MIME-Version: 1.0 Content-Type: multipart/related; boundary="----=_NextPart_01C916BD.7866C1C0" This document is a Single File Web Page, also known as a Web Archive file. If you are seeing this message, your browser or editor doesn't support Web Archive files. Please download a browser that supports Web Archive, such as Microsoft Internet Explorer. ------=_NextPart_01C916BD.7866C1C0 Content-Location: file:///C:/9D26D303/pokol35c.htm Content-Transfer-Encoding: quoted-printable Content-Type: text/html; charset="us-ascii"
Pokol Béla
A jogellenesség és a=
jogi
tárgy mint a büntetőjogi dogmatika kategóriá=
i
A jogdogmatikát mint a jog egyik alapvető szerkezeti elemét és a jogpolitikát mint a modern demokráciákban az egyes politikai táborok jogi változtatási törekvései illetve a törvényhozás között közvetítő „szürke zónát” alapvetően jogelméleti absztrakciós szintről lehet jól a szem elé kapni. Ám ezek tényleges működését a jogelméleti vizsgálódó csak akkor tudja megérteni, ha tételesjogi szintű működésüket is vizsgálja, és ehhez rendszeresen információkat gyűjt. Ez a törekv&eacut= e;s közös területen hozza össze a tételesjogi kutatót és a jogelméleti vizsgálódót, de a ter&u= uml;let minden közössége ellenére eltérő olvasatokat adnak ugyanarról a tárgyról. A következőkben a büntetőjogelméleti kérdések közül a jogellenesség materiális kiterjesztését é= ;s a jogi tárgy különböző terjedelmű megragad&aa= cute;sát vizsgálva számomra az ide vonatkozó büntetőj= ogi elemezések abból a szempontból fontosak, hogy mi következik ezekből pl. a törvényhozó szerepét illetően, vagy a bíró törvényszöveghez kötöttségére, ill= etve ennek oldódására, továbbá a jogdogmatika és a jogpolitika elválasztására, vagy ép= pen összefonására, ugyanígy a büntetőjog és az alkotmányos alapjogok viszonyára, pl. az alapjog= ok fényében a büntető törvényszövegek részleges félretolásának lehetőség&= eacute;re stb. Különösen a jogi tárgyra vonatkozó hazai szerzők írásait olvasva tűnt fel, hogy pl. ugyanazo= kat a német büntetőjogi elemzéseket olvasva mennyire elté= ;rő „rostát” jelent a vizsgálódó érdeklődési területe, és míg számomra mint a jogelmélet művelőjének az előbb jelzett kérdések emelték ki ezek lén= yeges mondanivalóját, addig a tétetelesjogi oldalról közelítő hazai büntetőjogászok számára inkább a belső büntetőjogi kérdések fényében kerültek ezek feldolgozásra. Közös viták mind a két elméleti közösséget gazdagíthatják, és egy idő után a két oldal izolált megközelítése szintetizáltabb feldolgozáso= kra vezethet, és a címben jelzett két témát illetően a jelen írás ezen az úton csak az els= 37; lépést akarja megtenni.
I. A jogellenesség büntetőjogi
megragadása
1) Tén=
yállásszerűség
és jogellenesség
A büntetőjogi jogellenesség kategóriájának dogmatikai értelmezéséről már régen jelent meg új anyag a hazai büntetőjogelméleti elemzések között, így a büntetődogmatika elméleti kérdései felé nyitott jogfilozófusként n= agy örömmel olvastam Nagy Ferenc új tanulmányát, mely e téren kívánt tisztázásokat végrehajtani (Nagy 2007b). Írásom jogellenesség= re vonatkozó részének elején ezt és különböző korábbi írásaiból levonható következtetéseket igyekszem röviden összehasonlítani, majd ezután a tényállásszerűség és a jogelleness&= eacute;g/jogtalanság büntetőjogi értelmének az 1900-as évek elején kialakult értelmét igyekszem felvillantani, lezárva ezt a részt az állampárti időszakb= an használatos fogalmi átalakulások jelzésé= vel.
Új tanulmányában Nagy Ferenc a jogtalanság és a jogellenesség viszonyát Hegel és nyomában Adolf Merkel és a hegeliánus Hugo Hälschner elemzései alapján kísérli meg tisztázni, bevonva Jheringnek a Merkel felfogásával szembeni kritikáját is ebbe (Nagy 2007b). Az elmúlt évben a büntetőjogelmélet területére készített, dogmatikatörténeti anyagomban számomra is fogas kérdés volt e kategóriá= ;k értelme és történeti értelmezés&uum= l;k változásai (lásd Pokol 2007, beillesztve e tanulmányt új, jogtudománytörténeti könyvem zárófejezeteként, lásd Pokol 2008:= 187-224), és ehhez a hazai irodalmat illetően egyik fő forrás= omat Nagy professzor büntetőjogi monográfiájának elemzései jelentették (Nagy 2001:173-209). Ha félretol= juk a jogellenesség materiális jogellenességgel kibővítésének problémáját - = mely belecsúszik a társadalomra veszélyesség kusza szövetébe, illetve a jogtárgy-sértés szint= én sokszínű területébe -, akkor a tényállásszerűség melletti jogellenesség értelme pontosan lokalizálható Na= gy Ferenc elemzéseiből: „Nem jogellenes egy magatartá= s, ha tényállásszerű ugyan, de olyan körülmények állnak fenn, amelyek a (büntetőjog)ellenességet kizárják” (Na= gy 2001:174). De ennél részletesebben ugyanez egy másik tanulmányából: „A jogellenességre vonatkozó ítélet két gondolaton alapul: egyrészt a cselekmény tényállásszerű= ;ségén, másrészt annak vizsgálatán, hogy a jogellenességet kizáró ún. jogigazoló ok fennforgásáról van-e szó. Ha az elsőre és a másodikra is igenlő a válasz, úgy a jogellenesség kizárt” (Nagy 2000:337).
Ha a büntetőjog-történetben visszamegyünk, akkor látható, hogy a tényállásszerűs&eac= ute;g Cristoph Carl Stübel és Anselm Feuerbach munkássá= ga révén az 1800-as évek elején a nullum crimen sine lege elv következményeinek v&eac= ute;giggondolása miatt lépett előtérbe. E pontosítás után a büntetni rendelt cselekmény nem úgy &aacut= e;ltalában ütközik a jogrendbe, jogtalanságot megvalósí= tva, hanem csak ha ez pontosan a tényállásszerűen definiált tiltott cselekményt valósít meg (Rüping/Jerouschek 2007:99). Csak a tényállásszerűen megfogalmazott bűncselekményekből álló büntetőjog felel meg a nullum crimen sine lege elvnek, az analógia büntetőjogban való használatának szigor&uacu= te; tilalma mellett, és a feszes büntetőjogi dogmatika ezutáni kiépítése az 1800-as évek folyamán ebből nyerte az ösztönzést (lá= sd ennek kiemelését Nagy 2007). Olyan szabad és la= za szabályozás, mely pl. a magánjogban lehetséges - ahol a bíró tág mérlegelési keretek között mondhatja ki döntését -, a büntet&= #337;jogban a nullum crimen-elv miatt nem elfogadható. A tényállásszerűségnek ezt a jelentőségnövekedését aztán Ernst Bel= ing 1906-os „Die Lehre vom Verbrechen” c. könyvében dol= gozta ki rendszeresen, és tette a büntetőjogdogmatika középpontjába: „Vom fast 100 Jahren hat Ernst Beli= ng sein grundlegendes Werk über die „Lehre vom Verbrechen” veröffentlicht, Nach allgemeiner Meinung hat er darin den Begriff des Tatbestandes begründet” (Ambos 2006:464). Ha ezt a jogtörténeti változást a szem előtt tartjuk, akkor ezután már nincs értelme általában vett büntetőjogi jogtalanságot megvalósító cselekményről beszélni, hanem csak tényállásszerű cselekményrő= ;l. Ám egy sor büntetőjogi felelősséget kizáró ok - jogos védelem, végszüksé= ;g, tévedés, beszámítási képességet kizáró okok stb. - törvé= nyi elismerése miatt egy tényállásszerű cselekmény még nem szükségképpen von maga után elítélést és büntetést, és nem jelent bűncselekményt. Ezért a szabatosan megfogalmazás és a rövid dogmatikai kifejezés követelménye értelmessé teszi, hogy tényállásszerűségen túl e szétágazó kizáró okokat átfog&oac= ute;bb kategóriába összefogva is jelezni tudjuk.
A hazai büntető= jogi terminológiában a jogellenességet kizáró okok csoportjába és a bűnösséget kizáró okok csoportjába fogják ezeket - meg&aac= ute;llva a kettős összefogásnál -, ezzel szemben a németeknél a hasonló kettébontást a „Rechtfertigundsgründe” és az „Entschuldiguns= gründe” kettős csoportja fejezi, ki, és ott még e kettőt többen összefogják a jogellenességben is: Rechtswid= rigkeit. A jogdogmatikának a lehető legkevesebb és legátfogóbb kategóriákba összefogás= ra törekvése a részkategóriák felett támogatandóvá teszi az ilyen összefogást. Ebben az esetben tehát tiszta, hogy a tényállásszerűségen túl mit jelent = az, hogy egy cselekmény még jogellenes is: azt, hogy a két kizáró csoport által felsoroltak egyike sincs jelen, és így, ha bűnös is, akkor büntetőjogi fe= lelősséggel tartozik. Nálunk sem akadályozza semmi a két csoport összefogását egy kategóriába, ám a = ’jogellenesség’ erre felhasználásával az lenne a probléma, hogy= ez az elnevezés az egyik csoportra már le van foglalva. Persze, = ha követnénk a német terminológiát, és átneveznénk ezt „tényállásszer$= 9; cselekvést igazoló okoknak” („Rechtfertigungsgründe”) - ahogy a Nagy Ferenctől vett előbbi idézetben kivételesen fel is merült -,, akko= r a jogellenesség kategóriája befoghatná mindkettőt, és zavar nélkül definiálhatn&aac= ute;nk úgy a bűncselekményt, hogy az tényáll&aacu= te;sszerű, jogellenes (ti. egyetlen kizáró okot sem lehet megállapítani) és egyben bűnös cselekm&eacut= e;ny. Ám ha így pontosítjuk a jogellenesség kategóriáját, akkor nem tehetjük meg, hogy a jogellenesség megállapításának két fázisaként fogjuk fel a tényállásszerűség megállapít= ását majd a jogigazoló okok hiányáét, mert ezzel a jogellenesség mint főfogalom is megjelenne, összefogva a tényállásszerűséget és a kizáró okok hiányát is. A tiszta fogalomhaszn&a= acute;lat miatt e főfogalmat inkább egyszerűen a büntetőjo= gi felelősségnek kell nevezni, két komponenseként a tényállásszerűséget és a jogellenességet, a harmadik, a bűnösség mellett. Ki= tekintésképpen jelezni lehet, hogy ezt a különtartást Dietrich Lang-Hinri= chsen 1952-es tanulmányában úgy igyekezett megtartani, hogy a tényállásszerűséget jogállamiság-garanciát adó jellege miatt „Garantietatbestand”nak nevezve egy össz-tényállást különbözetett meg, mely már az összes kizáró ok létének vagy hiányának értékelését is magában foglalta, és ez így a büntetőjogi felelősség megállapításának teljes keretét adta: ”Dort hat er die Unterscheidung zwischen „Gesamttatbestand” und „Garantietatbestand” begründet, wobei er unter jenen den Inbegriff der Merkmale verstand, d= ie die ratio essendi der Rechtswidrigkeit bilden und unter dem Garantietatbest= and den den nullum crimen Satz betreffenden Teil des Gesamttatbestandes” (Ambos i.m.464.p.).
Nagyjából e= ddig jutottam a jogellenesség fogalmi felhasználhatóságát illetően korább= i elemzéseimben, és az ezen túli mater= iális jogellenességet, mely a hazai irodalomban különösen Finkey Ferenc 1909-es akadémiai székfoglalóban kapott megfogalmazást, mint a jogkoncepciók szintjén val&oacu= te; eltolódás büntetőjogi lecsapódás&aacu= te;t értelmeztem (lásd Pokol 2008:187). Ugyanis a tény&aacu= te;llásszerűség pontosságával szabályozó büntetőjog követelményét mindenek felé emelő felvil&aac= ute;gosodás bírói önkénytől irtózásá= ;val szemben az 1900-as évek kezdete a bírói jogot elismerő szabadjogi iskola térnyerését hozta magával. Ez pedig a büntetőjog területén, ha n= em is vette vissza nyíltan a nullum crimen-elv fontosságá= t, ténylegesen a bírák által felülírhatóvá tette. Finkey ebben a szellemi légkörben fogalmazta meg nézeteit, és én úgy gondolom, hogy később, az állampárti időkben a diktatórikus központi államakarattal szem= ben a jogászság egyik szellemi fogódzóját is jelenthette, ha a központilag diktált törvényi szöveghez képest utólag a materiális jogelleness&= eacute;g, vagy más megfogalmazásban a társadalomra veszélyesség kategóriája révén bírói és jogtudósi felülbírá= lásra nyílt lehetőség. Egy többpártrendszerű pluralista demokráciában azonban, ahol egy-egy ciklus ut&aacu= te;n az állampolgárok milliói leválthatják a kormányt, és a törvényhozás fő szabály szerint jogtudósi közösség bevonása mellett történik, ezek az okok nem állnak fenn. Számomra tehát a demokrácia és kiszámítható jog és jogbiztonság kö= zponti értékei miatt a felvilágosodás valamikori k&oum= l;vetelményei éppúgy állnak, mint akkor, így a formális jogellenesség mellett egy parttalanná tevő materiá= ;lis jogellenesség bevezetése problémákat jelent. = p>
Nézzük azonba= n Nagy Ferenc új anyagát a fenti problémára. Itt szell= emi kiindulópontját Hegel Jogfilozófiája adja, és az első, ami rögtön szembeötlő az írásban, hogy a tényállásszerűség kifejezés szinte = alig fordul elő benne, és ezzel szemben itt a jogtalanság jel= enti a középponti fogalmat, különválasztva a polgári jogi jogtalanság mellett a büntetőjogi jogtalanságot: „A polgári jogtalanság eszerint a támadási irány jellegében különbö= ;zik a büntető jogtalanságtól, mert az utóbbi az objektív valóságos jog elleni látszólag valóságos (objektív) akaratként jelenik meg. A büntető jogtalanságnál a jog mint objektíve létező jogrend ellen irányul, a jog önmagában sérül. Ezért a bűncselekménynél nem az egyes személy megsértéséről van szó, hanem a sértés inkább indítóok arra, hog= y a cselekményt és a tettesi akaratot a büntetőjog szemszögéből „mérjük”. A bűncselekmény ezért objektív jogsért&eacut= e;s, támadás az általános akarat, az egyes személy akarata ellen is, míg a polgári jogtalans&aacu= te;g szubjektív jogsértés. A büntetőjogi jogtalanság lényege tehát a jog elleni támadás jellegében, érvényességében van. A büntetést ezért a jog helyreállításaként kell érteni” (Nagy 2007b:4). Ezt a gondolati vonalat viszi azt&aacu= te;n tovább mind Merkel, mind Hälschner annyiban változatlanu= l, hogy a bűncselekménynél az egész jogrendbe ütközés aspektusát tartják szem előtt: „Merkel a „jogtalanságot” és a „jogot” kölcsönösen kizáró fogalmakként fogta fel. „A jogtalanság fogalma … a jog fogalma révén adott, mint annak tagadása jut kifejezésre. (…) Hälschner inká= ;bb a hegelianus tradícióhoz nyúlik vissza a közvetett és közvetlen jogtalanság fogalmaival és keresi a különbséget polgári és kriminális jogtalanság között a jogsértés objektumában” (Nagy 2007b:5-7).
Ha az ember fellapozza a büntetődogmatika szempontjából ismét Hegel e művét (Hegel 1971:109-126), akkor láthatja, hogy Hegelnél fel sem merül az a nullum crimen elv miatt fontoss&aac= ute; vált szempont, mely Feuerbachnál a tényállásszerűségre törekvést a középpontba emelte. Számára az elemzésben = csak a jogrend egészébe ütközőként merül fel a bűntett: „A jognak, amelynek megsértése a bűntett (…) a bűntettnek is elsősorban csak az a közelebbi meghatározása, amely ezekre a meghatározásokra vonatkozik. De a szubsztanciális mozzanat ezekben a formákban= az általános, amely további fejlődésében és alakulásában ugyanaz marad, s ezért ugyanígy an= nak megsértése, a bűntett is, fogalmának megfelelően” Hegel 1971:116). Így az a gondolati vonulat, amely az 1800-s évek folyamán a modern jogállami b&uum= l;ntetőjog alapjává tette a tényállásszerűségen nyugvó büntetőjogi felelősséget hiányzik nála. Még annyit lehet hozzátenni, hogy Hegel büntetőjogi elemzései amúgy sem igazán a bűncselekmény= tan dogmatikájába tartozó problémákra vonatkoznak, hanem inkább a büntetéselméletbe tartozókra, és például Feuerbach-kal is csak úgy foglalkozik, hogy a megtorláson túli elrettentés büntetéselméletét veszi kritika alá (lásd Hegel 1971:119).
Vagyis míg a Kant-Stübel-Feurerbach-Beling vonalán haladó eszmetörténeti háttérrel a tényállásszerűséget kapjuk a szem el&eacut= e;, addig a Hegel-Merkel-Hälschner vonalon haladva a jogtalanságot, így nem véletlen, hogy Nagy Ferenc új anyagában= sok szempontból új hangsúlyok jönnek létre az = erre vonatkozó korábbi elemzéséhez képest. Így amíg korábbi anyagaiban hangsúlyozottan kiemelte, hogy a tényállásszerűség é= ;s a (büntető)jogellenesség nem esik egybe, addig most találunk olyan megállapításokat, melyek ezt sugallják. Nézzük először a 2001-es, általános részről írt monográfiáját, aztán a mostani, kritizált tanulmányt: „Megítélésem szerint elöljáróban már az leszögezhető, hogy a jogellenesség, illetve a jogellenességet kizáró= ok nem a tényálláshoz tartozó ismérv. (...)= A tényállásszerűség megállapítása ugyanis a (büntető)jogellenesség előfeltétele” (Na= gy 2001:174). Ezzel szemben az új tanulmányban a „jogellenes”-be látszik beleolvadni a tényá= ;llásszerűség is: „Amit viszont a büntetőjog jogellenesként tilt, = az a jogrend egésze számára jogellenes. Amit más, büntetőjogon kívüli jogterületek tiltanak, az nem feltétlenül büntető-jogellenes” (Nagy 2007b:12)= . A 2001-es állításhoz ragaszkodva ezt talán &iacut= e;gy kellene megformázni: „Amit viszont a büntetőjog tényállásszerűen megtilt, és nem merülnek fel jogigazoló illetve bűnösséget kizáró okok, az a jogrend egésze számára jogellenes. Amit más, büntetőjogon kívüli jogterületek tiltanak, az nem feltétlenül válik büntetőjogi t&e= acute;nyállássá”.
A jogellenességet így pontos értelemben - jogigazoló okok és a bűnösséget kizáró okok hi&a= acute;nyaként közös fogalmaként - használva aztán tal&aacu= te;n a büntető-jogellenesség és a többi jogá= gi jogellenesség különtartására se kellene már hangsúlyt tenni. A pontosítás ugyanis maga küszöböli ki az összemosás lehetőségét.
Összegezve teh&aacut= e;t megjegyzéseimet, ha lehet Nagy I. és Nagy II. megközelítésként felfogni a jogellenesség büntetőjogi dogmatikai megragadásra a jelzett anyagokat, a= kkor én inkább az előbbi mellé állnék, és azt némileg korrigálva igyekeznék tiszta és egyértelmű jogdogmatikai kategóriákhoz jutni. Persze jelezni kell, hogy csak első kísérletként lehet felfogni a korrigálás= ra leírt javaslatokat, amit egy esetleges vita után lehetne szilárdabban rögzíteni.
2) A jogellenesség/jogtalanság tárgyalá=
sa
Finkey Ferencnél
Úgy tűnik, ho= gy Finkey Ferenc előtt a hazai büntetőjogelmélet m&eacut= e;g nem érte el azt a pontosságot, hogy ma érdemben segíteni tudna a vizsgált aspektusok feltárásában. Pl. Pauler 1864-es Büntetőjogtanában még fel sem merül a té= ;nyállásszerűség és a jogellenesség valamilyen absztrakt megfogalmazása: „Bűneseteknek, vagy bűntörvényszegéseknek (facta poenalia) mind azon cselekmények neveztetnek, melyek az álladalomban fenyíték alá esnek; a bűneset= ek fogalma alá ily tágas értelemben mind a bűntettek, mind a rendőri kihágások és fegyelmi esetek tartoznak” Pauler 1994:57-58). Schnierer Aladár 1888-as monográfiájában már van absztraktságra törekvés e téren, &= aacute;m azon túl, hogy Hegel fenn idézett megállapítása olvasható ki belőle, é= ;pp az absztrakt szinten maradás nem teszi értékelhető= ;vé ma már megfogalmazását: „A jog eszméje különösen akkor kívánja meg a büntet&eacu= te;st: a) ha az egyes akarat az általános akarat ellen szegülvén valamely kipótolhatatlan jogtárgyon okoz sérelmet (pl. gyilkosság, testsértés) b) ha a sértett jog magában véve kipótolható ugy= an, de a sértés olyan, melynek káros hatásai - mive= l azok a közvetlenül sértett személyen túl az összessé= gre terjednek - teljességükben a polgári jog engedte kényszeres= zközök által nem pótolhatók (pl. a vagyonbiztonságot csorbító lopás vagy csalás” Schnierer 1888:91). Ezekhez képest Finkeynél már tisztán előbukkannak a tényállásszerűség, a jogtalanság a jogellenesség és a bűnöss&eacu= te;g kategóriai a bűncselekmény fogalmát tárgya= lva 1909-es akadémiai székfoglaló előadásában. Igaz, ő már támaszkodhat= ott a német büntetőjogelméletben e téren végbement pontosító vitákra, és különösen Franz von Liszt vonalán haladt, de má= ;r ismerte Ernst Belingnek az előbb méltatott, 1906-os tanulmányát is.
Lisztnél indult me= g az a Stübel/Feuerbach vonallal szembefutó tendencia, hogy a nullum crimen-elv által megkívánt tényáll&aacut= e;sszerűséget csak mint alaki jogellenességet értékelje le, mely mel= lett az anyagi jogellenességet emelte igazán a középpontba. Noha ő azért még az előbbi= t is hangsúlyozta, és csak az ezt a gondolatot tovább-vívőknél vált a későbbiekben ez félretolhatóvá: „Doch bleibt der Zugriff auf den Delinquenten bei von Liszt an rechtsstaatliche, wenngleich nur formale Schranken gebunden. Vor allem durch den Satz „nullum crimen sine lege” wird das StGB zur ’magna charta= des Verbrechens’. In der Dogmatik bestimmt Liszt die Rechtswidrigkeit material als Verletzung bestimmter Rechtsgüter” (Rüping/Jerouschek 2007:110). És ez alapján 1927-ben a német legfelsőbb bírói fórum, a Reichsgerichthof elismerte, hogy a jogtárgyak között mérlegelve túl lehet lépni a tényáll&aac= ute;sszerű pontossággal szabályozó törvénykönyv&= ouml;n (uo.).
Finkey 1909-es székfoglalójának szövegét azért is érdemes alaposan szemügyre venni, mert a bűncselekmény-fogalom pontosítására irányuló forrongás kellős közepén írta ezt, és minden irányban nyitottnak mutatkozva jól tudta exponálni a felmerülő szembenállásokat, noha végül is saját megoldásával nyitva hagyta a dilemmákat: „Liszt szerint a jogellenes cselekmény alakilag a jogrend valamely parancsával vagy tilalmával ellenkező cselekmény, mely anyagilag egy jogi érték (Rechtsgut) megsértését vagy veszélyeztetését tartalmazza. Jogi értékek&nb= sp; (jogi javak: Rechtsgüter) alatt pedig Liszt is a jog ált= al védett érdekeket érti (…) A jogtalanság ezen anyagi (antisocialis) tartalma független a törvényhozó által való helyes méltatástól. Így megtörténhetik, hogy az alaki és anyagi jogtalansá= ;g nem fedi egymást, a törvényhozás is tévedh= et, megengedhet olyat, ami anyagilag jogtalan, és tilthat olyat, ami anyagilag jogszerű” (i.m. 24-25. p.). Jelzi Finkey azt is, hogy = az ’alakilag’ (vagyis törvénykönyvileg) bűncselekménynek nyilvánított cselekmény felülbírálására lehetőséget látó szabadjogi iskola az 1900-as évek fordulój= án Lisztet aggódásra késztette, és kifejezetten ki= emelte tankönyve újabb kiadásaiban, hogy „ a bíró kötve van, a jog korrektúrája kívül áll az ő feladatán” (uo.). Finkey azonban nem úgy kívánt tovább haladni elemzésében, hogy az alaki jogtalanság (=3D tényállásszerűség) megtartása melle= tt az anyagi jogtalanságot pontosítsa, hanem végül elveti magát a különválasztást, és eg= y egységes büntetőjogi jogtalanságba fogja be és tünteti = el tényállásszerűséget: „Egyébir= ánt, ha határozottan és következetesen tételes jog&aac= ute;szok akarunk maradni, az alaki és anyagi jogtalanság oly él= es elkülönítését, miként Liszt teszi, nem helyeselhetjük” (Finkey 1909:27). Két másik - egymással szembefutó - megfogalmazásában aztán tisztán látszik, hogy nem igazán tudja a tényállásszerűség nullum crimen-elv szempontjából való fontosságát értékelni. Egyfelől ezt írja: „Persze, ha a jogtalanság fogalmát csak alaki vagy merőben tárgyilagos szempontból tekintjük, ha az alatt csak a szabályellenességet vagy a tárgyilagos jog, a törvény megsértését értjük, az esetben a jogtalanság nem so= kat jelent a büntetendő cselekmény ismérvei között” (kiemelés tőlem - PB). Ezzel szemben Beling akkor friss 1906-os könyvét értékelve írja néhány oldallal később: „Beling, tübingeni tanár, a büntetendő cselekmény fogalmáról írt vaskos kötetében (…) a „tényálladékszerűség” külön kiemelésével az eddigi meghatározásoknál erőteljesebben mutatott r&aacut= e;, hogy a büntetendő cselekmény csak törvényben m= egállapított „tényálladék” lehet„ (i.m. 40.p.). <= /p>
Érinti még = Finkey az „tényálladékszerűen” szabályozott bűncselekmény fogalmi elemei köz&eacut= e; a társadalomra veszélyesség fogalmának mint ism&e= acute;rvnek a bevételét, de itt is Liszttel tart, aki eleinte bevette ezt= a fogalmi ismérvet a bűncselekmény definiálá= sába, de az előbb említett szabadjogi jogfelfogásoknak ezt a törvénnyel szemben felhasználó törekvé= ;seitől megrettenve inkább törölte tankönyve késő= bbi kiadásaiból: „Érdekes, hogy Liszt, aki még tankönyve 10. kiadásában is (1900) a büntetendő cselekmény meghatározásába bevette a veszélyességet, az újabb kiadásokban következetes kihagyja azt a meghatározásból (46.p= .). Finkey saját álláspontja e téren: „B&aacu= te;rmennyire elismerem és hangsúlyozom azonban, hogy a (…) társadalmi veszélyesség is egyik általán= os, vagyis rendszerinti ismérve a büntetendő cselekmény= nek, a társadalmi veszélyességet szintén felesleges sőt zavaró lenne felvenni a büntetendő cselekmé= ;ny fogalmi meghatározásába” (45.p.).
A tényállásszerűség mellett a „jogtárgysértésre” is érdemes itt kitérni, mert az 1800-as évek végétől az a= laki jogellenség mellett a anyagi jogellenesség önálló értékelése és a törvényhozó büntetőjogi értékel&= eacute;sével szembeni felhasználása e fogalmi körben is megragadható volt mind Finkey idejében, mind azóta is.= A jogtárgy („Rechtsgut”) eredetileg J. M. F. Birnbaum 1834= -es tanulmányából származik, aki ezzel Feuerbach egyéni jogokat sértő bűncselekmény-fogalmát kívánta kitágítani az ezen túlmutató, általánosabb sértéseket is be kívá= ;nta ebbe fogni. Több évtizeddel ezután Binding fedezte fel Birnbaum jogi tárgy gondolatának jelentőség&eacut= e;t, majd tőle Liszt vette át, de már a Jhering általi= , „jog által védett érdek” értelmében átalakítva ezt, és alaki jogellenességen t&uacu= te;l az anyagi jogellenesség fogalmát erre alapozva. (Dubber 2005:10-13; magyar nyelven a jogi tárgy gondolatának fejlődéséhez és büntetőjogi felhasználásának változásaihoz lá= sd Filó Mihály informatív elemzését, Fil&oa= cute; 2007:101-138, illetve Nagy 2008/a, 2008/b). Az, hogy a bűncselekmény nemcsak az ezt körbeíró jogszabály szempontjából értékelhető= ;, hanem a minden szabály mögött meghúzód&oacut= e; és azt szülő érdekek oldaláról is, Jhering jogfelfogásából eredt, aki a „Der Zweck = im Recht” c. nagy monográfiájában fejtette ezt ki általános jogfelfogásként. Ez a gondolat átfogó jogelméleti szinten aztán 1912-től = indulóan Philipp Heck révén kapott nagy befolyást, kialakítva az érdekkutató jogi iskolát („Interessenjurisprudenz”), amely különösen a magánjogban és a kereskedelmi jogban vált uralkod&oacu= te; irányzattá az 1900-as évek első felében (átfogóan ennek elemzéséhez lásd Pokol 2= 005:294-300). Ám ez - szemben a szabadjogi iskola törvényszövegtől elszakadásával é= ;s a szöveggel való bírói szembefordulás propagálásával - állandóan hangsúlyozta a törvényhűséget. Ugyanis az érdekkutatók a szabály mögötti érdeke= t mint érdekkonfliktust fogták fel, és felfogásuk szerint a törvén= yhozó az adott szabállyal mindig az érdekkonfliktusban dönt az egyik irányba. Ehhez az érdekdöntéshez aztá= ;n a bíró kötve van, amikor elé terjesztenek egy konkrét jogi vitát. Vagyis nem a szabály és a valamiképpen tőle független érdek kettős&eacut= e;ből indultak ki Heckék az érdekkutató iskola kialakításánál. A büntetőjogban azonban = ebbe az irányba mentek el, még Philipp Heck 1912- fellépése előtt: „Merkel Adolf és Liszt Fer= enc (…) e két sok szempontból ellentétes nézetű író a jogtalanság és a büntetendő cselekmény lényegére vonatkoz&oac= ute; tanításaikban egyaránt Jheringnek, a modern tét= eles jogbölcsészet atyjának a követői. Mindketten Jheringtől veszik át a reális kiindulási pontot, = hogy a jogtalanságot nem elég alakilag definiálni, hanem an= nak lényegét, tartalmát és célját is = kell vizsgálni, és megállapítani” (Finkey 1909:23). Ezzel pedig a büntetőjogban a szabály és a mögöttes érdek elszakításával a szabályt leértékelték a bíró számára puszta „alaki szabályozásként”, és a fontosabb támpontot számára az a szabály mögötti érdekben adták meg, anyagi jogellenességként megfogalmazva ezt, míg a néhány évvel később induló Interessenjurisprudenz felfogásában a szabály maga az érdekkonfliktus absztrakt szintű eldöntése, mely érdekdöntéshez a bíró aztán kö= tve van a későbbiekben.
3) Az állampárti időszak fejleményei
Az 1950-90 közö= tti idősszak állampárti jogi gondolkodásának témánkat érintő nézeteinek összefoglalására rendelkezésre áll Békés Imre visszatekintő tanulmánya 1994-ből, mely még elég közel volt az időszakhoz, hogy közvetlen közelről mutassa be e nézeteket (Békés 1994:9-30). Bár közvetlen jogpolitikai megfontolásai miatt - ti. a hatályos Btk. tartalmazza a társadalomra veszélyesség fogalmát, és m= ivel új Btk. nem várható ezért ezt gondolatilag is adottnak kell venni egy ezzel foglalkozó jogfogalmi elemzésben – kötött maradt a szerző a kialakult fogalmi keretekhe= z, minden kritikai bemutatása mellett. Bemutatása szerint a tényállásszerűség az 1950-es évektől egyre inkább kitágult a fogalmi elemzésekben, és az általános törvé= nyi tényállás tanaként a büntetőjogi felelősség minden elemét magában foglalta, m&iacu= te;g az eredeti értelmű tényállásszerűség a „diszpozíciószerűség” név alatt futott: „…nagyon kibővült a tényáll&aac= ute;sszerűség jelentése is. Ezen nem egyszerűen a különös tényállás elemeinek a kimerítést értették, hanem kibővítették a bűncse= lekmény-fogalmi ismérvekkel is (…) és az Általános Rész szabályaival is. A Különös Részi tényállás kimerítése a „diszpozíciószerűség” fogalommal jellemeztetett, míg a tényállásszerűs&eacu= te;g a diszpozíciószerűségen felül magában= foglalta az előzőekben említett ismérveket is” (Békés 1994:15). Ebből adódott egy fogalmi zsúfoltság a bűcselekmény-fogalomnál, bevéve a társadalomra veszélyességet, a jogellenességet, a bűnösséget, a büntetend!= 7;séget, mivel a társadalomra veszélyesség lényegé= ;ben a materiális jogellenességnek felelt meg, és a büntetendőség is a teljes bűncselekményi fogal= mi kört átfogta, ugyanúgy, mint a kitágított tényállásszerűség.
Békés Imre megoldásában a fogalmi zsúfoltság oldására és a logikailag tiszta fogalmi kép létrehozása érdekében a bűncselekmé= nyfogalmat a materiális jogellenességgel, az eredeti szűk értelmű tényállásszerűséggel és a bűnösséggel kell leírni, úgy, ho= gy adottnak véve a kötelező hatályos Btk fogalmi-használatot, a materiális jogellenességet társadalomra veszélyességnek is nevezzük: „”a bűncselekmény az a cselekmény, amely 1) társadalomra veszélyes (=3D materiálisan jogellenes), = 2) tényállásszerű és 3) bűnös” (Békés 1994:28). E fogalom kialakítása köz= ben végzett elemzéseiben jelzi persze, hogy a jogellenesség materiális jogellenességgel azonosítása, majd e= nnek társadalomra veszélyességgel azonosítása kiküszöböli azt a lehetőséget, hogy a jogellenességet kizáró okokat elhelyezzük dogmati= kailag a bűncselekmény-fogalomban: „Ugyanakkor a jogelleness&eac= ute;g fogalom kiküszöbölése egyszersmind a jogellensé= ;get kizáró okok kategóriáinak rendszerbeli elhelyezését teszi bizonytalanná” (im. 17.p.). Ám végül is ezt nem oldja meg, és úgy adja= meg a fenn idézett bűncselekményfogalmát, hogy ezek n= em kerülnek elhelyezésre benne.
Ha nem kötjük m= eg magunkat a hatályos Btk. fogalmi használata által, és elfogulatlanul gondoljuk újra a bűncselekményfogalmat, illetve nem kívánjuk megad= ni a bíráknak az eseti döntésekben a törvé= nyhozó tényállásszerű értékelés&eac= ute;nek felülbírálását, akkor megfelelőbbnek tűnik az előbb már jelzett megoldási javaslatunk: a társadalomra veszélyességgel együtt a materiális jogellenesség fogalmát is el kell vetni, és a tényállásszerűség mellett a kizáró okok két csoportjának (igazoló ok= ok illetve bűnösséget kizáró okok) köz&oum= l;s fogalmaként helyezzük el a jogellenesség hiányának fogalmát. Így ha a tényállásszerű cselekvés megvalósítása kapcsán nem merül fel egyik = ok sem, akkor az egyben jogellenes is.
A bírói értékelés persze mindenképpen szüksé= ;ges a büntetőjogban éppúgy, mint a jog minden más területén is, mivel az absztrakt kódex jog „alulról” mindig nyitottan hagyja az egyes cselekv&eacut= e;si komponensek tényálláselemek alá szubszumálását. Ennek pontosításá= ra mindig a felsőbírósági joggyakorlat ad normatív támpontokat. A jog szövegrétege és dogmatikai rétege mellett ez a jog konkretizáló bírói jogrétege (lásd ennek részletes elemzését Pokol 2005:251-268). Ám ez egyrészt n= em az egyes bíró sza= bad értékelését jelenti, hanem a felsőbí= ;rói kar kollektív bölcsességét, másrész= t ez nem korrigálja a törvényhozót, hanem csak a nyito= ttságaiban kiegészíti. Ennél több változtatási= lehetőség egy jogállam demokráciában nem adható a bírói karnak. Még enyhítési irányban sem, mert a zsinórmértékszerűségnek mindkét irányban működni kell.
II. A jogi tárgy közel=
ebbi
vizsgálata
1) Claus Roxin a jogi tárgy kategóriájá=
nak
elemzéséről
Roxin nem a jogelleness&e= acute;g materiális kibővítéséhez teszi a jogi tárgy (Rechtsgut) kategóriáját, hanem az alaki bűncselekmény-fogalom mellett a materiális bűncselekmény fogalmába, melynek feladata a jogalkot&oac= ute; számára annak körülírása, hogy mit minősíthet bűncselekménynek: „Der materielle Verbrechensbegriff ist also dem Strafgesetzbuch vorlgelagert und liefert dem Gesetzgeber einen kriminalpolitischen Maßstab dafür, was er best= rafen darf und was er straflos lassen soll” (Roxin 1994:10). A jogi tárgy kategóriája ehhez úgy csatlakozik, hogy a jogalkotó csak jogi tárgy védelmére alkothat bűncselekményi tényállást, és ennek hiányában nem fenyegethet egy cselekvést büntetéssel. Van olyan felfogás – mondja -, hogy fogalom kialakulásakor az 1800-a években a jogi tárgy = arra szolgált, hogy a puszta morális felfogásnak és = nem jogi tárgynak minősített védett érzül= eteket kirekessze a büntethetőség köréből, &aacu= te;m Roxin ezt tagadva csak azt ismeri el, hogy az utóbbi évtizede= kben tényleg ellát ilyen funkciót. Pl. a homoszexualit&aacu= te;s vagy a szodómia büntetésénél - ami a németeknél 1969= -ig bűncselekménynek minősült - az ennek eltörl&eacu= te;sére törekvők úgy érveltek, hogy ezek mint puszta morális felfogások sértései nem rendelkeznek védendő jogi tárggyal, és ezek csak e jelleget nélkülöző „általános fogalmakR= 21;: „Es fehlt be ihnen an einer „realen Verletzungskausalität&= #8221;, sie können daher nach dieser Lehre nur als Verstöße gegen „Allgemeingegriffe” wie die Moral nicht aber als Rechtsgüt= erverletzungen verstanden werden” (i.m. 11.p.)
A jogalkotó m&aacu= te;sik irányú korlátozását azzal igyekeztek létrehozni a jogi tárgy kategóriájának e= gyes értelmezői az 1900-as évek elején a németeknél, hogy a jogi tárgyat mint az állam e= lőttieket - az állam rendelkezéseitől függetleneket – fogták fel, és ezzel a pusztán állam ált= al létrehozott tilalmak illetve előírások büntetőjogi védelmét kizárni igyekeztek, és azokat csak puszta hatósági szabálysé= rtésekként (Ordnungswidrigkeit) látták büntetésnek alávethetőnek: „weil der Gegenstand des Verbotes oder Geb= otes durch den Staat überhaupt erst geschaffen worden also nicht vorgegeben= und insofern kein Rechtsgut ist” (i.m. 12.p.). Roxin jelzi ennek problematikusságát, mert sok büntetőjogi tilalom általános fogalmakat véd, mint az „állam”, a „jogszolgáltatás”, a pénz „értékállósága” stb., és ezek büntetőjogi védelmével szemben senki nem emel kifogást. Pedig ezek is csak az állam rendelkezések saját alkotásai, és ezután védik ezeket büntetőjogilag. Vagyis ez a felfogás inkább csak ürügy és igazoló alapok keresése meghatározott témák büntetőj= ogi szabályozásának megváltoztatására és a büntetőjogból kirekesztésére. De= nem ért egyet Roxin azzal a másik irányú felfogással sem, amelyik pedig leszűkíti a jogi tá= ;rgy fogalmát, és pusztán mint szabályozási regisztert fogja fel a büntetőjogi szabályok egy-egy csoportjának tárgyfelsorolásaként a jogi tárgyak szerepét: „Solche Überlegungen könnten auf den Standpunkt des sog. „methodischen” Rechtsgutsbegriffe führen, der unter einem Rechtsgut nur eine zusammenfassende Denkform für den Sinn und Zweck der einzelnen Strafrechtssätze” (Grünhut, 1930) eine „Abbreviatur der Zweckgedankens” damit „die ratio legis” der einzelnen Tatbestände versteht. Damit wäre aber die Bedeutung des Rechtsgutsbegriffs für den materiellen Verbrechenslehre gänzlich preisgegeben; denn da der Gesetzgeber natürlich mit jeder Vorschrift irgendeinen Zweck verfolgt, wäre eo ipso ein Rechtsgut immer gegeben” (im 13.p,). Ennek tehát csak rendszerező funkciója lenne, és ez nem elfogadható – mondja Roxin.
A megoldás szerint= e abban állhat, ha a jogi tárgyakat mint az alkotmány elveinek korlátrendszerét fogjuk fel a büntetőjog alkot&oacu= te;i előtt: „Der richtige Ansatz liegt in der Erkenntnis, daß d= ie einzige dem Strafgesetzgeber vorgegebene Beschränkung in den Prinzipien der Verfassung liegt”. (im. 14.p.). Ezzel Roxin meg is emeli a jogi tárgy kategóriájának jelentőségét, mert a jogi tárgyak így nem egyszerűen az egyes jogtudósok szellemi alkotásaké= ;nt jelennének meg, hanem mint az alkotmányból folyó kötelességek a büntetőjog alkotója felé. Ám ezután ő is csak olyan folyományokat sorol fel= az alkotmány elveiből, melyek az előbbi korlátoz&aacut= e;si szándékokban is megjelentek pl. „az önkényes büntetéssel fenyegetés mögött nem állnak jog tárgyak” (ilyennek minősítve a valamilyen szim= bólumhasználattal szembeni büntetőjogi szabályokat), vagy: „a puszta i= deológiai célkitűzések mögött nem állnak jog tárgyak”, és itt is felfogás kérdé= se, hogy mit tekintünk ilyennek, vagy: „a pusztán morálellenesség nem sért jogi tárgyat”, a= mi szintén felveti, hogy ki mit minősít „puszta” morálfelfogásnak.
Összegezve: Roxin cs= ak átnevezi az általa is kritizált ’állam-el= őtti célkitűzéseket’ „alkotmányos korlátrendszernek”, de a büntetőjog-alkotónak előírásokat készítő jogi tárgy= -teoretikusként csak saját szubjektív felfogását képes jogalkotót ellenőrző „materiális” bűncselekmény-fogalommá formálni. Így érdemesebbnek tűnik az egyszerű „metodikai jogi tárgy”-felfogásnál megállni, mely egyszerűen csak rendszerezi a bűncselekmény fajtáka= t, de nem igyekszik korlátként állni a jogalkotó elé.
Nézzük meg az= onban átfogóbb jogelméleti szinten az itt megjelenő problémát, amit ezen a szinten úgy fogalmazhatunk meg,= mint a jogtudományi szellemi termékek jogpolitikai alternatívákká válásának területét, melyekből a társadalom különböző politikai táborai az értékeik és ideológiai világnézetükhöz közelálló jogászprofesszorok segítségével kiválasztják a programjaik és mögöttes társadalmi csoportjaik által preferált büntetőszabályozási alternatívákat és ezek vezérlő elveit. Pl. a kisebbségi csoportok szavazataira kiemelten építő liberálisok feltehetően azokat a vezérlő elveket fogják támogatni, melyek - ho= gy Roxin fenti példájánál maradjunk - a homoszexuális jellegű erőszakos nemi bűncselekményeket éppolyan tényálláselemekkel írák le, és büntetési tételekkel sújtsák, mint a különneműeket illetőket – fellépve aztán azokkal a hatályos büntetőjogi normákk= al szemben, melyek eltérő mércéket használnak= e téren -, míg ezzel szemben a heteroszexuális nemi kapcsolatoknak nagyobb súlyt adó kereszténydemokrata pártok e dilemmában feltehetően a homoszexuális jellegűek tényálláselemeit és büntetési tételeit szélesebben és súlyosabban büntető megoldások felé hajlanak= majd, és azokat a vezérlő elveket támogatják, me= lyek egy ilyen büntetőjogot tesznek lehetővé. Vagyis az eltérő politikai táborok különböző világképei és preferált társadalomépítési vízióik révén egy sor büntetőjogi elv és büntetőjogi tényállás de lege ferenda javasl= atai között szelekció megy végbe folyamatosan e tá= ;borok jogpolitikusai és baráti jogászprofesszorai tevé= ;kenységében, és a választásokon törvényhozási többséghez és kormányra jutva valamelyik tá= ;bor büntetőpolitikává transzformált elképzeléseiből büntetőjogi rendelkezés= ek, új büntető tényállások jönnek létre. (A jogpolitika általános elemzésé= hez lásd Pokol 2005:177-194). Nincs tehát egy „tudomá= ;nyos” büntetőpolitika, vagy az, hogy az egyik tudományosabb lenn= e, mint a másik, hanem csak különböző, politika felé transzformált tudományos elképzelés= ek, melyek a rivalizáló világnézetek és társadalomépítési tervek által meghatározottak. Mint Wolfgang Naucke írja: „Sokan a politika eltudományosítását követelik, és azt, hogy a politika vegye át a ’jó’, tudományos büntetőjogi modelleket a jogtudománytól. E azonban csak egy hiábavaló játék, mert egy absztrakt-utópikus állami politikát képzelnek el, amely a pártpolitikák f= ölött állva tudományos lehet” (Naucke 1987:30).
A gond tehát az Ro= xin materiális bűncselekmény-fogalomra törekvésével, hogy a jogtudomány (jelesül: a büntető jogtudomány) területébe kívánja bevonni ezt az alapvetően kriminálpolitik= ai területet, és tudományos választ kív&aacut= e;n adni arra, ami csak eldönthetetlen ideológiai értékválasztás lehet. Ezeket a tudományo= san eldönthetetlen értékválasztásokat ugyan az alkotmánybíróságok intézményesítésével egy sor orszá= gban a részben napi politika felett álló fórum révén államilag eldönthetővé tették, de ezek érvelései egy-egy ilyen döntésnél továbbra sem tekinthetők tudományos érveléseknek, amit az mutat a legjobban, ho= gy új alkotmánybírói stábok kinevezésével alaposan eltérő érvelé= ;sek fognak születni mindig a későbbiekben - hol ennek, hol ann= ak a politikai tábornak kedvezve. Összegezve tehát, a materiális bűncselekménytan a jogpolitikai értékválasztásokat igyekszik „eltudományosítani”- hogy Naucke kifejezését használjam -, és ezzel eltorzítja e tézisek jellegét, hisz így a materiális bűncselekménytan mindenkori megfogalmaz&oacut= e;jától függ, hogy melyik társadalmi-politikai csoport preferenci&aacut= e;i által szelektált büntetőpolitikai vezérl!= 7; elveket fogja ebbe belevenni, és melyeket mint „megcáfoltakat” kihagyni. Ezen nem változtat az sem, = ha az alkotmány absztrakt elveiből igyekszik levezetni ilyen büntetőpolitikai vezérlő elveket levezetni - ahogy Ro= xin teszi -, hisz itt ugyanúgy szembenálló értékvilágok általi interpretációk lehetségesek. Így a különbség csak annyi les= z, hogy a szembenálló jogpolitikusok (illetve a politikai táborok baráti jogászprofesszor segítői) j= ogforrási szintet váltanak, és most már nem a törvényhozás konkrétabb szabályozási szintjén vitatják meg a de lege ferenda alternatív&aac= ute;kat, hanem az alkotmánybírói döntések számára kidolgozott alternatívák szintjé= n. A jogi tárgyat tehát elszakítva a materiális bűncselekménytan ig&eacut= e;nyeitől, le kell szűkíteni az egyszerű metodikai szerepre, a bűncselekményi tényállások sokaságában szükséges rendteremtés puszta taxonómiai segítőjének szerepére.
Ebben a szerepben azonban= fontos funkciója van, mint a Roxin-tanítvány, Knut Amelung kiemelte. Amelung nagyrészt szakított mestere materiál= is bűncselekmény-fogalomra törekvésével, mely az értékvilágra alapozással a törvényhozónak direktívákat kívánt valamiképpen adni. Ezt a szakítást azzal a világos indokkal támasztja alá, hogy a plurali= sta társadalomban az érték-együttesek pluralitá= ;sa létezik, és az eltérő társadalmi ré= tegek és csoportok eltérő értékpreferenciá= ;kkal rendelkeznek. Csak a sokmilliós állampolgári töme= gek parlamenti választása és egy törvényhoz&aa= cute;si többség létrehozása egy-egy ciklusra tud ebben id= eiglenes nyugvó állapotokat létrehozni. Az érték-együttesek közötti választá= ;s és ez alapján direktívák adása a törvényhozó felé így nem a társadal= omtudósok és a büntetőjogászok feladata, hisz ők csak a saját társadalmi csoportjaik értékhangsú= lyait tudják kötelezővé tenni: „Da es bis jetzt nic= ht gelungen ist den Vebrechensbegriff mit Hilfe eines vorpositiven Rechtsgutsb= egriff zu materialisieren, scheint es an der Zeit, die prinzipiellen Gründe dafür ins Auge zu fassen und daraus die Konsequenzen zu ziehen. Da Gütter aus einem Werturteil entstehen, ist es in einer wertpluralistis= chen oder gar mulitkulturellen Gesellschaft nicht möglich, eine konsensfähige und verblindliche Rechtsgutslehre auf außergesletz= lich Wertungen zu stützen (…) Das demokratische Gesetzgebungsverfahren ist ja nicht zuletzt deswegen notwendig geworden, weil Konsens über We= rte, der zur Legitimation staatlicher Eingriffe ausreicht, unter den Bedingungen= des Wertpluralismus nicht mehr zu finden ist, und deshalb auf prozeduralen Weg hergestellt werden muss” (Amelung 2003:163). Amelung még hozzá teszi, hogy a büntetőjogászok Morisburg-i jogi tárgy-konferenciáján elég nyíltan kiderült, hogy a büntetőjogászok egy részénél erős törvényhozás-ell= enes beállítottság létezik, és ebből is fakad az igyekezet a materiális bűncselekmény-fogalomra, és ezzel a törvényhozás elé korlátok állítására.
Nos, Amelung - megmaradva= a jogi tárgy belső, jogdogmatikai funkciójánál - = az emeli ki, hogy ezzel egy magasabb reflexivitás, gondolati nívó érhető el, mert arra kényszerí= ti a törvényalkotót és az előkészít= ésben tevékenykedő büntetőjogász segítői= t, illetve a teoretikus büntetőjogászok de lege ferenda javaslatainak munkáit, hogy reflektáljanak az adott büntetőt&eacu= te;nyállás jogi tárgyára, kidolgozzák az és végig g= ondolják ezen a szinten is a bűncselekmény formálásá= ;t: „Die Normsetzer bewahrte dieser Aspekt des Güterschutzgedanken davor, Regln zu schaffen, die Gehordsam um des Gehorsams willen verlangen, = der Interpret machte sich dies zunutze und suchte nach dem Rechtsgut um den (Schutz-)Zweck einer (Vehaltens-)Norm des Strafrechts ihrer Auslegung zug= runde legen zu können” (Amelung 2003:169).
= &nb= sp;
2) Jogi tárgy mint a büntetőjog alkalmazott
alkotmányjoggá formálásának eszköze=
A jogi tárgy fogal= ma a német szerzők egy részénél az egész büntetőjog alkotmányjogiasításának eszközévé is vált az elmúlt években, így nézzük meg Roxinon túlmenően ezt az egész problematikát. Ennek mérsékelt alakja Winfried Hassemer, radikálisabban pedig Bernd Schünemann elemzéseiből bukkan elő ez a kép.
I. Hassemer a jogi t&aacu= te;rgy kettős természetét rögzíti, egyrészt jogdogmatikai másrészt jogpolitikai (kriminálpolitikai) szerep&eacut= e;ről ír, az elsőt rendszerimmanens, a másodikat rendszerkriti= kai funkciónak nevezve: „Ich habe in Theorie und Soziologie des Verbrechens (…) die strafrechtsdogmatischen Konzepte vom Rechtsgut systemimmanent, die kriminalpolitisch-rechtssoziologischen Konzepte „systemkritisch” genannt. Die Unterscheidung scheint mir auch h= eute noch hilfreich zu sein” (Hassemer 2003:57). Majd ezután jelzi = hogy számára jogi tárgy kategóriánál a második, a kriminálpolitikai szerep a fontos: „Es ist b= is heute meine Meinung, dass das Rechtsgut als Maßsstab guter Kriminalpo= litik unverzichtbar ist” (Hassemer 2003:57). A világos kettéválasztás és saját elemzései= nek a kriminálpolitika területére tartozóként minősítése mindenképpen üdvözlendő, mert az egyik legnagyobb zavart az jelenti a jogi tárgy elemzé= ;sei kapcsán mind a németeknél - és a néhány ma= gyar anyagot olvasva talán az itthoniaknál is -, hogy a két értelmet érintve problémamentesnek vélik, hogy mindkettővel büntetődogmatikát művelnek. Pedig H= assemer jelzése helyesen emeli ki, hogy csak a jogi tárgy kategóriának a különös részi büntetőtényállások rendszerező-osztályozó aspektusa jogdogmatikai, é= s a törvényhozó számára a különböző értékválasztásokb= ól adódó kritikai elemzések arról, hogy mit lehet, vagy éppen mit kell büntetőtényállássá formálnia, = az a politikai táborok jogpolitikai harcainak területét jelen= ti. Noha e jelleg álcázása és semleges-megdönthetetlen jogdogmatikai érvelésnek feltüntetni a siker egyik eszköze lehet a jogpolitikai harcok mezején, de ez nem csaphatja be a semleges jogtudományi elemzőt.
Nos, Hassemer nem teszi e=
zt,
és nyílt sisakkal lép elénk jogi tárgy
elemzéseivel mint kriminálpolitikus. A jogi tárgy
természetét az alkotmányos alapjogok
analógiájára fogja fel, mely éppúgy
korlátozza az államot egy cselekvés büntetőj=
ogi
szankcionálás alá vonásában, mint az
alapjogok is, így a jogi tárgy egy negatív
irányú, a büntetőállamot korlátoz&oac=
ute;
funkciót tölt be. Ezt úgy támasztja alá, h=
ogy
kiemeli a német alaptörvény 2. cikkelyében
rögzített, „a személyiség mindenoldal&uacut=
e;
kifejlesztéséhez való jogot”, és ezt -
meghatározott periódusok alkotmánybírói
többsége által kifejtett tézisekre támaszk=
odva
– mint általános cselekvési szabadságjogo=
t az
egész jogrendszer középpontjába állí=
;tja:
„Jedes strafrechtliche Gebot oder Verbot ist ein Eingriff in die allg=
emeine
Handlungsfreiheit. (…) Das Rechtsgut trägt den Kern einer
Rechtsfertigung eines Handlungsverbots. Ein strafrechtliches Handlungsverbo=
t -
in Form einer Strafdrohung gegenüber einem bestimmten Verhalten -
lässt sich nicht rechtfertigen, wenn es sich nicht darauf berufen kann,
einen anerkannten Zweck angemessen zu verfolgen” (Hassemer 2003:60). =
Ebből fakadóan Hassemer=
a
teljes büntetőjogot az alkotmányos alapjogi instrument&aac=
ute;rium
alapján igyekszik felépíteni, és amennyiben
levezethető az alapjogokból egy elismerhető jogi tá=
rgy,
akkor azon belül is az alapjogi korlátozás ottani
tesztjét, az arányosság követelményé=
;t
tartja a büntetőjogi szabályozás elé: „=
;Wenn
man den strafrechtlicen Begriff und die Konzeption des Rechtsgut in die
verfassungsrchtliche Diskussion über das Strafrecht und seine Grenze
einpassen will, so müssen zwei Konzepte aus dem Verfassungsrecht und d=
er Wissenschaft
vom Verfassungsrecht im Vordergrund stehen: das Übermaß- und
Untermaßverbot. Beide sind imstande, die Traditionen des Strafrects, =
in
deren Mitte das Rechtsgut steht, verfassungsrechtlich zu rekonstruiren̶=
1;
(Hassemer 2003:59). A klasszikus liberális jogi tárgy
felfogásba és büntetőjogi koncepcióba ugyan =
csak
az „Übermaß”, a túlzott büntetőjogi
szabályozás kritikája fér bele, de jelzi Hassem=
er,
hogy újabban az alsó küszöb megkövetelé=
se,
vagyis egy cselekvés büntetőjogi szabályozás
alá vonásának előírása is felmer&uu=
ml;lt
a német alkotmánybíróság
döntéseiben, így az alkotmányjogiasított j=
ogi
tárgy kategória a korlát szerep mellett mint bűnc=
selekménnyé
formálási követelmény is funkcionálhat:
„Das Untermaßverbot ist, jedenfalls für strafrechtliche
Zusammenhänge, kein klassisches Konzept (…) Speziell im Strafrec=
ht
ist das Untermaßverbot gerade wegen seiner Friktionen mit den negativ=
en
strafrechtkritischen und -einschränkenden Traditionen des Rechtsguts, =
denn
auch auf Kritik gestoßen” (im.62.). Hassemer maga is kritikusan
áll ezzel szemben, és az általa felhozott példa
mutatja is ennek okát. A német
alkotmánybíróság ugyanis az egyik
periódusában, amikor nem liberális irányú
többség dominált benne, az abortusz szigorú
tilalmazása felé ment, el, és e mellett még
követelményként is előírta a
törvényhozó felé, hogy a meg nem született
élet védeme érdekében pönalizálja az
abortuszt: „Es ist vom Bundesverfassungsgerichtshof gegenüber den
Strafgesetzgeber insbesondere in Entscheindungen zum Abtreibungsverbot akti=
viert
worden; vgl. zur „Schutzpflicht” für das ungeborene mensch=
liche
Leben BVerfGE 88,
Ezek a bonyodalmak j&oacu= te;l mutatják a büntetődogmatika alkotmányos alapjogokhoz kötésének hátulütőit, és az ebből fakadó kriminálpolitikai követelmények szükségszerű változásait. Ugyanis amikor egy kereszténydemokrata és katolikus értékekhez ragaszkodó alkotmánybírói többség e= gy szabadelvűbb és liberálisabb többség fel&eac= ute; tolódik el - akár egy bíró cseréje után -, akkor az egész addigi alkotmányjogiasít= ott büntetőjogi szabályozás változás alá kerül, és amit eddig alkotmányos követelményként írtak elő az mostantól kedve alkotmányellenessé&nbs= p; válik, majd egy újabb alkotmánybír&oacut= e;i többség létrejötte után ismét kezdődik minden elölről. Ismét leszögezhetjü= ;k tehát: a formális bűncselekmény-fogalom és büntetőjog fölé egy „materiális” büntetőjog megkonstruálására törekvés a jogdogmatika szintjén reménytelen vállalkozás, mert ami politikai értékválasztás függvénye azt nem le= het logikai természetű semleges döntéssé tenni. =
II. Jól mutatj&aac= ute;k ezt Bernd Schünemann jogi tárgyra vonatkozó elemzé= ;sei is, aki az alkotmányjogi elvekhez kapcsolt jogi tárgy kategóriájának bevetésével néhány, eddig szentnek tekintett büntetőjogi alapelv félretolását is lehetőnek látja. Íg= y - szemben a jogi tárgy Amelungnál látott törvényszöveghez hű maradó jogalkalmazói értelmezésbe bevonásával - a büntetőtörvénykönyv szövegétől elszakadó, szabad bírói jogértelmezés eszközeként fogalmazza meg ennek szerepét: „Indem = sie gegenüber dem bloßen Wortlaut des Gesetzes eine allgemeinere Dimension erschließt und damit die Grundprinzipien des Strafrechts für die Interpretation fruchtbar macht, bildet sie deren „Fluchtpunkt” und bringt den liberalen Grundgedanken, der eine verfassungsrechtliche Dimension repräsentiert, unmittelbar in die Gese= tzesauslegung ein, ohne sogleich mit der Kalamität belastet zu sein, die Vefassungswidrigkeit einer Entscheidung des Gesetzgebers begründen zu müssen” (Schünemann 2003:134). Vagyis az alkotmányjogi alap= jogok absztrakt jogelvi szintű támpontjai Schünemann-nál már nemcsak az alkotmánybírósági döntésekhez kötötten, azok függvényében jönnek be a büntetőjogba, ha= nem ezt félretolva már b&aacu= te;rmely büntetőbíró által közvetlenül is használhatóan - a törvény szövegé= vel szemben is („gegenüber dem bloßen Wortlaut des Gesetzes= 221;!). E lehetőség felvetésének az oka aztán ott mutatkozik meg, amikor Schünemann kritizálja a német alkotmánybírói többséget, hogy a kanabis-használat pönalizálását - jogi tárgy hiánya miatt - nem minősítette alkotmányellenesnek, hanem a törvényhozó belátására bízta, hogy mit tesz ez ügybe: „Bedauerlicherweise hat das BVerfG das Gegenteil getan: Es hat bereit= s auf der analytischen Ebene die kritische Potenz des Rechtsgüterschutzprinz= ip verschmäht, es hat die spezifische Schwelle für den Einsatz des Strafrechts eingeebnet, und es hat damit im Ergebnis die Strafrechtstheorie= auf ein voraufklärerische Niveu zurückgeschraubt” (Schünem= ann 2003:145). Ha nem lehet bízni az alkotmánybírák= ban, akkor a büntetőbíró maga veszi kézbe a dolgo= kat a törvényhozó és a törvényszöveg= fölött álló „alkotmányos” jogi tárgyak alapján - vonhatjuk le Schünemann tézisét, &eacut= e;s eddig azért Hassemer nem ment el.
3) A jogi tárgy és a „harm principle”
összehasonlítása
Andrew von Hirsch Cambrid= ge büntetőjogelméleti centrumának vezetőjek&eacut= e;nt jó rálátással van az angolszász területek büntetőjogtudományában a jogi tárgyhoz hasonló szerepet betöltő „harm princ= iple” fogalmi körére, és a két fogalmat összevetve érdekes belátásokra jut. A „harm principle” erdetileg a liberális politikai értékvilágból kitekintve alkotó John Stu= art Mill tézise volt, mely az állam büntetőjogi fellépésének határait a másoknak okozott károkhoz kötötte. Ezzel egy sor vallási előírást és érzelmet sértő cselekmény kiesett a pönalizálás lehetőségéből, mert ezek mint puszta eszmei sérelmek nem okoztak károkat. De ugyanígy az egyes egyént saját magát illető esetleges káros hatás ellen sem léphetett fel e teória szerint a büntetőjog, hisz a felelős ember önmaga tudja a legjobb= an, hogy mit tegyen saját érdekében, és az atyáskodó állam paternalista büntetőjoga ezt= a szabadságot nem sértheti meg. A liberális politikai pártok aztán kormányra kerülve később felhasználták e tézist a korabeli büntetőjog tényállásainak alapos megrostálásra, de = az idők folyamán nyilvánvalóvá vált en= nek szűkössége, és tágabb elvek mentén a pönalizálás határainak megfogalmazása. Az 1980-as években az amerikai Joel Feinberg e törekvések összefoglalására bővítette ki a „harm principle-t” mint a büntetőjog legitim határá= nak alapját az „offence principle”-vel, mely a másokn= ak károkozás mellett a mások érzelmeinek, személyi integritásának a sérelmét fogal= ja magában. Pl. nyilvános szexuális cselekmények s= zankcionálásának büntetőjogi alapját ez adhatja meg: „Interessant ist Feinbergs Ansatz, derartige Verbote nicht über das „Harm Princip= le” zu erklären, sondern durch ein anderes Prnzip, nämlich das „= ;Offence Principle” oder gut deutsch: das Belästigungsprinzip. Beläs= tigungen führen nach Feinberg nicht zu einem Schaden im Sinne des „Harm P= rinciple”. Sie erwecken aber bei anderen Personen gewisse unerwünschte Empfindung= en, Feinberg ist der Auffassung derartige Verhaltensweisen dürften strafre= chtlich verboten werden, wenn die unerwünschten Gefühle hinreichend inten= siv sowie weit verbreitet sind und die Handlungen, die diese Gefüle auslösen, in der Öffentlichkeit in einer Weise vorgenommen werden, die es schwer machen, sich zu entziehen und sie nicht wahrzunehmen” (Hirsh 2003:22). Feinberg tehát e szélesebb területen zsinórmérceszerű követelményeket fektet le, = mint pl. a védett érzés széles elterjedtségét, intenzivitásának magas fokát, melyekre talán példának lehet hozni a vérfertőzéssel szembeni társadalmi érzelme= ket, és amelyeknek ilyen jellegét nagyon is megtapasztalhatt&aacut= e;k egyes büntetőjogászok, amikor Svájcban az 1980-as években egy ilyen jogászokból álló szakértőbizottság -&= nbsp; jog tárgy hiányának okán - javaslatot te= tt a vértfertőzés pönalizálásának leszűkítésére az egyenesági leszármazók viszonyában, és társadalmi felháborodás gyorsan levetette ezt a nyilvános megvitatás elől (lásd Stratenwerth 2003:258).
Noha Hirsch kritizá= ;lja Feinberget, hogy az offence princpile túlságosan szubjektív jellegű, és nehéz ez alapján a legitim pönalizálás határait meghúzni, de más német szerzők kiemelik, hogy ezzel a németek = jogi tárgy elméletének túlságosan szűk határait (mely nagyjából a harm principle-pel egyez= 37; módon húzza meg a legitim pönalizálás határait) tágítani lehet, és az absztraktabb érzéseket és értékeket sértő cselekményeket is be lehet ide vonni, ahogy a tényleges német büntetőjogi tényállások teszik = is: „Zum einen ist zu prüfen, ob die Rechtsgutstheorie durch ein dem „offence principle” entsprechendes zweites Standbein ergän= zt werden soll (…) Ergänzend ist im Anschluss an einen Diskussionsbeitrag Seelmanns darauf hinzuweisen, dass sich dann, wenn man an einem Belästigungsprinzip als eigenständiger Grundlage für d= ie Pönalisierung von Verhaltensweisen festhalten möchte, das Problem ergibt, Rechtsgutstheorie and Belästigungsprinzip in ein in sich koh&a= uml;rentes Gesamtkonzept einzuordnen” (Wohlers 20103:283-284).
Ezzel a bővítéssel persze a jogi tárgy kritikai vonalának hívei, különösen ennek az alkotmányos alapjogokhoz kötött formájának szószólói kevésbé tudnák felhasználni a létező büntetőjog egy sor tényállásának kirekesztésére, miv= el ezen a kerülő úton egy sor mélyen gyökerez!= 7; erkölcsi norma és vallási érzés, illetve szimbólum általános szinten is a legitim pönalizálás keretén belülre kerül. Pers= ze ez csak általános kriminálpolitikai hátté= ;r lehet, mert ténylegesen amúgy is mindenkor a parlamenti erőviszonyok szerint domináló politikai táborok döntik el a pönalizálás határait.
Irodalom
Ambos, Kai (2006): 100 Ja= hre Belings „Lehre vom Verbrechen”: Renaissance des kausalen
Verbrechensbegriffs auf internationaler Ebene? In: Zeitschrift f&uum= l;r Internationale
Rechtsdogmatik. 10/2006. S. 464-471.
Amelung, Knut (2003): Der= Begriff des Rechtsgut in der Lehre vom strafrectlichen
Rechtsg&uu= ml;terschutz. In: Hefendehl/Hirsch/Wohlers (Hg.): Die Rechtsgutstheorie.
Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatische Glasperlenspiel? Nomos
Verlagsgesellschaft. Baden-Baden. 155-182.p.
Békés Imre = (1994): A jogállami büntetőjog bűncselekménytani alapj= ai. In: Margitán/Kisfaludi
(sze= rk.): Nyugat-európai hatások a magyar jogrendszer fejlődésében. ELTE ÁJK
Kiadványa. Budapest 1994. 9-30.p.
Dubber, Markus Dirk (2005= ): Positive Generalprävention und Rechtsgutstheorie:
Amerikanische Überlegungen zu zwei zentralen Errungenschaften der deutschen
Strafrechstwissenschaft. Buffalo Law Center, State University of New York at Buffalo.
Filó Mihály= (2007): Az eutanázia a büntetőjogi gondolkodásban. Doktori (Ph.D.) értekezés.
ELTE &Aacu= te;JK. Budapest 2007 (Kézirat).
Finkey Ferenc (1909): A jogtalanság mint a büntetendő cselekmény ismérve. Székfoglaló
Értekezés. Magyar Tudományos Akadémia. Budapest.
Hassemer, Winfried (2003)= : Darf es Straftaten geben, die ein strafrechtliches Rechtsgut nicht
in Mitleidenschaft ziehen? In: Hefendehl/Hirsch/Wohlers (Hg.): Die Rechtsgutstheorie.
Legitimationsbasis des Strafrechts = oder dogmatische Glasperlenspiel? Nomos
Verlagsgesellschaft. Baden-Baden. 57-64.p.
Hegel, G. W. F. (1971): A jogfilozófia alapvonalai. (Ford. Szemere Samu). Akadémia Kiadó.
Budapest.
Hirsch, Andrew von (2003)= : Der Rechtsgutsbegriff und das „Harm Principle”. In:
Hefendehl/Hirsch/Wohlers (Hg.): Die Rechtsgutstheorie. Legitimations= basis des
Strafrechts oder dogma= tische Glasperlenspiel? Nomos Verlagsgesellschaft. Baden-Baden.
13-25.p.
Nagy Ferenc (2000): A jogellenességet kizáró okok elvi kérdéseiről. In: Gellér Balázs
(szerk.): Békés Imre ünnepi kötet. Az ELTE ÁJK Kiadványa, Budapest 2000.= 334-357.p.
Nagy Ferenc (2001): A mag= yar büntetőjog általános része. (Bővített, átdolgozott kiadás).
Korona Kiadó. Budapest.
Nagy Ferenc (2007): Helyzetkép-vázlat a büntetőjogi dogmatikáról. In: Szabó Miklós (szerk):
Jogdogmati= ka és jogelmélet. Miskolc. Bíbor Kiadó. 273-290.p.
Nagy Ferenc (2007b): A jogtalanság, illetve a jogellenesség és bűnösség elválasztásáról
R= 11; német dogmatikai háttérrel. Jogelméleti Szemle 2007/4. sz.
Nagy Ferenc (2008/a): Gon= dolatok a jogi tárgyról. Szeged. Kézirat.
Nagy Ferenc (2008/b): A j= og tárgy. Szeged. Kézirat.
Naucke, Wolfgang (1987): Entwicklung der allgemeinen Politik und der Zusammenhang
dieser Politik mit des Strafrechts = in der Bundesrepublik Deutschland. In: Hassemer
(szerk.): Strafrechtspolitik. Frank= furt am Main. Lang Verlag.
Pauler Tivadar (1864): Büntetőjogtan. Kiadja Pfeifer Ferdinánd. Pest.
Pokol Béla (2005): Jogelmélet. Társadalomtudományi Trilógia II. Századvég. Kiadó.
Budapest.
Pokol Béla: Bü= ;ntetőjogdogmatika-történeti elemzések. Jogelméleti Szemle 2007/3.
Pokol Béla (2008): Középkori és újkori jogtudomány. Dial&oacu= te;g Campus Kiadó. Budapest.
Roxin, Claus (1994): Stra= frecht. Allgemeniner Teil. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der
Verbrechenslehre, C. H. Beck’sche Verlag. München. 957.p.=
Rüping, Hinrich/G. Jerouschek (2007): Grundriss der Strafrechtsgeschichte. 5. völlig
überarbeitete Auflage. Velag C. H. Beck. München.
Schnierer Aladár (= 1888): A büntetőjog általános tanai. Az 1878. V. és X= L. Törvényczikkek
alapján. Frankl= in Társulat. Budapest.
Schünemann, Bernd (2= 003): Das Rechtsgüterschutzprinzip als Fluchtpunkt der
verfassungsrechtlichen Grenzen der Straftatbestände und ihrer Interpretation. In:
Hefendehl/Hirsch/Wohlers (Hg.): Die Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des
Strafrechts oder dogma= tische Glasperlenspiel? Nomos Verlagsgesellschaft. Baden-Baden.
133-154.p.
Sratenwerth, Günter = (2003): Kriminalisierung bei Dekikten gegen Kollektivrechtsgüter. In:
Hefendehl/Hirsch/Wohlers (Hg.): Die Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des
Strafrechts oder dogma= tische Glasperlenspiel? Nomos Verlagsgesellschaft. Baden-Baden.
255-260. p.
Wohlers, Wolfgang (2003):= Die Tagung aus der Perspektive eines Rechtsgutsskeptikers. In:
Hefendehl/Hirsch/Wohlers (Hg.): Die Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des
Strafrechts oder dogma= tische Glasperlenspiel? Nomos Verlagsgesellschaft. Baden-Baden.
281-285.p.
PAGE=
|
PAGE=
16 |