A XX. század első felének jogelméleti gondolkodói
tükrében
A Jogelméleti Szemle idei második számában jelent meg
az első írásom A joghézag kérdése régen és ma címmel[1]. Az ebben boncolgatott téma indított arra,
hogy vizsgálódásom egy másik, közeli és immáron általánosabb területre
helyezzem át. Részben hasonló irodalom tanulmányozása mellett ezúttal arra
keresem a választ, hogy a XX. század első felének kontinentális és angolszász
jogelméletében milyen kép alakult ki a bírák szerepét illetően.
Jelentőségüknél fogva leginkább az “élharcosnak”
számító jogi realizmust és a szabadjogi iskolát helyezem nagyító alá (bár talán
szerencsésebb – mint ahogy a fejezetcímnél is láthatjuk majd – a szabad
jogtalálás elméletéről beszélni, hisz nem csak a közvetlen képviselőkről lesz
itt szó), valamint bemutatom a kevésbé radikális érdekkutató jogtudományt,
egyes szociológiai beállítódású gondolkodók elképzeléseit, és felvillantok
néhány további nézetet is. Külön fejezetben szólok azokról, akik más
jelentőséget tulajdonítottak a jogalkalmazói tevékenységnek, a jog működését
más alapokra helyezték.
Az eddigiekből következik, hogy ez az elemzés messze
nem lehet teljes, meghagyom ugyanis annak lehetőségét, hogy a modernebb
külföldi, valamint a legfontosabb magyar gondolkodókat és a tényleges
gyakorlatot nagyobb részletességgel és még élesebb fókusz alá véve külön
alkalommal vizsgáljam.
A dolgozat első két fejezetében egymástól elkülönítve
vizsgálom az európai-kontinentális és az angol-amerikai gondolkodást. Ez egy
szempontból akár indokolatlannak is tűnhet, hiszen például mind Ehrlich, mind a
pragmatista jogelmélet képviselői erősen a szociológia hatása alatt álltak,
valamint a szabadjogi mozgalom és a jogi moralizmus is komoly hasonlatosságot
mutatott. Ennél a kapcsoló elvnél azonban fontosabbnak tartom azt előtérbe
helyezni, hogy milyen komoly eltérés is van az európai és az angolszász
jogrendszerek között, és így sokkal jobban megérthető, hogy az egyes
gondolkodók honnan-hova jutottak el.
A common law rendszerek távolmaradtak a római
jog recepciójától. Ezzel egy furcsa kettősség alakult ki: egyrészről továbbra
is a bírák voltak azok, akik szokásjogi alapon történő ítélkezésükkel a jogot
elsősorban alakították, másrészről e “tényt” a korai gondolkodók többségében
erősen tagadták, de legalábbis ellenezték. Híven tükrözi e dichotómiát a
következő idézet: “Ezt bizonyítja az a szabadság, amelyet ott a bírónak mindig
is biztosítottak, és az a rémület, amellyel ez az eszmény az angolszász kultúrkör
népeit még ma is eltölti”[2]. A bírák valós szerepének tagadását
legvilágosabban talán Blackstone rögzítette: a bírák “a jog letéteményesei
avagy élő orákulumai”[3]. Ez a fajta hozzáállás mind a mai napig
fennmaradt, s ez ellen többek között a jogi realizmus indított harcot.
Az európai kontinensen ezzel szemben ott, ahol
a római jog recepciójára sor került, szintén egy nagy érdekességet fedezhetünk
fel. A recepció anyagát a kései császárkori források képezték, amelyek
megalkotásakor már messze nem volt bevett a “praetor ius facere non
potest” elv. Ennek ellenére, amikor a
középkorban megkezdték munkájukat a híres kommentátorok, az előbbi elvet
felébresztették, és egy, a római jogtól teljesen idegen tétel is meghonosodott
a jogtudatban. Ez pedig az, hogy “minden döntésnek a hatályos jog már
lefektetett szabályaiból kell adódnia”[4]. Ennek alapjául az a feltételezés szolgált,
hogy a bölcs elődök hagyománya teljes, minden esetre megvan már a megfelelő
megoldás. Mivel azonban több száz év telt el a római jog újjáébresztéséig, a
korábban használható anyag rendes körülmények között használhatatlannak
bizonyult volna a minőségi változásokon keresztülment társadalmakban, mégis
alkalmazták azt – így fordult visszájára az egyébként valóban hatalmas
jelentőséggel bíró folyamat[5].
Az eddig elhangzottakat oly módon lehet összegezni,
hogy míg az angolszász területeken a “tényeket” elfedni óhajtó vélemények ellen
léptek fel a bírák szerepét hangsúlyozók, addig a recepció országaiban a
ténylegesen háttérbetolt bírói jogalakítást kívánták visszahozni
(elismertetni).
Mindenképpen helytelen lenne kizárólag a bírói döntéseket jogként felfogni, erre legalább olyan rosszallóan kell tekinteni, mint arra, hogy csak az a jog, amit a parlamentben elfogadnak. Ezért alapvetően fontos, hogy a helyén kell kezelni e forrást. Az európai jogelmélet ezt általában a következőképp tette: a bírák, ha jogot alkotnak, azt a joghézagok kitöltésekor teszik.
Ha az angolszászok ennél többet mondtak, az annak a
következménye, hogy a common law rendszerben a bírói tevékenység mindig is több
volt, mint a kontinensen. Így a fő megközelítési út itt a “valóság” igazolása
és a bírói döntési folyamat jellemzése volt. Mindez pedig az Amerikai Egyesült
Államokban sokkalta erőteljesebben kibontakozó jogszociológia keretében
történt.
A jogszociológia és a bírói jog kérdéskörének
összekapcsolódása alapvetően a kapitalista változások és a fennálló jogrendszer
ellentmondása mentén történt meg, az említett életviszonyokat ugyanis a
jogalkalmazók észlelték a legkönnyebben, és így a gondolkodók a hatályos
(könyvekben lévő) jog és az élő (mindennapokban érvényesülő) jog közti
kapcsolatot vizsgálták elsősorban.
A német szabadjogi mozgalom is szociológiai alapokról
indult ki, s a fent említett tétel is megfogalmazásra került, itt azonban
Ehrlichék véleménye meghaladta az amerikai jogi realisták elképzelését,
szerintük ugyanis a jog már nem a bíró döntése, hanem az ennek alapjául szolgáló
“élő jog”, melyet a szokásokban, szerződésekben, végrendeletekben és más
intézkedésekben kell keresni[6].
Ezen általános felvezetés után most már az egyes
elképzelések kifejtésére kerül sor.
Az európai kontinenssel kapcsolatosan már szó esett a
recepció jelentőségéről. Ennek legnagyobb hatása a mai jogrendszerekre a szoros
kötődés az állami törvényhozáshoz (kodifikációhoz). További fontos jelenség
az erős centralizáltság (bár ki kell emelni, hogy a mai
globalizálódó világban egyre erőteljesebbé válik a decentralizáció városi és
regionális szinten egyaránt), valamint a hatalommegosztás elméletének
jelentősége, s így összességében látni kell, hogy a bíró szerepe alapvetően a
jogalkalmazásra szűkült. Továbbá a jog vizsgálata során legnagyobb erőre szert
tett filozófia gátként szolgált a bírói jogot hangsúlyozó jogszociológia
előtt.
Ennek ellenére találhatunk olyan tendenciákat a század
elején, melyek ezen merev beállítódást áttörni igyekeztek, és amellett, hogy a
törvényhozó szerepét nem tüntették el, a bírói jogalakításnak a köztudatba
történő bevitelére tettek kísérletet.
1. Szabad jogtalálás és szabad jogtudomány
Ahogy az előszóban utaltam rá, szabadjogi iskola
helyett a fenti címet tartom elfogadhatónak, mert nem pusztán a mozgalom két
legfontosabb alakjáról lesz szó, hanem a szabad jogtalálás lehetőségét elsőként
pedzegető Rudolf Stammlerről és a “szabad tudományos kutatás” elméletét
kidolgozó Francois Gényről is.
Stammler a helyes jogról szóló tanában mondott kritikát a
kodifikálásba vetett hit mindenhatósága felett, hangsúlyozva, hogy “minél
leszűkítettebben konkrét és kazuisztikus egy törvény, annál gyorsabban és
biztosabban avul el és hagyja cserben a jogkeresőt”. Ezért véleménye szerint
ajánlatosabb egy olyan jogalkotói technikát követni, melyben az adott
jogterületnek csak egy részét szabályozzák, a többi esetre nézve pedig
mindössze “szerény utalásokat” tesznek. Ez utóbbi esetekben, valamint a külön
nem említett tényállásokban, ha a jövőben a vitás szituáció támad, “a feleknek,
a tanácsadóknak és az ítélkezőknek maguknak kell megkeresniök és
megtalálniok az akkor adott jogkérdés helyes eldöntése módját”.[7]
Tehát Stammler a bírói jogalakítás (sehol sem szól
jogalkotásról!) lehetőségét elismerve annak helyét a helyes jog feltárásánál
talált meg, de csak az írott jog pontatlansága (“szerénysége”) és hiányossága
esetére. Ilyenkor a bíró egyfajta szabad jogtalálást hajt végre, melynek során olyan
szabály szerint kell döntenie, amilyet törvényhozóként ő maga állítana fel.
Láthatjuk, hogy itt Stammler a sokan mások által is felidézett svájci polgári
törvénykönyv (ZGB) 1.§-ának (2) bekezdése mellett érvelt, nem szólt azonban a
szokásjogról, amely – legalábbis a ZGB eredeti szövege szerint – megelőzi a
fent említett bírói szabadságot, s csak ennek hiányában tehet úgy a bíró, ahogy
azt Stammler már hamarább akarta.
Stammler arra a nagyon fontos kérdésre, hogy
egyáltalán lehet-e a bírónak egy jövőbeli esetet ilyen “szabad jogtalálással”
eldöntenie, azt a választ adta, hogy ez csakis a tételesen rendelkező
jogrend feladata, vagyis a politikai jogalkotó mérlegel és választ: engedi
vagy elveti e lehetőséget. Ebbe a jogfilozófia, az elmélet nem szólhat bele.
Így a szabadjognak két nagy változatát különböztette
meg: egyéni és közösségi jog, méghozzá azon az alapon, hogy “az egyén valamely
jogtételt a saját meggyőződése vagy egy közösség meggyőződése alapján ismer el”[9].
Előbbi a jogtudomány szempontjából, utóbbi a jogszolgáltatás tükrében
fontosabb. Nem kizárt, hogy egyazon tétel mindkét formában, sőt még államilag
is rögzített legyen.
Az állami joghoz való viszonyát tekintve a szabadjog
nagy előnye, hogy jobban ismerik, s a terebélyes, áttekinthetetlen állami
jognak egyébként is legtöbbször csak azon része ismert az emberek előtt,
amelyik megegyezik a szabad joggal. Ezek szerint a szabadjog adja a talajt
az állami jognak (a törvényhozó már előzőleg is fennállott szabadjogi
tételekből válogat a normák megalkotásakor), a továbbfejlesztő kritika mértékét
ez biztosítja, és a joghézagok betöltésére is ennek megfelelően kerül sor.
A mozgalom egy teljesen új jogtudományi felfogást is
igényelt, melyben a jogtudomány az addigi törvényhozói szolga szerepét levetve
önálló jogforrássá avanzsált, a következő feladatokkal: definíciók alkotása,
de a konstrukciós út helyett a szabad jogtételek ismertetőjegyeinek beépítése
révén; hézagkitöltés (a jog logikai zártságának elméletét elvetve) a
szabadjog által kijelölt helyeslés révén; a törvények elhalt részeinek
eltávolítása és a virágzók érlelése. Mindezek során ahol közösségi jogot
fedez fel, ott “szabad jogtalálásról” van szó, ahol pedig egyéni jogra lel, ott
“szabad jogalkotássá” válik.
Kritikával illeti a történeti jogi iskolát, mely szerinte a korábbi jogfilozófiát eltorzította és letérítette a helyes útról a jogi analógia, a fikció valamint a ratio legis alkalmazása révén. Ezért az elhagyott kezdetekhez tért vissza, s a mozgalmat a történeti felfogás talajára állította. Elvként rögzítette, hogy a jelent csak a múlt tudatos feltárása révén lehet megérteni, pszichikailag és logikailag hozzáférhetővé tenni. Sőt, e téren is hangsúlyozta a történeti jogi iskola vétkeit, ami elnevezéséhez méltatlanul a történeti alapú vizsgálatokat elhanyagolta.
A
jogtudománynak együtt kell működnie a társadalomtudományokkal és a
pszichológiával, így már nem pusztán azt vizsgálja a juriszprudencia, hogy
minek kell lennie, hanem alapvetően arra is figyelemmel kell lennie, ami van. A
lét pozitív anyagát kell feldolgoznia, s ebben a fent említett diszciplínák
komoly segítségére lehetnek. Annál kevésbé van viszont már szükség a
teológiára, melytől meg kell szabadulni, és a megifjodott jogtudományból ki
kell űzni a teológia szellemét.
Az eddigiekben Kantorowicz felvázolta a mozgalom
elképzelését a jogalkotás (állami jog) és a jogtudomány irányába, így már csak
a jogszolgáltatás van hátra. Ennek kialakítása célkitűzésének
megfelelően (teljesen új eszmény) valamennyi addigi posztulátum esetén az
előjelek megváltoztatásával történt.
Addig: “a törvényre alapozni minden ítéletet” – eztán:
“a jogszolgáltatás nem alapulhat többé kizárólag az állami jogon”. Ezzel
a jogforrási rendszer bővítését hajtotta végre.
“A bíró a törvény szolgája legyen” – “ha az egyik
alkotó, akkor a másik sem lehet többé pusztán a törvény szolgája”. A bírák
feladata kell, hogy legyen a társadalom új szükségleteinek a pozitív jog
előírásaihoz történő folyamatos igazítása.
“Minden elgondolható esetet el kell dönteni, méghozzá kizárólag a törvény alapján” – “ha a tudománynak tartósan számolnia kell hézagokkal, akkor a gyakorlat sem dönthet el jogilag minden esetet”. A hézagok pótlására csak akkor kerülhet sor, ha a törvény ténylegesen nem tartalmaz irányadó rendelkezést, vagy ha a bíró lelkiismeretes meggyőződése alapján úgy véli, hogy a jogalkotó az eset eldöntésének időpontjában nem úgy döntene, mint ahogyan azt a jogszabály megalkotásakor tette volna. Mindkét esetben úgy köteles meghozni ítéletét a bíró, ahogy a törvényhozó tenné, s csak ha nem tud erre nézve helyes meggyőződést kialakítani, akkor jogosult a “szabad jog” alkalmazására. Ekkor a jogszolgáltatás elsősorban a bíró személyiségén, az általa birtokolt tudás helyes felhasználásán alapul. Segédeszközeinek az elfogadott tanokat és a hagyományokat tekintheti, amely két kategória lényegileg a gyakorlat és a tudomány eredményeit foglalja magában. Ennyiben tehát Kantorowicz is a ZGB említett 1.§-át követte.
“Minden ítéletet meg kell indokolni” – “ha az elmélet helyet adhat érzelmi értékeknek, akkor nem követelhetünk többé abszolút módon megalapozott ítéleteket sem”.
“Az ítélet legyen előrelátható” – “ha az elmélet elismeri az individuális tényezőt, akkor a gyakorlat sem lesz többé előrelátható, egyöntetű”. Vagyis ha előre tudná mindenki, hogy a jogvitának mi lesz a következménye, akkor a vesztes pozícióban lévő fél inkább távol maradna az egész pereskedéstől.
“Az ítélet legyen objektív, és nem lehet személyes” – “ám az ember akarva-akaratlanul mindarra, amit tesz, kénytelen rányomni személyisége bélyegét”. Ezzel Kantorowicz is hangsúlyozta a bírói folyamat pszichológiai elemeit, melynek igazi vizsgálatát a jogi realizmus képviselői tették meg.
Az ítélet legyen szigorúan tudományos teljesítmény” – “ha maga az elmélet antidogmatikaivá válik, akkor a jogszolgáltatás sem lehet többé tudományos”.
“A jogszolgáltatás legyen érzelmektől mentes” – “ha az egyikben az akarat uralkodik, akkor a másik sem maradhat többé érzelemnélküli”. Viszont ez a bírák tekintetében így van és így is marad, mert még ha végső soron valamennyi fél is érzelmi alapon pereskedik, a szükségszerűen pártatlan bíró soha nem enged majd ennek, és nem fog tudatosan a rossz mellett dönteni.[10]
Röviden tehát a bíró a következő
“posztulátumoknak” kell, hogy
megfeleljen, mikor a feladatát végzi: ítéleteit ne csak a törvények
paragrafusai alapján hozza; többé már nem a törvény szolgája, hanem a jog
alakítója is egyben; joghézag esetén alkotó jelleggel próbálja azt kitoldani;
nem az indoklás a döntés lényege; személyes, azonban érzelmektől mentes legyen
ítélkezése, mely nem pusztán tudományos immáron, és az előreláthatóság sem
elvárás többé. Mindez azonban több szempontból sem problémamentes.
Kantorowicz elvetette az indoklási kötelezettséget. “A
hívő nem kíván az utolsó ítélettől indokolt döntéseket”, “a győztes fél… minden
indoklás nélkül is elégedett volna, míg a vesztes fél mindenből csak a nem-et
hallja ki” – mondta. Ilyen alapon a munkavállaló elbocsátása esetén sem kellene
indoklást adni, úgyis csak a nem-et hallja, a biztosítási szerződések
megszüntetésekor nem kell közölni a felbontás indokát, úgyis mindegy már, hogy
elönti-e a víz a kisember házát vagy sem. Ez gyenge védekezés. Ráadásul maga
írja korábban, hogy a bírói túlkapások megfékezésére a felsőbíróságok lennének
az alkalmas eszközök. Akkor viszont hogyan ítéljék meg a felülbírálat során,
hogy az első fokon hozott ítélet károsan szubjektív volt-e, ha nincsenek
papírok erről? Úgy vélem tehát, hogy ebben nem volt igaza a szerzőnek, és amíg
a bírósági szervezet állami kereteken belül mozog – és nem térünk vissza a
“falu bölcse” stílusú ítélkezéshez – az indoklási kötelezettség elhagyhatatlan.
Érdekes ellentét feszül két másik tétele között. Előbb azt mondta, hogy az elmélet helyet adhat érzelmi értékeknek, sőt külön kiemeli: az ember, így a bíró, rányomja saját személyiségét az adott esetre. Ez kétségtelenül így is van, ennek legfeljebb csak mértéke lehet kérdéses (nincs olyan bíró, aki egészében objektív tudna minden egyes perében, az a jogalkalmazó azonban, aki folyton saját meggyőződésének megfelelően ítélkezik, nem sokáig maradhat a pulpitusa mögött). Utóbb viszont rögzítette, hogy a bíró mindig érzelmektől mentes és sosem a rossz oldal mellett dönt. Tehát most belehozza szubjektív érzelmeit, vagy sem? Sőt, hogy tovább élezzük az indoklási kötelezettséget elvető felfogásával szemben fennálló kritikánk hegyét, hogy tudná azt bárki indoklások nélkül igazolni, hogy a bíró érzelemmentesen járt el, avagy személyes tulajdonságai káros mértékben hatottak rá az ítélet meghozatalakor?
E rövid kritika után továbbhaladva néhány újabb
eszmére kell felhívni a figyelmet, melyeket a “jövő” bírái számára
elengedhetetlennek tartott, így: népszerűség, vagyis az angol bírák
mintájára a német (és egyéb európai) kollégáknak is érezni kell a nép
támogatását és megbecsülését, s mindezt teljesítményük, képességeik alapján
érhetik el.
Szakszerűség: tehát laikusok helyett képzett
szakemberek ítélkezzenek, “ütött az esküdtbíróságok utolsó órája”, de éppígy az
ülnököké és a vegyes bíróságoké is. Másrészről olyan bírákat kell képezni, akik
a mindennapok tényei és az uralkodó jogelmélet mellett ismerik az egyes
szomszédos tudományok (közgazdaságtan, kereskedelmi ismeretek) lényeges
elemeit, biztosítva ezáltal, hogy ne legyenek tanácstalanok semmilyen ügyben.
Végbe kell mennie továbbá a szakosodásnak, “a tényállás specialistáira, és nem
a jogtétel ezermestereire van szükség” – hirdette jelszavuk.
Csak így lehet visszaadni a pártatlanság
korábbi fényét, melyhez a bíráknak a politikai szférától történő függetlensége
szükséges. “A mozgalom tehát minden erejével egyetlen célra törekszik… az igazságosságra.”[11]
Eugen Ehrlich tekinthető a szabadjogi mozgalom
másik nagy vezéralakjának, ezért az ő elképzelését kell még részletesebben
megvizsgálni e fejezeten belül. Nála még élesebben megjelenik a szabadjogász bíró
alakjának és jellemének vizsgálata.
Ehrlich felfogása szerint a bírák szempontjából
kétféle viszonyulási mód lehetséges a joghoz. Egyrészről az olyan erős
államban, ahol a jogalkotás az állam kezébe van letéve, a bírák számára a jog
döntésnorma, így a jogszolgáltatáson kívül másra nincs lehetőségük,
méltányosságérzetük sem juthat érvényre. Másrészről előfordulhat, hogy a
bírónak nem az állam jogát kell alkalmaznia, hanem “az eset körülményeire
szabott méltányos döntést kell hoznia a jog segítségével”[12].
Ez tekinthető a szabad jogtalálásnak. Ehrlich emellett tört lándzsát, a
hangsúlyt a tudatosan vagy tudattalanul alkotó bírói tevékenységre helyezte.
A bíró feladata, hogy a jogfejlődés következtében előállt eseteket a
hatályos pozitív jog alapján eldöntse, melyben az elmélet és a
jogrendszer bizonyos homályosságai (mint például bona fides, Treu und
Glauben, contra bonos mores stb.) nyújtanak neki segítséget. A fő kérdés
ezek után az, hogy miként megy végbe a szabad jogtalálás, és milyen szerepet
játszanak ebben a fent említett kategóriák. Amennyiben erre keressük a választ,
és feltételezzük, hogy nem a törvény a jogszolgáltatás alapja, akkor az
csak a “paragrafusokhoz nem kötött igazság” lehet, mondta
Ehrlich. Ennek előfeltétele a hagyomány, amely a múlt jogi
dokumentumaiban, vagyis a törvényekben, a jogszolgáltatásban és az irodalomban
lehető fel – vagyis az igazságosság történeti fejlődés eredménye. Az általános
szabálynak egyedi esetre történő alkalmazását pedig – az igazságosságot szem
előtt tartva – mindig valamilyen személyiség végezte, ez volt a bíró. “A
szabad jogtalálás nem az anyagi jog kérdése tehát, hanem a bírói tisztségre
hivatott személyek kiválasztásáé”. A szabad jogtalálás – Ehrlich felfogása
szerint, mely összhangban áll Kantorowicz-nak a szakszerűségről vallott
nézetével – a bíró szellemével, jellemével és tudásával szemben is a
legmagasabb szintű követelményeket támasztja. A társadalmi folyamatok
felismerése mellett követelmény a jelen szükségletei iránti szenzibilitás, és a
jog történetileg kialakult anyagát is kielégítően ismernie kell a bírónak –
mindezt azért, hogy minél hatékonyabban lássa el feladatát, lévén: “a szabad
jogtalálás a nagy egyéniség teremtő gondolataitól is vár valamit”[13].
Ehrlich a szabad jogtalálás lehetőségét a technikai
jogtaláláshoz és a törvényhozáshoz való viszonyával összefüggésben igazolta.
Előbbi tekintetében a következő érveket és eseteket hozta fel: a technikai jogtalálástól nem várhatunk jobb vagy igazságosabb döntéseket, mint a szabad jogtalálástól, ez utóbbi ugyanis sokkal alkalmasabb helyes döntés meghozatalára, mint egy általánosan érvényes elvont kategóriát minden esetre felállítani, sőt egy általános szabály nem alkalmas olyan ügy eldöntésére, melyre a jogszabály felállításakor nem is gondoltak.
Úgy vélte, hogy a technikai jogtalálás célja nem
mindig igazságos, hanem inkább biztos és előrelátható jog alkotása. Védelmet
próbál nyújtani az önkénnyel szemben, mindezt úgy, hogy kiszolgáltatja egy
olyan normának, amely mindent előre eldönt. Csakhogy e védelmet soha nem tudta
és nem is fogja nyújtani, sőt az önkény semmivel nem korlátozottabb, mint az
ősi rómaiaknál, vagy a common law rendszerekben, ahol a törvények uralmával
szemben mindig is nagyobb volt a jogalkalmazók szerepe.
Az analógia, mely a technikai jogtalálás egyik
legnagyszerűbb fegyvere, más módon, de legalább annyit bíz a bíró
mérlegelésére, mint a szabad jogtalálás mechanizmusa, így gyakorlatilag semmi
előnye sincs azzal szemben.
A bírói döntések előreláthatósága a technikai
jogtalálás esetén csak akkor tűnik biztosítottnak, ha a jog olyan világos és
meghatározott, hogy a jogtalálástól nem függ semmi. Ezért a hagyományokhoz
kötött (ám ennek ellenére) szabad jogtalálás sokkal több garanciát nyújt a
jogbiztonság tekintetében[14].
Ami a törvényhozáshoz való viszonyt illeti, Ehrlich
történeti elemzés segítségével jutott arra az elképzelésre, hogy a törvényhozás
nem áll kifejezetten szemben a szabad jogtalálással.
Felhasználta Gény fejtegetéseit, aki a Code Civil
4.§-ának híres rendelkezéséről[15] a következőket mondta: “jelenlegi jogunk
hatályos szabályaiban vagy a tekintélyt élvező hagyomány címén általunk
elsajátított pozitív felfogásokban nem található semmi, mely jogossá tenne egy
olyan álláspontot, mely szerint törvényeink kodifikálása a magánjog
rendszerében azzal az eredménnyel járna, hogy feláldozzuk maguk e törvények
kizárólagos szuverenitását és mint hasztalanról és élősdiről lemondjunk ezzel minden értelmezéssel történő önálló
fejlesztésről, mely a tisztán törvényhozói cselekvés elkerülhetetlen
mulasztásainak, nehézkességének, hajlékonysága és plaszticitása hiányának a
pótlására irányul.”
Az osztrák általános polgári törvénykönyv (ABGB) 7.§-a a következőképp szólt: “ha valamely jogeset sem a törvény szavai, sem annak természetes értelme szerint el nem határoztathatik, a törvényekben világosan elhatározott más hasonló esetekre, és más azzal rokon törvények alapokaira marad, úgy azt a szorgalmasan összeszedett és éretten megfontolt körülmények tekintetbe vétele mellett, a természetjogi jogelvek szerint kell elhatározni.” S mivel a törvény bizonyos megszorításai (10. és 15. §§) nem tartoznak ide, megállapította, hogy a szabad jogtalálást nem tagadta az ABGB, kizárva egyúttal annak lehetőségét, hogy a szabadon talált jogászjog alapján új szokásjog keletkezzék.
Míg a német polgári törvénykönyv (BGB) első olvasata még kifejezetten tartalmazta az analógia útján történő jogalkalmazás lehetőségét arra az esetre, ha a törvény ne rendelkeznék, addig a második olvasatban e szakasz már nem volt benne, Ehrlich véleménye szerint ez kétségtelen jele annak, hogy a jogalkotó nem akarta szabályozni e kérdést, nyitva hagyva a vita lehetőségét a tudomány számára.
Végezetül a ZGB-ről és annak magyarázatáról szólt. A svájci polgári törvénykönyv deklarálta a legegyértelműbben azt, hogy a bíróra milyen feladatok várnak a szabad jogtalálás tevékenysége során. Ismernie kell tehát a szokásjogot, a jogtudomány és a joggyakorlat eredményeit, s mindezek fényében képes lehet olyan szabály szerint dönteni, amilyet akkor alkotna, ha törvényhozó lenne[16]. “Mindezt nem a döntés alapjának tekintették, hanem inkább annak a határnak, ameddig a bíró szabadsága terjed”[17].
A bíró felé követelményként jelenik meg, hogy ne önkényesen, hanem a méltányosság szellemében hozzon döntést, “egy magasabb forrásból származó igazságot” törekedjen érvényre juttatni. A garancia az igazságos döntésre végső soron a bíró személyiségében rejlik.
Előbb hangzott el, hogy mikre kell a bírónak tekintettel lennie, azonban ami a “jövőt” illeti, Ehrlich a szabadjogi mozgalom szellemében a jogtudomány feladatává eddigi tevékenysége (vagyis a hagyományos civilisztikai monográfiák) helyett a jogi előírások értelmének kutatását helyezte. Elvként rögzítette, hogy a jogtételre nem mint merev dogmára, hanem mint eleven erőre kell tekinteni. A tudománynak tehát az a feladata, hogy úgy ábrázolja a jogot, ahogy az érvényesül. Aki pedig alkotó jogszolgáltatást kíván, az alkotó tudományt is kíván egyben. Alapvetően nem feladata a tudománynak, hogy minden esetet előre eldöntsön, és a bíró szájába adja a megoldásokat, akkor lép inkább előtérbe, amikor egy új problémával találkozik az igazságszolgáltatás, s ennek megoldásához átfogó tanulmányok elkészítésére van szükség[18].
Francois Gény nem tartozott kifejezetten a
szabadjogi mozgalomhoz, Tudomány és technika a tételes magánjogban c. alkotásával
mégis egy viszonylag hasonló elméletet dolgozott ki, amiben a lényegi hangsúly
a libre recherche scientifique, vagyis a szabad tudományos kutatás
mechanizmusán volt. Ahhoz tehát, hogy ez utóbbi kategóriát kellőképpen át
lehessen látni, Gény elméletét is le kell vezetni.
A francia szerző a jogot két elemre bontotta: az adottra
és a konstruáltra. Előbbi alatt a természetjogot értette, ami a rendszer
működését alapvetően meghatározza, áthatja, amely állandósággal rendelkezik, és
feladata a jog egésze számára általános irányelvek nyújtása, mégis a konkrét
jogalkalmazás során (nem csak a tárgyalótermekben, hanem az ügyvédi irodákban
is) kevésbé használhatóak. A konstruáltat ezzel szemben alapvetően a
konkrétság, az egyediség jellemzi, értékét a célra való alkalmasságuk határozza
meg, ez az, amit a jogászok a gyakorlat során közvetlenül előhívhatnak. A
jogkeletkezés tekintetében az adott az anyag, a konstruált pedig a forma.
Bár mindkettőt fontosnak tartja Gény, közülük mégis is inkább az adottra
helyezi a hangsúlyt, “minden az adott felé tart”[19]. A jogásznak “az adottat tisztelnie kell,
és alája rendelni konstrukcióit”, mégis “ura marad ’konstrukcióinak’:
tetszése szerint igazítja azokat az ’adott’-hoz, egyszerűen a sikeresség
kritériumát követve”[20]
Az adottból hogyan lesz konstruált? Egy bizonyos technika
révén történik meg, amely inkább a cselekvés, semmint a megismerés. Ez
különféle eszközökből áll össze, és bár a cél adott (“az eszményi felé vonzott
ítélés”), az elemek közötti választás során a szabad kutatást végző személy a
lehető legteljesebb szabadsággal rendelkezik.
Az egyik ilyen technikai eljárás az “intellektuális”
tevékenység, mely “a valóságoknak többé-kevésbé adekvát fogalmi kifejezésétől a
jogi vélelmeken keresztül egészen a szorosan vett jogi fikciókig” terjed[21].
Ez kifejezetten szabad kutatás, ami már jogalkotásnak is tekinthető.
Meg kell említeni az “alakító” eljárást, mely
végül is az adottat formába önti, meghúzza a jogi és a nem-jogi közti határt.
A jogtechnika eszközeiként tárgyalt írott törvények
legfontosabb tulajdonságának a többi jogszabály elfogadása terén játszott
szerepét tartotta. Ehhez specifikus jellege adott alapot, így könnyedén vált
elsővé az említett elemek közül. Óva intett azonban mindenkit Gény, hogy csak
ezért a törvényekkel azonosítsuk a jogot. “Tekintettel kell lennünk mesterséges
jellegére” – hangsúlyozta[22]. Másrészt a törvények szerepe ott is
megmutatkozik, hogy vannak a társadalomban olyan életviszonyok, amelyeket
elsősorban törvényben kell szabályozni ahhoz, hogy a lehető legeredményesebben
megvalósulhassanak.
A dogmatikai fogalmak is külön kategóriát
képeznek, melyek egy tudományos kutatásban elengedhetetlenek.
A bírák jogalakító szerepe Gény elméletében a
törvények hallgatása, a konstruált réteg tökéletlensége esetén jelentkezik. De
nézzük meg, hogyan szólt erről Gény maga: “a formális jogforrások hallgatása
vagy elégtelensége esetén ezért nem habozom, hogy a bírák számára általános
irányvonalként a következőket jelöljem ki: a bírónak úgy kell formálnia jogi
ítéletét, hogy ugyanazon jogi céloknak engedelmeskedjék, mint amelyeket a
törvényhozó követne, ha szabályozná a szóban forgó kérdést. Mégis, a bírói s a
törvényhozói tevékenység között van egy fontos eltérés. A törvényhozót semmi
sem korlátozza, hogy az általános helyzet megítélésében, melyet egészében
absztrakt módon szabályoz. Ezzel szemben a bíró, ki egyedi esetekben
teljességgel konkrét problémák tekintetében dönt, modern szervezetünk szellemét
követve az önkényesség kockázatának az elkerülése érdekében arra kényszerül,
hogy a lehető legnagyobb mértékben mentesítse magát a személyes, vagy az előtte
fekvő partikuláris ügyből fakadó hatásoktól, és objektív természetű elemekre
alapozza bírói döntését. Ezért úgy tűnik nekem, hogy a bíróra jellemző
tevékenységet joggal minősíthetjük szabad tudományos kutatásnak (libre
recherche scientifique). Szabadnak, mert a pozitív hatalom
beavatkozásától mentes; ám ugyanakkor tudományosnak, mert csak azokban
az objektív elemekben találhat megbízható alapra, amelyeket kizárólag a
tudomány tár elé”[23].
Így tehát a bíró a szabad tudományos kutatás során a
jogi technika eszközeivel maga is jogalkotó elemmé válik. Mindössze
összehasonlításként hagy jelezzem: Ehrlich és Kantorowicz az ilyen jogi
technikákat mélységesen elvetette, mint olyan eszközöket, amelyek arra
tanítanak “bennünket, hogy valamely viszonyra olyan jogtételeket alkalmazzunk,
amelyek egészen más fajtájú viszonyra vonatkoznak, s hogy e körülményen
nyugodtan tegyük csak túl magunkat”[24], így “csaknem minden jogtételt
alkalmazhatnánk csaknem minden esetre, és tücsköt-bogarat összehordhatnánk
anélkül, hogy… valaha is megvonhatnánk annak határát, ami megengedett”[25].
Míg tehát ők a bíró személyiségétől várták a megoldásokat, és a technikai
eszközöket kifejezetten elutasították, a jogszolgáltatást pedig felszabadítani
törekedtek a tudomány alól, addig Gény egy önálló új tudományt dolgozott ki,
mely technikai alapokon nyugszik.
2. Interessenjurisprudenz
Ebben a felfogásban a jogalkotónak a bírákhoz intézett parancsaként tekintettek a törvényekre. A normák azonban nem lehetnek annyira kazuisztikusak, mint hitte azt a Begriffsjurisprudenz (nem véletlen, hogy az irányzat elsősorban a Puchta-féle “összecsiszolt fogalmi piramis” ellen indított támadást), így nem is kényszerítheti a bírót abba a szerepbe, hogy a kódexek tartalmát egyszerű logikai szubszumpcióval hozza felszínre.
A bíró a törvényekben lefektetett érdekek közötti választásra hivatott az egyes esetek eldöntésekor, de nem pusztán mint egy “jogi automata”. A szubszumpció eszközét pedig a jogtudomány által kidolgozott tételeknek a jogszolgáltatásba történő bevonásakor kell alkalmaznia.
Bár a tudományos szféra primátusát elvetették,
szerepét semmiképp sem tartották elhanyagolhatónak. A jogszabályok rendszerbe
foglalását és az azokban rögzített (védelembe vett) érdekek megvilágítását,
vizsgálatát szánták a jogtudósok feladatául. Stoll úgy vélte,
hogy “a jogtudomány akkor van segítségére a bírónak, ha a maga érdekkutató úton
létrehozott eredményeit a technikus jogi fogalmak segítségével formállogikai
formulák alakjába önti és konstrukció útján a jog rendszerébe beilleszti. A
bíró azután a jogtudomány fix állományához tartozó tételeket és azokat a
tételeket, amelyeknek a stabilitása a joggyakorlat egységessége szempontjából
szükséges, szubszumpció útján alkalmazza”[26].
Elvetették tehát a merev pozitivista felfogást (bár a törvény
parancs a bíróhoz, a jog mégsem csak parancsokból áll), szembehelyezkedtek a
fogalomkutató jogtudomány egyoldalú dogmatizmusával is, és szemmel láthatólag –
helyesen – nem csak a bírói döntést vizsgálták. Egy szerves rendszert
képzeltek el, amelyben minden szférának megvan a maga helye és feladata a jog
alakításában, ráadásul úgy, hogy egyik sem nyomja el a másikat.
Ebből kifolyólag a bírói jogalakításnak nem juttattak
olyan nagy szerepet, mint tették azt a szabadjogászok (vagy a jogi realisták –
lásd lejjebb), mégis egy helyen teret engedtek számukra, és ez a joghézagok
betöltésének az esete. Mindezt a következő keretek között: az érdekjogász
bíró a hiányosságok pótlására csak akkor jogosult, ha kifejezett törvényi
rendelkezés az adott esetre nincs, és a végső döntést is csak a jogalkotó által
preferált érdek tükrében hozhatja meg, vagyis igazából sem a jogelveket,
sem az észjog szabályait nem vonhatja be ítélete meghozatalába. Ha pedig az
érdekkonfliktust nem tudja átlátni, akkor “abból kell kiindulnia, hogy
egymással szemben álló érdekek egyensúlyhelyzete mellett, továbbá akkor, ha a
nép jogi meggyőződésében egymással ellenkező érdekértékelő törekvések
érvényesülnek, a döntést a törvény fogalmi konstrukciójában kell keresni” –
mondta Baumgarten.
Az angolszász jogi kultúra, mint arra már a
bevezetőben utaltam, sokban különbözik az európaitól, ezért a bírák szerepe, a
téma megközelítése, a vizsgált területek, a felhasznált tudományok mind-mind
eltérést mutatnak.
Itt a bírói gyakorlat a domináns, ez áll a jogrendszer
középpontjában, persze mellette jelentős súllyal bír a jogalkotás, s talán a
leggyengébbnek a jogtudományt tekinthetjük (így angol bíróságok előtt mind a
mai napig nem tanácsos élő jogtudósra hivatkozni). Az elméleti szerzők is
rendszerint gyakorló bírák vagy jogászok voltak. A jogi gondolkodást az
empirizmus és pragmatizmus jellemzi, szemben a jog normatív koncepciójával,
mely elsősorban a kontinensen uralkodik.
Mindezek fényében már sokkal érthetőbb, miért is
eresztett oly mély gyökereket az angolszász (főleg az amerikai) jogi kultúrában
a jogszociológia. Az alább elemzésre kerülő két nagy elméleti irány ugyanazon
alapokról indult, és bár többek a jogi realizmust pszichologizmusa miatt
leválasztani törekedtek a jogszociológiáról, mégis “ez az irány
alapproblémáiban és kérdésfeltevéseiben azokat a tendenciákat élezi ki a
végsőkig, amelyek már a pragmatista jogszociológiában is adva vannak…”[27].
A bevezetőben azonban azt is említettem, hogy az
angolszász jogrendszerben egy furcsa kettősség alakult ki: annak ellenére, hogy
a bírák a jogrendszer igazi mozgatórugói, többek (köztük egyes gondolkodók úgy
vélik: maguk a bírák is) ennek ellene vannak, az ellenkezőjét próbálják
bebizonyítani. Dennis Lloyd véleménye szerint ezt két szorosan
összefüggő nézettel próbálták indokolni[28]. Egyrészről a jognak, mint egy szentelt
misztikumnak (sacred mistery) a felfogásával, mely szerint a jog
alakításának lehetősége a papság kezébe volt letéve, a bírák pedig
letéteményesei (élő orákulumai) voltak annak. A papság alkotta, a bírák
kihirdették a jogot. Egy “misztikus eljárás” folytán azonban a jogot csak a
bírák fedezhették fel és hozhatták nyilvánosságra a világiak számára, és annak
is csak azt a részét, amely számukra is jó volt, mindezt pedig olyan hieratikus
(merev) nyelvezetben, amelyet csak a beavatottak értettek. Ahogy Lloyd is
mondja, ez túlzás, ezért inkább a másik tétel az, amellyel a korai common law-t
(a valósággal ellentétesen) jellemezni próbálták: a common law az egész
birodalom számára irányadó szokásjogi szabályok gyűjteménye, amelynek a bírák
inkább csak magyarázói, semmint alkotói.
Az így kialakult felfogást aztán olyan jelentős
gondolkodók, mint Blackstone, Bentham vagy Austin tovább vizsgálták, s
javarészt meg is erősítették annak bástyáit. S mivel az amerikai jog erősen az
angol hatása alatt állt (különösképp Austin nyert elismerést), ez a nézet az új
kontinensen is elterjedt.
Ezzel a koncepcióval szemben, azzal a szándékkal, hogy
megadják a bírák tevékenységét megillető hangsúlyt, a jogi realizmus, de a
pragmatisták is a “tények” bemutatására törekedtek, ehhez pedig keresve sem
találhattak volna alkalmasabb eszközt, mint a jogszociológiát. Sőt, külön ki
kell emelni a század elején rohamosan fejlődő kapitalista viszonyokat, amelyek
keretei között a társadalmi szükségletek legjobb észlelői (és artikulálói) a
bírák voltak. Ez újabb indokként szolgált arra, hogy a bírák szerepét erősíteni
törekedjenek egyes gondolkodók.
1. Jogi realizmus
Ez a felfogás, hasonlóan a szabadjogi mozgalomhoz, nem
nevezhető egy egységes irányvonalnak, nem rendelkezett egy komplett elmélet
valamennyi jellemvonásával. Ezért itt is elsősorban egyéni elképzelésekről
lehet beszámolni, azonban ahogy Kantorowicz, úgy itt is volt valaki, aki
megpróbált néhány összefoglaló tézist rögzíteni.
Karl Llewellyn a következőket mondta:
1. nincsen realista iskola, csak egy mozgalom a
joggal kapcsolatos gondolkodásban és munkálkodásban;
2. a jog fogalma folyékony és mindenkor társadalmi célokra irányul, azonban magát a jogot e cél vizsgálata nélkül kell kutatni, azzal, hogy a társadalom mindenkor gyorsabban változik, mint a jog;
3. bizalmatlanság a hagyományos jogi szabályok
és fogalmak iránt, lévén nem egy zárt rendszer kiépítésére törekedtek, hanem
azt kívánták leírni, hogy a bíróságok és az emberek ténylegesen mit tesznek;
4. a szabályok annak jóslatai, hogy a bíróságok mit
fognak tenni, vagyis a jogszabályok nem írják le a joggyakorlatot;
5. a jog bármely részének fejlődését vizsgálva hatásainak
kifejezésével foglalkoztak[29].
Goodhart ezt még rövidebben úgy fogalmazta meg, hogy a jogi
realizmus jellegzetességei “a jog bizonytalanságának hangsúlyozása, a formális
joglogika elleni hadüzenet, a modern lélektan alkalmazása és a jog hatásainak a
kutatása”[30]. Pound azt tartotta jellegzetesnek,
hogy a mozgalom az irracionális elemeket tartotta reálisnak, a racionális
elemeket pedig illúziónak. A bizonytalanság és az alanyi tényezők pedig túl
nagy hangsúlyt kaptak. Végeredményben a következőkkel jellemezte őket: “a
szabálytól és a fogalomtól való irtózás, az egyes eset és a közigazgatási
abszolutizmus kultusza, a dogmatikus egyoldalúság és a behaviorista lélektan”[31].
A képviselőket alapvetően jellemezte a meglévő
jogtudománnyal szembeni szkepticizmus. Nem véletlen, hogy Jerome Frank
a “realizmus” kifejezést a “konstruktív szkepticizmussal” kívánta felváltani. Arnold
szerint “a jogra vonatkozó különböző elméletek egyszerre akadályozzák a
fejlődést, a jogtudós már nem is tud joggyakorlatot folytatni”. Robinson
pedig úgy fogalmazott, hogy “le kell számolni a jogtudomány konzervatív
kérdésfeltevésével és a jog új, ’naturalisztikus’ filozófiáját kell felépíteni
az empirikus szociológiára és a pszichológiára”[32].
Ezzel elérkeztünk arra a pontra, hogy nézetük szerint
a bíráknak milyen segédtudományokra kell támaszkodniuk tevékenységük végzése
során. Előbb elhangzott a szociológia, a pszichológia, de a statisztika és a
közgazdaságtan sem elhanyagolható. Volt, aki a fizikából indult ki (Cook), volt
aki pedig a fizika mellett a matematikának is juttatott szerepet (Felix Cohen).
A jog lényege tehát a bírói tevékenységben, a bírói
döntésben rejlik. Frank szavaival élve: “a normák… nem jelentik a jogot, hanem
csak egyikét ama sok forrásnak, amelyhez a bíró az eléje kerülő eset jogának
megalkotásakor fordul… a jog ezért döntésekből és nem szabályokból áll. Ha
tehát a bíró akármikor egy esetet eldönt, jogot alkot”[33].
Ezzel azonban sajnos az irányzat ugyanazt a hibát követte el, amiért oly sokan
a jogpozitivizmust vagy a Begriffsjurisprudenzet támadták: a jog leszűkítését
egy rétegre. Ez pedig még az amerikai környezetben is a valóság torzítása.
Frank sajátos nézetet vallott azokról a koncepciókról,
amelyek a bírói jogalkotást elutasították. Azt mondta: egy ilyen elmélet “nem
hazugság, mert a hazugság egy tény állítása az igazság ellenére, nem is fikció,
mert a fikció hamis állítás a hamisság tudatában, de nem becsapási szándékkal. A
bírói jog tagadása mítosz, hamis állítás, hamisságának teljes tudata
nélkül”. “A gyermekes vágyakozás, hogy a jogban ismét egy mindentudó,
szigorú apa-bírót fedezzünk fel, a jogi csalhatatlanság és állhatatosság
lehetetlen követeléséhez vezet. Ebből következnek a kitartó törekvések a jog
statikus létrehozására, és ezért a bírói hatalom redukálására, alkotó
jellegének tagadására”[34]. Vagyis látható, hogy Frank már itt
segítségül hívta a pszichológia eszközét, hogy állítását igazolja.
A freudi újpszichológia fegyvertárához nyúlt, mikor a
bírói ítéletek lényegét és sajátosságait kívánta megragadni. Lényegi
mondanivalója az volt, hogy az eljárás a bíró intuícióján, megérzésein
nyugszik. Kétségtelen, hogy az ítélet meghozataláig rendkívül sok külső
tényező hat rá (gazdasági, társadalmi, politikai okok), melyektől nem képes
egészében távol tartani magát, mégis sokkal fontosabbak a bíró személyiségéből,
belsejéből folyó tényezők. “Mert végső fokon a bíró ítéletei egész
élettörténetének eredményei”[35].
Hosszasan lehetne sorolni azokat a belső tényezőket,
amelyek a környezeti behatásoknál erőteljesebben érvényesülnek az eljárás
során. Csak példaként, ilyenek: türelmetlenség, gyűlölet, antipátia, hatalmi
irigység, csoport-lojalitás, sőt, ezek ellentettei is. Mindezek nagyban
befolyásolják a bírót az eljárás során, például anélkül, hogy tudatosan
történne, az egyik tanú viselkedése ellenérzéseket válthat ki belőle, vagy
felhozhat egy képet a múltból, amelyre a jogalkalmazó nem szívesen emlékszik
vissza. Vagy épp fordítva. Ha egy boldog emlékkép ötlik fel, avagy a tanú viselkedése
emlékezteti a bírát fiatalkori sajátmagára, máris más érzés ragadhatja magával
a bírót. Egy másik jogalkalmazó pedig, aki nem volt részese az emlékül szolgáló
eseménynek, vagy közömbös a viselkedés iránt, megint máshogy áll a tanúhoz. A
per ezért pszichológiai vita és nem jogvita[36].
Frank tehát előbbre valónak ítélte a lélektani
motívumokat a környezeti tényezőknél. Ebből a szempontból szemben állt a
pragmatista felfogással[37]. Pound, Frankfurter illetve Cohen úgy
vélte, hogy az alkotmányi és munkaügyekben alkalmazható jogszabályok nem kellő
rögzítése folytán a bírák szerepe előtérbe helyeződik, s ilyenkor a szabályok
megfogalmazása vagy értelmezése gyakran változik azzal a bíróval, aki a
kérdéses ügyet megítéli. Az eltérés nemcsak a tiszta gondolkodásban, hanem
sokkal inkább a különböző gazdasági, társadalmi, politikai okokban keresendő.
Ez utóbbi tényezőt pedig a másfajta nevelés eredményezi – mondták.
Frankfurter szerint a bírák “tudattalanja hatalmas
szerepet játszik az ítélkezési folyamatban, különösen ott, ahol közelről érint
kortársi gazdasági és társadalmi problémákat”, Cohen pedig a jogban fennálló
bizonytalanságok ellenére a döntések előrejelzésének lehetőségét hangsúlyozta,
mely elsősorban logikai, politikai, pszichológiai és közgazdaságtani
eszközökkel történhet, a döntések motiváló erői pedig “különféle bíráink
politikai, gazdasági és szakmai hátterében és tevékenységében találhatók”. Ezen
az alapon emelte ki Frank, hogy – bár a pragmatisták erősebben a szociológia
talaján álltak – e gondolkodók “elődeiknél határozottabban látták, hogy amiről
beszélnek, az nem más, mint pszichológia, a bírák pszichológiája”[38],
még ha nem is mondták ki szó szerint.
Radin úgy látta, hogy a jog az, amit a bíróságok (és
részben a közigazgatási szervek) a törvény és a közvélemény határai között
tesznek, illetve mondanak. Véleménye szerint a bíró “akkor realista, ha tudja,
hogy nem-ismétlődő eset és személyek felett ítélkezik, de azt is tudja, hogy
mégsem egészen unikum egyik sem, végül ha figyel ítéletének a közelebbi és
távolabbi hatásaira. Egyéb hivatásos jogászok és a közönség akkor nézi
realisztikusan a jogot, ha arra gondol, hogy miként viseli magát az a bíró, aki
nem realista, hanem fogalmaktól hagyja magát vezettetni”[39].
2. Szociológiai szemléletek
Oliver Wendell Holmes volt – Pound véleménye
szerint – az, akiben a szociológiai irány kezdeményezőjét tisztelhetjük, lévén,
hogy elsőként kezdte vizsgálni a bírói gondolkodás módszereit és a jogászi
logika szerepét, valamint a bírói funkció jogalkotási szerepét is elismerte.
Kifejezetten hangsúlyozta, hogy a jog pusztán jóslat arra nézve, hogy a
bíróságok ténylegesen mit fognak cselekedni. A jog előreláthatóságát illúziónak
tekintette, a logikai műveleteket ugyanis önkéntelenül is átszövik az
értékítéletek, így nem csoda, hogy a bíróságot jelképnek tekinti, amelynek
keretein belül a tényelemek és az értékelemek joggá szövődnek össze[40].
Láttunk már eddig radikális felfogásokat, láttunk
olyat is, amely szerényebben viseltetett a bírói jogalkotás témakörét illetően.
Benjamin N. Cardozo elméletét valahol e két szint között helyezhető el.
Egy írásában azzal kezdte fejtegetéseit, hogy “a
jogszabály csak akkor méltó az elismerésre, ha jól funkcionál”. Itt fontos,
hogy nem szabad feláldozni az általánost a különös kedvéért, tehát a
pillanatnyi igazság helyett előbbre való a következetesség és az egységesség. A
végső választási elv mégis a célra való alkalmasság. Minden bíró a maga
tapasztalatai, tanulmányai alapján kell, hogy ezt megtalálja, mikor döntését
meghozza. Mégis az általános tapasztalat szerint a társadalmi jólét az,
amire érdemes törekedni.
Nagy kérdés ekkor, hogy ezt a bíró objektív vagy
szubjektív mérce alapján lelheti-e fel? John Gray arra az esetre, ha a
bíró és a közösség fogalmai eltérnének, azt javasolja, hogy a bíró a sajátjait
kövesse. Cardozo szerint azonban ennek lehetősége a gyakorlatban csekély, és
még ha elő is fordulna ilyen az életben, tévedés lenne, ha a bíró követendő
életszabályként a maga viselkedését állítaná a közösség elé. Cardozo ezért a
common law joggyakorlatához hasonlóan az objektivitás mellett érvelt.
Azonban nem a tárgyi jogon alapuló objektivitást kell ez alatt érteni (ahogy
Stammler gondolta), hanem “a bírónak a helyesen gondolkodó férfiak és nők
szokásos erkölcsiségét kell határozatában érvényre juttatnia… Úgy gondolom,
kötelessége a közösség elfogadott standardjainak, a kor mores-ének
megfelelni, ami ugyanakkor nem jelenti azt, hogy a bírónak ne lenne módja
emelni az uralkodó magatartás mértékét”[41].
Melyek a jogfejlődés alakító tényezői? A logika, a
történelem, a szokás és a helyes viselkedés elfogadott mércéi, felelte Cardozo.
De hogy melyik válik uralkodóvá adott helyen és időben, az az általuk
előmozdított vagy hátráltatott társadalmi érdekek jelentőségétől és értékétől
függ. A precedensek követése pedig azért lehet ajánlatos, vélte, mert ezek nem
adnak helyet az egyéni önkénynek és az előítéletnek. A következetesség azonban
nem minden esetben válhat előnyössé, ezért – a precedensek követésénél
mindenképpen előbbre való lévén – a méltányosság eszményének megvalósulása
érdekében a bíró feladata a döntésnek a mindennapi szükségletekhez igazítása,
vagyis hogy “új irányban új ösvényt szabjon”[42].
Cardozo elismerte a bírói jogalkotás lehetőségét, sőt
az ő szavaival élve: “a bíró szűkebb korlátok közé van szorítva, és csak a hézagokat
illetően hoz törvényt, betöltve annak üres helyeit”[43],
ez tehát az a pont, ahol a bírói és a törvényhozói munka összekapcsolódik.
Felhívta azonban a figyelmet arra, hogy vannak e tevékenységnek korlátai is,
melyek a hagyományok, az előd- és kortársbírák példái és a köztudatban
kialakult ítéletek keretében találhatóak. Azonban az e keretek közt kínálkozó
lehetőségek közti választás lehetősége még mindig oly szabadságot jelent, ami
szükségszerűen törvényhozói bölcsességet kíván, és törvényhozói minőséget
biztosít a bíró számára. Mintaként fogta fel ő is a ZGB már említett szakaszát,
azonban itt főleg arra hívta fel a figyelmet, hogy “a bíró még akkor sem
teljesen szabad, amikor szabad”[44], lévén az ítélethozatal érdekében követi a
doktrína s a joggyakorlat által szentesített megoldásokat (ZGB 1.§ (3)
bekezdés).
Az eddigiekből már nyilvánvalóvá válhatott, hogy
Cardozo elveti azt a felfogást, mely szerint a bírák sosem hoznak törvényt,
hanem mindössze magyarázzák azokat, hogy mindig létezett egy korábbi szabály,
amelyet a bírák megszabadítanak a csomagolópapírtól, hogy a peres felek számára
láthatóvá tegyék. Azonban élesen elutasította azok koncepcióit is, melyekben a
jogot kizárólag a bírói döntésre szűkítik le. Így helytelennek tartotta Gray
szavait: “Úgy vélem, a helyes álláspont szerint jog az, amit a bíró deklarál;
törvények, precedensek, szakértői vélemények, szokások és erkölcsi szabályok –
mindezek jogforrások”, Jethro Brown gondolatait: “a törvény az
értelmezés előtt nem igazi – csupán ’látszólagos jog’. Még a régebbi döntések
sem számíthatnak igazi jognak, mivel a bíróság hatályos kívül helyezheti őket.
Ugyanezen okból – a peres felek helyzetét kivéve – az aktuális ítélet sem jog”[45].
Sokkal helyesebbnek tartotta Arthur Corbin
kijelentését: “bíróságainknak az a feladata, hogy a doktrínákat folytonosan
újratételezve és folytonosan új tartalommal megtöltve a mores-szal naprakész
összhangba hozzák”[46].
Roscoe Pound elméletében központi helyet
foglalt el a stabilitás szükségességének összeegyeztetése a változások
kikerülhetetlenségével. Ezt az összebékítést Pound az eszmék
segítségével látta megvalósíthatónak, amely a jogalkotás, az értelmezés, a
bírói jogalkotás és a tudomány területeit egyaránt érinti[47].
Pound a jognak három területe között tett különbséget.
Létezik a jogrend, tehát a jogi normák területe, melyet ma már
alapvetően a politikai törvényhozók fejlesztenek. Említette emellett a bírói
döntések szabályanyagát, mely az érvek, irányelvek tömegéből áll össze.
Harmadik szféra pedig a bíráskodási folyamat, ideértve a közigazgatási
eljárásokat is[48].
Pound híres tézise a law in books and law in action,
vagyis hogy a jog egészen más a törvényekben, mint a valóságban. Ennek okaként
azt vélte felfedezni, hogy amíg a törvényhozás a jog deklarálását jelenti
(vagyis a jogászat az ész diktátumát kívánja felfedezni – ez pedig a
természetjog doktrínáját tükrözi), addig a jog a könyvekben és a tettekben
közel esik egymáshoz, hisz a törvény a gyakorlatot tükrözi. De amint a
törvényhozás átcsap az állam akaratának megfelelő tézisek formába öntésébe, a
rendelkezések többsége nem válik joggá, hiszen nem ez a gyakorlat. Pound
véleménye szerint a jogász legfontosabb feladata azt elérni, hogy az életbeli
és a könyvekben lefektetett jog megegyezzen.
Gondolatai közül az előzőekkel legalább olyan fontos
megítélés alá esik a társadalmi mérnökösködés intézménye. Horváth Barna
ezt a következőképp összegezte: “fessük meg a bírói döntés helyessége érdekében
a jogászi társadalmi mérnökösködés képét, mint a társadalmi ellenőrzésnek egyik
részletét. Válasszuk szét a joganyagnak azt a részét, amely az értelemhez szól,
ismétlődést, kiszámíthatóságot, szabályt és a jogelv logikai fejlesztését
kívánja, a joganyagnak attól a másik részétől, amely intuíciót kíván,
egyedülálló, soha vissza nem térő helyzeteket mutat, jogi mértékeket és
egyéniesítő jogalkalmazást követel. Tartsunk egyensúlyt a konkrét eset
eldöntésének és a precedensalkotásnak a szempontja között. A legfontosabb pedig
az, hogy tudatosítsuk a társadalmi és a jogi rend eszményi képeinek a szerepét
a bírói döntésben és jogalkotásban egyaránt”[49].
Hans Kelsen annak az iránynak volt a
képviselője, mely szerint a jog pusztán normákból áll, azonban ez nála tiszta
idealitás is, és így a normák és a valóság közötti konfliktust élezte ki.
Pozitivizmusa nem egyszerű pozitivizmus, hanem egy tiszta jogtan. Ezért más,
mint Blackstone már említett felfogása. Normatív és nem pszichológiai. Mivel a
jog a normákból áll, a jog elméletének is normatannak kell lennie, a tárgyi
értelemben vett jogról kell szólnia. Peschka azt, hogy Kelsen már nem a régi
pozitivista felfogást hangsúlyozta, a pozitivizmusnak a természetjoghoz való
közeledésével magyarázza. S mivel a természetjogi oldal nem tett engedményeket
a másik oldal felé, ilyenformán, mondja, “nem két végletes, szélsőséges
álláspont egymáshoz közeledéséről, összebékítéséről van szó, hanem csupán az
egyik véglet feladásáról és egy még szélsőségesebb másik koncepcióhoz való
közelítésről”[50]
Kelsen tiszta jogtanának más hangsúllyal tehát, de
alapvető része a bírói jogalkotás. Ennek megfogalmazását a következőképp adta:
a generális normát az egyedi esetre alkalmazni kell, meg kell nézni, hogy a
tényállás egyezik-e a leírtakkal, továbbá a normához csatolt szankciónak is
(szükség esetén) érvényt kell szerezni. Szükség van tehát az individualizálódásra.
Ezt végzi el a bírói ítélet. Az ítélet nem deklaratív jellegű, mint azt
a “jogalkalmazás” vagy a “jogszolgáltatás” kifejezések sugallják, hanem igenis konstitutív,
vagyis jogalkotás.
“Mert arra, hogy egyáltalában fennforog valamely oly
konkrét tényállás, amelyhez egy bizonyos specifikus jogi következményt kell
hozzákapcsolni, és hogy ezt a konkrét jogi következményt hozzája is kapcsolják,
ezt az egész vonatkozást egyáltalában csak a bírói ítélet teremti meg. Amint a
két tényállást az általánosságnak a régiójában a törvény köti össze, akként az
individuálisnak a régiójában éppen a bírói ítéletnek kell összekötnie őket.
Ezért a bírói ítélet maga is individuális jogszabály”[51].
Az individuális norma lényege, hogy érvényessége csak
a konkrét esetre korlátozott, szemben a generális szabályokkal, amelyek általános
érvényűek. Utóbbit szokás törvényhozásnak tekinteni. A bírói ítéletek, mint
minden individuális norma, egy generális normára vezethetőek vissza, jóllehet
kivételesen generális norma nélkül is lehet döntést hozni, ilyenkor sem a
törvényhozás, sem a szokás útján létrehozott anyagi jog nem játszik szerepet.
Sőt az is lehetséges, még ritkább esetben, hogy a bíróság generális szabályt
hozzon létre. Ilyen például a precedens. Kelsen helyet biztosított a bírói
szabad jogtalálásnak is, amikor a pozitív jog generális normája, avagy a
törvényhozó igazságosság-eszméje helyébe a bíróé lép[52].
Vagyis a jogalkotási folyamatot áttolta a bíróság
előtti fázisba is, generálisból az individuálisba. De éppígy: ami jogalkotás,
az egyben jogalkalmazásnak is minősül. Kelsen így azonban mind a jogalkotás,
mind a jogalkalmazás tekintetében túl absztrakt fogalmakkal dolgozott,
eltekintett mindkét tevékenység lényege felett. Elmosta a határt jogalkotás és
jogalkalmazás között, a parlamenti képviselők is alkalmazzák a jogot, mikor
papírra vetik a törvényt, a bíró pedig jogot alkot, amikor az absztrakt jogi
normát az egyedi eset körülményeihez igazítja, elérve ezzel, hogy a bírói
ítélet is alaki értelemben vett jogforrásnak minősüljön[53].
Merkel, Kelsen tanítványa, ezt az elképzelést
továbbfejlesztve kidolgozta az ún. “lépcsőelméletet”. Ő is arra az
álláspontra helyezkedett, hogy a jogot nem lehet egy síkra (mondjuk a
törvényekre) leszűkíteni, ennél összetettebb a rendszer. Elméletének a lényege
tehát az, hogy a jogalkotás minden egyes fokozata jogalkalmazás is egyben, és
fordítva is: ami jogalkalmazás, az jogalkotás is, kivéve a legmagasabb szintű
jogalkotás. Ő is elmosta tehát a jogalkalmazás és a jogalkotás közti
határvonalat, relativizálta a különbségüket. Kelsenhez képest ott adott újat,
hogy ő már nemcsak az állami intézkedéseket tekintette jogszabályoknak,
hanem a magánszemélyeknek az intézkedéseit, jogügyleteit is.
Két határt állapított meg: a legalsót,
vagyis a tiszta cselekvést és a puszta végrehajtást, valamint a legfelsőt,
tehát a puszta jogalkotást. Ez a legfelső fokozat az alkotmány, mely
érvényességét a hipotetikus alapnormából nyeri. Ez utóbbi nem valóságos
jogszabály, hanem csak egy, az elmélet által kidolgozott kategória, melynek
egyedüli feladata annak biztosítása, hogy legyen hova visszanyúlni az alapnorma
érvényességének igazolása során. Ez a hipotetikus alapnorma pedig azt mondja,
hogy mindaz, amit a hatalom parancsol, követendő[54].
Erre az elméletre is ugyanaz a kritika
vonatkoztatható, mint ami előbb elhangzott, azzal kiegészítve, hogy önkényes
dolog az alkotmány fölé egy további, méghozzá íratlan normát helyezni,
kiváltképp úgy, ha az azt mondja: mindaz, amit a hatalom parancsol, kötelező.
Az alkotmánynak az igazolásához egyébként sincs szükség egy újabb bizonyítékra,
ez a véglet, ami az emberi jogalkotás során elérhető.
Helmut Coing természetjogi felfogásának
keretében azt vizsgálta, hogy mindenképpen a törvényeket kell-e követni, vagy a
bíró inkább az igazságosság eszményének kell, hogy megfeleljen. Ennek során
három alapvető feladatot tűzött a bíró felé. Először is: köteles minden
eléje kerülő ügyet elbírálni, másodszor: mindezek során alá van vetve a
törvényeknek, harmadszor: az ítéletét nemcsak a törvények alapján kell
meghoznia, hanem annak méltányosnak és igazságosnak is kell lennie.
Mindkét elvnek hangsúlyt biztosított tehát Coing. E
két elvárás mégis összeütközhet, ha túlzottan ragaszkodik a bíró a törvény
szavához, ilyenkor ugyanis megsérti a harmadik tételt, ha azonban igazságos
döntés érdekében túlontúl eltávolodik a normától, a második kötelességét szegi
meg. E probléma leginkább a joghézagok esetén válik nyilvánvalóvá, akkor tehát,
amikor a törvényhozó nem szabályozott valamely esetet, vagy nem megfelelően
rögzítette azt, így nem talál a bíró igazságos ítéletéhez forrást a normákban.
Akkor mégis melyik lehet előrébb, ha lehet rangsorolni
egyáltalán? Coing azt mondta, ha a pozitív jog engedi a bíró számára
feladatainak teljesítése során a természetjog figyelembevételét, akkor az
igazságosság elve bír primátussal. Ha azonban a pozitív jog elveti a
természetjogi tételeket, a törvény követése az első. Coing mégsem állt itt meg,
makacsul ragaszkodva elképzeléséhez. A bíró ugyanis, vélte, ilyenkor választás
előtt áll: vagy lemond bírói tisztségéről, így kivonja magát az adott döntés meghozatalának
kötelessége alól (passzív ellenállás), avagy aktív ellenállás keretében
bizonyos cselekedeteket hajt végre.
Coing azért feltette a kérdést: meg lehet-e ezt
egyáltalán tenni? Legális ez? Ismét csak a természetjogra hivatkozva azt
mondja: igen, lehetséges, hisz ez a természetjog helyzetéből következik. De nem
szabad elfelejteni, hogy sosem lehet végleg a rögzített igazságosság
fölé helyezni az egyéni igazságosságot, hisz akkor mi értelme lenne a
törvényhozásnak, másrészt mégiscsak ott az a második elvárás, ennek meg kell,
hogy feleljen a bíró. De akkor mire és mikor jogosult a bíró?
Alapvetően tehát korlátok közé kell helyezni a
jogalkalmazót, méghozzá a következőképpen. Először is törekednie kell
szintézist kialakítani a pozitív jog és az igazságosság között. Ennek során
köteles megvizsgálni, hogy a norma megfelel-e valamely igazságossági
szempontnak, és ha igen, akkor nem tehet semmit ellene. Csak akkor
tagadhatja meg a törvénynek való engedelmességet, ha az nyilvánvalóan
igazságtalan, különösen, ha önkényes szempontokat helyezett előtérbe. A
pozitív jog teljes elvetésére pedig csak a legszélsőségesebb esetekben
kerülhet sor. Alapelv, tegyen bármit is a bíró, hogy köteles az előtte fekvő,
egyedi esetre korlátozni magát, nem terjeszkedhet annak határain túl, nem
indíthat el egy általános, egész jogrendszerre kiterjedő ellenállást[55].
Coing tehát a bíró tevékenységét tartotta a
legfontosabbnak az igazságosság és a törvényesség együttes megvalósulása
szempontjából, amit a következőképp összegzett: “az ő személyében, személye
erkölcsi döntése révén kerül meghaladásra a személyes és a rendbe öntött
igazságosság közötti ellentét. Az ő tevékenységében valósul meg a jog”[56].
Az egzisztencialista jogfilozófia álláspontját,
mely szerint a jogszabályokat elutasítva csak a szabad bírói jogot kell jogként
elismerni, legtisztábban talán Georg Cohn elképzelésén keresztül lehet
megismerni. Arthur Kaufmann még azon a nézeten volt, hogy a jog nincs
készen a törvényekben, és végleges alakját csak a bírósági tárgyalótermekben
nyeri el, mégis nagy hangsúlyt fektetett annak kiemelésére, hogy a törvények
nem valami szabadon félretolható ajánlások, hanem “a bíró minden körülmények
között az (érvényes) törvényhez kötött”[57].
Cohn elutasította a szabadjogi felfogást, egyrészt
azért, mert az elismerte a jogszabályoknak az autoritását, vagyis azt, hogy a
döntés alapjául szolgálnak. Másrészt azért, mert e jogszabályi alapról a
szabadjogász bíró, mondta Cohn, egy új normát törekszik alkotni. Cohn véleménye
azonban az volt, hogy nincs szükség a helyes döntéshez semmiféle normára, sem
régire, sem újra, minden feltételt magában hordoz, önmagán nyugszik.
Az ún. szituáció-elmélet segítségével tehát
Cohn a jogot a bírói döntésre korlátozta. Ennek során keletkezik a valóságos
jog, amely a konkrét helyzet, jogi konfliktus vagy szituáció eldöntéséből ered.
A megoldáshoz szükséges eszközöket, feltételeket pedig nem a törvényekben
találjuk, hanem magában a jogi helyzetben. Ebből kifolyólag nem lehet előre
tudni, hogy adott esetben mi lesz a jog, az előreláthatóság tehát nem
lehetséges.
Mi garantálja viszont azt, hogy az ilyen döntés helyes
lesz? Az irányzat nevéből is következtethetünk a válaszra: a nagy
tapasztalattal bíró, eljáró egyéniségek, egzisztenciák bölcs belátása nyújtja a
garanciát a helyes döntés meghozatalára. Cohn véleménye szerint mindez társas
bíróságok keretében oldható meg a leginkább. Itt a különböző egyének átélve az
egész szituációt, végigzongoráznak minden lehetséges megoldáson, és a végén azt
az álláspontot hirdetik ki végzésként, amelyiknek a legkevésbé lehet ellentmondani.
És ez a helyes döntés.
Cohn tehát arra törekedett, hogy elmossa a jogalkotás
és a jogalkalmazás közti valóságos különbséget, s a jogi normáknak a
száműzésével a bírói tevékenységet gyakorlatilag mint jogalkotást fogja fel
(mint ahogy az fentebb elhangzott, ez senkinek nem sikerült, nem is
sikerülhetett, mivel ez nem lehetséges). A döntés pedig mindenféle alapot
nélkülöz, mintegy a semmiből jön létre, s ehhez csak az kell, hogy a bölcs
bírák beleéljék magukat a szituációba. Mindebből kitűnik, hogy ez a felfogás irracionális,
nem a helyes döntést biztosítja ez az eljárást, hanem inkább a bírói
önkénynek ad utat.
Az eddig elhangzottak során már többször utaltam arra,
hogy a bírói jogalakítás szerepét sokan háttérbe tolták. Ezt tették többek
között a fogalomjogászok, tehát a Begriffsjurisprudenz képviselői, mikor
a következőket vázolták fel: a törvényhozó egyedüli feladata a parancsok
kibocsátása. Ebből aztán a jogtudomány képviselői a deduktív analitika
eszközével egy zárt (hézagmentes), feszes fogalmi piramist építenek ki. A
tételes jog tehát a “kör” egy ívrészlete, melynek a középpontjában található az
az alapfogalom, amelynek segítségével az egész kör megrajzolható. Csakhogy a
külső ív még mindig nem egyenletes, és ezt a tudomány feladata lecsiszolni,
ezáltal válik tevékenységük művészetté. A bíró ebben a koncepcióban
mindössze arra hivatott, hogy eseteket szolgáltasson, amelynek fényében a
jogtudósok lemérhetik, fogalmi piramisuk egyenletes-e, vagy még kiegészítésre
szorul[58].
A másik végletet a törvénypozitivista koncepció
képezte, melynek értelmében a jog egyenlő a törvényhozó által kibocsátott
normákkal, tehát a jog annak akarata. Ebben a felfogásban a bíró-alkotta jog kizárt,
a jogalkalmazók nem mások, mint a jog orákulumai (Blackstone), csak az
egyedi esetre alkalmazza a jogot, sosem alkotja azt. Ennek egyik legismertebb
kifejezése a Montesquieu-féle hatalommegosztási elmélet, melyben
a törvényhozás, az igazságszolgáltatás és a végrehajtás egymástól élesen
elválasztva létezik, mindegyiknek megvan a maga feladata, nem nyúlhat át a
másik kettőbe (sem tevékenysége végzése során, sem személyi szempontból), s
mindez azt szolgálja, hogy senki ne szerezhesse meg a hatalmat önkényesen,
tehát a kölcsönös ellenőrzés elvére helyezte a francia szerző a hangsúlyt.
Ezzel mégis alapvetően kizárta annak lehetőségét, hogy a bíró több legyen, mint
a törvényhozó által kiadott parancsoknak a mechanikus alkalmazója.
Megint más elképzelés szerint a jog a mindennapi
élet jelenségeiben van. Már majdnem ezt mondta Cohn is, mikor a “valóságos
jogról” beszélt, csakhogy ő ennek a kialakulását egyértelműen a bírói
tárgyalótermekben látta elképzelhetőnek. Ehrlich “élő joga” is közel állt
ehhez, mondván, hogy a szokások, a végrendeletek, szabályzatok stb. képezik a
mindennapokban érvényesülő élő jogot, azonban ő még kifejezetten nagy
jelentőséget tulajdonított a bíró tevékenységnek. Láttunk Pound-nál a “law in
books and law in action” kategóriapárost, vagyis hogy a jog bizonyos esetekben
más az életben, mint azt a jogalkotók elképzelték. Ennek alapvető oka, hogy a
törvények megalkotások a gyakorlat helyett a maguk akaratát rögzítik a
parlamenti képviselők. A jogásznak viszont feladata, hogy ezt az eltérést
kiküszöbölje.
Leo Petrazsickij volt az, aki az “intuitív jog”
fogalmával a hangsúlyt már kifejezetten a személyes tényezőkre helyezte. A
tételes jog minta az egyéneknek arra nézve, hogy milyen viselkedést
tanúsítsanak, hogyan álljanak a külvilág eseményeihez. Az intuitív jog mégis
egyénenként változik. A pozitív jognál nagyobb hatást gyakorol a személyekre
saját neveltetésük, körülményeik, életviszonyaik. Fejlődését tekintve az
intuitív jog folyamatos, anélkül, hogy valaha is megmerevedne.
Az intuitív jog megoldásai akadálytalanul megfelelnek
az adott eset egyedi következményeinek. Ez nem jelenti viszont azt, hogy jobb
vagy tökéletesebb lenne a tételes jognál. Ennek oka ismét az egyénekben
kereshető, ha ugyanis valaki rossz körülmények között nő fel, az általa
helyesnek tartott cselekvés gyengébb minőségű lesz, mint a pozitív jog.
Az intuitív jog határai végtelenek, alkalmazhatósága
pedig korlátlan, míg a tételes jognak megvannak a maga végpontjai. Nem mindent
szabályoz ugyanis a jog, ahova az intuitív jog kiterjed. Megfordítva e tézist
azonban Petrazsickij maga írta később, hogy az intuitív jog nem érinti azokat a
területeket, amelyek a formalitásokról, avagy a technikai módozatokról szólnak.
Ez kizárólag a tételes jog területe. Az intuitív jog inkább ott fejti ki a
hatását, ahol jó vagy rossz okozásáról, előnyök vagy hátrányok szétosztásáról
van szó. Ezeknek a leggyakoribb megjelenési területei a büntetések, jutalmak,
oktatás, irodalom, művészet, kritika.
A jogélet tehát három területre osztható: 1., ahol
csak a tételes jog uralkodik; 2., ahol csakis az intuitív jog létezik és
működik; 3., ahol e kettő összevegyül.
Petrazsickij ezen elképzeléséből látható, hogy sem a
tételes jognak nem hagy kifejezetten nagy teret, a bírói tevékenységnek pedig
még kevesebbet. Vagy legalábbis ugyanarra a szintre hozza őket, mint az össze
többi személyt, akik az intuitív jogot alkalmazzák[59].
Az eddigiekben tehát áttekintésre kerültek, amint említettem: a teljesség igénye nélkül, a XX. század első felének azon lényeges koncepciói, amelyek erőteljesebben kitértek a bírák szerepére. Többségében olyan elméletek hangzottak el, amelyek bírói jogalkotásról szóltak, de említésre kerültek olyan nézetek is, amelyek ennek ellentmondtak.
A század második fele már teljesen más beidegződést hozott mind Amerikában, mind az európai kontinensen (a pezsgés főleg az USÁ-ban érzékelhető), ezért ezek elemzésére külön alkalommal térek ki, mint ahogy szintén külön dolgozatot érdemel a magyar jogelméleti gondolkodás, sorra véve az elképzeléseket a korai gondolkodóktól egészen a mai napokig.
[2] Hermann Kantorowicz: Küzdelem a jogtudományért, in: Jog és filozófia, Szerk.: Varga Csaba, Osiris Kiadó, Budapest, 1998: p. 49.
[3] Dennis Lloyd: The idea of law – a repressive evil or social necessity?, 8th edition, Penguin Books, London, 1991: p. 260.
[4] Eugen Ehrlich: Szabad jogtalálás és szabad jogtudomány, in: Jog és filozófia, Szerk.: Varga Csaba, Osiris Kiadó, Budapest, 1998: p. 25.
[5] A recepció vizsgálatáról és hatásairól Ehrlich kitűnően ír fentebb említett tanulmányában
[6] Peschka Vilmos: A polgári
jogelméleti gondolkodás a XX. század első felében, in: Jog és filozófia,
Szerk.: Varga Csaba, Akadémiai Kiadó, Budapest, 1981: p. 25., a továbbiakban: A
polgári jogelméleti gondolkodás
[7] Rudolf Stammler: A helyes jog, in:
Jog és filozófia, Szerk.: Varga Csaba, Osiris Kiadó, Budapest,
1998: p. 108.
[8] Kantorowicz: i.m., p. 70. és 49.
[9] Kantorowicz: uo., p. 51.
[10] Kantorowicz: uo., p. 66-68.
[11] Kantorowicz: uo., p. 69-70.
[12] Maczonkai Mihály: Jogszociológia, 2. kiadás, Egyetemi jegyzet, Pécs, 1997: p. 37.
[13] Ehrlich: i.m., p. 22-23., 40-43.
[14 Ehrlich: uo., p. 33-37.
[15] “Az igazságszolgáltatás megtagadásában bűnösként lehet eljárni azzal a bíróval szemben, aki a törvény hallgatása, homályossága vagy elégtelenség ürügyén visszautasítja az ítélkezést.”
[16] Ehrlich: uo., p. 37-40.
[17] Ehrlich: uo., p. 25.
[18] Ehrlich: uo., p. 43-47.
[19] Francois Gény: A “Tudomány és Technika a tételes magánjogban” vizsgálódásainak általános következtetései, in: Jog és filozófia, Szerk.: Varga Csaba, Osiris Kiadó, Budapest, 1998: p. 124-125.; a továbbiakban: Tudomány és technika
[20] Gény: A jogfogalom Franciaországban – jelen állapota és jövője, in: Jog és filozófia, Szerk.: Varga Csaba, Akadémiai Kiadó, Budapest, 1981: p. 201.
[21] Gény: Tudomány és technika, p. 127.
[22] Gény: uo., p. 128.
[23] idézi Benjamin Cardozo: A bírói döntési folyamat természete, in: Jog és filozófia, Szerk.: Varga Csaba, Akadémiai Kiadó, Budapest, 1981: p. 299-300.
[24] Ehrlich: uo., p. 26-27.
[25] Kantorowicz: uo., p. 57.
[26] Nizsalovszky: i.m., p. 23.
[27] Kulcsár Kálmán: A szociológiai szemlélet a modern jogelméletben, in: Kritikai tanulmányok a modern polgári jogelméletről, Szerk.: Szabó Imre, Akadémiai Kiadó, Budapest, 1963: p. 208.
[28] Lloyd: i.m., p. 259-263.
[29] Kulcsár: i.m., p. 217-218.
[30] Horváth Barna: Az angol jogelmélet, Pallas Stúdió, Budapest, 2001: p. 483.
[31] Horváth: i.m., p. 484.
[32] Kulcsár: uo., p. 218.
[33] Peschka: A polgári jogelméleti gondolkodás, p. 41.
[34] idézi: Peschka Vilmos: A pszichologizmus a modern burzsoá jogelméletben, in: Kritikai tanulmányok a modern polgári jogelméletről, Szerk.: Szabó Imre, Akadémiai Kiadó, Budapest, 1963: p. 192.
[35] Peschka: A pszichologizmus a modern burzsoá jogelméletben, p. 194.
[36] Szabó József: A jogbölcselet vonzásában, Prudentia Iuris 13., Miskolc, 1999: p. 124.
[37] Jerome Frank: Emberi lények-e a bírák?, in: Jog és filozófia, Szerk.: Varga Csaba, Akadémiai Kiadó, Budapest, 1981: p. 333-341.
[38] Frank: i.m., p. 335.
[39] Horváth: uo., p. 490.
[40] Horváth: uo., p. 462-463.
[41] Cardozo: i.m., p. 295-296.
[42] Cardozo: uo., p. 297.
[43] Cardozo: uo., p. 298.
[44] Cardozo: uo., p. 305.
[45] Cardozo: uo., p. 301.
[46] Cardozo: uo., p. 303-304.
[47] Kulcsár: uo., p. 211.
[48] Peschka: A polgári jogelméleti gondolkodás a XX. század első felében, p. 42.
[49] Horváth: uo., p. 471-473.
[50] Peschka: A modern jogfilozófia alapproblémái, p. 260-262.
[51] Hans Kelsen: Az államelmélet alapvonalai, Prudentia Iuris 7., Bíbor Kiadó, Miskolc, 1997: p. 82-83.
[52] Peschka: A modern jogfilozófia alapproblémái, p. 266-267.
[53] Peschka: A polgári jogelméleti gondolkodás a XX. század első felében, p. 50.
[54] Moór Gyula: Jogfilozófia, Püski Kiadó, Budapest, 1994: p. 202-204.
[55] Helmut Coing: A jogfilozófia alapjai, Osiris Kiadó, Budapest, 1996: p. 213-215., 258-259.
[56] Coing: i.m., p. 215.
[57] Peschka: A modern jogfilozófia alapproblémái, p. 271.
[58] Nizsalovszky: uo., p. 12-13.
[59]
Leo Petrazsickij: Jog és erkölcs, in: Jog és filozófia, Szerk.: Varga Csaba,
Akadémiai Kiadó, Budapest,
1981: p. 128-133.
Felhasznált irodalom:
Cardozo, Benjamin N.: A bírói döntési folyamat természete, in: Jog
és filozófia, Szerk.: Varga Csaba, Akadémiai Kiadó, Budapest, 1981: p. 293-305.
Coing, Helmut: A jogfilozófia alapjai, Osiris Kiadó,
Budapest, 1996: p. 213-215., 258-259.
Ehrlich, Eugen: Szabad jogtalálás és szabad jogtudomány, in:
Jog és filozófia, Szerk.: Varga Csaba, Osiris Kiadó, Budapest, 1998: p. 22-47.
Frank, Jerome: Emberi lények-e a bírák?, in: Jog és
filozófia, Szerk.: Varga Csaba, Akadémiai Kiadó, Budapest, 1981: p. 333-341.
Gény, Francois: A jogfogalom Franciaországban – jelen
állapota és jövője, in: Jog és filozófia, Szerk.: Varga Csaba, Akadémiai
Kiadó, Budapest, 1981: p. 193-208.
Gény, Francois: A “Tudomány és Technika a tételes magánjogban”
vizsgálódásainak általános következtetései, in: Jog és filozófia, Szerk.:
Varga Csaba, Osiris Kiadó, Budapest, 1998: p. 124-131.
Horváth Barna: Az angol jogelmélet, Pallas Stúdió, Budapest,
2001: p. 461-474., 483-497.
Kantorowicz, Hermann: Küzdelem a jogtudományért, in: Jog és
filozófia, Szerk.: Varga Csaba, Osiris Kiadó, Budapest, 1998: p. 48-71.
Kelsen, Hans: Az államelmélet alapvonalai, Prudentia Iuris 7., Bíbor Kiadó,
Miskolc, 1997: p. 13-17., 82-83.
Kulcsár Kálmán: A szociológiai szemlélet a modern jogelméletben,
in: Kritikai tanulmányok a modern polgári jogelméletről, Szerk.: Szabó Imre,
Akadémiai Kiadó, Budapest, 1963: p. 208-224.
Lloyd, Dennis: The idea of law – a repressive evil or social
necessity?, 8th edition, Penguin Books, London, 1991: p. 259-263.
Maczonkai Mihály: Jogszociológia, 2. kiadás, Egyetemi jegyzet,
Pécs, 1997: p. 31-50.
Mezei Péter: A joghézag kérdése régen és ma, Jogelméleti Szemle, 2002/2. szám
Moór Gyula: Jogfilozófia, Püski Kiadó, Budapest, 1994: p. 202-204.
Nizsalovszky Endre: Fogalomkutató és érdekkutató jogtudomány, a
szabadjogi iskola és a tiszta jogtan – Tanulmányok a jogról,
Akadémiai Kiadó, Budapest. 1984: p. 11-39.
Peschka Vilmos: A modern jogfilozófia alapproblémái,
Gondolat, Budapest, 1972: p. 256-280.
Peschka Vilmos: A polgári jogelméleti gondolkodás a XX. század
első felében, in: Jog és filozófia, Szerk.: Varga Csaba, Akadémiai Kiadó,
Budapest, 1981: p. 9-52.
Peschka Vilmos: A pszichologizmus a modern burzsoá jogelméletben,
in: Kritikai tanulmányok a modern polgári jogelméletről, Szerk.: Szabó Imre,
Akadémiai Kiadó, Budapest, 1963: p. 192-195.
Petrazsickij, Leo: Jog és erkölcs, in: Jog és filozófia, Szerk.:
Varga Csaba, Akadémiai Kiadó, Budapest, 1981: p. 123-140.
Pokol Béla: A jog elmélete, Rejtjel Kiadó, Budapest, 2001.
Stammler, Rudolf: A helyes jog, in: Jog és filozófia, Szerk.:
Varga Csaba, Osiris Kiadó, Budapest, 1998: p. 108.
Szabó József: A jogbölcselet vonzásában, Prudentia Iuris 13., Miskolc, 1999:
p. 124.