföderalisták, azoknak valahogy mindig épp az jön ki a jogtudományi elemzéseik végén eredményként, hogy nincs integrációálló nemzeti alkotmánymag (tehát az EuB álláspontja a helyes);[29] akik meg tradicionalista nemzeti érzelműek, azoknak pedig pont az ellenkezője.[30] Az álláspontok ennél persze kuszábbak, de a lényeget tekintve leírásom megfelel az ebben a témában tapasztalható helyzetnek. Az ilyen vitákban a saját álláspontok (tehát ahol nem csupán mások álláspontjait összegezzük) szükségszerűen kriptonormatívak. Ez azonban a vita résztvevőiben nem minden esetben tudatosul.[31]

 

(B) De mi a helyzet a jogelméleti fogalmakkal? Mekkora ott a konstruktív mozzanat? Miben más ott a működési mechanizmus? A legfontosabb különbség abban áll, hogy a jogelméleti fogalmaktól megválhatunk. Egyebekben pedig már ez előző pontokban tisztáztam a jogelméleti fogalmak esetében a konstruktív mozzanat szerepét.

 

2. A tudományossággal kapcsolatos problémákról

 

2.1 Dworkin

 

Bódig Mátyás szerint tudománytalan a Dworkin-kritikám, mert úgy vetem el az elvek és szabályok közti logikai különbséget, hogy közben nem szólok az elvek (morális igazoló) funkciójáról.[32] Nos erről tényleg nem szólok, merthogy a vizsgált szempontból (NB a magyar jogrendszer alapelemei) irreleváns. Különösen meglepő Bódig felém irányuló kritikája, miután ő is elismeri, hogy a logikai különbség valóban nem tartható. Márpedig engem csak ez érdekelt. Bódig szerint “nem ez a logikai különbség a lényeg”.[33] Persze lehet, hogy nem ez a lényeg – de engem néha ilyen lényegtelen dolgok érdekelnek. Bizony.

Amit “Elvek és szabályok” címszó alatt kifejtettem, az egy olyan logikai különbség elvetése, amelyet Dworkin nevéhez szoktak fűzni.[34] Nem Dworkin-monográfia és nem az “elvek és szabályok” problematikájának minden szempontú vizsgálata. Kicsit olyan érzésem van, hogy Bódig az egyik kedvencének egy olyan gondolatára való reakciót kér számon rajtam, amely az az általam tárgyalt téma szempontjából teljesen irreleváns.

Ezt a kritikát tehát inadekvátnak gondolom.[35]

 

2.2 A Hart-hivatkozás

 

Ugyancsak tudománytalannak véli, hogy Hartot meghivatkozom a struktúrált tömegpszichózis alátámasztására.[36] Csakhogy én nem általában a struktúrált tömegpszichózist kívántam vele alátámasztani. A kérdéses bekezdés kifejezetten a “struktúráltság” momentumáról szól. S álláspontom szerint igenis egy sajátos szempontú struktúráltságot jelent az, hogy (mint azt Hart állítja) a jogrendszerben megkülönböztethetőek elsődleges és a másodlagos szabályok. A Bódig által kritizált végjegyzetem explicite (!) erről a fajta struktúráltságról szólt.

A főszövegben magyarázott struktúráltság mellett tehát csupán egy másik szempontú struktúráltságra hívtam fel a figyelmet.[37]

 

2.3 A nem megalapozott módszertani követelmények

 

Bódig azt is kifogásolja, hogy Pokol Bélával szemben megalapozatlan módszertani követelményeket támasztok.[38] Nézzük egyenként.

 

2.3.1 Átfedések

 

Bódig elsőként a leírő kategóriák közti átfedéseket próbálja védelmezni, mondván ilyenek a nyelvben is vannak, pl. az öreg, a középkorú és a fiatal terminusai.

Igen ám, de én még nem találkoztam olyan szociológiai leírással, amely azt mondta volna, hogy a társadalom négy részből (rétegből) áll, nevezetesen a csecsemőkből, az öregekből, a kopaszokból és a szőkékből. Merthogy a Pokol Béla által alkalmazott kategóriák esetében az átfedés abból ered, hogy két külön szempontrendszert alkalmaz (1. milyen a jogi fogalom, 2. milyen a jogi aktus; azaz 1. életkor, 2. haj). Az átfedés mellett a másik fontos probélma, hogy nem fed le mindent (azaz legalábbis szükség lenne egy ötödik jogrétegre, amely az “Egyéb jogi aktusok és fogalmak” nevet viselhetné).[39]

            Lehet persze két szempont szerint vizsgálódni, csak akkor a vizsgálati eredményt nem szabad mind a két esetben ugyanavval a szóval (jogréteg) jelölni.[40] Ezen tilalom oka pedig a célszerűség (már megint...). Értem ez alatt ismét csak a magyarázati célszerűséget: világosabb és áttekinthetőbb, ha eltérő fogalmakra (1. jogi aktusok csoportjai, 2. jogi fogalmak csoportjai) eltérő megjelölést használunk.

            Ha ugyanolyan szóval (jogréteg) jelölünk meg fogalmakat, majd azt mondjuk, hogy a jog ezen rétegekből áll, akkor elvárható, hogy megjelölt fogalmak homogének (egy szempontúak) és distinktek legyenek. Hogy Bódig példáját idézzem (egyszempontúsítva a felosztást)[41]: módszertanilag problémásnak tartom azt a társadalomleírást, amely szerint a társadalom öregekből, gyerekekből és nagyon vénekből áll. Ha valaki arról ír, hogy életkor szerint miből áll a társadalom, akkor distinkt kategóriákkal le kell fednie azt. Tehát törölnie kell a “nagyon vén” kategóriáját, és fell kell vennie a középkorút. De ez még nem elég: a kategóriák közti határokat is pontossá kell tenni. És miért? Azért, mert ha nem teszi, akkor könnyen előfordulhat, hogy egyes emberek kétszer kerülnek besorolásra (egyszer a középkorúba, egyszer meg az öregbe), vagy netán pont egyszer se. Előbbi esetben fölöslegesen szerepel kétszer, ezért fölös energiát igényel a kétszeres leírása; utóbbi esetben pedig hiányzik az összképből, azaz nem lesz teljes a leírásunk. Azaz: a leírás magyarázó erejével baj lesz.[42] Ugyanez általánosítva (s akár a jogra is vonatkoztatva): teljes leírásra kell törekednünk, de egyvalamit csak egyszer kell leírni (különben esetleg az összképben többször szerepel, s ezzel megtéveszt).

 

Bódig szerint az egymást részben átfedő kategóriákra jó példa a közjog és magánjog megkülönböztetése. Ez tényleg így van. Épp ezért tartom a megkülönböztetést értelmetlennek. A közjog–magánjog ellentétpár bármelyik megkülönböztető kritériumára lehet konkrét ellenpéldát találni. Ez tehát tipikusan egy magyarázó erővel nem bíró jogelméleti fogalom-pár. A különbségnek jogkövetkezménye sincs (jogkövetkezménye csak annak van, hogy valamit a Ptk. vagy az Áe. szabályoz). Ez egy hagyományos, de jogelméletileg tarthatatlan különbségtevés. Bódig ezen érve tehát számomra nem meggyőző.

 

2.3.2 Definiálatlanság

 

Azt is értetlenkedve fogadja Bódig, hogy miért kérem számon Pokol Bélán a jogréteg definícióját.[43] Bódig Hartra hivatkozik, mondván: Hart is csak írt a jogról A jog fogalma című művében, de nem adott jog-definíciót.

Pokol Bélánál azonban sehol nem találunk olyan fejtegetéseket, amelyben megindokolná, hogy miért nem definiálja a jogréteg fogalmát.[44] Meglehetősen nehéz is lenne indokolni, hiszen a jogréteg nem valamiféle eszemtörténetileg terhelt és agyondefiniált fogalom, hanem egy általa alkotott új fogalom. Ilyenkor mégiscsak elvárható lenne, hogy megmondja, pontosan milyen fogalmi tartalmat takar ez az új és szokatlan szó. S ennek oka már megint az a fránya célszerűség. Másként ugyanis könnyen homályos maradhat az, amit mond. És ezért persze nehezen falszifikálható.[45]

 

2.3.3 Hatókör és komplexitás

 

Bódig szerint problémás az is, hogy Pokol elméletén a hatókör és a saját magyarázó erő tisztázását kérem számon.[46]

A hatókör tisztázása alatt nem azt értettem, hogy explicite le kell írni, hogy mi mindent nem tud megmagyarázni az elmélet, hanem azt, hogy ne próbálkozzunk avval, hogy az elméletet olyan problémák megoldására használjuk, amire nem alkalmas. Tehát legalább magunkban meg kell tennünk ezt a tisztázást. Pokol Béla elméletével kapcsolatban a kritikám arra irányult, hogy világossá kell tenni: ez nem egy mindenható elmélet. Azaz nem tudja egyszerre a jogbölcseleti irányzatokat, a jogrendszer részeit (rétegeit), a jogfejlődést és a jogrendszert működtető társadalmi csoportok tevékenységét magyarázni.[47] Ilyen elmélet nincs is. S ezzel elérkeztünk a komplexitás problémájához: miért nincs?

            Azért, mert mindegyik megközelítési mód más fogalmi készlettel dolgozik, más kérdésekre válaszol és mások a tipikus gondolatmenetei. A tudományágak ilyen elkülönült kánonjainak (fogalmi készlet, tipikus gondolatmenetek) az az értelme, hogy megértse egymást a tudományos közösség két tagja, s hogy ellenőrizni lehessen állításaikat. A “komplexitás”-nak ugyanis épp az a legnagyobb veszélye, hogy saját világot teremt, amelyben olyan problémák “teremnek”, amelyek megoldása aztán sem az eredeti kérdések megoldásához nem visz közelebb, sem nem falszifikálhatóak.[48]

Természetesen ugyanazt a jelenséget meg lehet vizsgálni több szempontból is, azaz többféle kérdést is fel lehet tenni vele kapcsolatban. De mindig tudnunk kell, hogy melyik kérdésre válaszolunk. Pl. meg lehet vizsgálni, hogy a különféle érveléstechnikai megoldások és az őket használó jogászok társadalmi háttere között van-e valami összefüggés. Ebben az esetben 1. először az érveléstechnikai megoldásokat kell számba vennünk (jogelmélet), 2. majd az őket alkalmazó jogászokat distinkt[49] csoportokra osztanunk (szociológia), 3. végül a kettő közti korrelációt megvizsgálnunk (szociológia). Ilyen típusú vizsgálatokra gondoltam a – Bódig Mátyás által kifogásolt[50] – szukcesszivitás említésénél.

            No de mi a helyzet pl. a “jog gazdasági elemzése” irányzattal. Esetleg gondolhatnánk úgy, hogy ez jól cáfolja a komplexitással kapcsolatos kételyeimet. Ez azonban nem így van. A jog gazdasági elemzése ugyanis a közgazdasági szempontok (kérdésfeltevések) jogi problémákra (tárgyra) való alkalmazását jelenti. Tehát pl. nem magyarázza a Ross-paradoxont (mert ez nem fogható meg közgazdasági kérdéssel), és nem vizsgálja az infláció hatását a munkaerőpiacra (mert a vizsgálat tárgya a jog). Olyan értelemben tehát messze nincs szó komplexitásról hogy “átfogná” a két területet. Itt inkább egy egyikhez se tartozó új tudományról van szó, amely innen is meg onnan is kapott valamit. Természetesen elképzelhető, hogy a jogtudományt is használja a vizsgálati tárgy azonosításához, esetleg kategorizálásához, de akkor megint csak a szukcesszivitásnál vagyunk. Sőt: az is elképzelhető, hogy az eredményeket a jogtudományban kívánja hasznosítani (ld. Learned Hand formula). De hát ez is szukcesszivitás.

            Bódig gondolatmenetének végén, mint valami átütő jellegű argumentum ad absurdumot érvet említi, hogy egy “történeti szociológiai összefüggésekkel igazol[t] [...] társadalomelméleti eredetű jogelmélet[et]”[51] az én módszertani követelményeim nem tennének lehetővé. Erre így nem tudok válaszolni, mert a kérdés elég homályos. A fenti tételeimet tartva azt tudom mondani: attól függ, hogy konkrétan mi az az “igazol”, mi az a “társadalomelmélet”, mi az a “jogelmélet” és mi az az “eredetű”. Így első ránézésre jó esélyt látok rá, hogy egy ködös és falszifikálhatatlan jogelméletet kapunk, de ezt a sejtésemet nyilván egy konkrét ilyen jogelméleten tudom csak tesztelni.[52]

 

Ahhoz a Bódig által kifogásolt[53] megjegyzésemhez,[54] amely szerint nem lehet komplexen megérteni valamit, a következőket tudom mondani: arról, hogy valakinek sikerült-e már ez a produkció, nem tudok nyilatkozni. Nekem még nem. Az a tippem, hogy másnak sem, de ez az állításom épp a Bódig által említett megfeleltetés-probléma[55] miatt nem vizsgálható (ezért vitatható).[56] Azt pedig, hogy komplex[57] megértést nem lehet közvetíteni, az előbbiekben láttattam. Ez a rejtélyes tudás tehát legalábbis elmondhatatlan. Amit pedig nem lehet elmondani, arról hallgatni kell.

 

A magyarázó erő tisztázása[58] pedig nem arra vonatkozik, hogy megállapítsuk a saját elméletünkről, hogy jó-e a magyarázó ereje vagy sem. A magyarázó erő tisztázása lényegében szinonim a hatókör tisztázásával, hiszen jó magyarázó erő alatt a következőket érte(tte)m: egyszerűen és ellentmondásmentesen minél több jelenséget megmagyarázni.[59] Az ellentmondásmentességet mindenki vindikálni szokta magának, az egyszerűséget pedig inkább csak konkurrens elméletekkel való összevetés után lehet megállapítani.[60] Amire azonban feltétlenül szükség van a reflektált megközelítéshez, az az, hogy tisztázzuk (legalább magunkban): mennyi és milyen fajta (jogi) jelenséget tudunk magyarázni az elméletünkkel.

 

Avval pedig, hogy Pokol azt állítja, az egyik professzionális intézményrendszer belső struktúráit elemzi,[61] az a probléma, hogy valójában nem csak erre vállalkozik. A jogbölcseleti irányzatok csoportosítása és a jogfejlődés korszakolása szerintem ugyanis egy másik kérdéscsoport. Tehát 1. vagy úgy értelmezzük Pokolt, hogy a jogról mint professzinális intézményrendszerről írt, s az így kapott eredményeket alkalmazta más kérdésekre (azaz mintegy “túlszaladt”, és megpróbált más, oda nem illő dolgokat is magyarázni), 2. vagy úgy, hogy átfogó, komplex elméletet akart alkotni, amellyel egyszerre lehet az általa tárgyalt igen sokféle (jogtörténeti, jogbölcseleti, jogszociológiai) kérdést tárgyalni. Tekintettel arra, hogy már a jog rétegeinek bemutatásakor többfajta szempontot használ (azaz nem látható, hogy előbb az intézményrendszer vizsgálatát folytatná le, s aztán ennek eredményeit alkalmazná a többi kérdésre), én a második értelmezés mellett teszem le a garast. Evvel pedig igenis az a legnagyobb baj, hogy egy hatókörében nem tisztázott elméletet kapunk, amely első ránézésre meglepően sok jogi jellegű problémát magyaráz – ha azonban megkapargatjuk és utánagondolunk az állításainak, akkor azok jelentős része tarthatatlannak bizonyul. Ennek oka pedig pont az, hogy többféle szempontot felhasználva jutott el a fogalmi készlethez (ti. a jogrétegekhez). A többféle szempont egyszerre való érvényesítése ugyanis azt jelentette, hogy az egyes szempontokat nem vitte következetesen végig [azaz bizonyos jogi jelenségek besorol(hat)atlanaok maradtak], s azt sem tette világossá, mikor hoz be új típusú szempontot [ezért ugyanolyan szóval (ti. jogréteg) illette a más szempontú kategorizálás eredményeit is, s ezáltal egymást részben átfedő kategóriákat kapott].

2.4 A nem elég részletes kifejtés

 

Bódig szerint az is tudománytalan, hogy nem fejtem ki elég részletesen a struktúrált tömegpszichózisról vallott nézeteimet, noha ezek provokatívak.[62]

A kifejtést annyira vettem részletesre, amennyire ezt a későbbi gondolatokhoz feltétlenül szükségesnek ítéltem. Ha úgy tetszik, igyekeztem úgy a lehető legtömörebb lenni, hogy közben még érthető maradjon, mire gondolok.[63] Úgy vélem, amit az azután következő gondolataim megértéséhez szükséges volt, azt leírtam. Bódignak magával a gondolattal kapcsolatos ellenérveire pedig alább a 3. pontban (3. A struktúrált tömegpszichózisról) fogok válaszolni.

S azt, hogy a gondolataim mögött mennyi a kognitív igény (mennyire átgondolt), nem az eredeti kifejtés hosszán, hanem az ellenérvekkel szembeni ellenállóképességen lehet lemérni.

 

3. A struktúrált tömegpszichózisról

 

Ugyancsak több támadás érte az általam használt jogfogalmat. Itt is egyenként vizsgálom az ellenvetéseket.

 

3.1 A mentális állapot és a megnyilvánulások közti megfeleltetés

 

Bódig szerint azért nem elfogadható, hogy a jogot szociálpszichológiai jelenségként mutatom be, mert ezáltal kénytelenek vagyunk a mentális állapotok (pl. hitek) és bizonyos megnyilvánulások (pl. beszédaktusok) megfelelését kutatni. Tehát egy olyan kérdésre keressük a választ, amelyről nem is tudjuk, hogyan lehetne megválaszolni.[64]

            A helyzet azonban az, hogy valójában teljesen érdektelen, hogy az emberek “tényleg” hisznek-e a jog létezésében. Ami számít, az az, hogy amennyiben feltesszük, hogy hisznek, s így jelemezzük a jogot, akkor számos jelenséget (pl. a communis error facit jus jelenségét) meglepően jól tudunk magyarázni.[65] Nevezzük mondjuk hangzatos kifejezéssel az álláspontomat “magyarázati pragmatizmus”-nak.[66]

A Bódig által említett megfeleltetés-probléma tényleg elég nehezen lenne megoldható. Még szerencse, hogy nem is kell megoldanunk.

 

Szeretném hangsúlyozni, hogy a jognak mint hitnek a felfogása cáfolható. A cáfolata úgy történhet meg, ha megmutatjuk, hogy van egy másik elmélet, amelynek jobb a magyarázó ereje (legalább ugyanezeket a jelenségeket ellentmondásmenetesen magyarázza és lehetőleg egyszerűbb)[67]. Ez a cáfolat kétségtelenül nyilván kissé absztraktabb, mint a hagyományos “nem felel meg a valóságnak”-típusú cáfolatok (mondjuk úgy, hogy ez egy kerülőutas cáfolat).

 

3.2 A “jogot megalapozó” vélekedések

 

Bódig úgy véli, hogy szerintem a jogot vélekedések alapozzák meg.[68] A helyzet azonban az, hogy álláspontom sokkal egyszerűbb (ha úgy tetszik, primitívebb): ezen vélekedések rendszere maga a jog. Tehát nem csupán megalapozzák, hanem ők maguk a jog.[69] Elegánsan fogalmazva mondhatnánk úgy is: a jog létmódja a hit.

 

3.3 A hit tárgya

 

Bódig szerint azért sem fogadható el a hitre alapozó magyarázatom (az általa használt pejoratív kifejezéssel: pszichologizmusom), mert némelyeknél ez a hit személyes azonosulást jelent, másoknál megszokásból való követést, megint másoknál pedig félelemből való követést.[70]

            Csakhogy Bódig Mátyás összekever (összemos) két fogalmat. Az egyik, hogy valaki abban hisz, hogy létezik egy szabály, a másik pedig az, hogy azt magára kötelezőnek tekinti. Simán el lehet képzelni, hogy valaki azt hiszi: van egy ilyen vagy olyan szabály, de az rám nem vonatkozik (engem nem kötelez). A különbség szépen megnyilvánul a polgári engedetlenségnél is, ahol nyilván az illető is hisz az általa megszegett szabály létezésében (tehát úgy gondolja, hogy valamit megszeg), de nem hiszi azt erkölcsileg[71] kötelezőnek (ezért megszegi). A kritizált dolgozatomban erkölcsi azonosulásról nem szóltam, csupán a “jog létezésében való hit”-ről.[72]

            Az pedig, hogy “tényleg” hisznek-e a jog létezésében, a fent (3.1 A mentális állapot és a megnyilvánulások közti megfeleltetés) említettek miatt lényegtelen.

 

3.4 A “tömeg”-pszichózisról

 

Bódig szerint helytelen a jog esetében tömegpszichózisról beszélni, hiszen a “tömeg” említése azt jelenti, hogy sok ember együtt és egyszerre hisz valamiben. Noha a jog esetében nyilvánvalóan nem ez a helyzet.

Bátorkodom azonban felhívni Bódig Mátyás figyelmét a “struktúrált” szócskára, amely pont ezt a fajta homogenitást cáfolja. Azért használtam egyébként a “tömeg” szót, mert eszmetörténetileg sokkal kevésbé terhelt, mint a szóbajöhető “társadalom” vagy “közösség”. A “csoport” kevés embert szokott jelölni, a hosszas körülírás pedig körülményes megjelölést eredményezett volna.[73]

 

3.5 A “gunman situation” és hasonlók

 

1. Bódig szerint az én elméletemben a büntetésnek (főleg) az a szerepe, hogy megerősítse a hitet a jogrendszer létezésében. Pedig valójában a büntetés egy olyan következmény, amely bizonyos kötelezettséghez kapcsolódik. [74]

A kettő azonban nem zárja ki egymást: a hit megerősítése egy külső szemlélő leírása, a kötelezettséghez kapcsolódó következményként való felfogás pedig egy belső szereplő (“hívő”) szempontja. S amikor büntetést szabnak ki valakire, akkor természetesen a büntető (állami szervek) nem azon logika szerint gondolkoznak, hogy ők most egy tömegpszichózist akarnak fenntartani, hanem belső résztvevőként a jogi kötelezettség megszegése miatti következményként fogják fel a büntetést. De kívülről egész jól leírható a tevékenységük úgy, hogy végeredményben ezzel a tömegpszichózis fenntartásához járulnak hozzá.

 

Szeretném arra is felhívni a figyelmet, hogy nem felel meg az álláspontomnak az, hogy a jog “büntetések által kiváltott pszichózis”.[75] A büntetés csak az egyik tényező, emellett még számos ilyen lehet (pl. közös rítusok, ezen belül pl. házasság, eskü, országgyűlési választások), amelyek mind ezen irányba hatnak. Álláspontom ezzel kapcsolatban csupán az, hogy a büntetés (is) ilyen irányba hat.[76] Etekintetben azonban tényleg félreérthető voltam. Bódig Mátyás erre vonatkozó kritikájáért ezért különösen hálás vagyok, hiszen felhívta a figyelmet erre.

 

2. Bódig szerint a pszichologizáló jogfogalom miatt nem tudom magyarázni a gunman situationt, azaz azt, hogy mi a különbség az egyszerű magányos rabló “pénzt vagy életet” felszólítása és az állami parancsok között.

A kettő között nyilván van egy erkölcsi különbség,[77] de ezt nem igyekszem taglalni, hiszen itt most kizárólag a jogtudományi problémákra koncentrálok. Ami a számunkra fontos különbség, az a következő: az a hitrendszer, amit jogrendszernek szoktunk nevezni, nem tartalmaz felhatalmazást a rabló számára mások pénzének elvételére. Ez a felhatalmazás egyébként a rablót nem is nagyon érdekli. A lényeg: senki sem hiszi, hogy ez a parancs a jogrendszer része. Ezért aztán nem is az.

Ha a jogrendszer felhatalmazást adna a rablásra, akkor a rabló “pénzt vagy életet” felszólítása (feltéve, hogy egyébként megfelel a felhatalmazásnak) a jogrendszer részét alkotná.[78]

 

Az pedig, hogy a maffia által vezetett városrészben a maffia által kialakított kényszerrendet nem nevezzük jogrendszernek, bármilyen struktúrált is legyen a szabályrendszere (esetleg saját vitarendező-fórumokkal), az a hétköznapi nyelvhasználat következetlenségeinek tudható be. A “jog” kapcsán ugyanis egyrészt felmerülnek erkölcsi asszociációk is, másrészt egyből az államra is gondolni szoktunk. Annak ellenére, hogy bizonyos jogrendek nem kötődnek egy konkrét államhoz (pl. kánonjog, EK-jog), mások pedig kifejezetten erkölcstelenek (náci jogrend, szocialista jogrendek). Ezen nyelvhasználati következetlenségek miatt olyan nehéz a jog intuitíve mindenki által elfogadható definícióját megadni. Ez persze nem akadályoz meg abban minket, hogy tudományos vizsgálatainkra egy munkadefiníciót alkossunk, amelyben tisztázzuk, hogy milyen jogfogalmat használunk. A maffia-esetben még az is hozzájárul a jog-címke hiányához, hogy ezt maga a maffia sem igényli.

           

3. Bódig szerint a pszichologizáló jogfogalmam miatt nem tudok számot adni a jog sajátos normativitásáról sem. Bódig normativitás alatt igazolt “kellés”-t ért, azaz valamiféle erkölcsi kötelező erőt. Bódig szerint tehát elméletem nem tud különbséget tenni a puszta kényszerrend és a jogrend között. Ez bizony így van. Az ilyen szembeállítás ugyanis egy erkölcsi alapú szembeállítás. Álláspontomat egy kitalált történeten tudnám megmagyarázni.[79]

 

Képzeljünk el egy közép-amerikai zsebdiktátort. Nevezzük Ramos tábornoknak, az országát pedig Banániának.[80] Banániában nincs jogállam, szörnyű diktatúra van. Ramos tábornok uralmát kizárólag a katonasága biztosítja. Ramos tábornokot mindenki utálja. Még a saját katonái is. Tudják róla, hogy az előző demokratikusan megválasztott elnököt saját kezűleg ölte meg. Sőt: később a saját bátyját is megölette, mert egy ellene szőtt összeesküvésbe belekeveredett. Ramos tábornok tehát egy emberi szörnyeteg.

Ramos tábornok megfélemlítette a bíróságokat, hogy olyan ítéleteket hozzanak, amelyek neki tetszenek. Ramos tábornokot nem érdekelte Banánia korábbi (egyébként igen demokratikus és haladó) alkotmánya sem: egy tábornoki rendeletben állapította meg az ország új alkotmányát. [81]Sokáig egyébként úgy gondolta, hogy egyáltalán nem lesz alkotmány, hanem minden döntést esetileg ő fog meghozni. De aztán rájött, hogy ezt nem bírja idővel és energiával, ezért általános szabályokat állapított meg a legfontosabb szervek működésére. Rájött, hogy érdemes a korábbi jogszabályokat érvényben és hatályban tartani, s a korábbi állami szerveket nagyrészt fennartani, mert így jobban érvényesítheti akaratát, könnyebben rendet tarthat az országban.

Kizárólag az lebegett a szeme előtt, hogy az államszervezet (és főleg a katonaság) hatékonyan működjön. Hatékonyság alatt pedig azt értette, hogy mennyire tudja az ő személyes akaratát szolgálni. S ő pedig elsősorban gazdagodni akart. Ezért az állami adó mellé bevezette a “Ramos-ajándék” intézményét. Ez valójában ugyanúgy adó, csak éppen az ő saját személyes zürichi számlájára folyik be.

Az ország ismert alkotmányjogásza, a Banania Állami Egyetemen oktató Juan Pablo Camillo felemelte a szavát az általa jogtalannak tartott gyakorlattal szemben. Álláspontja szerint valójában még mindig a régi alkotmányban van hatályban, s Ramos tábornok rendelete egyszerűen semmis. Professzor Camillo a kijelentésének másnapján rejtélyes körülmények között eltűnt. A pletykák szerint Ramos tábornok személyesen adott parancsot a professzor likvidálására. Ezen eset óta a jogászok közül senki sem feszegeti az alkotmány kérdését. Mindenki elhitte, hogy az ország hatályos alkotmánya tényleg a Ramos tábornok rendeletében megfogalmazott normaszöveg. Az ügyvédek igyekeznek nem tudomást venni az esetről, s a politikailag legkevésbé kényes szomszédjogi perekre specializálódni. S persze drukkolnak, hogy nehogy Ramos tábornok valamelyik ügyüknél az ellenfél érdekében odatelefonáljon a bírónak. Mert ilyenkor az ügy “el van döntve”. Természetesen az ítélet indokolásában nem hivatkoznak Ramos tábornok telefonjára, de általában mindenki tudja, hogy miről van szó. Ramos tábornok ugyanis nem szokott titkot csinálni abból, hogy az igazságszolgáltatás függetlenségét nem tartja sokra, s koktélpartikon gyakorta elsztorizgat arról, hogy melyik ügybe hogyan és miért szólt bele, ill. fog beleszólni. S Banánia egy kis ország, úgyhogy ezeket a történeteket két nap múlva az egész ország ismeri. Állítólag egyszer egy külföldi diplomata megkérdezte az egyik ilyen partin, hogy ez vajon nem mond-e ellent az ország (Ramos tábornok által kiadott) alkotmányának. Ramos egy pillanatra megdöbbent, hogy valaki egyáltalán kérdőre meri vonni őt, majd – mivel jó kedvében volt – nevetett egyet és azt mondta: “Dehogynem! Na és?”.

Ramos meghagyta egyébként az ország alkotmánybíróságát (mintegy látsztnak a külföldi diplomaták felé). A banániai AB-nek joga (sőt kötelessége) volt az alkotmánynak ellentmondó minden normatív aktust megsemmisítenie, így az alkotmányellenes tábornoki rendeleteket is. Ilyenre természetesen sosem került sor.

Nemrégiben Prof. Camillo legtehetségesebb tanítványa kavarta fel a banániai közvéleményt. Pedro Chavezt, a professzor korábbi tanársegédjét, politikai megbízhatatlanság miatt (persze hivatalosan anyagi okokra visszvezethető leépítés címén) eltávolították az egyetemről. Azóta ügyvédként próbált megélni. Pedro Chavez egy nap vakmerő lépésre szánta el magát. Transzparenst készített, és az elnöki palota elé vonult a szerinte jogtalan állapotok ellen. Hamar kis tömeg gyűlt össze körülötte (Banániában nagyon kíváncsi népek laknak), s ő rögtönzött szónoklatot tartott. Ebben kitért arra, hogy a régi alkotmányt nem lehet egy tábornoki rendelettel hatályon kívül helyezni és új alkotmányt bevezetni, mert egyrészt tábornoki rendelet nem is létezik a banániai jogforrási rendszerben,[82] másrészt még az ahhoz leginkább hasonló elnöki rendelet is az alkotmány alatt helyezkedik el a jogforrási hierarchiában. Chavez a beszédben éltette a demokráciát és a polgárok morális közösségéről beszélt, meg arról, hogy az alkotmány az állampolgárokat morális státussal ruházza fel. Majd azt mondta, hogy Ramos tábornok és állítólagos alkotmánya nem rendelkezik autoritással.[83] Azonban arra, hogy ezt kifejtse, már nem maradt ideje, merthogy három katonai teherautón megérkeztek a katonák. Ekkor a tömeg a szétfutott. A banániaiak ugyanis nemcsak kiíváncsiak, hanem félénkek is; s mindenki igyekezett mielőbb elfelejteni azt, amit hallott. Kivéve Pedro Chavezt, akit természetesen azon nyomban letartóztattak.

A történethez még tudnunk kell, hogy a banániai Btk.-t Ramos tábornok a hatalomra kerülésének második hónapjában tábornoki rendelettel módosította, s bevezette a “Ramos-sértés” bűncselekményét, amelyet halálbüntetéssel kell sújtani.[84]

No már most Pedro Chavezt ezen Btk.-szakasz alapján helyezték vád alá, majd a banániai Be.-nek teljesen megfelelő, nemzetközi megfigyelkő szerint is teljesen példamutató és fair eljárásban halálra ítélték és kivégezték.

Csakhogy a kivégzés (hiába volt minden jogszerű) nagyon felháborította a lakosságot. Ez még nem is lett volna végzetes, hiszen előfordultak néha zavargások, de ezeket a katonaság mindig rendesen (értsd: véresen) leverte. Csakhogy a katonaság az utóbbi időben elidegenedett a tábornoktól. Nem mintha az esetleges jogszerűtlenségek vagy igazságtalanságok zavarták volna. Nem. Egyszerűen csak már nem vették olyan komolyan, amit Ramos mondott. Ennek pedig az volt az oka, hogy Ramos tábornok már nem tábornoki ruhájában mutatkozott, hanem sikkes öltönyökben. Ezáltal elveszítette tekintélyét a hadsereg szemében. Amikor tehát Ramos telefonált a katonaságnak, hogy küldjenek erősítést az elnöki palotához, mert a tömeg vészesen közeleg, akkor senki sem mozdult. Úgyhogy Ramos tábornokot a nép felkoncolta.

Ramos tehát meghalt, de senki sem sírt érte. Megválasztották az új köztársasági elnököt, Francisco Suarezt. S a nép ujjongott. Francisco Suarez köztársasági elnök a Banániai Nemzetgyűléstől egyszeri felhatalmazást kaptt, hogy rendezze a bukott rezsim jogi problémáit. Ezen felhatalmazás alapján kiadott egy rendeletet, amely szerint a Ramos ideje alatt született normatív aktusokat (különösen a tábornoki rendeleteket) a jogbiztonság érdekében hatályban levőnek kell tekinteni és alkalmazni kell, kivéve a kifejezetten hatályon kívül helyezett aktusokat.[85] Kifejezetten hatályon kívül helyezték a “Ramos-adót” és a “Ramos-sértést”. Sőt ezeket mind visszamenőleg helyezték hatályon kívül, tehát egyben az érvényességüket is elvesztették. Egyébként az elnöki rendelet az érvényesség tekintetében úgy rendelkezett, hogy a Ramos-féle rendeletek közül (amelyeket egyébként a továbbiakban törvénynek kell tekinteni) azok az érvényesek, amelyek nem mondanak ellent az új demokratikus alkotmánynak. Ennek az a jelentősége, hogy az érvényteleneket a Banániai Alkotmánybíróság megsemmisíti. Attól azonban óvakodtak, hogy a jogalkalmazó szerveknek megadják az érvénytelenség esetére szóló nem-alkalmazás, vagy akár csak az eljárás felfüggesztésének a jogát.[86]

De a hadsereg félt a felelősségre vonástól. Úgyhogy a hadsereg főparancsnoka, Vemos tábornok, egy nap kihallgatást kért az új köztársasági elnöktől. S a kihallgatáson nemes egyszerűséggel lelőtte az elnököt. Másnap tábornoki rendelettel ismét bevezette a Ramos-féle alkotmányt. Majd tartott egy beszédet a Banániai Állami Televízió elő egyenes adásában, amelyben arról beszélt, hogy milyen szörnyűek voltak Ramos tábornok rémtettei, meg arról, hogy az akkoriban hatályos jog nem is volt jog, hanem csupán kényszerrend. Ezek a fejtegetések persze a jogászokat különösképpen nem érdekelte: ők továbbra is tették a dolgukat.

Egy napon egy bátor újságíró azt merészelte írni a Banániai Hírlapban, hogy Vemos tábornok rendszere nagyon hasonlít Ramos tábronok rendszerére. Az újságíró másnap rejtélyes körülmények között eltűnt. Azóta senki sem feszegeti a kérdést. Vemos tábornok egyébként meghagyta hatályában a Francisco Suarez altal kiadott, a Ramos-rezsim jogi aktusainak hatályban tartásáról szóló rendeletet. De bevezette a “Vemos-adót” és a “Vemos-sértést”, amely külföldi újságírók jelentései szerint kísértetiesen emlékeztetet a Ramos idején tapasztalt jogi megoldásra.

Vemos tábornok pedig boldogan uralkodott, amíg el nem kezdett sikkes öltönyöket hordani...

 

Vizsgáljuk meg a történetet jogelméleti szempontból! Hogy tudja az általam használt fogalmi készlet a történteket magyarázni? És hogy tudja a Bódig-féle fogalmi készlet ezt magyarázni?

 

3.5.1 A Ramos-rezsim az én fogalmi készletemben

 

A Ramos-rezsim is alapvetően érvényes jogon alapul. Keletkezése persze nem jogszerű, hanem jogi értelemben forradalmi. Ez az új Ramos-féle jogrend természetesen nem azonos a korábbi demokratikus alkotmányos joggal, de jogrend.[87] Ez nem jelenti azt, hogy erkölcsileg ne ítélhetnénk el. A Ramos rendeletei érvényesek voltak, hiszen megfeleltek az alkotmánynak (s Prof. Camillo halála után a tábornoki alkotmány alkotmány-mivoltában már nem kételkedtek, tehát mivel azt elhitték alkotmánynak, ezért az volt az alkotmány) (az erkölcsi minőség megint más kérdés). A Ramos-ajándékot és a Ramos-sértést szabályozó tábornoki rendeletek is érvényesek. Hasonlóképpen érvényes volt a Pedro Chavez kivégzését elrendelő bírói ítélet (ezzel semmit sem mondtam az eset erkölcsi megítéléséről!).

Nem volt azonban jogszerű Prof. Camillo elraboltatása és megöletése. Hasonlóképpen nem jogszerű a bíróságokra való telefonálgatás, hiszen – mint ezt egyébként Ramos a nevezetes koktélpartin elismerte – ellentmond a ramosi alkotmánynak (is). Az ennek alapján született bírói ítéletek ezért nem érvényesek. Senki nem is hitte egyébként a telefonálgatásokról hogy jogszerűek. Ezért aztán tuti biztos nem voltak azok.[88]

A Ramos-rendszer vége hasonlóképpen jogszerűtlen volt, mint a keletkezése.

            Ami különösen érdekes számunkra, az a Suarez elnök által kiadott rendelet. Ennek alapján a Ramos-ajándékot és a Ramos-sértést szabályozó tábornoki rendelet érvénytelenné vált, hiszen a kérdéses tábornoki rendeleteket hatálybalépésükre visszamenőleg helyezte hatályon kívül, tehát a múltban [hatálybanléte alatt] történt eseményekre sem terjed immár ki a hatálya, ezért aztán a létét is felesleges feltételeznünk. Márpedig az érvényesség alatt a banániai (és a banániai közjog mintájául szolgáló magyar) jogi nyelvben a “bizonyos súlyos hibáktól mentesen létezést” értik. Az érvényesség elvesztése ugyancsak visszamenőleges. Ez azt jelenti, hogy ha Ramos idején azt kérdezzük, hogy érvényes-e a Ramos-ajándékot és a Ramos-sértést szabályozó tábornoki rendelet, akkor a válasz: igen. Ha azonban ugyanezt a kérdést a Suarez-féle rendelet hatálybalépése után tesszük fel, akkor a válasz: nem.

            A Vemos általi beszéd, amelyben Ramos rendszerét “csak kényszerrend, nem jogrend” címkével illette, nem más, mint üres ideológiai szólam. Hiszen a jogászok nem vontak le belőle semmilyen jogkövetkezményt (erre a Suarez-féle rendelet miatt nem is volt lehetőségük).

 

3.5.2 A Ramos-rezsim a Bódig-féle fogalmi készlettel magyarázva

 

Mielőtt a Ramos-rezsimet a Bódig-féle fogalmi készlettel megpróbálnánk magyarázni, szükséges Bódig egy másik írásával megsimerkedni, nevezetesen az Adalékok a jogi érvényeség jogelméleti problémájának tisztázásához cíművel.[89] Az ellenem írt kritikájában ugyanis csak elemeiben bukkan fel az enyém helyett ajánlott fogalmi készlete, s bár erre is alapoz felém irányuló kritikát (pl. hiányolja az autoritás fogalmát nálam),[90] a “legteljesebb vértezetben” nem itt találkozhatunk evvel a fogalmi készlettel, hanem az Adalékokban.

Írását nem azért fogom tehát részletesen elemezni, hogy adok-kapok alapon most az ő egyik művét kritizáljam, hanem azért, mert az autoritásra építő érvényességfogalmát az ellenem írt kritikájában használja (sőt: nálam is hiányolja az autoritás-elméletet), s ezen dolgozatra úgy hivatkozik, mint ahol sikerült ezt beláttatnia. Be fogom mutatni ezért, hogy az a fajta autoritás-elméleti megközelítés, amit Bódig rajtam számon kér, tévút.

A Ramos-rezsimet a Bódig-féle fogalmi készlettel tehát csak azután igyekszem leírni (ld. 4.2 A Ramos-rezsim a Bódig-féle fogalmi készlettel magyarázva: most már tényleg), hogy magát a Bódig-féle fogalmi készletet és az azt bemutató írást górcső alá vettük.

 

4. Az érvényességről (hozzászólás a Bencze–Bódig vitához)

 

Először is röviden összefoglalnám írásának mostani vizsgálatunk szempontjából lényeges érvelési menetét. Ennek két oka van: 1. Egyrészt így az esetleges félreértéseim rögtön nyilvánvalóvá válnak, s így Bódignak könnyebb lesz megvédenie a dolgozatát. 2. Másrészt így a Kedves Olvasó akkor is betekintést nyerhet a köztünk folyó vitába, ha esetleg lusta elolvasni Bódig elemzett írását.[91]

 

Bódig Mátyás az említett írásában a jogi érvényesség problémájának egy új szempontú megközelítését adja.            Azt állítja – s ez fontos –, hogy ő egy ún. “jogászi jogelméletet” kíván alkotni, azaz “befolyásolni próbálja a gyakorlatban immanens diskurzusok kimenetelét (ha tetszik, dogmatikai ambíciói vannak).”[92]

Kiindulópontként megvizsgálja, hogy milyen szövegkörnyezetben használják az “ez a jogi norma igenis érvényes” állítást. Szerinte ezzel szinonim az “ez lesz a döntő az ítélet szempontjából”, a “mégsem tehetjük meg, amit elterveztünk” és az “igenis megbüntetnek erre a normára hivatkozva”.

Állítása szerint az érvényességrpobléma megértéséhez nem a magyar jogirodalomban szokásos ontológiai (lételméleti), hanem gyakorlati filozófiai megközelítésre van szükség, értve gyakorlati filozófia alatt a “mit tegyek?” kérdésre való válaszkeresést. Ezen gyakorlati filozófia három fő ágának a politikai filozófiát, az erkölcsfilozófiát és a jogfilozófiát érti. Úgy véli, a hármat egy elméleti keretben is lehet tárgyalni. Ez az elméleti keret lenne a “gyakorlati indokok elmélete”. Ez az elmélet olyan fogalmakat venne kiindulásnak, mint a kötelezettség, a jogosultság vagy az autoritás. Ez az elmélet – ellentétben pl. a szociológiai elméletekkel, amelyek leíróak – normatív lenne.

            Álláspontja szerint az ontológiai megközelítéssel az a gond, hogy semmit sem ad hozzá a jog sajátos normativitásának megértéséhez. Ugyancsak probléma szerinte az érvényesség hagyományos megközelítéseivel, hogy nem szólnak az autoritásproblémáról, márpedig ez a probléma “lelke”.

            Bódig autoritás alatt erkölcsi kötelező erőt ért. Ez az erkölcsi kötelező erő akkor áll fenn, ha megfelelő erkölcsi (morális) indokokkal alá van támasztva (igazolva van).[93] Az autoritással rokon értelmű szóként használja a normativitást (normatív erőt).[94]

Első megközelítésben az (1) intézmények autoritását kell igazolni. Ezen igazolásról kell megállapítani, hogy érvényesek-e. Ez úgy történik, hogy az igazolást alkotó érvek (indokok) érvényességét vizsgáljuk.

            Amennyiben ezek a morális (2) indokok megfelelnek a politikai közösség (alkotmányban megnyilvánuló) moralitásának, akkor érvényesnek nevezhetők. Tehát az érvényességet itt nem szabályokra, hanem indokokra használja Bódig.

            Bódig ezután azt állítja, hogy (3) a jogi szabályok érvényessége alapvetően az említett politikafilozófiai problémák (ti. 1. intézmények autoritása, 2. indokok megfelelése a politikai közösség moralitásának) felől közelíthető meg.[95] Az érvényességnek tehát ez a logikailag harmadik kérdése. Ha valaki az első két lépést (1. intézmények, 2. indokok) kihagyja, és közvetlenül a jogi szabály érvényességére kérdez rá, az a legalizmus hibájába esik.

            A legalizmus egy tipikus jogászi hiba: úgy tesz, mintha létezne általános (erkölcsi) engedelmességi kötelezettség a joggal szemben. Pedig ezt az (erkölcsi) engedelmességi kötelezettséget minden alkalommal vizsgálni kell: csak akkor áll fenn, ha nem kerül szembe a közösség politikai moralitásával. Végül megjegyzi, hogy noha a legalizmusnak megvan az előnye (lerövidíti az érvelést, azaz nem kell mindig visszakérdezni az első két kérdésre; s ezért a gyakorlatban egyszerűbben alkalmazható), de az a nagy veszélye, hogy teljesen leszoktatja a jogászt az ilyen típusú kérdezésről, ezért aztán esetleg akkor is együttműködhetnek a jogrenddel, ha az már elvesztette autoritását, és puszta kényszerrenddé alakult.

            A kifejtés során Bódig több helyen támaszkodik Ronald Dworkin, Joseph Raz és Judith Shklar gondolataira.

4.1 Néhány probléma az érvelésben

4.1.1 Az érvényesség kiinduló fogalma

 

Először is kezdjük az érvényesség kiindulásnak vett fogalmával. Bódig szerint az “ez a jogi norma igenis érvényes” szinonim értelemben használható az “ez lesz a döntő az ítélet szempontjából”, a “mégsem tehetjük meg, amit elterveztünk” és az “igenis megbüntetnek erre a normára hivatkozva” mondatokkal.[96]

            No hát ez a magyar jogi nyelvben nem így van. Lehet, hogy a Bódig által előszeretettel idézett Dworkin és Raz által ismert jogrendszerekben az érvényesség (validity) tényleg ezt jelenti (bár evvel kapcsolatban is kételyeim vannak), de a magyar jogrendszerben tuti biztos nem. Amivel ugyanis Bódig azonosítja kiindulásként az érvényességet, az a jogi kötelező erő. A jogi kötelező tipikus megnyilvánulása az alkalmazhatóság.[97]

            Ha például egy törvényt kihirdettek, és az nem hibás (tehát pl. nem mond ellent a tartalma az Alkotmánynak [1949. évi XX. tv.]), az még messze nem jelenti, hogy alkalmazható lenne. Ahhoz (sok más mellett) legalábbis a hatálybalépés kellene. A vacatio legis (kihirdetés és hatálybalépés közti idő) idején ugyanis a törvény már érvényes, de még nem hatályos, és főleg nem alkalmazható.

            A magyar jogi nyelvben a normatív aktusok esetén az érvényesség a “bizonyos súlyos hibáktól mentesen való létezés”-t jelenti.[98] Ez Bódig-féle a kiindulópont tehát nem valamiféle bonyolult jogelméleti érvelés során vétett tévedés, hanem egy szimpla jogdogmatikai hiba. Erre különösen oda kellene figyelni egy olyan jogelmélet esetében, amely jogdogmatikai ambíciókat dédelget. Ellenkező esetben a jogdogmatikai ambíciók sikertelenek lesznek, és akikre hatni akar, azok az első oldal után félredobják az írást, mondván: az a magyar jogrendszer felett három méterrel lebeg, és nem ismeri a magyar jogi nyelvet ill. jogdogmatikát.

 

4.1.2 Az érvényesség átdefiniálása

 

Bódig megpróbálja az érvényesség fogalmát átdefiniálni. Méghozzá úgy, hogy a kezdeti “alkalmazhatóság”[99] helyett a dolgozat végére az “erkölcsileg megindokolt (megindokolható), erkölcsileg kötelező”[100] értelemben használja. No, az egy dolog, hogy a kiindulópont jogdogmatikailag hibás. De a nagyobb baj, hogy nem hoz jogi érvet az átértelmezés mellett. Amit találunk, azok csak politikafilozófiai megfontolások. Hogy lehetne jogilag megindokolni a mondandóját?

        Először is pozitív jogi támpontokat kell keresni. Például úgy, ha azt mondjuk: az Alkotmány 2. § (1) bek. szerint “A Magyar Köztársaság független, demokratikus jogállam.“ A demokrácia itt valójában azt jelenti, hogy a közösség minden tagja (azaz minden állampolgár) egyenlő morális státuszban van.[101] Ha tehát egy jogszabály ennek nem felel meg, akkor az alkotmánysértő. Az alkotmánysértés a jogszabályok esetében érvényességi fogyatékosság. Az ennek a “morálisan egyenlő státusz“-nak ellentmondó jogszabályok tehát érvénytelenek (s az AB által megsemmisítendőek).

            Az, hogy most maga a gondolatmenet mennyire elfogadható, most nem foglalkozom (bár szerintem többé-kevésbé jól védhető). Amit szemléltetni akartam, az csupán az volt: hogy lehet jogi érveléssel alátámasztani a Bódig által szorgalmazott kívánalmak egy részét. A jogtudományban ugyanis meglehetősen kötött az érvelési helyzet: a politikaifilozófiai érvek önmagukban (jogdogmatikai alátámasztás nélkül) gyengék.

            Aki a jogdogmatikai kontextust és a szokásos érvelési láncokat nem veszi figyelembe, annak a gondolatai a “levegőben fognak lógni“.

 

4.1.3 Autoritás: az erkölcsi és a jogi kötelező erő

 

Bódig tudatosan összemossa az erkölcsi és a jogi kötelező erőt. Az autoritást általában “erkölcsi kötelező erő” értelmében használja, néhol azonban átvált a “jogi kötelező erő” értelmű használatra.[102]

            Azon túl, hogy az autoritás egy gyönyörű jelentésváltogató (és a magyar jogi nyelvben újszerű) szó, amely az érvelést gyakran misztikus és bonyolult ködbe rejti, komolyabb probléma is van.[103] Az, hogy elfogadása esetén veszélybe kerülne a jogbiztonság [ld. Alk. 2. § (1) bek. “jogállam” szó]. A 9/1992. (I. 30.) AB hat. szerint ugyanis a “jogállam nélkülözhetetlen eleme a jogbiztonság. A jogbiztonság az állam - s elsõsorban a jogalkotó - kötelességévé teszi annak biztosítását, hogy a jog egésze, egyes részterületei és az egyes jogszabályok is világosak, egyértelmûek, mûködésüket tekintve kiszámíthatóak és elõreláthatóak legyenek a norma címzettjei számára.“[104][kiemelés tőlem – J. A.]

            Márpedig, ha elfogadnánk a jogi és az erkölcsi kötelező erő összemosását, az azt jelentené, hogy az erkölcstelen (erkölcsi kötelező erővel nem rendelkező) jogszabályokat nem kellene alkamazni (hiszen nem lenne jogi kötelező erejük). Ez igen könnyen azt eredményezhetné, hogy mindenféle falusi jegyzők elkezdhetnék megtagadni a törvények végrehajtását, mondván: az nem rendelkezik “autoritással”. Ez pedig pont a jogrendszer kiszámítható működését, tehát a jogbiztonságot veszélyeztetné.

            A jelenlegi centralizált érvényesség-vizsgálat az AB-nál, és az, hogy az érvénytelenség miatt főszabály szerint csak a bíróságok függeszthetik fel az eljárást (magyarul az alkalmazást) [Abtv. 38. § (1) bek.], pont a jogbiztonságot szolgálja. Ezek a jogi szempontok mind hiányoznak Bódig Mátyás érveléséből. Azt hiszem nem véletlenül: az erkölcsi és a jogi kötelező erő összemosása szükségszerűen vezet ilyen súlyos, álláspontom szerint megoldhatatlan problémákhoz. Az autoritás (kötelező erő) oldaláról való megközelítés tehát alapvetően elhibázott.

            Ahol be lehet hozni a Bódig által hiányolt erkölcsi-politikafilozófiai szempontot, az az érvényesség Alk. 2. § (1) bek. alapján történő átdefiniálása (ld. fent 4.1.2 Az érvényesség átdefiniálása), és nem a kötelező erő. Az érvényességnek azonban csak nagyon ritkán van szerepe az alkalmazhatóságban.[105] Főszabály szerint csak az AB általi megsemmisítés szempontjából releváns.

            Az általa legalizmusként bírált álláspont (gyakorlat) valójában a jogbiztonságot szolgálja, s az általa felvetett veszélyekre a nálunk működő jogi megoldást AB-nek nevezik.

 

4.1.4 Lehetséges-e politikafilozófiai megközelítés?

 

Az előbbiek alapján esetleg úgy tűnhet, hogy nem tartom lehetségesnek az érvényességprobléma politikafilozófiai megközelítését. Szeretném azonban leszögezni, hogy ez nincs így. Két okból sem.

1. Kriptonormatív megközelítés: Fent említettem, hogy az Alk. által használt fogalmak[106] értelmezéséhez (persze a vonatkozó AB-gyakorlatra és egyéb joganyagra figyelemmel!!!) lehet politikafilozófiai megfontolásokat használni. Ez a megoldás a kifejezetten jogdogmatikai ambíciókat dédelgető jogelmészeknek (pl. Bódig) való.

2. Leíró megközelítés: A másik megoldás, hogy a meglévő jogi érvényességfogalmat abból a szempontból vizsgáljuk, hogy ennek milyen politikafilozófiai következményei, implikációi vannak.

            A jogi érvényesség problémáját tehát meg lehet közelíteni politikafilozófiai szempontból is.

 

4.1.5 Egyéb apró problémák

 

4.1.5.1 Jogok és kötelezettségek

 

Bódig levezethetetlen kiindulópontként kezeli mind a jogosultság, mind a kötelezettség fogalmát.[107] Szeretném felhívni arra a figyelmét, hogy a jogosultság a kötelezettségből levezethető.[108]

            Nevezetesen: a “joga van“ (jogosult, felhatalmazást kap, stb.) kifejezés logikailag három (plusz egy) dolgot jelenthet:

1. mentesítést egy tiltás alól,[109]

2. mások kötelezettségét, hogy segítsenek vagy ne akadályozzanak annak elérésében, amihez jogom van, vagy

3. a jogosított valamilyen cselekedetéhez egy más részére előírt kötelezettség, tiltás vagy ez alóli mentesítés kötése (ha x megtesz egy A cselekedetet, akkor y köteles B-t tenni: x-nek A megtétele esetén joga van ahhoz, hogy y a B-t megtegye);

(4.) ill. ezek kombinációit.

Annak ellenére azonban, hogy ez az átírás elméletileg megtehető, a mindennapi jogászi nyelvhasználatban mégis inkább szoktuk mind a két fogalmat használni, mert egyszerűbb és könnyebben érthető (a mindennapi gondolkodásunknak is jobban megfelel), ha két fogalommal dolgozunk.[110]

Ez azonban nem jelenti azt, hogy ne tekinthetnénk tévesnek Bódig azon jogelméleti beállítását, miszerint a jogosultság csakúgy levezethetetlen, mint a kötelezettség.

 

4.1.5.2 Közösségi jog és tagállami jog viszonya

 

A Bódig-féle fogalmi készletben nem lehet kezelni a közösségi jog (EK-jog) és a tagállami jog viszonyát sem. Ő ugyanis az érvényességet a kötelező erővel (autoritással) azonosítja. Ez azt jelenti, hogy számára nincs “érvényes, de nem alkalmazható” jogszabály, márpedig pont ilyen esetek fordulhatnak elő a közösségi jog és a tagállami jog viszonyában. Ha ugyanis egy érvényes és hatályos tagállami jogszabály ellentmond egy érvényes és hatályos közösségi jogszabálynak (és ha még fenáll néhány itt nem részletezendő feltétel....)[111], akkor a közösségi jogszabály alkalmazandó.[112]

            Ha valaki pont Magyarország EU-csatlakozásának küszöbén jelentkezik egy dogmatikai ambíciókat dédelgető magyar nyelvű dolgozattal, akkor erre figyelnie kellene.

 

4.1.5.3 A gyakorlat önértelmezése

 

Bódig azt állítja, hogy vizsgálata során a “gyakorlat önértelmezését vette[..] alapul”.[113] No ez tuti biztos nem tartható. Nem csak azért, mert – mint bemutattam – a kifejezéseket nem olyan értelemben használja, mint ahogy azt a magyar jogi nyelvben használni szokták. Hanem azért, mert – mint ahogy ő írja – interpretív volt a megközelítése.[114]

Itt maximum Bódig Mátyás értelmezéséről lehet szó. Nem pedig a gyakorlat “ön”-értelmezéséről. A gyakorlat “ön”-értelmezése pont ellentmond a Bódig-féle értelmezésnek, s ezt az “ön”-értelmezést próbálja Bódig megváltoztatni.

Az sem világos, hogy miként mondhatja Bódig, hogy ő a gyakorlat önértelmezére alapoz, amikor azt mondja a “jogi gyakorlatok némileg elfedik” az általa leírt alapszerkezetet.[115] Ha ő ennek ellenére erről a bizonyos alapszerkezetről ír, akkor egész biztos nem a gyakorlat alapján teszi azt, hisz a gyakorlat pont elfedi azt.

 

4.1.5.4 A Radbruch-kritika

 

1. Bódig szerint Radbruch természetjogi álláspontja azért nem tartható, mert nem lehet meghatározni, hogy mi az a “törvényes jogtalanság”, ami pedig az elmélet kulcsa.[116] A kritika közben azonban nem látja Bódig, hogy ugyanevvel a problémával küszködik, amikor a “politikai”[117] kötelezettségek tartalmát nem tudja meghatározni.[118] Csak egy szinntel tovább tolta a problémát.[119]

 

2. Nem világos az sem, hogy a rosszallóan Radbruch szemére vetett metafizikai megalapozás igénye miben tér el Bódig álláspontjától. Az autoritás fogalma, a 30. jegyzetben említett természetes jogok[120] vagy éppen a “gyakorlat által elfedett alapszerkezet” vizsgálata miért nem metafizika? Itt nem feltétlenül kritikáról van szó: egyszerűen csak nem világos, hogy mit ért Bódig metafizika alatt.

 

4.1.5.5 A szimpatikusnak mint fogalmi szükségszerűségnek a bemutatása

 

Bódig a politikai közösség és a poltikai kötelezettség fogalmait az “erkölcsi kapcsolat”-ra építi.[121] Ez azért problematikus, mert ezeket általában értéksemleges leíró fogalomként szoktuk használni (tehát nem értünk bele erkölcsiséget). Az, hogy Bódig ezeket a leíró fogalmakat erkölcsi tartalommal terheli meg, azt a benyomást kelti, hogy az ezen erkölcsi követelményeknek meg nem felelő politikai közösség és politikai kötelezettség valójában nem is politikai közösség ill. politikai kötelezettség. Amennyiben pozitív jogi fogalmakról lenne szó, akkor ez a jogászi tevékenység egy bevett (és elfogadható)[122] útja lenne (kriptonormativitás). Így azonban csak fogalmi zavarhoz vezet.

Ideális esetben persze van ilyen erkölcsi kapcsolat, ez azonban egyáltalán nem fogalmi szükségszerűség.[123]

 

4.2 A Ramos-rezsim a Bódig-féle fogalmi készlettel magyarázva: most már tényleg

 

Bódig vélhetően azt mondaná: a Ramos-rezsim joga jog volt[124], de bizonyos aktusok érvénytelenek voltak.

Ramos tábornok (mint intézmény) nem rendelkezett autoritással. Ezért aztán Bódig szerint valószínűleg a Ramos által kiadott minden tábornoki rendelet (így különösen a Ramos-ajándékot és a Ramos-sértést elrendelő tábornoki rendelet) érvénytelen. Vélhetően ugyanezt gondolná a Pedro Chavez kivégzését elrendelő bírói ítéletről.

            A Suarez-féle rendelet érvényessé tette a tábornoki rendeleteket (kivéve persze a Ramos-ajándékot és a Ramos-sértést elrendelő tábornoki rendeleteket, amelyek továbbra is érvénytelenek maradtak).

            Vélhetően Bódig nem nevezné teljesen kényszerrendnek a rezsimet, hiszen pl. a szomszédjogi perek folytatódtak, s ezek eredményei (amikor Ramos nem telefonálgatott oda...) nagyjából megfeleltek a közösség politikai moralitásának.

 

Amint látjuk, a jelenségek elmagyarázhatóak a Bódig-féle fogalmi készlettel is. Miért jobb mégis az én fogalmi készletem?

 

4.3 Miért jobb az általam használt magyarázat, mint a Bódig-féle fogalmi készlet?

 

(A) A legfontosabb érvek az általam használt fogalmi készlet mellett:

1. megfelel a “társadalmi gyakorlatnak”, hiszen a tábornoki rendeleteket a Ramos-rezsim alatt érvényesnek tekintették,

2. nem teszek olyan fogalmi különbségeket, amelynek nincs jogi következménye (ezáltal nem bonyolótom jogi szempontból fölöslegesen az elméletet). Nincs ugyanis semmiféle jogi jelentősége annak, hogy a Ramos-rezsim alatt valamely tábornoki rendeletre azt mondom, hogy nem érvényes (mert nincs autoritása).

 

(B) Lehetnek azonban érvek a Bódig-féle fogalmi készlet mellett is. Ezek pedig a következők:

1. Az általam használt fogalmi készlet meglehetősen bonyolult. Erre azt tudom válaszolni, hogy a fogalmi készletem (érvényesség, hatály, alkalmazhatóság, struktúrált tömegpszichózis) tényleg meglehetően bonyolult (egy kicsit talán még a Bódig-félénél is bonyolultabb), de azért volt szükség ezen fogalmi megkülönböztetésekre, mert (a) jogkövetkezménybeli különbségek fűződnek hozzá (érvényesség, hatály, alkalmazhatóság, kötelező erő), és (b) mert érzékletesen és értéksemlegesen írja le a helyzetet (struktúrált tömegpszichózis).

2. A Bódig-féle fogalmi készlet esetleg jobban megfelelhet egy demokratikus jogállam követelményeinek. Ha úgy tetszik, mondhatnánk azt is: elméletének azért jobb a magyarázó ereje, mert ideológiailag jobban megfelel. Korábban az elméletek magyarázó erejének kritériumaként azt neveztem meg, hogy “melyiknek a keretei közt lehet 1. a legtöbb jogi jelenséget 2. ellentmondásmentesen és 3. a lehető legegyszerűbben magyarázni (4. bizonyos körülmények között a magyarázó erőn túl ideológiai-politikai megfontolások is szerepet játszhatnak).”[125] Eddig a magyarázó erő eme negyedik elemével nem foglalkoztunk. Itt azonban esetleg szerepet kaphatna. Az ugyanis nem vitatható, hogy fogalmilag jobban kötődik a demokratikus erkölcshöz, mint az én fogalmi készletem. Ezek a demokratikus ideológiai törekvések azonban az én fogalmi készletemben is elérhetőek, méghozzá az Alk. demokrácia-fogalmának “értelmezésével” (ld. 4.1.2 Az érvényesség átdefiniálása). Ezért bár a fogalmi készletem nem szükségszerűen demokratikus ideológiai jogrendszert jelenít meg, ezen kívánalmat nem is akadályozza meg.

 

(C) Szólnom kell még az alkotmány és a jogrend érvényességéről is. Bódig elméletében van értelme mind az alkotmány, mind a jogrend érvénytelenségéről beszélni (azaz lehetnek érvénytelenek, ha nincs autoritásuk).

Az én fogalmi készletemben azonban a létező jogrend érvényességét nem lehet megkérdőjelezni. Létezés alatt megint a hitet értem: ha azt hiszik róla, hogy létezik, akkor ezáltal létezik is. Az általam használt definíció (“bizonyos súlyos hibáktól mentesen való létezés”) ugyanis a létezésen túl igényelné a “bizonyos súlyos hiba” meghatározását. Ez a súlyos hiba lehet tartalmi (alkotmánynak való megfelelés) vagy eljárási. Az előbbi egy jogrendszer esetében (vagy legalábbis szerényebben: a magyar jogrendszer esetében biztosan) értelmezhetetlen, hiszen maga az alkotmány is a jogrendszer része. Az utóbbi (eljárási hiba) pedig ugyancak értelmezhetlen, hiszen “jogrend alkotására” nincs jogi eljárás.

Alkotmány esetében attól függ az érvényesség megkérdőjelezésének értelmezhetősége, hogy az AB-nak milyen jogköre van. Magyarországon az alkotmánymódosítások vagy egy új alkotmány érvényességét meg lehet kérdőjelezni, hiszen eljárási hiba (pl. a szükséges parlamenti többség hiánya) miatt az AB ezeket megsemmisítheti.[126] Tartalmi alapon az új alkotmány érvényessége azonban nem kérdőjelezhető meg.[127]

Azt látjuk tehát, hogy Bódig fogalmi készlete többet tud mondani a jogrend és az alkotmány jellemzéséről. Ez utóbbit tartalmi szempontból is meg tudja ítélni, az előbbit pedig egyáltalán érvényesség szempontjából minősíteni tudja. Ez tényleg így van. Csakhogy ezeknek a minősítéseknek jogi szempontból nincs jelentőségük (nincs jogkövetkezményük). Ezért jogi szempontból a fogalmi készlete nem jobb, mint az enyém.

 

Összességében tehát jogtudományi szempontból továbbra is jobbnak ítélem a saját fogalmi készletemet. Bódig szavaival úgy mondanám: mint “jogászi jogelmélet” jobb az enyém.

 

4.4 Kitérő: Bencze Mátyás álláspontja

 

Miután kifejtettem a problémákat Bódig álláspontjával kapcsolatban, és elvetettem az álláspontját, esetleg automatikusan úgy tűnhetne, hogy akkor nyilván vitapartnerével, Bencze Mátyással értek egyet. Ez azonban nem így van. Ezért – bár nem tartozik szorosan a Bódig Mátyás és köztem folyó vitához – legalább egy rövid kitérő erejéig szólok Bencze Mátyás nézeteiről is.[128]

            Bencze saját álláspontját nem elsősorban a Bódig által kifogásolt első dolgozatában[129] fejti ki, hanem a Bódig-féle kritikára adott válaszában.[130] Itt mondja ki, hogy a jogi norma érvényessége szerinte azt jelenti, hogy a jogi norma képes emberi magatartásokat befolyásolni (és nem csupán igazolni).[131]

            Ez a fajta érvényességfogalom azonban nem is jogászi érvényességfogalom, hanem kifejezetten szociológiai. Ez persze nem baj, hiszen gyakran idegen nyelvű jogelméleti szakirodalomban is ilyen értelemben beszélnek az érvényességről (Geltung),[132] s ez lényegében annak egy tükörfordítása. Ami azonban baj: Bencze nem mondja meg, hogy ennek a fajta érvényességfogalomnak semmi köze a magyar jogban “érvényesség”-ként jelölt fogalomhoz. Ezért – bár Bódiggal ellentétben nem mondja magáról kifejezetten, hogy jogdogmatikai ambíciókat dédelget – akár erre is lehet gondolni. S ha ez tényleg így van, akkor – mutatis mutandis – vele szemben is állnak a Bódiggal szemben felhozott kifogásaim.[133] De hasonlóképpen nem zárom ki az “érvényesség” (jogi) fogalmának szociológiai megközelítését sem, pl. oly módon, hogy az érvényes jogszabályok valós érvényesülését vizsgáljuk.

            A Bencze-féle érvényességfogalomra van egyébként egy jogászi körökben bevett szép magyar szó: érvényesülés. Persze ha Bencze ragaszkodik a tükörfordításhoz, ám tegye. Ha azonban nem teszi meg a fenti tisztázást (ti. hogy nem a magyar jogi nyelvben “érvényesség” szóval jelölt fogalomról ír), akkor könnyen gondolható róla, hogy jogdogmatikai ambíciói vannak. S ezáltal támadhatóvá teszi gondolatait.

 

5. A jogtudomány és a jogelmélet feladata

 

Végül néhány megjegyzést tennék a jogtudomány feladatáról. Az első egy félreértés kiigazítása, a többi esetleges későbbi félreértések megelőzése.

 

1. Bódig úgy gondolja, hogy szerintem a jogelméletnek (részben) az a feladat, hogy a pozitív jogi fogalmaknak tartalmat adjon.[134] Az általa meghivatkozott helyen[135] azonban kizárólag a jogtudomány feladatáról beszéltem, s azt írtam, hogy a jogtudomány feladata, hogy 1. egyrészt a pozitív jogi fogalmaknak, 2. másrészt a jogelméleti fogalmaknak értelmet adjon. A jogelmélet feladatáról kifejezetten nem írtam; s kikövetkeztetni is inkább azt lehetne az írásomból, hogy a jogelmélet feladata a jogelméleti fogalmak alkotása (és tartalomadása).

A kettőt (jogelméletet és pozitív jogtudományokat) azonban valójában nem elválasztott tudományterületekként képzelem el. A jogelméletnek ugyanis épp az a feladata, hogy valamely pozitív jogrendet (esetleg többet) magyarázzon. De ez persze csak a pozitív jog ismerete alapján tehető meg. A pozitív jog pedig épp a magyarázat (=jogelmélet) révén lesz jobban érthető.

2. A jogelmélet egyébként nem mindig közvetlenül fogalmakat jelent, hanem néha “mesét” is. Azaz a fogalmi készlettel való leírást. De ez csak látszólagos ellentét, hiszen a “mesék” semmi perc alatt fogalmiasíthatók. Sőt: a fogalmak mögött is potenciális leírások rejtőznek, amelyeket aztán rá lehet aggatni a jellemzett jelenségre.

3. Ha valaki még a kriptonormativitásra sem veszi a fáradságot, hanem közvetlenül normatív dolgozatot ír, az nem jogtudomány, hanem jogpolitika. Ha tehát egy kiáltványt olvasunk arról, hogy “Használjuk a teleologikus értelemezést!”, akkor az csupán jogpolitika. Ugyanezt a célt jogtudományi formába öntve úgy lehet elérni (esetleg akár tudatosan is), ha azt kezdjük el fejtegetni, hogy a “jogértelmezés módszerei közé valójában a teleologikus értelmezés is odatartozik”. Ilyenkor ugyanis legalább arra a látszatra ügyeltünk, hogy leírásnak, fogalmi elemzésnek tűnjék az írásunk. A jogpolitika és a jogtudomány között tehát gyakran nem tartalmi, hanem csak megfogalmazásbeli különbség van.

4. Nem gondolom, hogy a konstruktivitás nagy szerepe miatt a jogtudomány ne lenne tudomány. Ez a konstruktivitás ugyanis nem az egyes jogtudós önkényét jelenti (magyarul, hogy azt ír, amit akar). Amit állítok, az az, hogy a jogtudományban az eredetileg hamis állítások is igazzá válhatnak, ha a többiek elhiszik őket. Ahhoz azonban, hogy elhiggyék (magyarul hogy ez a kivételes eset bekövetkezzék), a jogi kontextushoz illeszkedő (és arra érvekben támaszkodó) nagyon alapos jogtudományi munkára van szükség.

 

6. Összegzés

 

Be kell ismerjem, hogy Bódig Mátyás kritikája nyomán egy helyen szükséges volt kiegészítenem az általam írottakat (definíciós szabadság), egy helyen pedig tényleg félreérthetően fogalmaztam (büntetés szerepe a tömegpszichózis fenntartásában). Ezekért a megjegyzéseiért köszönettel tartozom.

A kritika azonban túlnyomó részt elfogadhatatlan: Bódig néhol árnyékbokszolt (pl. a célszerűségnél olyan álláspontot támadott, ami nem az enyém), néhol indekvát szempontból kritizált (pl. Dworkin), néhol – vélhetően figyelmetlenségből – félreértett (pl. a hit tárgya a struktúrált tömegpszichózisnál). Máshol pedig olyan premisszákat vett kiindulópontul, amelyeket alapvetően tévesnek tartok (autoritás). Kritikájára válaszolni mindazonáltal igazi szellemi kihívás volt. Egyúttal alkalmat adott arra is, hogy gondolataimat részletesebben kifejtsem némely kérdésben, s ezáltal az esetleges későbbi félreértéseket megelőzzem. Kritikáját még egyszer köszönöm.

Érdeklődéssel várom viszontválaszát.