Pokol Béla

Posner gazdasági  jogelmélete

                                                                    

 

 

A gazdasági jogelmélet már a '80-as évek közepétől ismertté vált Magyarországon, mivel 1984-ben egy válogatást állítottak össze és fordítottak le az irányzat munkáiból (lásd Harmathy/Sajó 1984).  A kötetet azonban a legnagyobb mértékben  recipiálatlanul hagyta a magyar elméleti jogi gondolkodás. Magam is szinte csak kötelességszerűen fogalkoztam vele egy rövid tanulmányban, hogy a joghallgatók halljanak valamit tanulmányaik során erről a jogelméleti irányzatról is (Pokol 1994). Időközben azonban ez az irányzat az Egyesült Államokban az egyetemi jogászi berkeken túl a gyakorlati jogi életben is az egyik  -  talán a leginkább  -  uralkodó jogfelfogássá vált, ugyanígy a fejlett világ sok országában befolyásos jogelméletként jelent meg, és itthon is kezd érdeklődés mutatkozni a gazdasági jogelmélet által kínált  lehetőségek iránt (lásd Vékás 1998). Mindezek megkövetelik a hazai jogelméleti gondolkodástól is, hogy mélyebben gondoljuk végig ezt a jogfelfogást. Ebben a tanulmányban a gazdasági jogfelfogás fő alakjának, Richard Posnernek  az elméletével fogalkozom, de a későbbiekben még részletesebb tanulmányokban kívánom körbejárni a gazdasági jogfelfogás büntetőjogi, magánjogi, perjogi, munkajogi, alkotmányjogi megoldási javaslatait is.

 

 

 

Bevezetés

 

Richard A. Posner 1963-ban fejezte be jogi tanulmányait a Harvardon, de 1972-ben írt könyve a jog gazdasági szemléletű elemzéséről már nagyon hamar ismertté tette a nevét az Egyesült Államokon kívül is.  A gazdasági szemléletű jogfelfogás, melynek háttér-társadalomelméleti alapjai  a társadalom minél szélesebb  piac általi szervezésére irányulnak, a '70-es évek végétől a politikai légkör eltolódásából is profitált. Az állami beavatkozás növekedésének több évtizedes folyamatainak leállítását majd csökkentését és az állami társadalomszervezés helyett a piac szervező erejét célul tűző politikai erők kormányra kerülése - Angliában Thatcher, az Egyesült Államokban Reagan adminisztrációja - növelte a jog gazdasági szemléletének lehetőségeit, és e szemlélet híveinek karrier-lehetőségeit. Kutatási pályázatok, egyetemi vezető professzori kinevezések, szövetségi vezető bírói poziciókba kerülés és egy sor hasonló támogatás révén a jog gazdasági megközelítése a '80-as évekre az amerikai jogi karokon és a bírói szférában az egyik domináló jogfelfogássá vált. Posner maga is szövetségi bírói kinevezést nyert, de e mellett példátlan termékenységgel ontotta és ontja tanulmányainak és köteteinek tömegét.  Ennek során egyre inkább tágult szemszöge, és a jogelmélet és a modern társadalomélet történeti eredményeit és mai továbbfejlesztéseit  elemezve, a mai jogelméleti szerzők közül talán a legrészletesebben végiggondolt jogkoncepciót hozta létre. Ennek legteljesebb összefoglalását az 1990-ben kiadott "The Problems of Jurisprudence" ( "A jogelmélet problémái") c. könyve tartalmazza,  igy ezt vesszük alapul  koncepciójának  elemzésénél.  Jogelméletének egyik fontos vonása a jog átmoralizálásával való szembenállás, amit legtisztábban az 1998-as "The Problematics of Moral and Legal Theory" ("A morálfilozófia  és a jogelmélet problematikája") c. vaskos tanulmányában fejtett ki. Mivel a mai amerikai jogelméletben  a morálfilozófiai jogelmélet  az egyik legbefolyásosabb irányzatot jelenti -  és az egyetemi jogászkörökben  Magyarországon is vannak hívei ennek a jogfelfogásnak - a tanulmány második részében erre térek ki. A harmadik részben Posner jogelméletének társadalomelméleti előfeltevéseit elemzem, melyek érthetőbbé teszik e jogfelfogás jellegzetességeit.  És végül külön részben ezután Posner bírói szerepjátszásának értékelése következik, hisz napi ítélkezési tevékenysége a legkonkrétabb szinten mutatja meg jogfelfogását. (Posner 1981-től a szövetségi Seventh Circuit Court of Appeals bírája Chicago-ban, majd 1993-ban e fellebbezési bíróság főbírójává nevezték ki.) Az értékeléshez az anyagot többek között a chicagoi Council of Lawyers (Ügyvédi Tanács) által a bírói értékelések sorozatában Posnerről kiadott elemzés adja, amely  az inteneten elérhető: http://www.chicagocouncil.org./federal.htm.

 

 

 

 

A juriszprudencia problémái

 

Posner a jogelmélet tíz alapvető problémáját sorolja fel, melyekkel majd félezer oldalas könyvében foglalkozni kíván, és ezek kiterjednek a jog önállóságának (vagy ezzel szemben politikával, morális értékeléssel, gazdasági megfontolásokkal  való közvetlen összefonódásának) kérdésére; a bírói ítélet objektivitásának -  azaz törvényszöveg és precedens általi meghatározottságának -  lehetőségére (vagy ezzel szemben szubjektív - hatalmi, politikai, személyi etc. - szempontok ítélkezésbe  belefonódásának elkerülhetetlenségére); a jogi igazságosság kiegyenlítő, megtorló, vagy disztributív igazságosság szempontjai szerinti szerveződésére; a bírói szerep lehetőségeire, a bírói mérlegelés  ítélkezésben megfigyelhető terjedelmére; a jog forrásaira; a szokások és tradiciók jogban betöltött szerepére; a jogértelmezés módszereire és végül a jog alkotásában és bírói alkalmazásában illetve nem utolsó sorban  a jogászképzésben a társadalomtudományi eredmények  bevonásának lehetőségeire.  Posner nem kevés energiát fordít arra is, hogy a fenti kérdésekre az amerikai jogelméleti irányzatok válaszait is elemezze, így könyve saját elméletének kibontása mellett mint az amerikai jogelmélet történetének és mai irányzatainak elemzése számára íródott monográfia is hasznos szerepet tölt be.

 

(Az autonóm jog ellen) Központi tézise a jog autonóm logikájának tagadására irányul, és minden korábbi elemzés és jogelméleti irányzat, amely ezt állítja, felhasználásra kerül igazának alátámasztására.  Így bár nem vallja magát a jogi realisták utódának - inkább a jogi realisták nézeteit előkészítő Oliver Wendell Holmes nézeteihez kíván csatlakozni -  de bőven merít a jogi realisták érveiből az autonóm jogi logika mitosza ellen. A törvények és a precedensek menthetetlenül nyitottan hagyják egy sor esetben a bírák számára az eset eldöntését, és ekkor belépnek a bírák személyes politikai motivációi, morális értékelései, világnézeti szempontjai.

 

E fő tézise mellett többször felbukkan elemzéseiben, hogy egy fontos előfeltétel megléte esetén lehetőség nyílik a zsinórmértékszerű  jogszolgáltatásra: mégpedig akkor, ha a jogászság, ezen belül első sorban a bírói kar  társadalmilag és  - ebből következően politikailag - homogén. Ekkor az alapul fekvő morális értékek és társadalompolitikai célok szempontjából vita nélküliek maradnak a jogi szövegek alatti alapkérdések, és így a zsinórmértékszerű jogszolgáltatás többé-kevésbé megvalósulhat. "Nehéz kérdések" akkor vannak, ha a bírói kar és a jogászság markánsan eltérő társadalmi rétegek értékeit és céljait szocializált belső csoportokra bomlik, és ezek szembenállása vitássá teszi a jogi szövegek alatt fekvő kérdéseket. Az amerikai jogászságban és a bírói karban  az 1950-es évektől gyorsult fel a korábbi belső társadalmi és politikai egység szétesése, és így utópiává vált a törvények és precedensek előírásai alapján történő előre kiszámítható jogszolgáltatás. És ezzel a jog autonóm -  politikai, morális, személyi és más ad hoc szepontoktól független - működése lehetetlenné vált.

 

Posnernek ezt a "nem hivatalos" jogelméletét szem elé kapva láthatjuk, hogy míg az Egyesült Államok mai jogelméleti irányzatainak nagy többsége valamilyen indokkal  kinyitni kívánja a jogot, és összefonni ezt a politikával és valamelyik más társadalmi szférával, addig az európai országokban a jog autonómiáját valló jogelméletek nagyobb dominanciát érnek el az egyetemi és a gyakorlati jogi életben. És Posner figyelem-felhívása arra is érzékennyé teszi az elemzőt, hogy az európai országokban a jogászság belső átpolitizálódása messze alatta marad ma még  az amerikai jogéletben megfigyelhető foktól. Vagyis Posner elmélete alapján Európában a jog autonómiája, önálló logikájának működése nem tagadható oly mértékben mint a mai Egyesült Államok átpolitizált jogászságának  helyzetében. Ezt Posner az angliai állapotok vonatkozásában maga is jelzi: "The English judiciary is more homogeneous than ours, enabling greater agreement on premises and hence greater reliance on genuinly syllogistic legal reasoning" (Posner 1990:26).  E disztinkció szem előtt tartásával mondhatjuk, hogy Posner elmélete alapvetően a mai amerikai jog  elmélete, és más jogrendszerek megítélése felé az előbb jelzett előfeltételek leellenőrzésével párhuzamosan vihető csak  át. Következik még ebből az is, hogy egy sor jogfejlődési tendencia, melyek  az utóbbi években az Egyesült Államokból  kerülnek át egyes európai országokba, köztük hozzánk Magyarországra is -  pl. a bírói jogszolgáltatás alkotmánybíráskodással és alkotmányos alapjogokkal, alapelvekkel  összefonására irányuló törekvések, és a jogászi, bírói körökben a közvetlen  politikai-morális értékelések felerősödése -   Posner elemzései alapján   (mintegy a "bejárt út végéről")  új fényt kaphatnak.

 

A mai helyzetben -  az amerikai jogászság és a bírói kar belső társadalmi-politikai csoportokra bomlásának és ezek harcainak fényében  - Posner nem látja lehetőnek a formális jogszolgáltatást,  és abban nincs vitája a mai amerikai jogelmélet másik két fő irányzatával -  a morálfilozófiai jogelmélettel és a kritikai jogi tanulmányok irányzatával -,  hogy ebbe az irányba ma már nincs kiút. Ezért az utóbbi években az amerikai  gyakorlati jogi életben erősödő  neotradicionalisták formális  és depolitizált jogszolgáltatás felé törekvését éppúgy elveti, mint a többi irányzat hívei. Ám a jog teljes átpolitizálást valló kritikai jogelmélet nézeteit is túlzottnak tartja, mivel az esetek tömegében -   az "egyszerű esetekben" -  azért lehetőnek látja az amerikai  jogászság mai belső politikai harcai mellett is a depolitizált bírói döntést. A  formális jog CLS (Critical Legal Studies) általi teljes elvetése és a neotradicionalisták teljes formális jog követelése között így Posner jogelmélete mint közvetítő pozíció jelenik meg.  Igaz, más szempontból pedig a neotradicionalisták -  Charles Fried, Ernest Weinrieb,  Antony Kronman, Alexander Bickel, Robert Teachout etc. -  állítják magukról a közvetítő közép szerepét, mert  a CLS kemény, sokszor marxista-leninista baloldaliságának és Posner radikális piacpártiságának  -  ami az Egyesült Államokban a konzervatív jobboldaliság egyik fő irányát jelenti -  pólusaihoz képest a politikailag neutrális formális  jog követelése valóban közép pozíciót is jelent.

 

Ugyanilyen ambivalens Posner közössége  a formális jog elvetésében Dworkin morálfilozófiai jogelméletével is. Abban egyetért vele, hogy a mai amerikai jogszolgáltatásban tényszerűen jelen vannak a bírák  közvetlen morális szempontjai, de azt a fajta teljes összefonást, amit Dworkin és követői  kívánnak a bírói ítélkezésben a jog és a morális igazságra törekvés között, lehetetlennek tartja. Fő ok erre az, hogy a bírák és a jogászság belső csoportjainak morális értékelései polárisan szemben állnak ma már azáltal, hogy a feketék és a sokszinű amerikai társadalom minden más részéből rekrutálódik a jogászság az utóbbi évtizedekben, a különböző politikai ideológiák mentén kialakított jogkoncepciókon (feminista, marxista, balliberális republikanianizmus etc.) felnevelődve, és így az egyes bíró közvetlen morális értékítéletével szemben  más bírák és a jog más befolyásos szereplőinek morális ítélete áll. A jog átmoralizálása tehát nem megoldás, aki erre törekszik az letakarja a társadalom morális széttöredezését.  De e mellett egy sor további problámát lát Posner a jog átmoralizálásban. Például ennek következménye az, hogy a morális érvekre átállt ügyvéd számára a szembenálló fél nem egyszerűen egy más - jogilag lehetséges -  álláspontot véd, hanem a morális Jóval szemben  a Rossz pártfogója.  És ugyanígy az ilyen szerepet magára vállaló bíró is a jogi vitát mélyebb, morális szintre tolja át, és ezzel elmérgesíti a mindennapi jogi élet vitáit (Posner 1990:232). Egy másik oldalról úgy is bírálni lehet a dworkinisták átmoralizált jogfelfogását, hogy ezzel sokszor partikuláris politikai szempontok morálisnak álcázását hajtják végre. Első lépésben a morális érvek ruhájába öltözteti az egyik fél politikai szempontjait és érdekeit, majd a második lépésben úgy állítja be az ezzel szemben álló politikai érdeket és véleményt, mint "a" morállal szembenálló Rosszat (i.m. 237.). Összességében pedig ez arra fut ki - ha sikerül a jogot nagyobb mértékben átmoralizálni és ezzel átpolitizálni -  hogy maga a jogállam, maga a jog válik semmissé: "The irony of Dworkin's project is that the more broadly law is defined, the less rather than the more secure  the "rule fo law" becomes. Law loses distinctness - merging first with moral, and then, when it is recognized that society is morally diverse, with politics and hence no-law. If law includes a broad swatsch of political principles, then judges can do politics and say with a good conscience that they are doing law. "Right" and "wrong" become epithets bestowed on the legal analyst's political friends and enemies"  (Posner 1990:26-27). 

 

Mindamellett a jog morálra alapozásának népszerűségét bizonyos fokig Posner is kihasználja a jog gazdasági szemléletének elfogadtatására. A jog gazdasági megközelítésének alapja az, hogy a jog funkcióját a társadalom jóléte maximalizálásának biztosításában látja. Ez azt jelenti, hogy  - mind a jogi rendelkezés megalkotásában, mind a már létező rendelkezés eseti alkalmazásában  - a fő szempont nem az egyes ember jogának minden áron való érvényesítése, hanem a konfliktusban szembenálló felek valamelyikének  győzelme és a másik pervesztése esetén mindkét fél költség-haszon egyenlegének és ennek össztársadalmi költségvonzatának szem előtt tartása.  E mérlegelés után pedig abba az irányba kell dönteni, amely a legkisebb össztársadalmi költségvonzattal jár, mivel ez szolgálja az össztársadalom jólétének maximalizálását.

 

Posner ezután első lépésben abból indul ki, hogy  hogy a jólét-maximalizáció az átfogó igazságosságnak a közgazdasági nyelven való kifejezése, így a jog gazdasági megközelítése és a puszta "jogos-jogtalan" kalkuláció helyett az össztársadalmi jóléti maximalizáció behozatala bizonyos szempontból a morálra ülteti rá a jogot. Második lépésben Posner kimutatja, hogy a common law évszázados hagyományai minden elméleti reflexió nélkül is spontán módon közel álltak a precedensek alkotásánál és az egyes ügyek eldöntésénél a költség-haszon egyenleg össztársadalmi kihatásának figyelembe vételéhez. Erre a könyv többször idézett példája Learned Hand bíró híres formulája, aki a szövetségi Legfelsőbb Bíróság bírájaként 1947-ben aszerint látta eldönthetőnek az eléjük terjesztett kártérítési ügyet, hogy mennyibe került volna az alperesnek a kár megelőzése, illetve milyen valószínűsége volt a kárt okozó esemény bekövetkeztének, és csak akkor látta megítélhetőnek a kártérítést, ha a  káresemény megelőzésére fordított összeg és a kár bekövetkeztének valószinűségét kifejező százalékarány szorzata kisebb mint az okozott kár, míg ha ez nagyobb lenne, mint a ténylegesen okozott kár, akkor mentesül a kártérítés megfizetése alól az alperes.  Össztársadalmilag ugyanis éppúgy számba jön a kár elhárításának költsége, mint az okokott kár, és ha többe kerül az elhárítás, mint a tényleges kár, akkor  az össztársadalom szintjén veszteség lenne, ha rákényszerítenénk az embereket a kártérítési perekben hozott ítéletekkel, hogy még ilyen esetekben is törekedjenek megelőzni a kárt.

 

A Learned Hand-formula Posner számára a common law-ban benne rejlő gazdasági jogkoncepció világos példáját jelenti. Ezzel az érveléssel nézőpontja idegenségét is igyekszik csökkenteni a jogászok számára, hisz a hagyományosan a jogos-jogtalan dimenzióban gondolkodó jogászság előtt radikális változtatásnak tűnik a gazdaság logikájának jogba bevitele. Így Posner inkább a "tényleges" common law  egyoldalú tematizálásának minősíti a hagyományos jogos-jogtalan gondolokodást, és a jog gazdasági elméletét a common jog belsejéből kiszabadításként  igyekszik bemutatni. 

 

(A jog konzekvencialista értelmezése)  A jog össztársadalmi jólét dimenziójába helyezése és a jog funkciójának ennek maximalizálásában megadása egy sor következménnyel jár az egyes jogi témák megítélésében.  Egy ilyen következményt jelent a törvények és a precedensek értelmezésében való állásfoglalás. Addig ugyan elismeri Posner a jogi rendelkezések és a benne rejlő jogdogmatikai kategóriák fényében való objektív  értelmezés lehetőségét, amíg a jogásztársadalom társadalmilag-politikailag egységes, ám amilyen fokban ez megszűnik, olyan fokban válik egyre töb jogi kérdés "nehéz kérdéssé", és ekkor az eltérő csoportok morális és társadalompolitikai álláspontjai egymással szembenálló és egyenrangú ítéleteket produkálnak. A megoldás ekkor már csak az lehet, ha az ítéletek következményein orientálódik a bíró, és az ítéleti-verzióit mindig az össztársadalmi jólét maximalizálása szempontjából ellenőrzi le, és azt mondja ki végül ítéletként, amely ebből a szempontból a legoptimálisabb.  Posner gazdasági jogelméletéből  tehát a konzekvencialista jogértelmzés következik.

 

(A jog társadalomtudományosítása)  Egy másik következményt jelent a jog jólét-maximalizálási funkciójából  való kiindulás a jognak a tudományokra,  - és  lévén a jog a társadalom szabályozója -  első sorban társadalomtudományokra alapozásának követelése Posner elméletében.  A jog "társadalomtudományosítása" vagy ennek elvetése a legszorosabb összefüggésben áll a jog autonómiájának  vagy  ezzel szemben az ösztársadalmi irányítás eszközeként felfogásával. Pl. Németországban Niklas Luhmann a jog zárt társadalmi alrendszerként felfogásával  évtizedes vitákat folytatott az instrumentalista jogfelfogások híveinek "társadalomtudományosított" jog-felfogásával (lásd Luhmann 1981). Az amerikai instrumentális jogelmélet legtisztább alakja a jog "társadalmi mérnökösködésének" eszméje volt a XX. század első évtizedeiben, melyet Posner egyik példaképe Holmes is vallott, de a társadalomtudományok jogba bevitelét a jogi realizmus és az 1950-es években a "policy jurisprudence" (társadalompolitikai jogelmélet) is a középpontba emelte (lásd Grey 1996). Posner már a jogászképzésben középponti szerepet kíván juttatni a társadalomtudományok, első sorban persze a közgazdaság, a statisztika, de a szociológia és a politológia eredményeinek is. A bonyolult társadalmi következmények felmérése, melyek egy-egy jogi rendelkezésből, egy-egy precedensből erednek, csak széleskörű tudományos ismeretek elsajátítása révén lehetséges - mondja. E nélkül  csak a bornírt-önelégült jogász döntése lesz  a bírói ítélet, és hályogkovács módjára dönthet csak a bíró, hisz nem képes átlátni a döntésével kiváltott társadalmi következményeket.

 

Hadd jelezzem, hogy  aki  - mint Luhmann is - a jog autonómiájából indul ki, az a jogba a társadalomtudományos  ismereteket a jogi konstrukciókba való előzetes jogtudósi beépítéssel látja bevihetőnek, és az egyes bíró, amikor a jogi konstrukciók belső  összefüggései szerint dönt, akkor ennek tudatos átlátása nélkül is "társadalomadekvát" módon dönt. A társadalom ugyanis olyan bonyolult, hogy a konkrét szituációkba bekötött bíró úgy sem képes átlátni az össztársadalmi összefüggéseket, még kis munkateher mellett sem. Pedig neki az esetek tömegét kell rövid felkészüléssel  kemény napi döntési munkával elintézni. Csak a specializált jogtudós szintjén követelhető meg, hogy a társadalom szűk parcelláját, melyet érintenek az általa kezelt jogi rendelkezések, a társadalomtudományos és társadalomstatisztikai adatok fényében is figyelje, és tudja ezek eredményét is beledolgozni az általa kialakított jogi konstrukciókba. A jog autonómiáját és a társadalommal csak egységes egészként érintkező alrendszer  jellegét tagadó álláspontból azonban következik az egyes bíró és minden egyes jogász nagyon erős társadalomtudományos képzésben részesítése, ahogy azt Posner követeli.

 

(Az "érdekcsoport"-parlament leértékelése) Megvilágító erővel bír  Posner jogfelfogásának hangsúlyaira az is, ahogyan a parlamenti törvényhozást szemléli. Számára a törvényhozás nem a közjóra tekintő döntési mechanizmust jelenti, ahol a milliók választása útján bekerülő képviselők  kompromisszumaiból végső soron a közjóra irányuló törvények születnek, hanem az érdekcsoportok küzdelmeinek szerepét emeli ki. A törvény így nem más, mint az elfogadásakor aktuális erőviszonyok szerinti legerősebb érdekcsoport álláspontjainak megtestesítője : "indeed, a statute may reflect nothing more exalted than the political muscle of an interest group that was able to obtain a legislative redistribution of wealth from a less well organized group" (Posner 1990:272).  Enyhén szólva is egy "szkeptikus demokrata" Posner, és ebből az alapállásból túlzottan nagy törvénytisztelet nem várható.  A  jog feletti meghatározásért a törvényhozás  és a bíróságok között folyó évszázados  harcokban azonban Posner  nem áll teljesen a bíróságok oldalára sem, mert az ottani problémákat is tisztán látja.   Ebből következik a bírák törvényhez kötésének egy középerős fokozata melletti kiállása elméletében, amit a törvényeket "civilizáló értelmezésnek nevez". Ez azt jelenti, hogy  a bírónak mindig meg kell kísérelni a törvényhozó szövegéből származó értelem alapján a  döntést, de a partikuláris érdekcsoport-szempontok túl erős felhangjait igyekezni kell eltüntetni értelmezésével. A törvényhez kötés középerős fokozata mellett tehát egy nem  túl erős, de bizonyos fokú aktivizmust megenged a bíró számára Posner jogfelfogása, ez azonban nem a dworkinisták morális aktivizmusa, hanem a gazdasági szempont jogértelmezésbe bevitelét jelenti.

 

Az értelmezési szabadságnak ez a megalapozása  lehetővé teszi Posner számára a jogértelmezésben a gazdasági (költség-haszon) szempontú elemzés  propagálását, amely folyamatosan felbukkan könyvében. Azt is lehet mondani elmúlt évtizedekben kifejtett jogelméleti elemzéseiről, hogy szinte mindegyik elemzése mögött felsejlik valamilyen fokban a jog gazdasági elemzése előtt a terep egyengetésének szándéka, és a jog ebbe az irányba fejlesztésének szabaddá tétele.

 

(A tudati elemek kiszorítása a jogból)  Ebbe az irányba mutat  a tudati állapotok értékelését tartalmazó jogi  konstrukciók szerepének csökkentése is Posner elemzései között. A  polgári jogi kártérítési felelősségi formák között a vétkesség szerepének csökkentése ebben éppúgy benne van, mint a büntetőjogban a  bűnösség kategóriájának tudati mozzanatait háttérbe szorítani törekvő elemezések. Maga a választott elméleti megközelítés, a behaviorizmus is a külső cselekvést helyezi előtérbe Posner jogelméletében,  amely a cselekvésekben meglévő mentális, tudati komponensektől deklaráltan eltekinteni törekszik. A jog a világ számára külsőleg megjelenő  cselekvéssel foglalkozik, és a cselekvéseket  külső megjelenési jegyeik alapján értékeli.  Megértéssel idézi Holmes XIX. század végén írt elemzését, miszerint a jog fejlődése a mentális-tudati mozzanatok eltűnését hozza, és e helyett a tudományos előrelátás a cselekvéseket és ezek alapján  az embereket külső jegyek szerint egyre inkább kiszámíthatóbbá teszi, és a jog ezek alapján lép fel. "Oliver Wendell Holmes believed...that the role of mental states in law diminishes as law becomes more sophisticated, reflecting the progress of scientific knowledge;....Holmes argued that as law matures,  liability - even criminal liability - becomes progressively more "external", that is, more a matter of conduct than of intent" (Posner 1990:169). Posner persze jelzi, hogy ez sok szempontból nem következett be, sőt néhány jogi konstrukció szempontjából még fokozódott is a mentális állapotok szerinti értékelés, de ez jórészt a jogélet és a jogtudomány nyelvhasználatának és gondolkodási sémáinak konzervativizmusából fakad szerinte: "The persistence of mentalist language in law may bespeak the cultural conservativism of the legal enterprise". (id. mű 176.).  Egy sor jelenséget külső  - tudati állapottól független értékeléssel  - is ki lehet fejezni - mondja Posner -  és pl. egy előre kitervelt és egy hirtelen felindulásban elkövetett emberölés megkülönböztetése és az előbbi súlyosabban büntetése úgy is megalapozható, hogy az előre kiterveltség nagyobb valószínűséggel sikeres lesz, mint a hirtelen felindulásban elkövetett emberölés, ezért az objektíve nagyobb társadalmi veszélyessége miatt kell így büntetni. "The "cold and calculating" killer is not punished severely than the impulsive killer because his will was freer....but the criminal who plans his crime in advance is in avarage more dangerous than the impulsive criminal because more likely to do harm and more difficult to apprehend, and dangerousness is a reason for punishing one criminal more severely than another" (id. mű 177.).

 

A külsővé átalakított cselekvési következmények értékelése aztán szabad utat ad a következmények költség-haszon nyelvén való lemérésére a legkülönbözőbb jogágak területén, és ezzel a jog gazdasági kalkulációk szerinti továbbfejlesztése szabaddá válik. Ennek megfelelően az elmúlt években az empirikus statisztikai munkák tömegét hajtották végre a gazdasági jogelemzők táborának hívei a polgári jogon túl is, ahonnan az irányzat kiindult, a büntető jogban, a munkajogban, az alkotmányjogban és szinte minden más jogterületen. 

 

 

 

Posner a jog átmoralizálása ellen

 

 

 

Posner - saját gazdasági jogelméletén túl -  szembenáll a mai amerikai jogelmélet minden lényegesebb irányzatával, így a jogi szöveghez tapadó neo-tradicionalistákkal, a kritikai jogi tanulmányok irányzatával, a feminista jogelmélettel, de kritikájának fő célpontját visszatérően Dworkin és a morálfilozófiai jogelmélet jelenti. Ezt a kritikáját legteljesebben a már jelzett 1998-as tanulmánya bontja ki, így nézzük most meg ennek főbb megállapításait.

 

A jog átmoralizálását Posner nem általános jelenségként észleli, hanem csak az utóbbi negyven év amerikai jogfejlődésében. Az 1950-es évek közepétől indulóan az Earl Warren főbíró által "magával ragadott" szövetségi Legfelsőbb Bíróság az Egyesült Államokban bő másfél évtized alatt döntő módon átalakította a korábbi formálistább jogszolgáltatást. Az alkotmányos alapjogok nagyon széles igénybevételével és ezek morálfilozófiai érvekre ültetésével lépésről-lépésre megváltozott a szövetségi bíróságok kiszámítható jogszolgáltatása. E fejleménnyel párhuzamosan, illetve ezt követően az amerikai jogi karokon is kialakult és teret nyert a morálfilozófiai jogelmélet irányzata, és ez még tovább is radikalizálta a Warren-bíróság által a jog átmoralizálása felé tett lépéseket. Ezzel szemben Angliában és az európai kontinensen ez a radikális változás nem ment végbe, kivéve itt -  Posner   szerint -  az új, közép-európai alkotmánybíróságokat: "Law in England is an autonomous discipline....Sometimes English judges have to make policy choices, but so rarely what when they have do so they have a feeeling that they're 'stepping outside' the law. It is different in the United States, as in the constitutional courts of Central Europe, but my focus will be on the United States" (Posner 1998:1693). A közép-európai alkotmánybíróságok együttes kiemeléséhez az európai gyakorlatból és  ezeknek az amerikai átmoralizált joggal azonosításához persze meg kell jegyezni, hogy Posner e téren a magyar tapasztalatokból általánosított  -  1995-ben a magyar dworkinisták hívták meg egy konferenciára (lásd Posner 1995; Kis 1995) -  és vitatni lehet az általánosítás helytállóságát. A magyar alkotmánybíráskodásra mindenesetre teljes mértékben ráillik az átmoralizáltság jelzője.

 

Az amerikai jog részbeni átmoralizálódása ellenére Posner jelzi, hogy az amerikai bírák sokszor a hagyományos bírói precedensek pontos mércéi szerint döntve is használnak a morális kifejezéseket - "fair", "unjust", "inequitable" stb. - de ezt nem Dworkinék általános morálfilozófiai elméletének részeiként teszik. A pontos jogi -  törvényi, precedensjogi - rendelkezések alkalmazása közben használt "morális szemantika" félreértése lenne, ha ezt is a jog átmoralizálásának fognánk fel (Posner 1998:1695). A jognak az az átmoralizálása, amelyet Dworkinék támogatnak a modern társadalmakban kivihetetlen, és csak a fundamentalista iszlám államokban valósul meg. Posner -   nem kis polemikus felhevüléssel -  a Nyugat talibán harcosainak nevezi ezért vitapartnereit:  "So Dworkin and his allies are the Taliban of the Western legal thought" (Posner 1998:1695).

 

A jog átmoralizálása fanatizálja a jogi per résztvevőit. A morális érvekkel kűzdő ügyvéd napi peres ügyeiben nem jogi ellenfélnek, hanem a Rossznak tekinti, kell, hogy tekintse a szembenálló peres felet; a bíró a napi rutinügyek helyett a Jó és a Rossz közötti döntésként kénytelen így megélni mindennapi tevékenységét. Ám e felfokozott döntési tevékenységhez nem tud találni sem az ügyvéd, sem a bíró tényleg megbízható, specifikált döntési támpontokat. A morális érvek absztraktsága és tetszőleges rendbe állításuk ugyanis több lehetséges döntést lehetővé tesz. A jog átmoralizálása tehát egyrészről a peres felek ügyvédeinek és a bíráknak a fanatizálása felé ösztönöz, de másrészről a felajzott jogászokat nem tudja biztos döntési  támpontokkal ellátni (Posner 1998:1690).

 

Egy másik érv  a jog átmoralizálása ellen a társadalom morális pluralitásából fakad. Ténylegesen mindenki által vallott morális parancsolatok csak a néhány "tízparancsolat"-szerű követelmények lehetnek. De ezek általánosságukban -  "ne ölj!", "ne lopj!" -  semmitmondók, hisz bizonyos konkrét szituációkban épp megsértésük a morális parancs. Pl. egy gyerek kimentése egy gyilkosságra készülő kezei közül akár annak megölése árán is a morális parancs. És ilyen kérdésekben ezután dönteni a bírónak nem lehetséges egyértelmű morális érvek alapján.

 

A morálisan plurális társadalmakban csak akkor tűnik egyértelműnek a morális alátámasztottság, ha más csoportok morális prioritásait semmisnek vesszük. Posner ennek példájára hozza fel Dworkin kritikáját egy legfelsőbb bírói  - abortusz-kérdéssel kapcsolatban hozott  - döntéssel szemben,  mely döntés a törvényhozásra kívánta bízni az abortusz lehetőségének vagy megtíltásának vagy valamilyen korlátok közötti engedélyezésének  kérdését. Dworkin a radikális abortuszpártiság talaján úgy érvelt ezzel szemben, hogy  a döntés  időbeli eltolásával a fiatal nők ezreinek életét teszi tönkre a bíróság, mivel magzatuk megszűlésére kényszerülnek  így.  Posner azonban  jelzi, hogy más társadalmi csoportok morális értékei felől   pontosan az az időbeli eltolás pozitivuma, hogy addig is sokezer méhmagzat életének megtartása jön így létre, és egyénileg lehet valaki  abortuszpárti vagy ennek ellenzője, de a morálisan plurális társadalomban nem teheti meg, hogy csak az egyiket tekintse morális értéknek (Posner 1998:1703). Az átmoralizált jog tehát annak elfogadható, akinek  - versengő -  morális értékeítéletét tartalmazza ez a jog, de nem annak, akinek szembenáll vele. És hogyan lehetne akkor őt jogi engedelmességre kérni?!

 

Ebből következik Dworkinék pozíciójának egy másik kritikája is,  ami a mindenkori  (saját) politikai érvek morális ruhába öltöztetését veti fel velük szemben. A politikai álláspont ugyanis mindig egy sor oldalról védhető, pszichológiai, gazdasági, szociológiai, stb. érvekkel. Morális érvekbe burkolva -  és a szembenálló csoportok morális érveit semmisnek tekintve -  úgy adható elő a politikai álláspont, mint  a morál elkerülhetetlen parancsa. A jog átmoralizálása így sokszor a jog átpolitizálása a morál álcája alatt. Ekkor a politikai küzdelem nem formalizált választásokon összecsapó politikai táborok alakjában és a résztvevőknek egyenlő választójogot biztosítva megy végbe, hanem a társadalom szellemi elitjéhez áttolva ezt, akik aztán  nem a törvényhozást, hanem a bíróságokat, különösen az össztársadalmi döntéseket  meghozó alkotmánybíráskodást végző testületeket megcélozva fejtik ki morális küzdelemnek álcázott politikai küzdelmeiket.. E kritikákkal szemben Dworkint és követőit nem lehet megvédeni.

 

 

Posner elméletének társadalomelméleti premisszái

 

A gazdasági jogelmélet szemléletmódjának kiépítése és ennek alapján a legkülönbözőbb jogterületeken  - polgári jog, közigazgatási jog, családjog, büntetőjog, perjogok stb. - konkrét megoldások kialakítása, átfogó társadalomelméleti szinten is előfeltételezi egy ennek megfelelő ember- és társadalomkép elfogadását. Ez meg is található Posner írásaiban, noha nem önállóan kifejtett tanulmányokban, hanem inkább csak az elemzései között elszórt utalások formájában. Társadalomképének első jellemzője, hogy csak az egyes embereket tekinti  létező jelenségeknek, és a kollektív (csoport, intézményi stb.) képződményeket nem létezőnek veszi. Ennek további oldala, hogy az egyének kollektív képződményekbe bekötöttsége, és e képződményeken belüli normatív, szolidaritási, identitásbeli meghatározók egyének felé sugárzó hatása is eltűnik szemszögéből. Az egyén az ő világképében magában áll a világban és hasonlóan magában álló más egyénekkel érintkezve kalkulálva dönt és cselekszik. Átfogó társadalomelméleti szinten ez a módszertani individualizmus a racionális választások elméletében és  a társadalmi csere elméletében nyert különböző megfogalmazást, de Posner rendszeres elemzésben nem foglal állást ezek között. ( Ezen elmélet Raymond Boudon általi kifejtéséhez lásd : Pokol 1999:234-270).

 

A módszertani individualizmuson nyugvó társadalom- és emberkép másik vonása Posnernél, hogy nála  minden emberi cselekvés haszonelvű, haszonmaximalizáló cselekvés. Ehhez persze két kiegészítést kell tenni. Az egyik az, hogy a cselekvésnél felmerülő előnyök-hátrányok közötti kalkulálás jóval szélesebb, mint az anyagi jellegűek, és a legkülönbözőbb dolog, esemény, következmény előnyként vagy hátrányként számba jöhet. Pl. ha a polgári perben a vesztes félnek kell fizetni a pernyertes fél ügyvédének költéségét is, akkor ez csökkenti a perbemenetel valószínűségét az eleve gyengébb jogi pozícióban levőnél, és ez a perek számának csökkenéséhez vezet (ti. a valószínű pervesztes inkább egyezkedik és fizet, mintsem hogy belemenjen egy eleve vesztes perbe, ahol még az ellenfél ügyvédét is fizetheti majd), és ezt  előnyként veszi számba a gazdasági jogelmélet, míg az ellenkező megoldásnál a perek elburjánzást hátránynak, és így mérlegel a különböző perjogi megoldások nyújtotta előnyök-hátrányok között (lásd Brautigam/Owen/Panzar 1984:173-185). A másik megjegyzés arra vonatkozik, hogy Posner elismeri a mindennapi döntésnél a félig-tudatos, rutinokkal átszőtt döntések sokaságát, ahol csak homályosan és háttér irányítóként működik az előnyök-hátrányok összevetésének állandó művelete. Mindenesetre ezzel a cselekvési képpel Posner az önző, haszonelvű embert és az ezekből felépülő társadalmakat tekinti realitásnak, és a szolidaritáson, érzelmi közösségen nyugvó cselekvéstől és az ezekből következő hatásoktól eltekint. A tényleges társadalmakat és társadalmi intézményeket pedig így csak torzítva és egyoldalúan lehet megragadni.

 

Társadalomképének e két jellemzőjét jól kiegészíti az, hogy minden emberi érintkezést és tevékenységegyeztetést a versengés feltételei között látja megvalósulni. Mindenhol, minden emberi érintkezésben csak piaci versengés van, mégha ezek terminusai, tétjei változóak is (lásd Macneil 1996:4). E teljes piaci nézőpontjánál kell említeni Posner gazdasági jogelméletének azt a sajátosságát, hogy szinte teljesen eltűnt elemzéseiből a tranzakciós költségek "nehezéke", amely a jog gazdasági elemzéseinek kiindulópontjánál, Ronald Coase elméletében fontos szerepet töltött be. A tranzakciós költség fogalma ugyanis azokat a korlátozó körülményeket hozza be a nézőpontba, amelyek megakadályozzák a piaci csere működését, és az e szerinti alternatívákra áttérést, mégha az rentábilisabb is lenne. Ezzel a kategóriával az ideális piaci csere elméleti konstrukciója mellé mindig belépett a reális társadalmi kötöttségek, feltételek  - ideális piactól eltérítő -  valósága. Posnernél ez tűnt el fokozatosan, és az ideális piaci csere mint a realitás ténye szerepel (lásd Macneil 1996).

 

Ezt az  -  absztrakt ideális helyzetet realitásként felfogó -  álláspontját hozza létre az a jellegzetesség is Posner elméletében, hogy az egyes konkrét jelenségekre a gazdasági jogelmélet téziseit dedukálva fejti ki, logikai módon, és nem empirikus felmérések tanulságaiból kiindulva. A gazdasági  jogelmélet ugyanis az egyes szabályok emberek cselekedeteire tett külső hatásait vizsgálja -  így a jogszociológiai jogelméletek családjába sorolható -  és  egyes állításai így  empirikus ellenőrzésnek is alávethetők. Ezek az empirikus vizsgálatok nagy tömegben létre is jöttek az irányzat más képviselőinél, de maga Posner az absztrakt tézisek logikai-deduktív  műveletével alakítja ki rendszerint állításait. Igaz óriási ítélkezési gyakorlata -  kb. 1.500 bírói véleményt fogalmazott meg az 1981-es bírói kinevezése óta eltelt majd húsz esztendő alatt  - bizonyos fokig pótolja az empiriát. Mindenesetre ez az absztrakt-deduktív gondolkodásmódja is nagy mértékben hozzájárulhat végletekig hajtott "önző individuumokból" álló társadalomképéhez, és ez ellenhatásként olyan irányzatok kibontakozását is ösztönözte az utóbbi években a gazdasági jogelmélet táborán belül, melyek enyhítik a "homo economicus" kizárólagosságára épülő jogi konstrukciókat. Különösen ilyen az intézményi gazdasági jogelmélet, amely közgazdaságtani  intézményi szemléletre épít, és itt John R. Commons 1924-es Legal Foundation of Capitalism c. munkájára megy vissza.  Posnerrel szemben ezen irányzat fő képviselői ma Steven Medema és Warren  Samuels (lásd Medema/Mercuro/Samules 1996), de maga Ronald Coase is fellépett Posner totális piaci társadalom felfogása ellen. (lásd Coase 1993).

 

Posnernek ezek a társadalomelméleti premisszái egy sor szempontból megcsonkított társadalmi valóságot állítanak jogelmélete mögé, és elemzései különösen azokon a jogterületeken futnak félre, ahol az önző piaci érintkezések nem vagy csak félig kapnak szerepet. Ezzel szemben ahol ez a realitásban is meghatározó, ott valóban "kiszabadító" hatása van elméletének. És különösen ahol empirikus felmérések nyomán alakítják ki a gazdasági jogelmélet konkrét téziseit, lehetséges új belátásokat nyerni velük.

 

A morális kötelékek teljes visszaszorítása az emberi érintkezésekből azonban épp olyan túlzásnak tekinthető nála, mint a másik irányban Dworkin és követői minden jogi vitát végső soron morális alapon eldöntő álláspontja is az. Mindenesetre Posner   -  átmoralizált jogot végletesen elvető -  álláspontja épp kihegyezettsége miatt jól tud rámutatni Dworkinék túlzásaira. Posner e téren kritikájában erős inkább, és a morális-szolidáris hatások jog működéséből való teljes kiszorítása elméletében szintén nem fogadható el.

 

E két végletes állásponttal szemben Niklas Luhmann morál-fejlődésre vonatkozó elemzése adhat megoldást, amely  a történelem menetében a tradicionális társadalmak közösségeinek közvetlen morális-politkai-vallási-gazdasági stb. összefonódott irányítása helyett a funkcionális differenciálódást látja létrejönni, és az egyes önálló alrendszerlogikák irányításában már csak  megszüntetve-megőrízve vannak jelen a  morális meggyőződések. Az emberi érintkezéseket a személytelenné váló érintkezések  világában közvetlenül technikai, udvariassági, jogi szb. szabályok irányítják, és csak ezekben benne rejtve vannak jelen a társadalom morális mércéi (lásd Luhmann 1984). E felfogással szemben Jürgen Habermas mindig vitatkozott, és a "hideg" rendszerlogikákkal szemben az életvilág és a közösségiség kibővítését követelte, de átfogó morál- és jogfilozófiájában maga is a közvetlen morális irányítottság elégtelenségét hangsúlyozta John Rawls és Ronald Dworkin elméletével szemben (Lásd Habermas 1992). Megítélése szerint a jog technikai pontosításai és az empirikus társadalom politkai akaratképzésén nyugvó törvényhozás konszenzusteremtő ereje nélkül a morális normák nem tudnak hatni és önmagukban már nem elégségesek a modern társadalmak integrációjának biztosítására. Posner örörmmel idézi Habermasnak ezeket a fejtegetéseit Dworkinnékkal szembeni kritikái alátámasztásra Posner 1998), de be kell látni hogy az ő morált teljességgel  kiszorító álláspontja sem fogadható el.

 

 

 

 

 

Posner mint bíró

 

 

Posner nem mindennapi teherbírását jelzi, hogy miközben az egyik legtermékenyebb jogelméleti szerző az Egyesült Államokban, és 1981 óta szövetségi bíró a három tagállamot (Illionois, Indiana és Wisconsin) összefogó VII. Kerületi Fellebbezési Bíróságon, 1993-ban e bíróság vezetőjévé is kinevezték. A majd két évtizedes bírói tevékenység elemzése jó lehetőséget nyújt arra, hogy a gyakorlati jogi szint tükrében is megnézzük Posner jogfelfogását. A Chicagoi Ügyvédi Kamara 1996-ban  egy elemzést és értékelést készített róla, több bíró társával együtt, és ez akkor is informatív, ha tudjuk, hogy ennek szemszöge Posner bírói széke előtt megjelenő ügyvédek és ügyfelek nézőpontját tükrözi, amely csak  a bírói döntési folyamat egyik oldalának a látószögét fogja be. E mellett bírói tevékenységének első három éve után készült egy tanulmány, amely Posner gyakorlati jogfelfogását elemezte (Cohen 1985), és az ebben bemutatott posneri döntések jól kiegészítik a gyakorló jogászok beszámolóit.

 

Posner az amerikai per passzív bírói szerepéhez képest erősen aktivista bíró. Vagyis míg az eljárási szabályok szerint a legteljesebben kötve lenne ahhoz, hogy a felek és ügyvédeik által elé tárt tények, bizonyítékok és az általuk felhívott törvényhelyek, precedensek, jogi érvek alapján ítélje meg az  ügyet -  és ha ő más törvényhelyet, precedenst, jogelméleti érvet etc. is fontosnak lát, akkor fel kellene hívia a feleket, hogy valamelyikük terjessze ki indítványát ezekre is -  addig ő bátran túlterjeszkedik az elétárt tényeken,  és ezeket az átlagosnál erősebben szelektáltan veszi figyelembe, hogy az összkép alapján már kialakított jogi álláspontja jobban védhető legyen. E mellett olyan törvényhelyekhez és precedensekhez is kinyúl, amelyek az elétárt tények alapján nem lennének relevánsak: "Posner főbíró egy jogi realista.... és őszintén beszél a tényről, hogy a bírák -  őt is beleértve - olyan döntéseket is meghoznak, melyek nem következnek a precedensekből" (Chicago Council of Lawyer 1996). Az amerikai passzív, a peres felek tényállításaihoz, jogmegjelöléseihez kötött bírói szerep helyett Posner a kontinentális európai bíró szabadabb szerepét játsza, és ez az Ügyvédi Kamara kritikáját  is kiváltotta: "Ha egy bíróság (vagy a bíróság egyik bírája)  egy kérdést, jogi elméletet, érvet vagy tényt fontosnak gondol, és ezt nem tartalmazzák a keresetlevelek, akkor a bíró megteheti, hogy jelzi ezt a peres feleknek, és lehetőséget ad nekik, hogy valamelyikük ezekre pótlólagosan kiterjessze a beadványt" (Chicago Council of Lawyer 1996).

 

Egy másik jellemzője Posner jogfelfogásának, hogy a legélesebben szembenáll a törvényhozó szándékának és az alkalmazásra kerülő törvényhely történeti szándékának (ti. hogy mit akart az orvosolni)  kutatásával: "Posner főbíró kis súlyt helyez a norma történetére és híresen gúnyos az eredeti szándékot illetően" (Chicago Council of Lawyer 1996).

 

Posner tehát nem "szövegjogász", nem "szándékkutató" ítélkezése folyamán, hanem átfogó jogi koncepciókkal közelíti meg, és többé-kevésbé ezekből dedukálja esetre vonatkozó ítéletét. Ebből ered az a kritizált vonása, hogy egyrészt az átlagosnál erősebben szelektál az elétárt tények között, másrészt olyan jogi támpontokat (törvényhelyeket, precedenseket, jogelmélei érveket)  is bevon ítéletének megalapozásába, melyekhez ténybeli alap nem volt elé terjesztve. Ezek az átfogó-irányító jogi koncepciók pedig  - nem meglepően -  a gazdasági jogelmélet téziseiből származnak. Ezek sokszor találónak tűnnek -  jelzi az Ügyvédi Kamara anyaga -  de néha a doktrinerség jeleit is mutatják.

 

Összefoglalóan elismerik a chicagoi ügyvédek Posner gazdasági jogfelfogásának használhatóságát a kereskedelmi jogi ügyekben, de a kialakult érveléseket sokszor felforgatónak érzik ez által: "Sok kereskedelmi jogi ügyben Posner főbíró gazdasági jogi elemzést használó véleménye megfelelő....De vannak esetek, amikor ez a jogfelfogás arra indítja őt, hogy megkísérelje felborítani a kialakult törvényi jogpolitikákat (statutory policy) amelyekkel ő nem ért egyet" (Chicago Council of Lawyers 1996).

 

Jogfelfogásának másik jellemzőjét árulja el Posnernek az a hajlandósága, hogy miközben hajlamos arra, hogy átfogó jogi véleménye és igazságérzete alapján korrigálja az alkalmazott jogi rendelkezéseket, addig messzemenően óvakodik ezek alkotmányellenessé minősítésétől: "...egy feszültség létezik a hajlandóság, amellyel Posner főbíró korrigálja az igazságtalanságot, és a vonakodás között, amely visszatartja attól, hogy ezeket alkotmányellenessé nyilvánítsa" (Chicago Council of Lawyers 1996). Posner tehát nem csak elméleti síkon áll szemben Dworkinék morálfilozófiai jogelméletével, hanem gyakorlati ítélkezése során  is elveti az alkotmányos alapjogok  túlzott igénybe vételét.

 

 

Áttérve a George Cohen által elemzett döntésekre, általános jellemzõként írja róla a tanulmány, hogy Posner kevesebb döntésben vallja be explicit módon a gazdasági jogfelfogás érvei alapján a döntést, mint ahányban ténylegesen felhasználja azt.  Egy cikkben azt állította 1984-ben, hogy az addig hozott mintegy 200 döntésébõl 20-ban használta fel expliciten a gazdasági téziseket, de Cohen  - tartalmilag elemezve ezeket  - 124-bõl 98-ban talált ilyen felhasználást.  Jellemzõ igy Posner stílusára -  írja -, hogy óvatos a tényleges érvei kimutatásával és a hagyományos érveléstõl eltérése demonstrálásával (Cohen 1985:1141). Mindamellett a következõ döntéseibõl jól kidomborodik jogfelfogásának jellemzõje.

 

Posnernek a gazdasági jogfelfogás befolyása alatti bírói véleményére jó példát jelent egy börtönben ülõ elítélt polgári perében a kirendelt ügyvédhez való jog igényében való döntése. Az elítélt -  a börtönorvos téves diagnózisa miatt  - nagy mértékben elveszítette egyik szemének látását  és ezért  pert indított. Az elsõfokú bíróság nem tett eleget az elítélt-felperes kérelmének, és nem biztosított számára kirendelt védõt, amit az alkotmányos jogának megsértéseként fogott fel, és fellebbezett. Bár a többségi vélemény elismerte ezt az igényét, Posner különvéleményt jelentett be. Úgy érvelt, hogy egy elítélt számára, akinek van egy jó kártérítési ügye, az ügyvédi piac bõségesen nyújt vállalkozó ügyvédeket. Ha pedig nem kap ügyvédet, az csak az ügyvédi piacnak azt az ítéletét jelenti, hogy nincs esély a nyerésre. A többség úgy érvelt vele szemben, hogy az elítélt a börtönbõl csak nehezen tud hozzá jutni a ügyvédi piachoz, de Posner szerint ez az érv csak arra jó, hogy az elítélt számára jogot biztosítsanak a jogászok névjegyzékéhez való ingyenes hozzájutáshoz, de nem az ingyenes kirendelt védõhöz.

 

Egy másik ügyben a felperes a városi hatóságot perelte be, mert a tilosban parkírozó gépkocsiját a városi önkormányzat rendeletének megfelelõen elszállították. A felperes megítélése szerint ez sérti a fair eljárás alkotmányos követelményét, mert elõzetesen meg kellene hallgatni a gépkocsi tulajdonosát, mielõtt ilyen szankcióval sújtanák a õket. Posner  -  elutasítva ezt az érvet -  abból indult ki, hogy bár a ritkán valóban  felmerülõ kimentõ körülményt így nem tudja felmérni a szankció elõtt a városi hatóság, de e költség, összehasonlítva azzal a költséggel, amit egy ilyen elõzetes eljárás közbeiktatása  okozna a kocsik elszállítása elõtt,  még mindig sokkal kisebb. Igy gazdasági jogszemlélet alapján elutasította az igényt.

 

Egy másik ügyben néhány sebész-felperes ügyében kellett döntenie, akik egy nagy országos sebész-egyesületet pereltek be, mert ennek vezetõsége  elutasította felvételi kérelmüket.  A felperesek azt követelték, hogy  a máskülönben magánalapon szervezõdõ országos egyesület  hozza nyilvánosságra a véleményezést, amely alapján az elutasító döntést meghozták. Posner nem adott helyt kérelmüknek, mert úgy érvelt, hogy a késõbbiekben a véleményezések sokkal kevésbé lennének õszinték, ha állandóan nyilvánosságra hozással kell számolni a vélemények szerzõinek, és ezzel a valódi indokok egyesületeken belüli megvitatása és  nyílvánossága minden egyesületnél csökkenne, és ez összességében rontaná ezek mûködésének hatékonyságát.

 

Érdekesen mutatja meg Posner gazdasági jogszemléletét egy rendõrségi titkosügynökök által lépre csalt bûnelkövetõ ügye is. A vádlott erdetileg munkát keresett, és egy rendõrségi informátor elõtt jelezte egy italozás közben, hogy jó szakértelmet szerzett bármilyen tûz létrehozására és épületek felgyújtására is bármikor vállalkozik. A rendõrség megbízásából az informátor aztán  összehozta õt egy másik titkosügynökkel, aki nagymenõ bûnözõnek kiadva magát egy nagy ház felgyújtásával bízta meg, és amikor ez megjelent, és elkezdte a ház felgyújtásának elõkészületeit, a rendõrség lecsapott rá. A vádlott tõrbecsalás miatt kérte felmentését, amit az elsõfokú bíróság azzal utasitott el, hogy a cselekményt ugyan a rendõrség beugratására akarta elkövetni, de meg volt benne a prediszpozíció, a beállítódás az ilyen cselekmények elkövetésére, ezért jogos a vád alá helyezése. Posner egyetértett az elsõfokú bírósággal a hozzá  elérkezett fellebbezés eldöntésekor, de más érvet fûzött  döntéséhez: “Ha a rendõrség olyanokat ugrat be bûncselekmény elkövetésére, akik e nélkül nem követnének el ilyen bûncselekményt, és ezután elítéli és megbünteti õket, akkor ez egyszerûen csak csökkentené értelmetlenül a társadalom bûnözés elleni pénzeszközeit, hisz egyik részével megnöveli a bûnözést, a másikkal pedig a felbújtott bûnekövetõt megbünteti. Ám ha a rendõrség olyan valakit ösztönöz egy bûncselekmény hamarabbi elkövetésére, aki késõbb úgyis elkövetné ezt, akkor ez csak egy kontrollált körülmény biztosítását jelenti a bûnelkövetõ leleplezésére, és ez csökkenti a büntetõ igazságszolgáltatás költségét” (Idézi: Cohen 1985:1143).

 

Egy következõ eset Posner erõs fenntartásait mutatja a közvetlenül alkotmányos alapjogok mentén való perléssel szemben, amely az egyszerû magánjogi út elkerülését vonja maga után. Egy iskolai atlétikai edzõt kétéves szerzõdése elsõ évének végén   elbocsátották, és õ azt az utat választotta, hogy a XIV. Alkotmánymódosítás alapján perelte be az iskolát, mert az “fair eljárás nélkül fosztotta meg vagyoni jogától”, hisz meg sem hallgatták elbocsátása elõtt. Posner azonban szûken értelmezte az akotmányos jogot – mint ahogy minden alkotmányos jognál ezt teszi -  és azt mondta, hogy a XIV. Alkotmánymódosítás csak tulajdon megfosztása esetén merül fel, és az õ munkabére nem értelmezhetõ ezen a kereten belül.  De bármikor indíthat magánjogi pert, és azon minden esélye meg lesz a per megnyerésére (Cohen 1985:1149).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 Irodalom

 

 

Brautigam, R./B. Owen/J. Panzar (1984): An Economic Analysis of Alternative

     Fee Shifting Systems. In: Law and Contemporary Problems. 173-185 p.

Coase, Ronald (1993): Coase on Posner on Coase. In: Journal of Institutional

     and Theoretical Economics. 96-98. p.

Grey, Thomas C. (1996): Modern American Legal Thought. In:  Stanford Law 

      Review. 1996.

Habermas, Jürgen (1992): Faktizitat und Geltung. Suhrkamp. Frankfurt/Main.

Harmathy A./Sajó A. (szerk.) (1984): A jog gazdasági elemzése. KGJ. Budapest.

Kis János (1995): From Costs and Benefits to Fairness: A Response to Richard

    Posner. In: East European Constitutional Review. 1995 (Vol. 4.) NO. 3.

   84-87. p.

Luhmann, Niklas (1981): Ausdifferenzierung des Rechts. Suhrkamp.

      Frankfurt/Main.

Luhmann, Niklas (1984): Soziale Systeme. Suhrkamp. Frankfurt/Main.

Macneil, Ian R. (1996): Other Sociological Approaches. In: Encyclopedia of Law

    and Economics.  (http://encyclo.findlaw.com/lit/063.html)

Medema, S.- S/N. Mercuro/W.-J Samuels (1996): Institutional Law and

     Economics. In: Encyclopedia of Law  and Economics.

     (http://encyclo.findlaw.com/lit/0520.html)

Pokol Béla (1984): A jog gazdasági elemzése. In: uő: Jogbölcseleti

     vizsgálódások. Nemzeti Tankönyvkiadó. 52-64. p.

Pokol Béla (1999): Szociológiaelmélet. Rejtjel Kiadó.

Posner, Richard A. (1990): The Problems of Jurisprudence. Harvard University

    Press.

Posner, Richard A. (1995): The Costs of Enforcing of Legal Rights. In: East

    European Constitutional Review. 1995 (Vol. 4. ) NO. 3. 71-86. p.

 Posner, Richard A. (1998): The Problematics of Moral and Legal Theory.  

      Harvard Law Review.  1998 (Vol 111). 1638-1715. p.

Sajó András (1984): Közgazdasági vizsgálódás a jogról. In: Sajó/Harmathy

    (szerk.): A jog gazdasági elemzése. KGJ: 1984. 5-42. p.

 Scheuerman, William E. (1999): Die stille Revolution im amerikanischen Recht.

     In: Hauke Brunkhorst/P. Niessen (Hrsg.): Das Recht der Republik.

     Suhrkamp. Frankfrut/Main. 1999. 209-231. p.

Vékás, Lajos (1999): A  magánjog gazdasági elemzése. In: Állam- és

      Jogtudomány. (Vol. XXXIX) 1998/1-2. 3-20. p.