Juhász Zita

A RÁCIÓ SZEREPE EGY SZAKRÁLIS JOGRENDBEN

AVAGY A JOGI KÖVETKEZTETÉS HALÁKHIKUS FUNKCIÓJA

„csilló véletlen szálaiból

törvényt szőtt a múlt szövőszéke”

József Attila

1.Racionális és irracionális jogrendszerek

Max Weber óta legalább, modern jogi berendezkedésünk legfőbb értékét racionális formalizáltságában látjuk. Ehhez képest a preracionális jogrendeket egyben irracionális, azaz nem annyira formalizált, mint inkább értékkövető, tartalmi követelményeknek alárendelt vagy értékirracionális struktúrákként szemléljük. E klasszikussá vált dichotómiában a preracionális vagy értékirracionális egyben teokratikus vagy szakrális jogrend, melyhez képest a profán jog éppen profanitásában volt képes elérni a formális racionalitás csúcsát. E modellben az abszolút elsőrangúként elismert modern racionális vagy formális jog a római jogi gyökerű kontinentális joggal azonosíttatik, melyhez képest az angolszász jog – múltszázad eleji állapotában is – még pusztán „empirikus”, jogtalálásában „karizmatikus”, s „racionalitása lényegesen kisebb mértékű és másfajta”.[1] A modern kontinentális jog formális és tartalmi racionalitása azonban nem is annyira az angolszász joggal összehasonlítva hangsúlyozódik, mint inkább a szakrális jogokkal egybevetve. Utóbbiak közül Weber szerint a kánonjog ért el a legracionálisabb, formális szempontból jogilag legkidolgozottabb szintre, egyrészt a római jog átvétele, felhasználása által, másfelől szakrális és profán jog kezdettől határozott elkülönítése révén. Weber a zsidó jog vázlatos jogszociológiai bemutatása végén arra a konklúzióra jut, hogy az „formálisan semmi különöset nem nyújtott más, hozzá hasonló szent jogokhoz képest. A zsidó szent jog mint partikuláris, s ugyanakkor mint racionálisan nem teljesen rendszerezett és csak részben racionalizált, kazuisztikus, de mégsem tisztán logikai úton kialakított jog, inkább olyan általános tulajdonságokat mutat, amelyek a szent normák – és az azokat kidolgozó papok és teológus jogászok – kontrollja alatt létrehozott terméket jellemzik.”[2] Ugyanakkor, ha a zsidó jogot, s annak legfőbb vagy „szent normáit” közelebbről megvizsgáljuk, egy inkább alapvetően pozitív, mintsem metajusnak alárendelt jog koncepciójával jellemezhető struktúrát találunk. Minthogy a tudomány már antik hellén formájában is előszeretettel alkalmazta az összehasonlítást a poliszok társadalmi és jogi berendezkedéseinek egykorú illetőleg történeti vizsgálatakor, a jogtudomány is kezdettől élt a komparatisztikával, akárcsak a később par excellence megszülető társadalomtudományok. A jogtudományon belül a jogösszehasonlítás - már a Történeti Jogi Iskola óta - nem holmi apriorisztikus jellemzőket keres, hanem történetiségében és - a társadalomtudományok sajátos szemléletmódjának megfelelően - a lehetséges exogén hatásokat számba véve, endogén struktúrájában kívánja megragadni az egyes, szükségszerűen egyenlő rangúnak tekintett jogrendeket. Egy ilyen vizsgálatban a római jog kiemelkedő szerepe már csak akként értelmezhető, mint amely egyedüliként maradt fenn teljes rendszerében, lehetővé téve egyúttal annak pontos rekonstruálását, hogy miként vált a jog tudománnyá.[3] Az összehasonlító jogtudományi szemlélet ellenére is, azzal mintegy párhuzamosan világlátásunk alapvető jellemzője marad - lévén hogy nyugati világnézetünk egyik alaptézise - a saját racionalitásunkba és kulturális csúcsteljesítményünkbe vetett hitünk.[4] E hit amennyire szükséges, mert inspiratív s ekként elismerésre méltó, talán nem ugyanolyan mértékben indokolt. Mindenesetre ahogyan az ókori görögöket, úgy a rómaiakat is az tette kulturálisan szinte meghaladhatatlanul jelentőssé, hogy képesek voltak más kulturális teljesítményeket felismerni, elismerni és megismerni, akceptálni azokat saját képükre formálva. Az angolszász jogi kultúrákkal ellentétben a kontinentális jogtudományban, s azon belül a magyar jogtudományban szintén, az antik jogok közül is legkevésbé ismert a zsidó jog. E joganyag töredékes ismerete is inkább a protestantizmus teológiai érdeklődésének köszönhető, semmint jogtudományi motívumoknak, ennek következtében az jobbára az ún. „bibliai jogra” korlátozódik. Noha a zsidó jog kifejlett és maradandó - az izraeli modern jogban is érvényre jutó - formáját éppen a talmudi rendszerben érte el, mely struktúra nemcsak a jurisprudentia Romanával paralel tudományos teljesítmény lenyomata, de ráadásul annak lehetősége, hogy egy másféle jogtudomány – ha nem is teljes, de – roppant mértékben konzervált anyagából annak strukturálódását rekonstruáljuk. E rekonstrukció egyik izgalmas részlete lehet annak megvizsgálása, hogy egy ilyen általunk értékirracionálisnak tételezett tradicionális jogrend miképpen viszonyult éppen a rációhoz. Hogy felmerült-e benne a racionalitás kérdése, s amennyiben igen, akkor mi módon értékelte annak szerepét? Hogy valóban csak a „szent normák kontrollja alatt létrehozott” korlátozott racionalitású jogrendként jellemezhető-e? Hogy racionalitásunk és egy tradicionális jogrend racionalitása alapvetően különbözik vagy inkább rokonítható? E vizsgálat nemcsak immanens tudományos, azaz jogösszehasonlítási szempontból bír hozadékkal, de önmegértésünket is támogatja, hiszen minden modellálás a valóság bizonyos mértékig sematizált és sarkított megragadása, saját gondolkodási sémánk kereteinek egy alternatív modell megragadása általi feszegetése pedig közelebb visz bennünket a valósághoz, s annak igazságához.

2. Kodifikált és történeti jog

A jogrendszerek jogelméleti tipizálásának számtalan lehetősége közepette is maradandónak tekinthető a kontinentális és a common law jogcsalád megkülönböztetése, s a vallási vagy tradicionális jogcsaládtól történő elkülönítése.[5] A római és germán gyökerű kontinentális jogi berendezkedés jellemzőjének az írott jogforrásokat, az absztrakciót, a jogszabályok optimális általánosságát, jogalkotás és jogalkalmazás merev elválasztását, összességében a joganyag önálló, zárt rendszerré strukturálását tekintjük. Evvel szemben a római jogi recepciónak ellenálló angolszász típusú jogrendek karakterisztikumán azt értjük, hogy jellemzően éppen nem kodifikált, hanem bíró alkotta jog, mely ebből következően kevésbé elvont és általános, s mint történeti jog alapvetően nyílt rendszert képez. A jogi gondolkodásunk számára legmeghatározóbb ellentételezés egyik oldalán így röviden a kodifikális, míg a másikon a történeti jog helyezkedik el.

A vallási vagy tradicionális zsidó jogot közelebbről szemügyre véve azt találjuk, hogy az nem valamiféle harmadik lehetőség kodifikált és történeti jog kontradikciójához képest, hanem annak mintegy szintézise, a két konkuráló modell paralel érvényesüléséből adódó disszonanciák lehetséges és jól funkcionáló konszonanciává rendezése, mindkettő erényeinek együttes érvényesítése, s egyenkénti hiátusainak betöltése. A zsidó jog jogforrási hierarchiájának csúcspozíciójában köztudomásúlag a Tóra helyezkedik el. Ez alapján a zsidó jogot alapvetően kodifikális jognak gondolhatnánk. A halákha[6] jogelméleti koncepciójában azonban a Tóra nem pusztán az írott Tórát jelenti, az Örökkévaló által Mózesnek átadott Tóra ugyanis egyszerre írott és íratlan. A kinyilatkoztatott jog ily módon két joganyagot foglal magában: egyrészt az írott Tórát vagy Tóra sebikhtavot, másfelől a szóbeli Tórát vagy Tóra sebealpét. Míg az írott Tóra egy mindörökre hatályosként kihirdetett kódex, addig a szóbeli Tóra egy kifejezetten történeti joganyag áthagyományozása. Mivel a jog legsajátabb jellemzője, hogy a társadalmi valóság szabályozása közepette csupán a valóságot követve képes az eljövendőket is regulázni, természetes, hogy egy isteni kinyilatkoztatású jogrendnek alkalmasnak kell lennie a realitáshoz igazodó rugalmas szabályozásra. A hézagmentes jog eszméje e konstrukcióban ily módon akként jelenik meg, hogy mivel a kódex, még ha isteni alapítású is, nem fedheti le a szüntelen módosuló társadalmi valóságot, azaz nem lehet hézagmentes, és maga a kódex csupán irányelveket valamint jogalkotási felhatalmazást teremthet a jövőre nézve; úgy az ekként felhatalmazottak által alkotott jogot, és egyáltalán minden az írott Tórán kívüli joganyagot az ugyancsak Istentől már eleve – az írott Tórával egyidejűleg – Mózesnek kinyilatkoztatott szóbeli Tóra párhuzamos csúcspozíciójába emeli. A kodifikált Tóra sebikhtav természetének megfelelően egy behatárolt joganyag, a Tóra sebealpe[7] viszont történeti joganyagként alapvetően lezárhatatlan, jövő felé nyitott rendszer. Az írott Tórát kodifikális jellegéből adódóan elegendő volt a Szináj hegyén Mózesnek átadni, s Mózesen keresztül az Istennel szerződéses viszonyba lépő népnek kihirdetni. A szóbeli Tóra átadása viszont a successio Mosaicán keresztül történik: „Mózes átvette a Tórát a Szinájon és átadta azt Józsuának, Józsua a véneknek és a vének a prófétáknak és a próféták átadták a Nagy Gyülekezet férfiúinak”.[8] Utóbbitól, az Ezra után alakult százhúsz tagú hivatalos tóramagyarázó és jogalkotó testület névtelenségben maradt írástudóitól (szófrim) a Misna által zugotnak nevezett tudóspárok veszik át, majd a Misnát összeállító tannák, a Misnát a Gemarával kiegészítő jeruzsálemi és babiloni amórák, a gáonok, s végül a rabbik. A szóbeli Tórának nevezett joganyag kifejezetten tiltott írásbeli rögzítése csupán a Második Szentély i.sz. 70-es pusztulását követően, és éppen annak következtében válik gyakorlati okokból szükségessé s ezért a halákhikus hatalmak által engedélyezetté. E hatalmas rendszerező munkát az i.sz. első két évszázadban a tannák öt nemzedéke végezte el a hat részre osztott hatvanhárom traktátusból álló Misna redakciójában. A következő három évszázadban az amórák a Misnába fel nem vett barajtákat[9] tanulmányozva s a Misna anyagát megvitatva alkották meg a Gemarát.[10]  A szóbeli Tóra szöveghagyományainak e félévezredes szisztematikus kompilációja nem csupán jogi azaz halákhikus anyagot tartalmaz, de aggadikus, azaz erkölcsi, bölcseleti fejtegetéseket szintén. A zsidó jog történetében azonban olyan nagy jelentőségű e strukturálisan rendszerezett szövegtár összeállítása, hogy míg azt megelőzően mindig az írott Tórát értelmezték s abból vezették le jogi megoldásaikat, addig attól kezdődően a jogi érvelés sem nyúlik vissza soha többé az írott Tórához, hanem csupán a szóbeli Tóra Talmudbeli rögzítéséhez. Ilyen értelemben a zsidó jog két alapvető korszaka a Talmud előtti és Talmud utáni periódus. Ennek ellenére a történeti jog rendszerezett összefoglalását nyújtó Talmud nem tekinthető kódexnek, sem terjedelme, sem műfaji jellegzetességei okán, egyfelől mert alapvetően kazuisztikus joganyagot rendez, másrészt mivel a halákhikus jogfelfogásnak megfelelően sosem egyetlen abszolút helyesként tételezett jogi álláspontot közöl, hanem mindenkor több lehetséges véleményt. A halákhikus szemléletben ugyanis nincsenek örök érvényűen rendezhető társadalmi viszonyok, a jog mindenkor hely, idő, társadalom és kultúra függvénye, ennek megfelelően egy adott konstellációban kisebbségben maradó, azaz érvényesként el nem fogadott vélemény, bármikor indokolttá és érvényesíthetővé válhat.   

3. A ráció fons jurisként elismerése és a jogforrási hierarchia

A fentebb említett kazuisztikus és történeti joganyag szóbeli Tóra fogalma alá szubszumálása ellenére is az írott Tóra, mint isteni kinyilatkoztatású kódex hatályossága nem függesztődhet fel. Ily módon tehát a Tóra sebealpe sosem lehet a Tóra sebikhtav derogálása. E lehetséges kollízió abban a koncepcionális princípiumban oldódik fel, hogy a szóbeli Tóra, azaz az írott Tórán kívüli jogforrásból származó teljes joganyag bennfoglaltatik legalább implicite az írott Tórában. Az írott Tóra ekként a kategorikusan érvényes alapnorma.[11] A jogrend ezen alaptörvényen kívüli normáinak jogalkotási felhatalmazottsága is e kódexben van megalapozva.[12]

A halákha hat jogforrása közül az első a tradíció vagy kabbala, azaz az Örökkévaló által Mózesnek szóban átadott speciális joganyag, melyet nemzedékről nemzedékre ugyancsak szóban hagyományoztak tovább.[13] Ez a jogforrás döntően különbözik a halákha további jogforrásaitól, lévén, hogy nem változtatható, az e jogforráshoz kötött joganyag rögzítetten örökítődik tovább, lényegénél fogva továbbfejleszthetetlen.

Az írott Tóra, mint kodifikált jog valósághoz applikálásának alapvető eszköze az interpretáció vagy midrás általi jogfejlesztés, mely szigorú szabályokhoz kötötten volt csak alkalmazható.[14] A midrás ugyanakkor nem korlátozódott pusztán a Tóra sebikhtav értelmezésére, magában foglalta a halákha értelmezését is.

Természetesen a zsidó jog is jogforrásként ismeri el kezdettől a szokásjogot és a törvényhozást.

E három utóbbi jogforráson alapuló normák absztraktságával és függetlenségével szemben a zsidó jog ugyancsak jogforrásként ismerte el a máászét vagy „esetjogot”. Utóbbi azonban nem azonos az angolszász típusú precedensjoggal. Egyrészt a máásze nem csupán bírói ítéleteket foglalt magában, hanem egyes halákhikus tekintélyek paradigmatikusnak tekintett magatartását, viselkedését ugyancsak, minthogy a Tóra rájuk volt bízva, s ekként mindennapi életükben is ahhoz méltó, mintaadó életmódot folytattak. Másrészt a zsidó jog nem ismeri el a precedensképzést: az ítélet nem rendelkezik a római jogi res judicata értelmében abszolút és végérvényes jelleggel. A zsidó jog, mint jövő felé nyitott jog, elképzelhetetlennek tartotta, hogy egy múltbeli eset eldöntése a jövőre nézve kötelező erővel járhasson. Ugyanakkor a kazuisztikus halákha szisztematizált regisztrációjában is jogeseteken keresztül van bemutatva, s bizonyos jogszabályok, jogelvek esetében rögzítik, hogy azok jogforrása nem más, mint a máásze, azaz egy bizonyos esetben hozott döntés. Ily módon a halákhikus tekintélyek nem csupán törvényhozási joggal voltak felruházva, de jogalkalmazókként is rendelkeztek kifejezetten bírói jogalkotási felhatalmazottsággal. Azok a halákhikus bölcsek pedig, akiknek nem volt bíráskodási kompetenciájuk, még mindig képesek lehettek az életmódjuk, magatartásuk általi normaképzésre.

Végül a halákha utolsó és egyben kiemelt jelentőségű jogforrása a szevara vagy logikai következtetés. Magától értetődő, hogy a törvényhozásban vagy a bíró alkotta jogban éppúgy, mint a jogértelmezésben valamint a társadalmi gyakorlatként kikristályosodó szokásban és annak jogként elismerésében, mindenkor racionális értékelés és logikai következtetés révén születik meg egy adott jogi norma. Mért volt hát szükség a zsidó jogban a logika külön jogforrási kiemelésére? A kazuisztikus joganyag tannaita és amoreus rendszerezése során mindenkor pontosan rögzítették az adott normák jogforrását. Bizonyos esetekben a más jogforráshoz nem köthető szabályokat vagy akár a más jogforrásból ugyancsak levezethető normákat is szevarából eredeztették. A törvényhozásból, szokásjogból vagy máászéból eredő joganyagot rabbinikus jogként (dö rabbanan) osztályozták, ezzel szemben a szevarát par excellence tórai jogként (dö orajta). Az interpretáció esetében nem volt minden esetben egyértelmű, hogy az értelmezési kánonok alkalmazásával elért új szabály tórai státuszú.[15] A szevara alkalmazásával viszont mindenkor tórai rangú jogszabály született. A szevara abszolút autoritása nem abból fakadt, hogy a jogértelmezéssel ellentétben nem volt textushoz, azaz bármiféle segédeszközhöz kötött, hanem hogy a logikai szükségszerűségből következő jogalkotást egyenesen a Tóra legsajátabb jellemzőjének tartották. A Tóra értelmezésével nyert új jogi normák is mintegy a Tóra rejtett tartalmát tették nyilvánvalóvá, s a szevara által alkotott jogszabályokról, jogelvekről, vélelmekről is úgy tartották, hogy pusztán a Tóra implicit tartalmát explikálják. Közjog és magánjog kettőssége a Tóra által alapított isteni jogrendben oly módon artikulálódott, hogy megkülönböztették az Isten és ember viszonyát szabályozó vallási jogi anyagot (isszur), valamint az ember és embertársa relációját regulázót (mamon).[16] Vallási jog és ’polgári jog’ dualitásáról már a tannaita R. Jismael azt hangsúlyozta, hogy „Aki bölcs akar lenni, az foglalkozzon polgárjoggal,[17] mert a Tórán belül nincs olyan terület a számodra, amely több lenne, mint ez, mert ez egyfajta pezsgő forrás.”[18] E „polgárjognak” vagy mamonnak volt kitüntetett jogforrása a szevara. A mamon, mint „magánjog” anyagával kapcsolatban felismerték annak privátautonóm jellegét. Sajátos szemléletmódjukban ez akként jelent meg, hogy a tórai isszur anyagával szemben itt nem látták lehetségesnek a jogszabály szoros értelmezése általi jogi konklúziót, minthogy az eset eldöntése mindig két felet érint, s ami az egyikre nézve szigorú döntés, az a másikra nézve enyhe, és fordítva. Ebből következően a „magánjog” anyagában sosem a szoros értelemben vett jogalkalmazást tartották kívánatosnak, hanem az igazság keresését tekintették kötelezőnek minden egyes esetben. A mamont mindenkor rugalmasan változtatható, továbbfejleszthető joganyagként szemlélték. Úgy tartották, hogy mivel a Tórában a törvényeket tartalmazó Mispatim perikópa előtt jelölte ki Mózes a bírákat, hogy „Ők tegyenek törvényt a nép között minden időben, és lészen, minden nagy ügyet vigyenek hozzád,[19] s minden kicsiny ügyben ítéljenek ők”,[20] így a bírák csak és kizárólag saját logikai következtetésük, azaz a szevara alapján „tehettek törvényt”, nem pedig a jogszabályok alapján. Ennél fontosabb érv a szevara jellemzően, de nem kizárólagosan „magánjogi” jogforrási primátusára, hogy a halákhikus bölcsek értelmezésében maga a Tóra egyrészt a civiljog vonatkozásában pusztán alapelveket közöl,[21] s az ebből következő helynek és időnek megfelelő konkrét szabályokat következtetés (szevara) útján kell levezetni; másrészt hogy magának a Tórának legfőbb jellemzője, hogy logikusan rendezett, tehát a logika alkalmazásának standardja, az értelemhasználat isteni kötelezettségének kinyilatkoztatása. Míg az értelmezési szabályok kikristályosítása és a jogalkotó interpretáció domináns használata a tannaita korszakra volt jellemző, az amórák különösen a szevara jogforrási hierarchiában betöltött kiemelt státuszát hangsúlyozták.[22]

4. A jogi következtetés, mint különös jogszabályok jogforrása

A zsidó jog az életveszélyt olyan jogi tényként kezeli, mely esetben a Tóra hatszáztizenhárom rendelkezése három kivételével áthágható, csak és kizárólag akkor, ha ezáltal az élet megmenthető. Ezen életmentési célból adott normaszegési felhatalmazás alapja a Talmud szerint a Tóra azon fundamentális princípiuma, „hogy megőrzése által éljen az ember,[23] ne pedig meghaljon miatta”.[24] Azzal kapcsolatban, hogy életveszély esetében a normaszegés pusztán engedélyezett vagy kötelezően megkívánt, nem volt teljes egyetértés a halákhikus bölcsek között.[25] A „vétkezz és nem halsz meg”[26] elv alól kivett három eset a bálványimádás, a vérfertőzés és a gyilkosság. Utóbbi három kógens tilalommal kapcsolatban az „inkább haljon meg, mint vétkezzen” szabály érvényesült a főszabály alóli kivételként. A bálványimádás és a vérfertőzés esetében a tilalom kategorikus kógenciáját, azaz az életvédelem céljából megengedett normaszegés főszabálya alóli kivételüket a Tóra interpretációja által vezették le. Az emberölés tekintetében azonban nem az interpretáció szolgált jogforrásul. A Talmud a probléma ismertetésekor fel is teszi a kérdést: „Honnan tudjuk ezt a gyilkossággal kapcsolatban?” Majd válaszként rögzíti, hogy „ez szevara,” s felidézi azt az esetet, mikor a város nem zsidó kormányzója által halálbüntetés terhe mellett emberölésre kényszerített zsidó alattvaló felkereste Ravát, hogy mit kell tennie. Rava utasítása a következő volt: „Hagyd, hogy megöljön, és nem követsz el gyilkosságot. Ki mondhatja, hogy a te véred vörösebb? Talán az ő vére vörösebb.” Ha minden emberélet isteni akaratból létezik, s ezért értékes, akkor ember nem értékelheti azokat csupán egyenértékűnek. E logikai szükségszerűség egy másfajta levezetését közli Rasi.[27] Utóbbi szerint a szevara a két lehetséges megoldást veti össze. Az egyik esetben a gyilkosság által két veszteség következik be: elvész egy emberi élet és bekövetkezik egy normaszegés; míg másik esetben, ha nem követ el normaszegést, pusztán egy emberi élet veszik el. Ekként a kisebb veszteség a kívánatos. Rasi szerint a Tóra „hogy éljen általuk” isteni parancsa ellenére azért nem adható felmentés az emberölési tilalom alól, mivel senki sem tudhatja, hogy saját élete drágább Teremtőjének, vagy embertársáé. Ezért nem lehetséges semmiféle jogalap az emberölési tilalom felfüggesztésére.

5. Az argumentatio, mint a praesumptio juris jogforrása

Jellemzően szevara által képezték a jogi vélelmeket. Alapvető vélelem vagy chazaka[28] volt, a tényálláselem folytatólagos fennállásának feltételezése. Ennek egyik alaptípusa annak praesumptiója, hogy az adott személy még életben van. Ez a probléma merült fel például abban az esetben, amikor az öreg vagy beteg férj a getet, azaz válólevelet meghatalmazott útján kézbesítette feleségének.[29] A férj kézbesítés közben bekövetkező elhalálozásának problémája annak következtében vetődött fel, hogy a zsidó jogban az nem pusztán a házasság megszűnésének következményével járt, hanem magával vonta a levirátusi házasság követelményét, amennyiben gyermektelenül halt meg. Utóbbi alapján a feleségnek az elhunyt férj férfitestvérével kellett házasságra lépnie, s azzal elhunyt házastársa nevére gyermeket nemzenie, hogy a férj ne haljon ki utód nélkül.[30] Ezt a dilemma-helyzetet oldották fel azzal a chazakával, hogy vélelmezték a válólevelet megbízott által közvetítő férj életben lété a kézbesítés pillanatában. Ekként a válás érvényesnek számított, s nem merülhetett fel a sógorházasság kötelezettsége. A Misna további két esettel világítja meg a vélelem indokoltságát: Ha egy izraelita lánya paphoz ment feleségül, azonban férje idegen országban tartózkodik akkor is ehet a terumából, a kizárólag a papnak és családjának fenntartott étel adományokból, azon vélelem alapján, hogy férje még életben van. Harmadik esetben, ha valaki külföldről küldi bűnáldozatát, szintén azon vélelem alapján mutatják be, hogy valószínűsítik életben van.

Fontos praesumptio juris az alkalmasság vélelme vagy chezkat kasrut,[31] miszerint vélelmezik a kósersági előírások betartását. A vélelem igazolásaképpen idézi Szifra[32] a Tórát: „ne uralkodjék rajta szigorúsággal szemeid előtt”.[33] E rendelkezés az Izrael földjén meggazdagodó olyan „jövevényre” vonatkozik, akinek héber szolgája van. A Szifra a „szemeid előtt” kifejezéssel igazolja, hogy a törvény nem hatalmaz fel a nyomozásra, ellenőrzésre, hiszen az Örökkévaló „szemei előtt” kell megfelelően viselkednie a jövevény gazdának héber szolgájával szemben. Amennyiben a Tóra így utasít a „jövevénnyel” kapcsolatban, mennyivel inkább így kell eljárni testvéreddel, hangsúlyozza a Szifra. Ekként mindenkiről a helyes viselkedést kell feltételezni, amíg csak ellenkezője be nem bizonyosodik.[34] Nyugati típusú társadalmi berendezkedésünkkel ellentétben, ebből az ártatlanság vélelméből[35] éppen nem egy mindenki által mindenkit megfigyelő társadalom képe rajzolódik ki, hiszen itt az embertárs bűnelkövetésen tettenérési célzatú megfigyelése kifejezetten ellentétes a Tórával.[36]

Rendkívül érdekes, ahogyan a vélelmek alapjául szolgáló tényálláselemek valószínűségét, azaz előfordulásuk gyakoriságát összekapcsolták a Tóra „kövesd a többséget”[37] főszabályával. E tórai rendelkezés volt a halákhában fundamentális többségi döntés követelményének az alapja, s a vélelmekkel kapcsolatban úgy látták, hogy ez a bizonyos „többség” bizonyos tények gyakori előfordulását, valószínűségét ugyancsak magában foglalja. A különbséget talmudi nyelven akként fogalmazták meg, hogy a többségi véleményen alapuló ítélethozatal az „előttünk lévő többség”, azaz az esetet meghallgató bírák többsége, míg a valószínűségek azt a „többséget” képezik, melyek „nincsenek előttünk”. Ilyen valószínűségen, azaz bizonyos esetek gyakoriságán alapuló vélelemmel éltek a házasságtörő asszony által szült gyermek törvényességére nézve. A törvény szerint a házasságtörő asszony házasságon kívülről harmadik személytől származó gyermeke törvénytelennek, azaz mamzernek számított. R. Tachalifa azonban R. Abbahu jelenlétében kijelentette, hogy a házasságtörő asszony gyermeke törvényes, mivel a feleség legtöbb nemi aktusa a férjével történt.[38] A Toszefta[39] még azt is hozzátette, hogy az ilyen gyermeknek is teljesítenie kell szükség esetén a levirátusi házasság kötelezettségét, mivel minden tekintetben törvényes testvére anyja férje fiainak.[40] Hangsúlyozták továbbá, hogy a „rosszhírű asszony” gyermekére nézve is az a vélelem az előbbiek alapján, hogy törvényes leszármazottja apjának.

6. Következtetés által képzett jogelvek

A szevara legfontosabb szerepet a jogelvek kifejlesztésében játszott.[41]

A felperesen nyugvó bizonyítási teher eljárásjogi alapelvének talmudi tárgyalása során ugyancsak felteszik a kérdést, hogy „honnan tudjuk”, azaz melyik jogforrásból származik az.[42] R. Samuel b. Nachmani a Tórát idézi: „akinek ügye van, lépjen oda hozzájuk,”[43] s a „lépjen oda”[44] kifejezésből vezeti le, hogy a bíróság elé járuló egyben „vigye oda”[45] bizonyítékát. R. Asi azonban tiltakozott az interpretációval szemben, mondván: „Mért van szükségünk az Írásra? Ez ’szevara’, akinek fájdalma van, az megy orvoshoz.” Utóbbi hasonlattal azt érzékeltette, hogy amiként az orvos nem kutatja a potenciális betegeket, úgy a bíróság sem nyomozóhatóság. Ahogyan a beteg keresi fel panaszaival az orvost, ugyanúgy kell a felperesnek alátámasztania keresetét bizonyítékaival. A jogelv ilyen bemutatása egyébiránt nem a jogforrás vitatottságát kívánja illusztrálni, az interpretáció pusztán igazolásul szolgált.[46]

Hasonlóan szevarából származó bizonyítási alapelv a zsidó jogi terminológia konkrétságát jól érzékeltető „a száj, ami tiltott, a száj, ami megengedett” jogelv. E kéttagú azonosság első fele arra utal, hogy ha egy személy valamely számára jogilag tiltott tény fennállásáról – más bizonyíték hiányában – önmaga nyilatkozik, akkor érvénybe lép ennek joghatásaként az azonosság másik fele, azaz azt a nyilatkozatát is teljes bizonyító erejűként kell elismerni, melyben olyan jogi tény fennállásáról nyilatkozik, mely számára megengedett.

E jogelv „polgári jogi” érvényessége ismerhető meg a Misna alábbi esetéből:[47] (A) azt mondja (B)-nek: „Ez a mező apádé volt és én megvettem tőle.” Amennyiben sem okirati bizonyíték sem tanúvallomás nem áll rendelkezésre arra vonatkozólag, hogy a termőföld (B) apjának tulajdonában állt, s az egyetlen bizonyítékul (A) nyilatkozata szolgál, akkor ezzel (A) egy számára „tiltott” jogi tényt, másvalaki tulajdonjogát ismeri el. Minthogy éppen (A) nyilatkozata veti fel a tulajdonjogot illető kétséget – tudniillik annak hiányában (B) apjának tulajdonjogára nem volna semmilyen bizonyíték – így a szevara alapján alkotott jogelv értelmében teljes bizonyító erejűnek kell elismerni arra vonatkozó kijelentését is, hogy az ingatlan tulajdonjogát adásvétel által megszerezte.

Ugyanezen jogelv isszurba tartozó „büntetőjogi” alkalmazását ábrázolja a következő eset:[48] Egy újraházasodni készülő asszony - anélkül hogy get azaz válólevél lenne birtokában - úgy nyilatkozik, hogy „házas voltam, most pedig elvált vagyok.” Ha sem válólevél nem igazolja, sem tanúbizonyítás nem lehetséges előző házassága fennállására vonatkozóan, akkor az asszony nyilatkozata szolgál egyetlen bizonyítékul egy olyan jogi tényre – előző házasságára – mely alapján újabb házassági szándéka bűncselekménynek minősül. Minekutána a kétség csupán saját nyilatkozata következtében merül fel, hiszen előző házassága pusztán az ő vallomása alapján vehető jogilag számításba, a jogelv értelmében azon kijelentésének is teljes bizonyító erejűként hitelt kell adni, hogy előző házassága már nem áll fenn, státusza már elvált. Természetesen amennyiben tanúk bizonyítanák előző házasságát, úgy válására is tanúbizonyítással kellene élnie. E bizonyítási szabály tehát csakis akkor érvényes, ha az adott személy saját nyilatkozatán kívül nincs semmilyen más bizonyíték.

A szevara szolgált a tények visszamenőleges megállapítására vonatkozó alapelv alapjául is. Ennek isszur-beli alkalmazása a levirátusi házasság kötelezettsége alól az özvegyet felszabadító chalica szertartásával kapcsolatban merült fel például a Talmudban.[49]  A kérdéses esetben az özvegyről utóbb kiderült, hogy a sógorházasság törvényi kötelezettsége alól mentesítő chalica szertartása teljesítésének időpontjában még terhes volt férjétől, később azonban elvetélt. E körülményből adódott a kérdés, hogy érvényes volt-e ilyen körülmények között a chalica szertartása vagy ismételt elvégzése szükséges az özvegy újraházasodásának megengedettségéhez. A kérdés továbbá magában foglalta azt a részproblémát is, hogy ugyanilyen feltételek között érvényesnek számít-e a sógorházasság, melynek elengedhetetlen törvényi előfeltétele az elhunyt férj gyermektelensége. A Talmud mindkét kérdésre mindkét lehetséges választ megörökíti. R. Jochanan szerint szükségtelen az újabb chalica és mind a chalica, mind a levirátusi házasság érvényes ilyen esetben, Res Lakis véleménye azonban mindkettő érvényességét vitatja. Érvelésük alapját a Talmud Tóra-értelmezésként és szevaraként is megadja. Szevaraként R. Jochanan érvelése a tények visszamenőleges megállapításán alapult, míg Res Lakis éppen ennek lehetőségét cáfolta. R. Jochanan szerint ha Elijahu próféta a chalica időpontjában kinyilvánította volna, hogy az asszony el fog vetélni, minden bizonnyal az akkor még fennálló terhessége ellenére érvényesként ismerték volna el a szertartást, minthogy nem fog belőle élő gyermek származni. Ezzel szemben Res Lakis álláspontja értelmében nem érvényesíthető utólag a chalica, ha megtörténtekor még lehetséges volt, hogy élő gyermek születik a terhességből. Logikai következtetéseik lehetséges alátámasztására, nézetüket a Tórából is levezették. A Tóra „s fia nincs neki” kitételével kapcsolatban R. Jochanan azt hangsúlyozta, hogy a férjnek halála időpontjában „nincs leszármazottja”, azaz világra jött utódja. Res Lakis ellenben úgy tartotta, vizsgálatot kell tartani arra nézve, hogy a férjnek maradhatott-e leszármazottja, akár magzatként is. Jogi álláspontja értelmében tehát amennyiben az özvegy várandós, még ha nem is következik ebből, hogy a gyermek megszületik, akkor is szükségtelenné teszi mind a sógorházasságot, mind az az alól mentesítő szertartást. Ily módon, ha a chalicát mégis elvégeznék, az jogilag érvénytelen volna Res Lakis szerint, míg R. Jochanan nézete alapján csak a későbbi szülés hatálytalaníthatná a várandósan is érvényesen elvégzett szertartást. A kérdés apropójául szolgáló probléma vonatkozásában R. Jochanan szerint a tények visszamenőleges megállapításának logikai elve alapján nincs szükség a chalica megismétlésére, tudniillik még ha az özvegy várandósan végezte is, az érvényesnek számít, mivel későbbi szülés nem hatálytalanította. Ellenben Res Lakis szerint a gyermektelenség törvényi kellékének hiányában a várandós özvegy által végzett szertartás eleve érvénytelen és szükségtelen, melyet egy későbbi vetélés sem hatályosíthat. Nézetkülönbségük ellenére egyetértettek abban a jogi következtetésben, hogy a később elvetélő özvegynek nem kell ismét elvégeznie a chalica szertartását amiatt, hogy azt eredetileg várandósan végezte. Csak míg R. Jochanan jogi véleménye szerint erre azért nincs szükség, mivel a gyermektelenség tényét visszamenőlegesen megállapítva a szertartás eredetileg érvényes volt, addig Res Lakis szerint pontosan a tények visszamenőleges megállapítására nincs szükség ebben az esetben, s ily módon mivel az özvegy várandós volt a chalica időpontjában, az eleve jogilag érvénytelen volt, s mivel várandósan özvegyült meg, ab ovo nem volt jogilag indokolt sem a sógorházasság, sem a chalica. Bár a Talmud rögzíti Res Lakis érvénytelenségre vonatkozó nézetét, „a tények visszamenőleges megállapításának” logikai erejét elegendőnek tekintették ahhoz, hogy többségi véleményként megállapítsák azt a szabályt, mely szerint a később elvetélő várandós özvegy chalicája érvényesnek számít, azaz nem szükséges megismételni.   

7. A jogszabályok jogforrásának beazonosítása, mint a pozitív jog biztosítéka

A jövő felé nyitott történeti jogrendszer egyre terebélyesedő corpus jurisa alkalmazható joganyaggá strukturálásának alapvető eszköze a jogszabályok jogforrási hierarchiában betöltött státuszának rögzítése. Minthogy egy történeti típusú joganyag a továbbhagyományozódás által marad fenn, s a kollektív memória is szükségképpen szelektál és éppen nem totalitásként konzervál, számos jogszabály esetében megoldandó problémát jelentett pontos jogforrásuk beazonosítása. A zsidó jog i.sz. 220-tól az 5. század végéig tartó amóreus korszakának egyik legfontosabb jellemzője az amórák ebbéli rendszerező tevékenysége. Egy bizonyos jogi norma jogforrási beazonosításának menetére nézve idézzük fel a következő példát.

Egy fontos eljárásjogi szabály[50] szerint a birtoklás[51] éveinek száma (chezkat sanim) bizonyíthatja a tulajdonjogot. Amennyiben az ingatlan birtokosát beperli az ingatlan tulajdonosa saját jogcímét okirattal vagy tanúkkal bizonyítva, a birtokos pedig saját adásvétel vagy ajándékozás jogcímén alapuló tulajdonjogát kívánja bizonyítani, azonban a szerződési okirat elveszett, akkor lehetősége van tanúbizonyítással élni arra nézve, hogy az utóbbi három évben az ingatlan birtokában volt. Ennek sikeres tanúbizonyítása esetén a bíróságnak el kell fogadnia okirat hiányában is a birtokos arra vonatkozó állítását, hogy a birtoklása jogalapjául szolgáló tulajdonjogot vétel vagy ajándékozás jogcímén megszerezte. A háromévi folyamatos birtoklásra vonatkozó tanúbizonyítás az elveszett okirat helyébe lépve bizonyítja, hogy az ingatlan a birtokosnak jogszerűen birtokába került tulajdona.[52]

A tulajdonjog bizonyítékaként elismert háromévi időtartamú birtoklás követelményét a Misna a tulajdonjog alábbi tárgyai esetében kívánja meg:[53] lakóházak, vermek, árkok, víztározóul szolgáló barlangok, galambdúcok, fürdőházak, olívasajtolók, öntözött földek (melyek az öntözés következtében évente többször teremnek), szolgák (melyek jogi szempontból az ingatlantulajdonnal esnek azonos megítélés alá), valamint bármely folyamatosan (nem csupán évente egyszer) termő dolog esetében. A Misna megkülönböztetése szerint a tulajdonjog említett tárgyai kapcsán a tanúkkal bizonyított birtoklásnak három éven át napról napra kell történnie ahhoz, hogy az okirati bizonyítékkal egyenrangúan igazolja a rá vonatkozó tulajdonjog fennállását, míg más esetekben a tanúbizonyítással igazolt birtoklásnak nem kell minden napra kiterjedően egész évben folyamatosnak lennie.[54] Utóbbi szabályozás vonatkozik például a nem öntözött termőföldekre, melyek öntözés hiányában a természetes csapadéktól mindössze évenként egyszer teremnek.

Az ismertetett eljárásjogi szabály jogforrása utáni oknyomozás technikája rekonstruálható a Talmudból.[55]

Természetesen elsődlegesen azt kellett tisztázni, hogy a Tóra interpretációjából származik-e. R. Jochanan arról az értesüléséről tájékoztat, hogy az öklelő ökör tórai szabálya szolgálhat jogforrásul. Annak értelmében ugyanis az ökör mindaddig megőrzi rendes háziállat státuszát, amíg háromszor nem öklel, míg azt követően megrögzött öklelőnek számít. Ezt hasonlónak érezték ahhoz, mikor a háromévi birtoklás által az ingatlan tulajdonjogában bekövetkező alanyváltozás által mintegy az ingatlan státuszában történik módosulás a talmudi gondolkodásmód szerint. Az öklelő ökör tórai törvénye[56] alapján az egyszer, kétszer vagy háromszor öklelő ökör tulajdonosa nem tartozik teljes reparációval, hanem csupán a kár felét köteles megtéríteni, mivel amíg az örök rendes háziállatnak minősül, addig tulajdonosa sem köteles fokozott felelősségre.[57] Miután azonban az ökör a háromszori öklelés által rendes háziállat státuszát elveszítve öklelő ökörnek, azaz mintegy „veszélyes üzemnek” minősül, tulajdonosa is a teljes reparáció fokozott felelősségével tartozik minden további öklelés esetében. A háromszori öklelés és a háromszori betakarítás, mint státuszváltozás alapjául szolgáló jogi tény között érzett analógia alapján feltételezték, hogy a Tóra interpretációja szolgálhat jogforrásul. A talmudi vizsgálat arra a következtetésre jut, hogy a Tóra pusztán a státuszváltozáshoz elégséges alapul szolgáló háromszori ismétlésre vonatkozó analógiának érvényes kiindulópontja. A háromszori ismétlésből azonban nem következik a birtoklás tekintetében megkövetelt hároméves időtartam. A tórai logika alapján analogikusabb követelmény volna a háromszori betakarítás kívánalma. Utóbbi esetben azonban, akár háromhavi intervallum is elegendő lehet, miként a Talmud által említett példa, az egy hónapos növekedési periódussal jellemzett lóhere esetében. Ily módon tehát a bölcsek többsége által elengedhetetlennek tartott hároméves birtoklás követelménye mégsem származhat a háromszoros öklelésre vonatkozó tórai szabályozásból képzett analógiából.

A talmudi vallási jogtudósok által szemügyre vett következő lehetséges jogforrás a szokás. R. Joszéf Jirmeja próféta könyvének ama mondatára utal, mely szerint „mezőket pénzen fognak szerezni, levélbe írva, megpecsételve”,[58] minthogy a próféta a tizedik évben a tizenegyedik évre figyelmeztet. Jirmeja könyvének 32. fejezetében ugyanis a próféta Cidkijáhú király uralkodásának tizedik évében inti a népet, hogy állítsanak ki tanúk aláírásával ellátott okiratot az ingatlan adásvételéről, mivel a következő esztendőben babiloni száműzetésbe kerülnek, s ekként okirat hiányában nem lesznek képesek a hároméves birtoklás bizonyítása által igazolni tulajdonjogukat, lévén hogy már mindössze maximum két év van hátra a fogságig. R. Joszéf szerint ebből a passzusból levezethető, hogy Jirmeja próféta idejében már bevett szokás volt a tulajdonjog háromévi birtoklás általi bizonyítása, következésképp az szokásjognak tekinthető. A Talmud azonban elveti ezt a lehetőséget, Abbaje ugyanis azt feleli R. Joszéfnek, hogy talán Jirmeja próféta pusztán csak jó tanácsot adott. Hiszen magából Jirmeja próféta könyvének szövegéből nem következik, hogy okirat hiányában nem lehetséges a tulajdonjog bizonyítása. Amiként az sem, hogy nem volt esetleg elegendő mindössze egy esztendei birtoklás bizonyítása abban az időben. Ily módon a próféta csupán a birtoklás bizonyításának a fogság után bekövetkező gyakorlati nehézségeire gondolhatott, emiatt tanácsolva az ingatlan adásvételének minősített okiratba foglalását. A próféta ebbéli szándékát a Talmud azáltal is igazolja, hogy idézi egy másik jó tanácsát: „Építsetek házat és lakjátok, ültessetek kerteket és egyétek gyümölcsüket”.[59] Ezt a jó tanácsot Jirmeja a Jekhonja király uralkodása alatt Babilonba száműzött „számkivetettség véreinek maradékához és a papokhoz és prófétákhoz és az egész néphez” intézi, tizenegy esztendővel a Cidkijáhú alatt bekövetkező babiloni fogság előtt. E számkivetetteknek tanácsolta, hogy építsenek csak házakat és műveljenek kerteket, mivel fogságuk hetven évig fog tartani, így bizton learathatják majdan munkájuk gyümölcseit. Kiegészítve azzal a figyelmeztetéssel, hogy akik ennél korábbi visszatéréssel hitegetnék a népet, hamis próféták, akikre nem szabad hallgatniuk. A Talmud ennek a másik prófétai figyelmeztetésnek az idézésével hangsúlyozza, hogy a próféta nem jogi szabályokat rögzít, hanem pusztán jó tanácsokat ad. A prófétai közlés nem jogi minőségének újabb bizonyítékaként az okiratokra vonatkozó további prófétai instrukciót is citálja a Talmud: „tedd azokat cserépedénybe, hogy sok ideig elálljanak”.[60] Nyilvánvalóan nem jogi kötelezettséget fogalmaz meg ebben Jirmeja, hanem ugyancsak pusztán egy jó tanácsot, hogy a fogság hetven éve alatt miként őrizzék meg biztonságosan az okiratokat. Ily módon a Talmud érvelése szerint minthogy Jirmeja könyve nem jogi szabályokat fogalmaz meg, azokból nem is lehet a korabeli jogszokások pontos mibenlétére következtetni. Nem bizonyítható tehát, hogy a tárgyalt eljárásjogi szabály szokásjog volna.

Az interpretáció és a szokás jogforrásként elutasítását követően a talmudi bölcsek a szevarára fordították figyelmüket. Rava először a tulajdonos tipikusnak tekinthető birtokvédő magatartásából indult ki, mely alapján az ingatlan eredeti tulajdonosa, még ha két évig eltűri is tulajdonosi jogai korlátozását, három évnél tovább bizonyosan nem hagyja azt. Következésképp az ingatlan eredeti tulajdonostól különböző személy általi három éven túli birtoklása bizonyíték arra nézve, hogy a birtokos jogszerűen – adásvétel vagy ajándékozás útján – került az ingatlan birtokába. A tulajdonosra vonatkozó általános gondossági mércéből kiindulva, minthogy az eredeti tulajdonos tudatában van a háromévi birtoklás ténye származékos tulajdonszerzést bizonyító minőségének, csak azért tűrheti el az idegen birtoklást, mivel valójában az ingatlan már nem az ő tulajdona, ebből következően a birtokos valójában az ingatlan jogos tulajdonosa. A talmudi bölcsek e magyarázatok egyikét sem tartották elfogadhatónak. Így Rava végül nem az eredeti tulajdonos magatartásából vezette le a szabályt, hanem a vevők szerződési okirattal kapcsolatos tipikus magatartásából. Rava szerint ugyanis a vevő maximum az első három évben őrzi meg a tulajdonszerzését bizonyító okiratot, azon túl viszont már nem, ha addig senki nem vitatta tulajdonjogát. Ekként a háromévi birtoklás tanúkkal igazolt ténye elégséges bizonyíték a származékos tulajdonszerzés jogszerűségére szerződési okirat vagy egyéb bizonyíték hiányában is.[61] Utóbbi levezetést fogadva el az eljárásjogi szabály jogforrásául a talmudi jogi következtetés premisszájául az általánosnak tekintett hároméves elévülési időre vonatkozó szabály szolgált. Ily módon tehát feltételezhetnénk, hogy egy elévülési jogi törvény volt a tárgyalt bizonyítási szabály jogforrása. Minthogy azonban a törvények mindenkor pusztán rabbinikus szintű, s nem tórai rangú normák, s a hároméves birtoklás bizonyító erejére vonatkozó szabállyal kapcsolatban a talmudi bölcsek sehol sem jelentik ki, hogy az rabbinikus törvény lenne, ahogy ilyen esetben azt szokták,[62] nyilvánvaló, hogy a zsidó vallási jogtudósok szemléletében e bizonyítási jogi szabály jogforrása a szevara, azaz a logikai következtetés volt, s ily módon egyenesen tórai rangúnak minősült. Mindez azt is jól ábrázolja, hogy a történeti joganyag rendezésekor az egyes normák jogforrási beazonosítása nem csupán mintegy „történetkritikai” számbavétele az áthagyományozott jogi örökségnek, de a jogforrási hierarchia generálásának, a joganyag strukturálásának alapvető eszköze.[63] Még, ha feltételezhetően létezett is egy rabbinikus rangú elévülési törvény, a jogi következtetés által megalkotott ingatlanra vonatkozó bizonyítási jogi szabály tórai rangját nem csupán a kvázi alaki jog közjogi jellege indokolhatja, de az ingatlan mint jogtárgy kiemelkedő fontossága, s az ingatlanforgalmi viszonyok biztonságának alapvető követelménye.

8. Végső konklúziók

A zsidó jogban a mai európai jogrendszerekhez hasonlóan fons jurisként ismerték el a szokásjogot, a bírói jogot és a törvényi jogot. Sajátos jellemzője azonban e szakrális jognak, hogy három további jogforrást is nevesít, mégpedig nem kibocsátó és kibocsátási forma, hanem kifejezetten tartalmi kritériumok alapján differenciálva. Bizonyos az írott Tórában fel nem lelhető rituális szabályokat halákha le Móse mi Szinájként, azaz Mózesnek a Szinájon átadott tradícióként eredeztet, más szabályokat értelmezés által vezet le a Tóra sebikhtavból, végül a jelen stúdium keretei között bemutatni megkísérelt módon számos normát, jogelvet, vélelmet a logika erejéből származtat. Míg hagyomány és interpretáció jogforrási funkciója egy tradicionális jogrendet idéz szemünk elé, addig a racionalitás a modern profán jog legfőbb értéke. Igaz ugyan, hogy a zsidó jog „a szent normák kontrollja alatt létrehozott termék,” mely „racionálisan nem teljesen rendszerezett és csak részben racionalizált, kazuisztikus, de mégsem tisztán logikai úton kialakított jog,”[64] azonban e jogi szisztéma jogforrási hierarchiája mégiscsak valami többre utal. Ugyanis a halákhában mind a szokásjog, mind a törvényi és bíró alkotta jog, pusztán másodrangú, azaz rabbinikus joganyag. Ezzel szemben az isteni kinyilatkoztatás által kapott „szent normákkal”, azaz magával a Tórával egyenrangú elsődleges joganyagnak minősíttetik a hagyományból eredeztetett speciális jogi matéria, az írott Tórából jogértelmezés által képzett normák, valamint a „pusztán” logikailag kikövetkeztetett szabályanyag. E három tartalmi kritériumnak megfelelő fons juris közül az első kettő nyilvánvalóan a „szent normákhoz” kötődik: az írott Tóra szent szövegének értelmezése által képzett jogszabályok, illetőleg az abban nem található, de ugyancsak isteni kinyilatkoztatású szóbeli Tóra speciális joganyagát képező áthagyományozott rituális normák. A harmadik jogforrás, a logika tórai primátusba emelése viszont nemcsak a jogképzés alapjául szolgáló értelemhasználat isteni legitimálása, de egyben az egész szakrális eredetű jogrend pozitív jogként funkcionálásának biztosítéka. Weber megállapításai tehát bár helytállóak, nem domborítják ki annak rendkívüli jelentőségét, hogy egy szakrális eredettől legitimnek tekintett tradicionális jogrend miként nyilvánítja ki a nyugati profán jogi berendezkedés fundamentális követelményének tekintett racionalitásról, hogy az a jog isteni alapításúan primer kútfője. A logikai következtetés e jogi szisztémában azáltal, hogy az isteni alapítású Tóra és az azon alapuló jogrend alapvető és lényegi jellemzőjeként, elsőrangú fons jurisaként van elismerve, egy olyan pozitív jogi struktúra lehetőségét teremti meg, mely alapvetően a racionalitáson alapul, mégpedig mintegy isteni követelményként. Nem pusztán arról van tehát szó, hogy a szakrális normakészletet az idők során mintegy hozzávetőlegesen racionalizálják, hanem hogy az ésszerűséget a jogrend lényegi jegyeként ismerik fel és követelik meg. Nem mellesleg a racionalitás ezen isteni legitimitás által a nyugati típusú profán jogrendek megalapozásra irányuló szüntelen kísértésétől sem szenved.

Noha a kazuisztikát a preracionalitás vagy értékirracionalitás ismertetőjegyének tekintjük, a zsidó vallási jogi gondolkodásban azonban nem csupán arról van szó, hogy a tradíció iránti hűség indokolja az esetjogi szemléletet, végül is lemondva a kódex eszméjének totalitást és perfektivitást célzó eszméjéről. A halákhikus gondolkodás kazuisztika kontra kódex dichotómiára reflektálva adja meg saját unikális válaszát, mely az európaitól eltérő világlátáson alapul. A nyugati kultúrában roppant izgalmas módon a görög eredetű természettörvény koncepcióra történő újra rácsodálkozás találkozik a középkori szóbeliséget felváltó írásbeliséggel, a természet könyvének ideája után sorjázó kódex totalitásának eszméjében. Kultúránk máig élő vízzel forrásozó kútja az antik görög tudományszemlélet, mely matematikai genezisének megfelelően a természetet majd a társadalmat is, olyan törvények által szabályozott összességében konstans realitásként ragadja meg, melynek szabályai fáradságos munka árán ugyan, de tökéletesen feltárhatók, megismerhetők, ráadásul potenciálisan változatlanok, örök érvényűek.[65] Noha az antik optimizmust javarészt már elvesztettük, világnézetünket máig ez az optika determinálja, még ha jobbára reflektálatlanul is. A kontinentális jogrendszerekben ezért is tűnhet elsőrangú funkciónak a jogalkotás, melyhez képest a jogalkalmazás pusztán mechanikusnak látszik, lévén hogy valamiféle homályos előfeltevésként úgy véljük, ahogyan a feltárt természettörvények automatikusan működnek s önmagukat szavatolják, úgy a társadalmi törvények is önjáró valóságként működnek, azzal az egyetlen különbséggel, hogy a normák nem feltártak, hanem a jogalkotó ember által meghatározottak. Minden hatalommal szembeni modernitással születő gyanakvásunk origójából fakadó szükségszerűség, hogy a törvények személytelen hatalmát gyanú felett állónak tételezve a jogalkotás primátusát akcentuáljuk a jogalkalmazással szemben. A törvényt alkalmazzuk a valóságra, a realitást a törvényhez viszonyítjuk, a valóságot a törvényen mérjük meg „a törvénykönyvek népeiként”.  Minthogy tudatában vagyunk annak, hogy a jogi normák a természettörvényekkel ellentétben sosem lehetnek tökéletesek, sem pedig örök érvényűek, az igazságszolgáltatást jogszolgáltatásként azonosítjuk. Mindeközben az eredeti „könyv népe” az isteni kódex birtokosaként jog és realitás viszonyát gyökeresen másként szemléli. Már a korai halákhikus bölcsek úgy tekintik az isteni kódexet, mint amelynek legfőbb követelménye expressis verbis az igazságszolgáltatás. Az isteni eredetű kódex által megalapított jogrendben annak fennmaradását nem annyira a jogalkotás, mint a jogalkalmazás biztosítja, s ily módon a törvényhozás az igazságszolgáltatás eszköze. A „könyv népe” szent könyvbe zárt tudása, hogy a valóság ezerszer gazdagabb, változatosabb, mintsem hogy azt bármilyen ember alkotta törvénykönyv utolérhetné. A Tóra, mint szent kódex azért maradhat mindörökre érvényes, mert paradigmatikus mondanivalója pontosan az, hogy az életet végtelenül dúsabbnak, sokfélébbnek tekinti annál, mintsem hogy azt kódexbe zárva lehetne szabályozni. Az isteni kódex főszabálya, hogy a valóság ember alkotta kódexbe zárhatatlan. A szent kódex azért lehet örökké érvényes és totális normatár, mivel lényege, hogy tagadja az ember alkotta kódex eszméjének megvalósíthatóságát, ezért szorul a kódex isteni kinyilatkoztatásra, s ezért maradnak a zsidó jogban évezredeken át rendre alul a kodifikációs kísérletek a kazuisztikával szemben. A maga idejében jogi tartalmát tekintve kódexszerűen megszerkesztett ember alkotta jogi normákat egybefoglaló Misna is ezért kerül rögtön kiegészítésre az alternatív jogi nézeteket megörökítő Gemarával. Végül a két mű Talmudba történő egybefoglalása jelképezi a kódex felett a kazuisztika győzelmét, a sui generis „kodifikált esetjogot,” mely egyben vallásfilozófiai és morális fejtegetésekbe ágyazott. Az európai újkor hajnalán azután ismét megkísérti a zsidó jogot is a kodifikáció ideája, azonban a Sulkhan Arukh sem válik klasszikus értelemben kódexszé, pusztán gyakorlati segédeszközzé, ahogyan a poszttalmudi kor minden egyéb kodifikációs kísérlete. Európában az ellenkező utat járjuk be: tudjuk, hogy kódexeink nem lehetnek sem tökéletesek, sem örök érvényűek, ennek ellenére vagy éppen ezért, pontosan mintegy szent könyvekként tiszteljük őket, minden valóság vonatkoztatási pontjaiként. A zsidó jog ezzel ellentétben jog és realitás viszonyában a valóságot tekinti referenciának, melynek aktuális és partikuláris igazságához kell megtalálni vagy megalkotni a megfelelő alkalmazandó jogszabályt. Az isteni eredetű kódex eszméjének lényege nem a szakrális legitimáció, hanem hogy a kódex valamint egyáltalában a jog, csak isteni alkotásként lehet perfekt, a jogi örökséggel megbízott és így pozitív jog alkotására és működtetésére kompetens személyeknek e teremtés művéhez hasonlítható és hasonlított[66] isteni tevékenységben ekként alázattal kell részt venniük az isteni igazságosságnak megfelelő jogrendet működtetve. A minden későbbi jogi normát már magában foglaló Tóra eszméje annak ideája, hogy a jog az általa szabályozott emberi- társadalmi valóság pluralitásának megfelelően sosem zárható le. Ily módon maga az eredeti isteni kódex is már a kazuisztika implicit foglalata. A választott népnek átadott szakrális eredetű törvénykönyv egyetlen vagy legfőbb igazsága szerint a valóság struktúrája az igazságok pluralitása, s az isteni igazság az e plurális igazságoknak megfelelő jogképzés és igazságszolgáltatás. Halákhikus szemléletben tehát a jog nem afféle zárt és perfekt corpus juris, nem ’az igazság’, amelyhez a valóságot viszonyítani kell, amelyen a realitást meg kell mérni, hanem éppen a sokrétű, dinamikus és folyton változó valóság plurális igazságaihoz mért ezért alapvetően nyitott, lezárhatatlan, s ebbéli minősége által tökéletes rendszer. Az európai szekuláris és racionálisan megkonstruált jogban irracionális módon saját jogi normáinkat kezdjük el szent normákként működtetni. A zsidó jogi örökség ezzel szemben „irracionális” módon azt a racionalitást képviseli több ezer éve, hogy az isteni alapításra szoruló szent könyvbe foglalt jog az emberekre bízatott, akiknek legfőbb kötelessége a valósághoz mért jogképzés és igazságszolgáltatás.

További jelentős különbség európai és zsidó jogszemlélet között, hogy míg előbbi éppen a jogi normák racionális megalkotása következtében úgy képzeli, a törvény mintegy önmagában megáll, önnön érvényesülését szavatolja kvázi az emberi tényezőtől függetlenül a ráció erejénél fogva, addig utóbbi szerint a jogi vélemények közös elsajátításából és az az alapján történő együttes döntésből születhet csak meg minden jogi döntés és norma, a helyes jog. Nem a jog helyessége garantálja elsajátítását és érvényesülését, hanem a mindenkor közös elsajátítás garantálja érvényesülését és kívánatos helyességének elérhetőségét.

A szekuláris jogászképzésben is mindenkor elsőrendűen fontos kazuisztika általi szemléltetés didaktikus funkciójának halákhikus bölcsek által felismert racionalitása nem korlátozódik az ifjúkorra, a tanulóévek a judaizmusban sosem záródnak le, élethossziglan tartanak. S a közös megvitatás, nem csupán a növendék jurista penzuma, de a zsidó jog karakterisztikus létmódja. A kódex eszméjének elutasítása azt a gyakorlati racionalitást is szolgálja, hogy a jogász sose képzelhesse azt, hogy a jog korlátozott számú könyvekbe foglalhatóan maradéktalanul birtokba vehető.[67] Hogy a jogász éppúgy szembesüljön a jog végtelen gazdagságával, mint a valóságos életével. Hogy érzékelje saját kicsinységét a jog és az élet egyként határtalan variabilitásával szemben. S ezzel az alázattal fáradozzon szüntelen azon, hogy megtalálja a valóság igazságát, s annak helyes jogi leképezését, ne pedig saját tudatlanságát tegye valósággá, hisz a jog mindig realitást teremt.  

A jelen tanulmány kezdetén felvetett weberi inspirációjú kérdésekre válaszolva azt mondhatjuk, hogy a zsidó „irracionális” jogban felmerült a racionalitás kérdése, s hogy a ráció szerepét a legmagasabbra – tórai rangúként - értékelte, a Tóra legsajátabb jellemzőjének és követendő kívánalmának tartva. Ily módon a racionalitás éppen nem a szent normák által korlátozott értelmében „szent normák kontrollja alatt létrehozott” e jogrendben, hiszen a racionalitás a szent norma alapminőségeként meghatározott és megkövetelt. E legmagasabbra értékelt ráció alapján vethető össze méltán saját racionalitásunk és e tradicionális jogrend racionalitása. Ez az összehasonlítás azonban amellett, hogy a jogalkotás, jogképzés, joganyag strukturálás szintjén hasonlóságokat mutat, nagyobb összefüggésekben, jogelméleti szempontból egy sajátos dialektikára is felhívja a figyelmünket. Hogy a racionalitás túlzott hajszolása és önmagát megalapozóként értékelése miként csaphat át irracionalitásba, melyet történelmi példákból jól ismerünk, illetőleg hogy a látszólagos irracionalitás miféle reális racionalitást képest teremteni és fenntartani, ugyancsak történelmileg is verifikált módon. Az európai racionális és szekuláris jog voltaképpen a partikularitást univerzalizálja, az ember alkotta jogot kvázi szent könyvként működtetve, a zsidó jog egyetlen univerzális követelménye viszont éppen a partikularitás mindenkori elismerése, s a partikuláris igazságok maradéktalan érvényre juttatásán történő szüntelen fáradozás. A „törvénykönyvek népei” a szent normaként funkcionáló törvénykönyvek elkötelezettjei, míg a „könyv népe” a realitásé, a valóság igazságaié. Az irracionális jogrend racionalitására vonatkozó vizsgálat így azzal a hozadékkal bírhat, hogy felismerjük annak a törekvésnek az indokolt szükségességét, hogy saját írott jogunkat ne kezeljük „szent normaként”. Hogy a felvilágosodás örökségét felvállalva, ne csak a múltat, de minden jelent is szüntelen kriticizmussal tárjunk fel és korrigáljunk éppen a jövőbe vetett hittel. Mert ha e kriticizmusról lemondunk, a racionalitás ellenében pontosan szent normákként kezdjük el működtetni jogrendjeinket, annak minden következményével…

---

[1] Max Weber: Gazdaság és társadalom. A megértő szociológia alapvonalai. 2/2. A gazdaság, a társadalmi rend és a társadalmi hatalom formái (Jogszociológia), Budapest, Közgazdasági és Jogi Könyvkiadó, 1995. 192-194.old.

[2] Max Weber: Im. 148.old.

[3] Vö. Hamza Gábor: Jogösszehasonlítás és az antik jogrendszerek. Budapest, Közgazdasági és Jogi Könyvkiadó, 1998. 62-83.old.

[4] Vö. a tudást alapvetően irányító és strukturáló hitek szerepéről Polányi Mihály: Személyes tudás I-II. Úton egy posztkritikai filozófiához. Budapest, Atlantisz, 1994.

[5] Vö. pl. Visegrády Antal: Jog- és állambölcselet, Budapest – Pécs, Dialóg Campus Kiadó, 2003. 112-127.old. A fentieken kívül megemlíti még a „szocialista jogcsaládot”.

[6] A „halákha” egyik értelemben a zsidó jog egészét jelöli, a „mispát ivri” vagy zsidó jog szinonimájaként; másfelől az írott Tórán kívüli jogforrásokból eredő jogszabályok összességét a szóbeli Tóra rokon értelmű kifejezéseként. Utóbbi esetben pusztán „Tóra” megjelölés alatt mindenkor az írott Tórát értjük, míg ehhez viszonyítva a „halákha” kifejezés alatt a szóbeli Tórát.

[7] Itt kell megjegyezni, hogy a Tóra sebealpe egyfelől az írott Tórán kívüli jogforrásból származó minden joganyag totalitását jelenti; másrészt a szóbeli Tóra hatféle jogforrásból eredeztethető joganyagán belül a „halákha le Móse mi Szináj”, azaz a „Mózesnek a Szinájon átadott halákha” terminus technikusszal jelölik az egyik jogforrásból, a tradícióból származó s más jogforrással nem igazolható joganyagot. 

[8] Misna, Avot 1,1.

[9] A barajta szó jelentése „külső”. A Misnába fel nem vett tannaita megállapításokat jelöli.

[10] A babilóni amórák az 5. század végére alkották meg a babiloni Talmudot, míg a jeruzsálemi amórák egy évszázaddal korábban a jeruzsálemi Talmudot. Előbbi az általánosan elfogadott szövegváltozat. A héber „talmud” kifejezés egyébként az arámi „gemara” megfelelője.

[11] A halákha alapvető pozitivitásáról ld. Juhász Zita: A halákhikus jog teoretikus princípiumai avagy egy szakrális jogrend pozitivitása, in: Jogelméleti Szemle, 2010/3.

[12] A halákhikus jogtudósok az egyes jogforrásokat nem feltétlen ugyanazon írott Tórai kijelentésekből vezették le, abban azonban minden korban minden halákhikus tekintély egyetértett, hogy minden jogforrás ilyen minőségében a Tóra sebikhtavban van kihirdetve és elismerve.

[13] Természetesen ez nem azonos a szóbeli Tóra fogalma által jelölt jogi totalitással. Azon belül bizonyos jogszabályok a hagyomány jogforrásával vannak megjelölve, míg más normák más jogforrásból eredeztetnek.

[14] A midrás két alapvető formájáról és tizenhárom értelmezési szabályáról ld. Juhász Zita: Interpretatio Judaica, in: PhD-tanulmányok.  Pécs, 2010. 313-342.old.

[15] Maimonidész szerint nem mind a tizenhárom kánon alkalmazásával nyerhető tórai szintű jogszabály, hanem csupán azokkal, melyekre nézve mózesi tradíció áll fenn. Ugyanakkor a jogértelmezési gyakorlat a második kánon, a nyelvi analógia vagy gezera sava alkalmazását kötötte pusztán ahhoz a feltételhez, hogy megkapták-e az arra vonatkozó hagyományt, hogy az adott tórai kifejezés alkalmas a nyelvi analógia általi értelmezésre. Nachmanidész ezzel szemben az összes értelmezési szabály által képzett jogi normát tórai rangú joganyagnak ismerte el. A legtöbb halákhikus tekintély utóbbi véleményen volt, ezért is rögzítették aszmakhtaként, amikor a tóraértelmezés nem számított az új jogszabály jogforrásának, hanem pusztán csak a Tórával való konzisztenciája igazolásának.

[16] A dina de malkhuta dina, azaz ’az ország törvénye a törvény’(szó szerint: „a királyság törvénye a törvény”) babilóniai amóra eredetű kollíziós szabály értelmében a zsidó közösségek polgári jogi szempontból, tehát pusztán a mamon anyaga tekintetében azon ország törvényeinek vannak alávetve, ahol élnek. Az idegen jogrendszerek ilyen zsidó jog általi elismerése egyetlen feltételhez volt kötve: a nem-zsidó jogrendszer nem hághatja át az igazság és a méltányosság zsidó jog számára fundamentális alapelvét. Így a nem-zsidó jog nem érvényesülhet, ha diszkriminatív, azaz nem biztosítja a jogegyenlőséget minden állampolgár számára, kollektív büntetést alkalmaz, illetőleg ha a büntetőjogi felelősségre vonást nem szigorúan az elkövetőhöz köti. Vö. Maimonidész: Misné Tóra (továbbiakban MT jelöléssel) Gezela vaaveda 5,14

[17] Szó szerint „dinei mamonot” azaz „pénzítéletekkel”.

[18] Babiloni Talmud (A továbbiakban bT jelöléssel), Brachot, 63b. Domán István fordítása. In: A Babilóniai Talmud. Budapest, Ulpius, 2007.

[19] Ti. Mózeshez

[20] Exodus 18,22

[21] Exodus Rabba, Ki Tissza 41,6 szerint a szóbeli Tóra roppant joganyagát Mózes úgy volt képes negyven nap alatt elsajátítani, hogy „az Örökkévaló az alapelveket tanította meg Mózesnek”.

Később Joszéf Albó spanyol zsidó filozófus (meghalt 1444-ben) a középkori filozófiai problematikának megfelelően az írott Tóra, mint isteni jog totalitását vette fontolóra. Lehetetlennek tartotta, hogy az egy tökéletes, változtathatatlan és zárt kódex legyen, minthogy végtelen számú lehetséges esetet nem foglalhat magába egyetlen könyv. Ezért arra következtetett, hogy a Szináj hegyén Mózesnek csupán az alapelvek lettek szóban kinyilatkoztatva, ezek hagyományozódtak aztán tovább, s minden korszak halákhikus hatalmainak ezek alkalmazásával kell az új jogszabályokat megalkotniuk. Széfer haikkarim. 3,23

[22] A halákhikus kompetencia elengedhetetlen előfeltételének tartották a szevara elsajátítását. Jellegzetes talmudi stílusban a kérdést úgy vetették fel, hogy tekinthető-e nagy tudósnak az, aki nem tudja a szabályt. Az erre adott válaszban nyomatékosították, hogy amennyiben az adott szabály szevarán, azaz logikai következtetésen alapul és mégsem tudja, akkor nem. Ld. bT Gittin 6b; valamint Sabbat 63a; Szukka 29a; Szóta 39b; Kiddusin 9b.

[23] Leviticus 18,5 teljes szövege, melyre a Talmud utal: „Őrizzétek meg törvényeimet és rendeleteimet, melyeket megtesz az ember, hogy éljen általuk.”

[24] bT Szanhedrin 74a; Ld. még bT Jóma 85b. az életmentési célú sabbatszegésről.

[25] Maimonidész szerint ha valaki inkább meghal, mintsem hogy vétkezzen, az saját halála bűnében vétkes. Ld. MT, Jeszodei ha Tóra 5,1. Más bölcsek ugyanakkor nem tekintették ezt kógens parancsnak, hanem pusztán engedélynek.  Ld. Toszafot, Avoda zara 27b „jakhol afillu”.

[26] Azaz nem sújtja halálbüntetés a normaszegés miatt

[27] Rasi (azaz R. Slómó b. Jichak) 11. századi francia zsidó Tóra- és Talmud-kommentátor. Klasszikusnak számító kommentárjait a Babiloni Talmud minden kiadásában (melyek az első kiadás óta formailag azonosak) közvetlenül a talmudi főszöveg jobb oldalán közlik. Rasi utalt magyarázata természetesen az adott talmudi szakasz, azaz Szanhedrin 74a mellett található.

[28] Az erős jelentésű „chazak” szóból képzett chazaka a konkrét fogalmakkal operáló zsidó jogban öt jelentésrétegben használatos. Amellett, hogy a praesumptio juris jelölésére használatos; jelenti magát a birtoklást;  tulajdonszerzési módot; egy a jelen stúdiumban később a 7.pontban tárgyalandó eljárásjogi szabályt, melynek értelmében az ingatlan háromévi birtoklásának tanúbizonyítása egyenértékű az ingatlan tulajdonjogának okirati bizonyítékával; végül az ingatlan feletti olyan uralmi aktust, mint a körbekerítése vagy lezárása. A chazaka kifejezés jogi vélelmekre alkalmazott terminus technicusként jól érzékelteti, hogy a csupán valószínű tényálláselem vagy joghatásbeli elem teljesen valóként történő elfogadása „erősíti” a jogrendszer működőképességét, hatékonyságát. Kevésbé absztraktan megközelítve, mintegy anyagi jogba inkorporálódott eljárásjogi szabályként mindig valamelyik felet erősíti a bizonyítás megkönnyítésével, a bizonyítási teher precíz kijelölésével.

[29] M Gittin 3,3

[30] A zsidó jogban ugyanis a férfi alapvető kötelezettsége a tórai szaporodási parancs teljesítése, mégpedig egy fiú- és egy lánygyermekben pontosítva. A fiú viszi tovább ugyanis a tórai tanulás parancsának teljesítését, míg a lány a szaporodás kötelezettségének teljesítését. Ily módon a fiúgyermek a lelki önreprodukció, a lánygyermek a testi önreprodukció biztosítéka.

[31] Magyarul jiddis megfelelője a „kóser” kifejezés a közismert.

[32] A Szifra a R. Akiva tanházától származó Leviticushoz fűzött halákhikus midrás azaz értelmezés gyűjtemény. Torat Kohanimként is imert. Az utalt érvelést és igazoló értelmezést ld. Szifra, Behar 8,8

[33] Leviticus 25,53

[34] Vö. A. Ehrlich kommentárjával a Szifra e fejtegetésére vonatkozóan! In: Arnold Ehrlich: Mikra kifeshuto. Library of Biblical Studies. I., New York, 1969. 241.old.

[35] Vö. az „omnia praesumuntur rite et solemniter esse acta donec probetur in contrarium” elvvel.

[36] Nyugati kultúránkkal kapcsolatban, ahogyan egy panoptikumszerű, általános megfigyelésen alapuló társadalmat építettünk ki, ld. Michel Foucault: Az igazság és az igazságszolgáltatási formák. Debrecen, Latin Betűk, 1998

[37] Exodus 23,2. Az IMIT-Biblia fordításában: „a sokaság mellett”. A „rabbim” kifejezés jogi értelemben azonban „többség” jelentéssel fordítható adekvátan.

[38] bT Szóta 27a

[39] A tannaita korszakban a Misnán kívül egyéb bölcsek által összeállított misnajot-gyűjtemények is készültek, melyek közül sok még az amóra érában is érvényben volt. Ezek közül a gyűjtemények közül az egyetlen, ami épségben fennmaradt: a Toszefta. Elnevezése is azt jelenti, hogy „kiegészítés” a Misnához képest.

[40] Toszefta, Jevamot 12,8

[41] A szevara általi jogalkotás és jogelvképzés tekintetében a Talmud utáni idők joganyagának ilyen irányú számbavételét nehezíti, hogy az arra felhatalmazott halákhikus hatalmak nem mindenkor hangsúlyozták ezt a jogforrási minőséget responzumukban vagy kommentárjukban, esetenként pedig más kifejezéseket preferáltak az objektív racionális megalapozottság hangsúlyozására.

[42] bT Bava Kamma 46b

[43] Exodus 24,12-13: „És mondta az Örökkévaló Mózesnek: Jöjj fel hozzám a hegyre és légy ott; hadd adjam neked a kőtáblákat, meg a tant és a parancsolatot, melyeket írtam, hogy tanítsam őket. És fölkelt Mózes meg Józsua, a szolgája; és fölment Mózes az Isten hegyére. A 14.vers pedig kijelenti: „A véneknek pedig mondta: Várjatok itt reánk, amíg visszatérünk hozzátok; és íme, Áron meg Chúr veletek; akinek ügye van, lépjen oda hozzájuk.” Így Mózes a távollétében felmerülő ügyeket Áron és Chúr elé rendelte vinni. R. Samuel b. Nachmani úgy értelmezte ezt a verset, mint ami igazolja az alapelvet, hogy a felperesnek, aki „odalép” a bírókhoz - Áronhoz és Chúrhoz - követelésével, be kell mutatnia követelése bizonyítékait is nekik.

[44] jiggas

[45] jaggis

[46] Kétféle Tóra-interpretációt azaz midrást különböztettek meg. A jogfejlesztő midrás mellett létezett a pusztán igazoló midrás. Minthogy a tanulás a Misna összeállításáig kizárólag szóban történt, az új jogszabályokat – bármely jogforrásból származzanak is – igyekeztek összekapcsolni a Tóra valamely mondatával, hogy ily módon segítsék azok memorizálását. E mnemotechnikai funkció mellett természetesen az igazoló interpretáció az alapnorma kategorikus érvényességét is biztosította illetőleg érzékelhetővé tette.  

[47] Misna (a továbbiakban M jelöléssel) Ketubbot 2,2

[48] M Ketubbot 2,5

[49] bT Jevamot 35b. A gyermektelenül elhunyt férj özvegyével szemben a férj férfitestvére az írott Tóra rendelkezésénél fogva sógorházasságra (jibbumra) volt kötelezve, hogy e házasság által fiúgyermeket nemzzen testvére nevére. A sógorházasságból származó elsőszülött fiúgyermek nem vér szerinti apja gyermekének, hanem az elhunyt férj gyermekének számított jogilag, így biztosítva, hogy az ne haljon ki utód nélkül Izrael törzséből. A sógor által visszautasított ilyen házassági kötelezettség alól az özvegy csupán azáltal szabadulhatott, ha elvégezte vele szemben a chalica vagy sarulevétel szertartását. Utóbbi lényege, hogy az özvegy eredetileg a vének tanácsa, később az öttagú rabbinikus bíróság előtt, lehúzta sógora jobb lábáról saruját, e szavak kíséretében - eredetileg a férfire, később pusztán szimbolikusan - a földre köpve: „Így történjék a férfival, aki nem építi fel testvérének házát!” (Deuteronomium 25,9) A chalica szertartása nélkül az özvegy nem házasodhatott újra, még akkor sem, ha sógora nem volt hajlandó vele házasságra lépni. Míg annak megtörténte, azaz a sógorházasság meghiúsulásának bíróság előtti kinyilvánítása esetén, az elvált asszony státuszába kerülve szabadon házasságra léphetett bárkivel. Vö. Deuteronomium 25,5-10: „Midőn együtt laknak testvérek és meghal egyik közülük s fia nincs neki, ne menjen a halottnak felesége máshova, idegen férfihoz: sógora menjen be hozzá és vegye magának feleségül, sógorképpen vegye el. És lészen, az elsőszülött, akit szülni fog, tartozzék meghalt testvérének nevéhez, hogy ki ne töröltessék neve Izraelből. De ha nem akarja a férfi elvenni sógornőjét, akkor menjen ki sógornője a kapuba, a vénekhez és mondja: vonakodik sógorom a testvérének nevét fenntartani Izraelben, nem akar sógorképpen elvenni. Erre hívják meg városának vénei és szóljanak hozzá; ő meg oda áll és azt mondja: nem akarom elvenni – akkor lépjen oda hozzá a sógornője a vének szemei előtt, húzza le saruját lábáról és köpjön az arcába; szólaljon fel és mondja: így történjék a férfival, aki nem építi fel testvérének házát. És így neveztessék el Izraelben: a lehúzott sarujúnak háza.”

[50] bT Bava Batra 28a-tól

[51] Az inkább konkrét, mint absztrakt zsidó jogi terminológiában a chazaka kifejezés ötféle jogi jelentéssel bír, mint azt az 5. pontban a 28. lábjegyzetben ismertettük. Jelen fejezetben azt az eljárásjogi szabályt ismertetjük, mely szerint az ingatlan háromévi birtoklásának tanúbizonyítása egyenértékű az ingatlan tulajdonjogának okirati bizonyítékával.

[52] Minthogy e szabály az utolsó háromévi birtoklás tanúk általi bizonyítását a tulajdonjog okirati bizonyítékával tekinti ekvivalensnek, inkább eljárásjoginak tekinthető, mint anyagi joginak. Maimonidész ennek megfelelően a peres felekre vonatkozó jogszabályok közt tárgyalja a Misné Tórában. Vö. MT, Toen venitan

[53] M Bava Batra 3,1. Ld. még 3,3.

[54] Hogy a háromévi birtoklásnak nem kell napról napra történnie, Rasba (a 13. századi jeles spanyol zsidó responzum szerző, az egyik legjelentősebb középkori tóratudós) szerint azt jelenti, hogy nem kell folyamatosan művelni teljes három éven keresztül. Rasi értelmezésében viszont egészen odáig jut, hogy a háromévi birtoklás ténylegesen csupán három betakarítást, azaz tizennyolc vagy tizennégy hónapot jelöl.

[55] bT Bava Batra 28a-29a

[56] Exodus 21,35-36

[57] bT Bava Kamma 15a

[58] Jirmeja 32,44

[59] Jirmeja 29,5

[60] Jirmeja 32,14

[61] Hasonló szabályozást találunk már Hammurabi kódexében is: „30.§ Ha akár katona, akár halász földjét, kertjét és házát a hűbér terhei miatt feladja és eltávozik, más valaki pedig ő utána földjét, kertjét és házát elfoglalja és III esztendeig birtokolja hűbérét: ha visszatér és földjét, kertjét és házát követelné, ne adják neki vissza; az aki birtokát elfoglalta és hűbérébe lépett, az maradjon birtokában. 31.§ Ha csak egy esztendeig maradna távol, s aztán visszatérne: földje, kertje és háza adassék neki vissza; ő maga pedig hűbérének birtokába lépjen.” Magyarul in: Hammurabi törvényei. Ford.: Kmoskó Mihály. Budapest 1911 http://mek.niif.hu/07200/07287/07287.pdf

Hammurabi szabályozásában azonban a hároméves időtartam nem a tulajdonjog okirattal egyenértékűnek tekintett tanúbizonyításában bizonyítandó tény, mint a zsidó jogban, hanem kvázi egy elbirtoklási szabály felállítása. Ld.! D. H. Müller: Die Gesetze Hammurabis und die Mosaiche Gesetzgebung.  Jahresbericht der Israelitisch-Theologischen Lehranstalt X. Wien. 16-17.old. és 92.old.

[62] A tórai rangúval szembeállítottan másodlagos rabbinikus kvalitású joganyag tekintetében érvényesülő gyakorlat szerint mindig deklarálniuk kellett, hogy az adott szabály csupán a dö rabbananhoz tartozik. A szevarából vagy jogi következtetésből eredő tórai rangú szabályok esetében éppen ennek a jelölésnek a hiánya tájékoztat a norma elsődleges minőségéről. Ilyen szempontból a szevarát az interpretációhoz hasonlónak tartották, amennyiben amiként a midrás a Tóra szövegének rejtett értelmét hozza felszínre, oly módon a szevara a Tóra implicit logikáját explikálja, még a szöveg segítségére sem szorulva, bármiféle segédeszköz nélkül.

[63] Természetesen a zsidó jogban számos szabály nem csupán egyetlen jogforrásból származott. Az agunával, a férjéhez „láncolt” feleséggel (ti. a zsidó válási jog évezredeken át a férj egyoldalú jogosultsága volt, s amennyiben a férj nem adott feleségének válólevelet, a felesége mintegy hozzá volt láncolva) kapcsolatban számos norma törvényhozási eredetű volt, azonban interpretációból és máászéból (esetjog sajátos zsidó jogi értelemben) is eredeztették őket. Ld. pl. M Jevamot 16,7 ismerteti azt a szabályt, hogy a férj halálára nézve az általános tanúzási szabállyal ellentétben egyetlen tanú nyilatkozata is elegendő az özvegy érvényes újraházasodásához. A szabály forrása egyszerre volt a máásze és a törvényhozás. Hogy időben melyikből származott előbb, lehetetlen utólag rekonstruálni. Nem állapítható meg, hogy egyetlen eseti döntést követően alkották-e meg a törvényt, vagy az adott ítélet alkalmazott egy már létező törvényt. Egy-egy jogi norma jogforrási beazonosítását nehezíti, hogy természetesen nem maradt fenn valahány jogszabály összes történelmi formájában, így a kutatás csak a fennmaradt joganyagra korlátozódhat

Kétségtelen ugyanakkor, hogy bizonyos jogi normák különböző történelmi korszakokban más és más jogforrásokból eredeztettek. Sok esetben az eredetileg szokásjogi szabályt később törvényi úton rendezték, majd értelmezés által tovább precizírozták a kérdés jogi kidolgozottságát. 

[64] Max Weber: Uo. Ld. 2. lábjegyzet!

[65] Az európai jogi gondolkodás paradigmatikus jellemzőiről ld. pl. Varga Csaba: Előadások a jogi gondolkodás paradigmáiról I-II. Budapest, 1997.

[66] Ld. pl. bT Sabbat 10a: „Rav Chiszda és Rabba, Rav Huna fia, egész nap a bíróságon ültek. Amikor gyenge lett a szívük, Rav Chija, Rav fia Diphtéből tanította őket: ’Ott állt a nép Mózes előtt reggeltől estig’ (Exodus 18,13). Ha azonban arra gondolnál, hogy Mózes egész nap csak itt ült és ítélt, akkor mikor tanulmányozhatta volna a Tórát? Sokkal inkább azt tudatja veled: Minden bíró, aki csak egyetlen órában igaz ítéletet kísérel hozni, amely valóban az igazságnak felel meg (din emet  le-amito), azt az írás úgy tekinti, mintha a Szentnek, áldassék Ő, partnere lett volna a teremtés művében. Itt írva áll: ’A nép állt Mózes előtt reggeltől estig’ (Exodus 18,13), és ott áll írva: ’Lett este és lett reggel: egy nap’ (Genesis 1,5).” Domán István fordítása i.m. Az idézett Talmud-szakasz párba állítja Mózes bírói ténykedésének tórai leírását, a teremtés művének tórai ábrázolásával. A nyelvi hasonlósággal nyomatékosítja, hogy az igazságszolgáltatás a teremtett világ rendjének fenntartása, azaz voltaképpen a teremtés művének folytatása.

Hasonlóan a bírák teremtő tevékenységének isteni rangját hangsúlyozza bT Szanhedrin 7a: „Rabbi Smuel, Nachmanisz fia mondta, Rabbi Jonatán nevében: Minden bíró, aki valós ítéletre törekszik, amelyik valóban megfelel az igazságnak (din emet le-amito), odahat, hogy az Isteni szellem Izraelben tartózkodjon, mert írva van: Isten az isteni gyülekezetben áll, bírák (szó szerint elohim, azaz istenek, mely kifejezést a teremtés művében az Isten társainak tekintett bírákra értették, ezért van magyarra is bírákként fordítva) közepette ítél (Psalmi 82,1). De minden bíró, aki nem valós ítéletre törekszik, amely valóban az igazságnak felel meg, okozza, hogy az isteni szellem eltávozik Izraelből, mert írva van: A szegényeknek elnyomása, a szűkölködők szorongatása miatt most már felkelek, mondja az Örökkévaló… (Psalmi 12,6).” Domán István fordítása i.m.

[67] A szóbeli Tóra successio Mosaicáját rögzítő nevezetes Misna-szakasz (Avot traktátus 1,1-) leszögezi, hogy a Nagy Gyülekezet hivatalos Tóra-magyarázó, jogalkotó és –alkalmazó testület tagjai három fundamentális követelményt rögzítettek az isteni eredetű jogrend fenntartásához: „Legyetek óvatosak az ítélkezésben, állítsatok ki sok tanítványt, és készítsetek kerítést a Tóra köré” (Domán István fordítása. i.m.) Az igazságszolgáltatás mellett mintegy a tanítás vagy kvázi jogászképzés fontosságát emelték ki, mely természetesen pusztán a vallástanulás részét képezi elsődlegesen, mely minden zsidó férfi alapkötelessége. Harmadikként a Tóra köré épített kerítés a takkanákat és gezerákat jelenti, azaz a parancsokat és tilalmakat, vagy a rabbinikus jogalkotást. E koncepcióban tehát a jogrend fenntartása és működtetése három oszlopon nyugszik: az igazságszolgáltatáson, az intézményesített oktatáson, valamint a jogalkotáson. A zsidó joggal behatóbban foglalkozva, talán megkockáztatható, hogy a három tartópillér felsorolásának sorrendje sem véletlen és üzenetértékű.