Bódig Mátyás
Joseph Raz és a módszertani pozitivizmus*
1. A magyar jogelméletnek régi adóssága, hogy diskurzusaiban számot vessen a kortárs jogpozitivizmus talán legnagyobb alakjának, Joseph Raznak a munkásságával. Bár itt-ott jelentek már meg róla áttekintő jellegű írások,[1] és álláspontjának egyes elemei is forgalomba kerültek, magyar nyelven talán ez a tanulmány az első kísérlet Raz elméletének átfogó értékelésére. Valójában persze én sem vállalkozom az életmű jogelméleti tartalmának teljes feldolgozására. Raz lényegesen jelentősebb szerző annál, hogy ezt egyetlen tanulmány keretei között méltóképpen megvalósíthatnánk. Éppen ezért, bár igyekszem betekintést nyújtani Raz jogelméletének legfontosabb tételeibe, mindenek előtt jogelméleti módszertani szempontokra koncentrálok majd.
Ez a tanulmány egy nagyobb vállalkozás részét képezi. Egy olyan könyv egyik fejezeteként készült, amely a jogelmélet és a gyakorlati filozófia viszonyát elemzi. Ebben az összefüggésben eddigi kutatásaim[2] egy olyan jogelméleti módszertani álláspont felé mutatnak, amely ellentétben áll azzal, amit módszertani pozitivizmusnak nevezek. Meggyőző kifejtése tehát feltételezi a módszertani pozitivizmus elemzését és bírálatát. Mivel pedig Raz a módszertani pozitivizmus egyik markáns képviselője, ennek a bírálatnak ő az egyik célpontja. Ezért szól róla ez a tanulmány.
2. Első lépésként értelemszerűen azt kell tisztáznunk, mit értünk majd jogpozitivizmuson Ennek az igen széles körben elterjedt fogalomnak egy sor olyan értelme van (például törvénypozitivizmus, szövegpozitivizmus), ami ezúttal nem segítene bennünket a tisztánlátásban. Ám szerencsére az utóbbi években a pozitivista jogelmélet belső tagoltsága minden korábbinál világosabban rajzolódott ki. Két olyan fontos szembeállítás is kiszűrhető a diskurzusból, amely itt nagy segítségünkre lehet.
Az egyik az inkluzív és az exkluzív álláspontok szembeállítása, amely a mai jogpozitivisták között talán a legtöbb vitát gerjeszti. A különbség alapja az, hogy a szerzők miképpen gondolkodnak a legalitás kritériumairól. Vagy ahogy a pozitivisták ezt szeretik megfogalmazni, az elismerési szabály tartalmáról. Az exkluzív pozitivisták úgy tartják, az elismerési szabály nem foglal magában erkölcsi kritériumokat. A legalitás kritériumait teljes egészében kimerítik a tények terminusaiban kifejezhető konvenciók.[3] Ez az álláspont azért fontos számunkra, mert legismertebb képviselője éppenséggel Joseph Raz. Ő adta a legtömörebb megfogalmazását is az exkluzív pozitivista alapállásnak: minden jog forrásalapú.[4] Az inkluzív pozitivizmus (amelynek olyan ismert képviselői vannak, mint Herbert Hart, Jules Coleman, Wil Waluchow) ezzel szemben azt vallja, hogy az elismerési szabály konvencionális szabály ugyan, de felölelhet erkölcsi kritériumokat is. A legalitásnak nincsenek szükségszerű erkölcsi kritériumai, de vannak lehetséges erkölcsi kritériumai.[5] Bár a különbségtevés ebben a formában beleveszni látszik bizonyos részletkérdésekbe, a kifejtés során remélhetőleg világossá válik majd valódi analitikai jelentősége.
A másik szembeállítás a normatív és a módszertani pozitivizmust különbözteti meg egymástól. A normatív pozitivizmus gyakorlati filozófiai érvek alapján védelmezi azt a gondolatot, hogy egy pozitivista arculatú jogrendszerre van szükségünk (olyan jogrendszerre, amely az erkölcsi érvelésnek egyáltalán nem vagy csak nagyon csekély mértékben nem hagy helyet a jogi eljárásokban). A pozitivista szellemben kiépített jogrendszerrel a társadalom jól jár, és nekünk ezért kell pozitivistáknak lennünk. A módszertani pozitivizmus ezzel szemben a pozitivista jogelméletet egyfajta módszertani szükségszerűségként mutatja fel. Ahhoz ragaszkodik, hogy legalábbis bizonyos jogi fogalmak kielégítő elméleti megragadása csak egy pozitivista elméleti keretben válik lehetővé.
A normatív pozitivizmus elnevezés Gerald Postema kiváló Bentham-monográfiája nyomán terjedt el,[6] legfontosabb kortárs képviselőjének pedig Neil MacCormick-ot tekinthetjük.[7] Az álláspontot nevezik néha etikai pozitivizmusnak is,[8] de én inkább Postema terminológiai döntéséhez igazodnék. Annál is inkább, hogy Győrfi Tamás is ezt honosította meg a magyar jogelméletben.[9]
A módszertani pozitivizmus elnevezést Stephen Perrytől merítettem. A módszertani pozitivisták nem nevezik így magukat, mert ők általában úgy tekintik az általuk képviselt változatot, mint „a” jogpozitivizmust. Perry úgy látja, hogy a pozitivizmus szempontjából az erkölcshöz való viszonynak van meghatározó jelentősége. A pozitivisták az erkölcsről állítják, hogy analitikai értelemben elválasztható valamitől. Ez bizonyos megszorításokkal minden bizonnyal igaz is. Perry azonban úgy véli, a módszertani pozitivistákat az különbözteti meg a pozitivizmus többi változatától, hogy nem a jogot akarják elválasztani az erkölcstől, hanem inkább a jogelméletet.[10] A jogelméletről állítják, hogy kínálhat normatív értelemben semleges leírást a jog nevű társadalmi jelenségről. Perrynek ez a megállapítása azonban félrevezető. A módszertani pozitivisták ugyanis természetesen úgy tekintenek az elméletükre, hogy az a jogról, nem pedig a jogelméletről szól. Éppen ezért amikor meghatározzák, milyen tételek mellett kell okvetlenül kitartaniuk riválisaikkal szemben, a jogra vonatkozó tételeket rögzítenek.[11] A jogelmélet és az erkölcs (vagy inkább a normatív érvelés) szétválasztása valóban fontos számukra, ám éppenséggel azért, mert úgy vélik, szükséges ahhoz, hogy a jog fogalmi jellemzőit (köztük a jog és az erkölcs viszonyát) megfelelően megragadjuk. A módszertani pozitivisták szerint a normatív és a fogalmi-analitikai érvelés összekeveredése azt eredményezné, hogy nem lenne megfelelő elméletünk a jog természetéről, vagy akár hogy egyáltalán semmilyen elméletünk nem lenne a jog természetéről.
A normatív és a módszertani pozitivizmus különbségét szeretném egy kicsit hozzáigazítani a saját elemzésem céljaihoz. Ennek érdekében megkülönböztetem a jogelméleti problémák három szintjét. Az első a konceptuális elemzés szintje, ahol a jog konstitutív fogalmainak tisztázásáról van szó. Érdemes talán úgy fogalmazni, hogy a konceptuális elemzés voltaképpen a jogelméleti kategóriák határainak rögzítését célozza.[12] A második szinten azok a gyakorlati elvek rajzolódnak ki, amelyek a joggyakorlatban, illetve a résztvevők cselekvéseiben megtestesülnek. A harmadik szintet nevezném intézményelméletnek. Itt azonosítjuk azokat az intézményes mozzanatokat, amelyek a jog működését lehetővé teszik, illetve azokat az elméleti problémákat, amelyeket a jog működése felvet. Így például annak tisztázása, hogy a jog fogalmának meghatározása milyen módszertani keretben vihető végig, konceptuális probléma, az, hogy a jognak mi az értelme, milyen célok megvalósítását szolgálja, gyakorlati elvek kérdése, az pedig, hogy a bíróknak milyen érvelésre alapozva kell eldönteniük az eléjük kerülő eseteket (vagyis hogyan néz ki a jogi érvelés), intézményelméleti kérdés. A módszertani pozitivisták a konceptuális elemzésre helyezik a hangsúlyt. Némelyikük meg is marad ennél. Ha azonban mégis rátérnek intézményelméleti kérdésekre, akkor az nem különbözik érdemben a normatív pozitivisták intézményelméleti álláspontjától. Bár az egyes szerzők nézetei között vannak eltérések, alapvetően mindkettő úgy látja, a jogi intézmények gyakorlatában az erkölcsi érvelés legfeljebb marginális szerepet játszhat. Ám abban markánsan eltérnek, hogy intézményelméleti álláspontjukat mire alapozzák. A módszertani pozitivisták a pozitivista intézményelméletet közvetlenül konceptuális érvekkel igazolják. Ami azt illeti, érvelésük teljesen mellőzi a gyakorlati elvek mérlegelését. Ezzel szemben a normatív pozitivisták, bár többnyire maguk is nagy jelentőséget tulajdonítanak a konceptuális elemzésnek,[13] intézményelméleti álláspontjukat gyakorlati elvekre hivatkozva védelmezik. (Az egyes álláspontok között abban is lehet komoly különbség, hogy a konceptuális problémákat mennyire tartják elválaszthatónak a gyakorlati elvek kérdésétől, ám emiatt most nem érdemes aggódnunk.)
Érdemes tenni még egy tisztázó megjegyzést. A két megkülönböztetés nem egyformán átfogó. Ami azt illeti, az exkluzív és az inkluzív pozitivizmus különbsége a módszertani pozitivizmus táborán belül alakult ki, és a félreértések veszélye nélkül nem alkalmazható a normatív pozitivistákra. Amikor tehát arról van szó, hogy a kortárs jogpozitivizmus milyen alapvető táborokra oszlik, három változatra kell gondolnunk: a normatív pozitivizmusra, az inkluzív módszertani pozitivizmusra és az exkluzív módszertani pozitivizmusra. Így tehát Raz elmélete az exkluzív módszertani pozitivizmus példája lesz, mi pedig erre a változatra összpontosítjuk az elemzésünket.
3. Joseph Raz semmiképpen sem tekinthető a módszertani pozitivizmus átlagos képviselőjének. A módszertani pozitivizmus szemléleti alapjai, mindenek előtt a fogalmi elemzés iránti elkötelezettség, nála egy eléggé sajátos filozófiai pozícióhoz kapcsolódik. Ez mindenek előtt abban nyilvánul meg, hogy Raz nem ragaszkodik úgy a leíró jogelmélet eszméjéhez, mint, Harttal az élen,[14] a legtöbb módszertani pozitivista. Raz a jogfilozófiát a gyakorlati filozófia részeként kezeli.[15] Elismeri, hogy a jog természetének magyarázata nem nélkülözheti az értékelő megfontolásokat. Utóbb ezt megerősítette az a módszertani pozitivistáknál szokatlan mozzanat is, hogy Raz elfogadta John Finnis Hart-kritikájának módszertani következtetéseit.[16] Legalábbis abban az értelemben, hogy a jog természetéről szóló tanítás igazolása minden esetben kötődik a társadalmi szerveződések különböző sajátosságainak relatív fontosságáról hozott értékelő ítéletekhez: tükrözi morális és intellektuális érdekeltségeinket és elkötelezettségeinket.[17]
Minderre tekintettel világosnak látszik, hogy félrevezető némely pozitivistának (például Wil Waluchownak[18]) az a törekvése, hogy Raz elméletét szigorúan leíró jellegű vállalkozásként mutassa be. Az az igazság, hogy a Raz kifejezetten tévesnek nyilvánítja Hart felfogását a deskriptív metodológiáról.[19] Ugyanakkor Raz számára is fontos, hogy a jogelméletet ne tegyük puszta igazolási célú elméletté. Nála azonban úgy néz ki a helyzet, hogy a gyakorlati filozófiát feloszthatónak tartja egy tartalmi (vagy más néven „értékelő”) és egy formális (konceptuális) részre.[20] A formális rész a fogalmi analízisre összpontosít. Raz tehát ide menekítheti át a fogalmi elemzés iránti elkötelezettséget. Saját művei elsősorban az ilyen értelemben vett fogalmi elemzés területére tartoznak. Ebben a módszertani keretben nem az lesz a döntő, hogy egy kifejezetten leíró elméleti vállalkozást hogyan különítsünk el a normatív tételektől. Raz szerint a gyakorlati filozófia értékelő és fogalmi-analitikai része nem teljesen független egymástól. Inkább az a helyzet, hogy relatíve függetlenek: a különböző vizsgálódások helyezhetik a hangsúlyt inkább az egyikre, mint a másikra.[21]
Ennek megfelelően a módszertani pozitivizmus itt is úgy nyilvánul meg, hogy Raz hangsúlyozza a fogalmi elemzés jelentőségét. Méghozzá abban az értelemben, hogy úgy véli, a társadalmi gyakorlatok konstitutív fogalmairól olyan analitikai igazságokat mondhatunk ki, amelyek meghatározzák azok felépítését. A jog természetéről szóló elmélet Raznál ilyesféle tételek gyűjtőhelye. A jogpozitivizmus igazának is az ilyen tételek szintjén kell bebizonyosodnia. Raz azért hisz a pozitivizmusban, mert a jog fogalmi jellemzőinek adekvát megragadása a jog természetének egy olyan felfogásához vezet, amit csak a pozitivisták képviselhetnek.
4. Amint azt az imént jeleztük, Razt a pozitivizmuson belüli vitákban az exkluzív pozitivizmus legfontosabb képviselőjeként tartják számon. Tehát a módszertani pozitivizmus táborához tartozik. A normatív pozitivistáktól abban különbözik, hogy nem tartalmi gyakorlati elvekre alapozza pozitivizmusát, hanem fogalmi elemzésekre. Ugyanakkor a módszertani pozitivisták között meglehetősen egyedi álláspontot képvisel azzal, hogy a pozitivista tételeket megalapozó fogalmi elemzés nála nem a jogrendszer elméletének (például az elismerési szabály elméleti tisztázásának) a részeként jelenik meg. Egy reflexiós szinttel feljebb bontakozik ki: egy autoritáselmélet következményeként.
Viták zajlanak arról, hogy Raz jól reprezentálja-e a jogpozitivizmust.[22] Ezt azért nehéz tisztázni, mert Raz minden kétséget kizáróan a legbefolyásosabb kortárs pozitivista. Ugyanakkor kétségtelen, hogy szinte senki nem ért vele egyet a pozitivista táborban. A módszertani pozitivisták többsége az inkluzív pozitivizmus híve, és továbbra is a jogrendszerelmélet határai között alapozza meg a tételeit, míg a normatív pozitivisták nem fogadhatják el azt, hogy Raz mi mindent akar puszta fogalmi elemzéssel megoldani a jogelmélet problémái közül. Ráadásul még a többi exkluzív pozitivista (Shapiro, Marmor) is szívesebben védi valamilyen, a Razétól nagyban eltérő érveléssel az álláspontját.
Sok szempontból nagyon is érthető, hogy Raz afféle „magányos farkas” még a pozitivista táborban is. Amint azt majd igyekszem megmutatni, az a helyzet, hogy a jog természetéről vallott felfogása tökéletes alapot nyújt egy antipozitivista elmélethez. A gyakorlati indokok elméletét, ami minden bizonnyal Raz legmaradandóbb teljesítménye, gyakran éppen azok fogadják nagy szimpátiával, akik egyébként a módszertani pozitivizmus kritikusaiként lépnek fel (mint például Perry[23] és Postema[24]). Sok vonatkozásban nem világos, hogy Raz hogyan ragaszkodhat ahhoz, hogy az általa felvázolt alapról is egy pozitivista koncepcióhoz kell eljutnunk. Éppen ezért az sem ritka, hogy egyesek éppen Raz gyakorlati filozófiája segítségével bírálják Raz pozitivista meggyőződését. Magam is amellett fogok érvelni, hogy Raz elmélete nem jelenthet megoldást a módszertani pozitivizmus bajaira. Raz csak azon az áron ragaszkodhat pozitivista jogfelfogásához, hogy súlyos nehézségekkel terheli meg elméletét. Raz elméleti eredményei egy olyan, normatív szempontú elméletben találhatnának otthonra, amely szoros fogalmi kapcsolatot teremt a jogfilozófia, az erkölcsfilozófia és a politikai filozófia között. Amely feladja a Raznál nagy szerepet játszó szeparációs tézist (a jog és az erkölcs konceptuális érveken alapuló elválasztását). Fontos lesz majd számunkra annak tisztázása, hogy hol van ennek az elméleti kezdeményezésnek az a pontja, ahol meg kell fordítanunk az érvelés irányát.
5. Raz érvelésének a szerkezete természetesen lényegesen összetettebb annál, amit az iménti vázlat sugall. Az elmélet hallatlanul sok kérdésre vonatkozik, amelyek között nem mindig könnyű megvilágítani az összefüggést. Világosnak látszik azonban, hogy amikor a jog természetének magyarázatáról, illetve saját pozitivizmusának alapjairól van szó, Raznál egy olyan érvelés körvonalazódik, amelynek alapvonalait viszonylag könnyen feltárhatjuk. Ezt mindenképpen meg is kell tennünk, mert a Raz elleni kritikák legfontosabb vonatkozásai éppen ezt az érvelést érintik.
Mint említettem, Raz a jogfilozófiát a gyakorlati filozófia részterületeként kezeli. A gyakorlati filozófia azonban nem pusztán egy gyűjtőnév, amely kényelmesen egybefoglalhatóvá teszi az erkölcsfilozófiát, a politikai filozófiát és a jogfilozófiát. A gyakorlati filozófia számára a filozófiai gondolkodás több értelemben is egységesült területe.[25] A gyakorlati filozófia részterületei között szoros fogalmi kapcsolatok vannak.[26] Ez pedig lehetővé, bizonyos vonatkozásokban pedig szükségessé teszi, hogy közös fogalmi hátteret teremtsünk számukra. Raz számára ezt a közös hátteret képezi a gyakorlati indokok elmélete. A gyakorlat indokok elmélete nem tartozik a gyakorlati filozófia egyik részterületéhez sem, viszont (legalábbis a gyakorlati problémák egyik dimenziója mentén[27]) mindegyikük problematikája és terminológiája lefordítható ennek az elméletnek a nyelvére.
A jogelméletre vonatkoztatva Raznál ez egy olyan módszertani megközelítésmódot eredményez, amely kiemeli a jog meghatározó fogalmi elemeit, ám, szemben a legtöbb pozitivistával, nem elégszik meg azok jogrendszerelméleti szempontú tisztázásával, hanem átviszi őket a gyakorlati indokok elméletének a területére. Ott veti alá elemzésnek jellemzőiket, és aztán ennek az elemzésnek az eredményeit vetíti vissza a jog természetére.
6. Amikor azoknak a fogalmi elemeknek a megragadásáról van szó, amelyek kellenek a jog természetének a tisztázásához, Raz éppúgy egy interpretív metodológia mellett áll ki, mint Herbert Hart. A meghatározó sajátosságok szerinte is evidens módon kitűnnek abból a nyelvből, amit maga a jog alkalmaz, illetve azok alkalmaznak, akik a jog nevében beszélnek (mint a hivatalos személyek).[28] Ennél azonban tovább is mehetünk. Raz a jog fogalmát, illetve a jog konstitutív fogalmait megkülönbözteti az olyan kifejezésektől, mint az „elektron”, méghozzá azon az alapon, hogy az előbbieket az emberek arra használják, hogy önmagukat megértsék. Így a jogelmélet előtt az az interpretív feladat áll, hogy „mozdítsa elő a társadalom megértését azzal, hogy segít megérteni, hogyan értik meg saját magukat az emberek.”[29]
A jognak természetesen sok fogalmi eleme van, és amikor értelmezzük azt a fogalmi készletet, amelynek révén az emberek jogi igényieket kommunikálják, azzal a kérdéssel kerülünk szembe, hogy ezek közül melyik tekinthető vagy melyek tekinthetőek meghatározó jelentőségűnek. A pozitivisták, közöttük Hart is, többnyire a szabály (vagy a norma) fogalmát állították a középpontba, amikor a jog alapfogalmi jellemzésére került sor. Maga Raz is ezt az utat járta eleinte. A gyakorlati indokok elméletének eredeti kifejtését Raz még normaelméletként prezentálta.[30] Jogelméleti szempontból pedig arra törekedett, hogy a gyakorlati indokok elemzésére támaszkodva megalapozza a mandatórius norma fogalmát,[31] hogy aztán annak egyik változatából, az „autoritás által kibocsátott normából” jusson el a jogrendszerelmélet kérdéseihez.[32] Bár már ekkor is fontos volt számára az eltérés a harti terminológiától. Azért preferálja a szabály fogalmával szemben a norma fogalmát, mert a szabály szükségképpen általános, holott ő az egyedi normatív aktusokra is kiterjeszti az elemzését.[33] Későbbi műveiben aztán még határozottabbá válik a törekvés, hogy a szabály fogalma helyett valami más kerüljön a középpontba; gyakran ki is váltja egy lényegesen szélesebb értelmű, az egyedi döntéseket is felölelő fogalommal, a direktívával.[34] A jog meghatározó fogalmi sajátossága pedig immár az, hogy autoritásigénnyel lép fel.[35] Amikor fogalmi elemzésről van szó, ennek az igénynek az analitikai implikációit kell követnünk. Ennek kell megtalálnunk a joghoz illő módozatát, ezt kell megragadnunk a gyakorlati indokok terminusaiban, és ennek fogalmi feltételeiből kell levonnunk néhány alapvető következtetést a jog természetéről. És persze ebből kell következnie a jogpozitivizmus igazságának is: a fogalmi elemzésnek kell szükségessé tennie, hogy a jogot egy pozitivista modell szerint fogjuk fel.
Érdemes megjegyezni, hogy ezen a ponton azt az ellenvetést is meg lehetne fogalmazni Razzal szemben, hogy az autoritás fogalmának a középpontba helyezése furcsának tűnhet egy interpretív elméletben. Az autoritás éppenséggel nem tartozik azok közé a fogalmak közé, amelyek meghatároznák a gyakorlat résztvevőinek önértését. (Erre remek példával szolgálhatnak a magyar jogászok vagy akár jogtudósok, akik többsége nem is ismeri ezt a fogalmat.) Ez azonban természetesen látszatprobléma. Az interpretív elméletnek nem kell szolgai módon követnie a gyakorlat résztvevői által alkalmazott terminológiát. Nem követnie kell azt, hanem számot kell adnia róla. Éppen ezért Raz is ragaszkodik hozzá, hogy elmélete akkor is alkalmazható, ha valahol nem ismeretes az autoritás fogalma.[36] Az autoritásigényt úgy is megragadhatjuk, ha olyan igényekre mutatunk rá, amelyek implikálják az autoritásigényt. Ilyen például az, ha kötelességeket írnak elő vagy jogosultságokat ruháznak bizonyos személyekre. Az elmélet ebben az esetben is meggyőző interpretív adatokra támaszkodik.
7. Ami mármost az imént említett analitikai implikációkat illeti, Raz az autoritás két móduszával számol: a teoretikus és a gyakorlati autoritással. A különbség abban ragadható meg, hogy az autoritás milyen indokok forrásává válik. A teoretikus autoritás arra vonatkozóan ad nekünk indokokat, hogy mit higgyünk (reasons for belief), míg a gyakorlati autoritás cselekvési indokokat szolgáltat (reasons for action).[37] A jog autoritása az utóbbi kategóriába tartozik. Ami azt illeti, éppen ez helyezi az autoritásproblémát a gyakorlati indokok elméletének a területére. Az elmélet szempontjából igen lényeges, hogy az, ahogy Raz felfogja a gyakorlati indokokat, további megerősítését adja az egész megközelítésmód interpretív jellegének. Raz szerint ugyanis valami attól válhat cselekvési indokká, amit hisznek róla.[38] A cselekvést emberek hajtják végre, következésképpen az lehet releváns az ő cselekvési motívumaik tekintetében, ami őket befolyásolja. Éppen ezért Raz az úgynevezett „meggyőződés-alapú” magyarázatokat tartja a leginkább alkalmasnak arra, hogy megragadják a jog, illetve a jog normativitásának fogalmi jellemzőit.
Nem tekintem feladatomnak ebben a módszertani tárgyú elemzésben, hogy részletesen fejtegessem azt a módot, ahogy Raz megjeleníti az autoritás fogalmát a gyakorlati indokok terminusaiban. A tisztánlátás kedvéért azonban kimetszem a legalapvetőbb megfontolásokat. Raz szerint az indokoknak több fajtája is van: egyebek közt beszélhetünk érzelmekre, attitűdökre, intézményekre vonatkozó indokokról.[39] Ő azonban kifejezetten csak a gyakorlati indokokkal foglalkozik. A gyakorlati indokok emberi cselekvések magyarázatára, értékelésére és vezetésére irányulnak,[40] és alapvetően tények és vélekedések formáját öltik.[41] Raz többféleképpen is megkülönbözteti egymástól a gyakorlati indokokat. Ezek közül most három distinkció lesz fontos számunkra. Egyrészt megkülönbözteti azt az esetet, amikor egy bizonyos indokból megteszünk valamit, illetve amikor bizonyos indokból tartózkodunk valamilyen cselekvéstől.[42] Az egyszerűség kedvéért nevezzük az előbbieket pozitív, az utóbbiakat pedig negatív indokoknak.[43] A pozitív indokok tehát arra vonatkoznak, hogy mit tegyünk („jól teszed, ha ma este elmész a moziba, mert igen szórakoztató filmet adnak”), míg a negatívak arra, hogy mit ne tegyünk („a helyedben most nem próbálnám megmászni ezt a hegyet, mert ebben az évszakban igen veszélyes”). Másrészt megkülönbözteti az elsőfokú (first-order) és a másodfokú (second-order) indokokat.[44] Az előbbiek arra vonatkoznak, mit tegyünk, illetve ne tegyünk (mint az iménti példákban megjelölt indokok), míg az utóbbiak arra, milyen indokokat vegyünk, illetve ne vegyünk figyelembe („mindig tartsd szem előtt, amit anyád kért tőled, mert ő a legjobbat akarja neked”, „ne vállalkozz üzleti megfontolások mérlegelésére, amikor fáradt vagy, mert olyankor könnyen eshetsz tévedésbe”). Úgy is fogalmazhatnánk, hogy az elsőfokú indokok cselekvésekre vonatkozó indokok, míg a másodfokúak indokokra vonatkozó indokok.
A két megkülönböztetés természetesen kombinálható. Ennek megfelelően beszélhetünk elsőfokú negatív vagy éppen másodfokú pozitív indokokról. Számunkra azonban most egy harmadik konstrukció, a másodfokú negatív indok a legfontosabb. Olyan indokról van szó, amely arra irányul, hogy bizonyos más indokokat kizárjon a cselekvésre irányuló mérlegelésből. Éppen ezért nevezhetjük az ilyen indokokat kizáró indokoknak (exclusive reasons) is.[45] Mármost a kizáró indokok egyik jellegzetes példájának éppen az autoritások aktusait tekinthetjük. Kizárják mindazoknak az indokoknak a mérlegelését, amelyek alapján az ember maga döntene arról, hogy mit kell cselekednie. Az autoritás által szolgáltatott autoritatív indokok a cselekvő saját indokainak a helyébe lépnek. Ha mondjuk egy autoritás (például egy bíróság) már döntött arról, hogy hogyan kell rendezni a tulajdoni viszonyokat két ember között, akkor irrelevánssá válik, hogy ők hogyan szeretnék rendezni az adott viszonyt, illetve hogy milyen indokaik vannak arra, hogy a döntéstől eltérően rendezzék azt. Az autoritás arra tart igényt, hogy az adott ügyben csak az ő döntését tekintsék gyakorlati indokok forrásának. Ebből a jellemzésből persze rögtön kitűnik, hogy az autoritatív indok nem jellemezhető pusztán kizáró indokként. Az autoritatív indokok nemcsak arra vonatkoznak, mit ne vegyünk figyelembe egy adott cselekvési problémát illetően, hanem arra is, hogy mire legyünk tekintettel. Kiváltja a saját indokaink mérlegelését, ám ugyanakkor azt is megmondja, mit tegyünk, illetve ne tegyünk. Az autoritatív indokok tehát elsőfokú (pozitív vagy negatív) indokok, egyszersmind pedig kizáró indokok is.[46]
A további tisztázás érdekében itt érdemes bevezetni a harmadik megkülönböztetést, amely a gyakorlati indokok elméletének eredeti kifejtésekor még nem szerepelt Raz terminológiájában. A tartalomfüggő (content-dependent) és a tartalomfüggetlen (content-independent) indokok közötti distinkcióról van szó,[47] amely csak a nyolcvanas években épült be az elméletbe, bevallottan Hart és Leslie Green hatására.[48] Vannak olyan indokok, amelyek tartalmi értékük mérlegelésének függvényében válnak alkalmassá arra, hogy cselekvési indokokat igazoljanak. Ha az szolgáltat nekem gyakorlati indokot egy adott cselekvésre, hogy azzal egy rászorulón segítek, akkor az indok csak abban az esetben rendelkezik a kellő igazolóerővel, ha a kiválasztott cselekvés tényleg segít a rászorulón. Az ilyen indokokat nevezhetjük tartalomfüggő indokoknak. Más indokok esetében azonban az igazolóerő elveszíti közvetlen kapcsolatát a tartalmi mérlegelés szempontjaival.[49] Ennek kézenfekvő példája az ígéret által teremtett gyakorlati indok. Ha megígérem a barátomnak, egy bizonyos időpontban találkozom vele, akkor nem azért lesz indokom rá, hogy az ígéretemnek megfelelően cselekedjek, mert az adott helyen és időben megjelenni jó, hanem azért, mert megígértem. (Erre utal az, hogy az ígéret akkor is köt engem, ha a teljesítése terhessé vált számomra: ha a cselekvés tartalmi mérlegelése éppenséggel a távolmaradást igazolná.) Az ilyen indokokat nevezhetjük tartalomfüggetlen indokoknak. Mármost az autoritatív indokok éppen ilyen tartalomfüggetlenségre tartanak igényt. Például a bírói ítéletek vagy a törvények esetében autoritásigény azt is felöleli, hogy egy adott cselekvésre legyen elég indok az, hogy egy bírói ítélet vagy egy törvény írta elő. Gyakorlati erejét nem tehetjük függővé tartalmi mérlegelésétől.
Egyes félreértések elkerülése végett érdemes leszögezni, hogy az indok kizáró jellege vagy éppen tartalomfüggetlensége bizonyos értelemben fokozati kérdés.[50] Némely vonatkozásban szinte mindig korlátozás alá esik. Nyilván lehetnek olyan esetek, amikor olyan nyomós indokok szólnak mellette, hogy igenis sor kerül az ígéret tartalmi mérlegelésére. Amikor ezekről a konstrukciókról van szó, nem felülírhatatlan, abszolút indokokra kell gondolnunk.[51]
8. Szóval nagyjából ez az a fogalmi háttér, amire az autoritás elmélete támaszkodik. Fontos, hogy Raz nem azt állítja, az autoritás csak az indokok terminusaiban magyarázható.[52] A terminológiai döntést az motiválja, hogy talán így tisztázhatjuk a legjobban azt a szerepet, amit az autoritás a gyakorlati érvelésben játszik. Raznál megfigyelhető némi bizonytalanság abban, hogy mi is a megfelelő kapcsolat a gyakorlati indokok terminológiája és az autoritás magyarázata között. A Practical Reason and Norms szövegében, ahogy azt fentebb jeleztem is, az autoritás által kibocsátott norma még a kizáró indok konstrukciójára épül. Később egy időre az úgynevezett „védett indok” (protected reason) kap szerepet az autoritás definíciójában. „A személyek feletti autoritás védett indokaik megváltoztatásának képességében áll.”[53] (Védett indokról akkor van szó, ha egy személynek nemcsak arra van indoka, hogy valamit megtegyen, hanem arra is, hogy ne cselekedjen bizonyos ellentétes indokok alapján.[54]) Megállapodott konstrukciónak azonban a nyolcvanas évek óta konzisztensen alkalmazott preemptivitás tűnik.
Amikor az autoritás fogalmi jellemzőinek megragadásáról van szó, Raz rendre a döntőbíró példáját veszi kiindulópontként, aki két ember vitájában dönt.[55] Azt kell vizsgálnunk, hogy a döntőbíró döntésének mi a gyakorlati jelentősége: milyen viszonyba kerül a döntés érintettjeinek saját gyakorlati indokaival. Raz szerint két vonás tűnik elő. Az egyik az, hogy a döntés nem hozzáadódik az érintettek sajt indokaihoz, mint valami új indok. Inkább azokra támaszkodik, azokat foglalja össze, azok kimeneteléről mond valamit. Vagyis a döntés által teremtett indok: függő indok (dependent reason)[56] (ti. az érintettekre vonatkozó egyéb gyakorlati indokoktól függő indok). A másik jellegzetes vonás az, hogy a döntést azzal a szándékkal bocsátják ki, hogy az érintettek saját indokainak a helyébe lépjen. A döntés után már nem lehet az eredeti indokok alapján cselekedni. Ezt fejezi ki úgy Raz, hogy a döntés által teremtett indok: preemptív indok (pre-emptive reason).[57]
Bár korántsem magától értetődő, hogy a döntőbíró példája az autoritás adekvát paradigmáját kínálja, Raz amellett érvel, hogy megfelelő kiindulópontot képez akár a törvényhozói autoritás megértéséhez is.[58] Ha pedig így van, akkor a két fogalmi jellemző máris megfogalmazhatóvá tesz kettőt az autoritáselmélet alaptételei közül. Az egyik a függőségi tézis, a másik a preemptív tézis. A függőségi tézis értelmében minden autoritatív direktívának (egyéb tényezők mellett) olyan indokokon kell alapulnia, amelyek azokat érintik, akikre a direktíva vonatkozik.[59] A preemptív tézis értelmében az a tény, hogy egy adott cselekvést az autoritás követel meg, a cselekvés olyan indoka, amely nem hozzáadódik a többi releváns indokhoz, hanem helyettesítenie kell azokat.[60]
Ha ezen a módon ragadjuk meg a két fogalmi jellemzőt, azonnal kitűnik, hogy az autoritáselmélet két különböző dimenziójára mutatnak. Az egyik dimenzió a konceptuális jellegzetességeket érinti, vagyis például azt, hogy miben különböznek az autoritatív indokok más gyakorlati indokoktól. A másik dimenzió az igazolási kérdéseket tárja fel, vagyis azt, mi az értelme annak, hogy autoritatív indokokat szolgáltassunk, illetve hogy autoritatív indokokhoz igazítsuk a cselekvésünket, valamint hogy milyennek kell lenniük az autoritatív indokoknak, hogy megfeleljenek az autoritás értelmének. Az imént említett két tézis közül igazából csak a preemptivitás szól a konceptuális jellegzetességekről, a függőségi tézis már inkább az igazolási feltételekhez kapcsolódik.[61] Éppen ezért főleg a preemptivitás Raz által vázolt konstrukcióján múlik a konceptuális analízis sikere. Raz is erre alapozza a számunkra fontos következtetéseket, és a kritikusok számára is ez bizonyul döntőnek.
Számomra úgy tűnik, hogy a preemptivitás konstrukciója két mozzanatot kapcsol össze. Egyrészt jól láthatóan magába foglalja a tartalomfüggetlenség mozzanatát (az a tény, hogy az autoritás követel meg egy cselekvést, már indok a cselekvésre), másrészt mond valamit a preemptív indok és a többi gyakorlati indok viszonyáról: már tudniillik az előbbi helyettesíti az utóbbiakat. Úgy is mondhatnánk, érvényteleníti azokat. A preemptív indok konstrukciója nyilvánvalóan támaszkodik az egyik terminusra, amit korábban Hart alkalmazott: a peremptórius (végleges, ügydöntő) indokra (peremptory reason).[62] Sok szempontból annak továbbgondolt, illetve kiigazított változata. A peremptórius indok Hartnál kizár minden megfontolást, vitát és érvelést az indok címzettje részéről. Valóban valami ilyesmiről van szó az autoritatív indokok esetében, de Hart mégis félreviszi valamelyest a dolgot. Nála a hangsúly a deliberáció kizárására esik, ám arra igazából nincsen szükség az autoritatív indok érvényesüléséhez. Az autoritatív indok nem azt akarja meghatározni, hogy az emberek mit gondoljanak, hanem azt, hogy mit tegyenek.[63] Az nem ássa alá az indok autoritatív jellegét, ha címzetteknek vitájuk van vele, érveik vannak ellene, az viszont annál inkább, ha érvényes gyakorlati indokuk van rá, hogy másképpen cselekedjenek. Éppen ezért tűnik jobbnak a preemptivitás konstrukciója, amely kifejezetten a cselekvési indokokról szól, és semmit sem mond a rájuk vonatkozó vélekedésekről. Az sem mellékes, hogy Hartnál a peremptórius jelleg és a tartalomfüggetlenség az autoritatív indokok két különböző tulajdonsága,[64] ezzel szemben, úgy tűnik, Raz a tartalomfüggetlenséget beleérti a preemptivitásba.
9. Az autoritásviszony esetében tehát arról van szó, hogy valaki abban a helyzetben van, hogy sajátos hatást gyakorolhat az autoritásviszony másik oldalán álló személyek gyakorlati indokaira. Bizonyos feltételek között az általa teremtett indokokkal helyettesítheti gyakorlati indokaik egy részét. Azt követeli tőlük, hogy mondjanak le autonómiájuk egy részéről. De vajon mi értelme van annak, hogy emberek ilyesféle viszonyokat alakítsanak ki egymás között? Mi a „jó” abban, ha az emberek legalább néha az autoritás által kibocsátott preemptív indokok alapján cselekednek, ahelyett, hogy a releváns indokok alapján maguk döntenének erről?
Mivel az autoritásviszony abban nyilvánul meg, hogy a cselekvés meghatározása bizonyos vonatkozásokban kikerül a cselekvő „hatásköréből”, nyilván annak megmutatására van szükség, hogy néha jobb, ha az ember nem maga mérlegeli, hogy mit tegyen. Mármost elég nyilvánvalóan rámutathatunk legalább két esetre, amikor a cselekvési döntés ilyesféle „átpasszolása” ésszerűbb stratégia, mint az autonómiához való ragaszkodás. Ezek közül az egyiket az autoritás egyik legalapvetőbb változata, a szülői autoritás jeleníti meg a legjobban. A legtöbb esetben nemcsak jobb, ha a szülő dönt a gyerek helyett, de egyenesen őrültség lenne a gyermekre hagyni a döntést (és minél kisebb a gyermek, annál inkább). A gyermek ugyanis sok vonatkozásban nem képes a releváns indokok megfelelő mérlegelésére, sőt, a releváns indokok felismerésére sem. A másik nyilvánvaló eset az, amire a döntőbíró Raz által is alkalmazott példája utal (és amire sokan alapozzák a politikai autoritás értelmének felmutatását). Gyakran előfordul, hogy egy cselekvési probléma többeket érint, és az érintettek között vitássá válik, hogy mit is cselekedjenek, illetve hogyan ítéljék meg egy cselekvés mindannyiukat érintő következményeit. Ilyenkor előfordulhat, hogy képtelenek egyetérteni abban, hogy mit tegyenek. Amikor ők maguk mérlegelik a rájuk vonatkozó indokokat, a gyakorlati deliberáció zátonyra fut. Ekkor néha az jelenti a megoldást, ha a döntést inkább egy döntőbíróra bízzák, aki, részben talán magasabb rendű kompetenciája, részben pedig elfogulatlansága miatt, alkalmasabb a megfelelő cselekvési döntés meghozatalára.
Úgy vélem, ebből a két példából is kiütközik két olyan összefüggés, amely meghatározónak bizonyul az autoritás értelmének meghatározása szempontjából. Az egyik az, hogy az autoritatív indoknak a címzettre vonatkozó indokokon kell alapulnia. Mintegy „az ő javát kell keresnie”. A szülői autoritás esetében visszaélésnek fognánk fel, ha a gyermeket érintő döntéseket az határozná meg, hogy (a gyermekre tekintet nélkül) mi a jó a szülőnek. A döntőbíró esetében pedig ugyancsak visszaélésnek tekintenénk, ha a döntés figyelmen kívül hagyná az érintettek méltányos érdekeit. Amint az fentebb is kitűnt, Raz pontosan ezt a vonatkozást próbálta megragadni a függőségi tézissel. A másik összefüggés az, hogy az autoritásviszonynak csak akkor van értelme, ha az autoritás döntéséhez való igazodástól azt remélhetjük, hogy (legalább hosszú távon) jobban megfelelünk a ránk vonatkozó indokoknak, mintha magunk mérlegelnénk őket. Nincs értelme másra hagyni a döntést, ha jó okkal gondolhatjuk, hogy mi magunk alkalmasabbak vagyunk a megfelelő cselekvés kiválasztására, és az autoritás gyakorlója sem tarthat igazoltan igényt az engedelmességünkre, ha nincs jó oka, hogy azt gondolja, az adott vonatkozásban a címzetteknél alkalmasabb a megfelelő indokok mérlegelésére. Raz ezt az összefüggést ragadja meg autoritáselméletének harmadik pillérével, a normál igazolási tézissel (normal justification thesis). „Annak normál és elsődleges megalapozása, hogy el kell ismerni egy személy autoritását egy másik személy felett, felöleli annak megmutatását, hogy a feltételezett alávetett valószínűleg inkább követi a rá vonatkozó (a feltételezett autoritatív direktíváktól különböző) indokokat, ha a feltételezett autoritás direktíváit autoritatív módon kötelezőnek fogadja el és próbálja követni, mintha közvetlenül ő próbálná követni a rá vonatkozó indokokat”.[65] (A „normál” jelző arra utal, hogy az autoritás igazolásának lehetnek más, „deviáns” módjai is, de ez a mód az alapvető, a „normális”.[66])
Az autoritás igazolásának ez a módja egy olyan felfogást tükröz, amelyben az autoritás egyfajta „szolgálatot” teljesít a címzetteknek (service conception of authority): közvetít az emberek és a rájuk vonatkozó, helyes indokok között.[67] Hadd fogalmazzam ezt meg úgy, hogy az autoritás értelme Raznál egyfajta közvetítésben áll. Bizonyos esetekben szükség van arra, hogy az ember a rá vonatkozó indokoktól egy autoritás közvetítésével jusson el a megfelelő cselekvéshez. A függőségi tézis és a normál igazolási tézis együttesen ezt a mozzanatot artikulálják.[68]
Úgy vélem, áttekintésként ennyi is megteszi majd. Érdemes a jelenlegi elemzésben megmaradni Raz autoritáselméletének ezeknél a vonásainál, bár még korántsem jutottunk el egy teljes autoritáselmélethez. Ahhoz egyebek közt az is kéne, hogy mondjunk valamit arról, hogyan jön létre az autoritásviszony két ember között. (Mert nyilván nem igaz, hogy bárkinek autoritása van fölöttem, aki valamely kérdésben nálam is jobban tudja, mit kell tennem.) Kiváltképpen pedig arról, hogyan jön létre az az autoritás, amiből a jog keletkezik, illetve amire a jog tart igényt. Raz nem hallgat ezekről a kérdésekről,[69] de jogelméletét megpróbálja határozottan elkülöníteni tőlük. A továbblépéshez tehát azt kell látnunk, miért és mire tartja elegendőnek az eddig felmutatott fogalmi elemeket.
10. Ami engem illet, nagyon jó véleménnyel vagyok erről az autoritáselméletről. Azt gondolom, igen világosan mutat rá arra, hogy mi is rejlik abban, amikor azt mondjuk, egy meghatározott intézmény vagy aktus autoritásigénnyel lép fel. A baj ott van, hogy nagyon nem világos, hogyan lehet ennek az autoritáselméletnek a talaján módszertani pozitivista jogelméletet művelni. Amit eddig láttunk, az talán inkább egy robusztus antipozitivista elmélet felé mutat, amelyben az igazolási kérdéseknek (és az általuk érintett gyakorlati elveknek) igen fontos szerepe van. Ez rögtön kitűnik, ha arra gondolunk, a normál igazolási tézis és a függőségi tézis egy sor vonatkozásban korlátozni látszik az autoritatív indokok igazolhatóságát. Raz elemzése nyomán mintha arra kellene következtetnünk, hogy nincs jó okunk engedelmeskedni olyan intézményeknek, amelyek nem a mi szempontjainkra tekintettel döntenek rólunk, illetve amelyek olyan kérdésekben akarnak dönteni felettünk, amelyeknél nem ésszerű lemondani az autonómiánkról. Annak tisztázása, hogy az olyan autoritatív intézmények, mint például a jogi intézmények, milyen feltételek mellett és milyen határok között gyakorolhatnak igazolható autoritást, továbbmutatnak egy sor politikai filozófiai kérdés felé. Nem az a helyzet, hogy az autoritáselmélet igazoláselméleti oldala egy olyasféle konstrukció felé sodor bennünket, mint Dworkin jogelmélete, amelyben a jogfilozófiai és a politikai filozófiai szempontok szorosan összekapcsolódnak?
A kézenfekvő módszertani pozitivista stratégia itt az lehetne, hogy megpróbáljuk kikapcsolni az igazolási összefüggéseket. Maga Hart is ezzel próbálkozott. Tagadta, hogy a hivatalos személyeknek bármit is gondolniuk kellene arról, hogy aktusaik címzettjeinek milyen indokai vannak az engedelmességre.[70] A módszertani pozitivista táborban Coleman is amellett érvel, hogy a minimális fogalmi feltételek tisztázásához nincsen szükség az igazolási kérdések felvetésére.[71] Raz azonban igen jól látja, hogy ez a stratégia aligha lehet sikeres. Olyannyira megcsonkítja a konceptuális elemzést, hogy az alkalmatlanná válik a jog normativitásának megragadására. Ő maga nem is ezzel a fogalmi stratégiával próbálkozik. Maga is pontosan tisztában van azzal, hogy ebben a tekintetben el kell térnie Harttól. Az Essays on Bentham-hez írt recenziójában le is szögezi, hogy hol kell „egy kis lépéssel túlmennie” Harton.
Hart megoldása a jog autoritásának magyarázatát illetően valójában ugyanabban a hibában szenved, mint Kelsen elmélete.[72] Hart, hogy kikapcsolhassa a címzettek szempontjait, kénytelen úgy meghatározni a jogi kötelességet, mint ami a címzettek oldaláról nem azt jelenti, hogy kategorikus indokuk van megtenni valamit, hanem csak azt, hogy a hivatalos személyeknek jó okuk van követelni tőlük egy bizonyos magatartást.[73] Ám ekkor ez azt jelenti, hogy nem tekinthetjük rossznak, ha a címzett kötelességet szeg, hiszen a kötelességet megállapító szabálynak vagy döntésnek nem az ő cselekvését kell determinálnia, hanem a hivatalos személy cselekvését. Raz nagyon jól látja, hogy Hart ezen a ponton szembekerül saját jogelméletének interpretív alapjaival. Arról volt szó a kiindulópontnál, hogy híven kell leírnunk a jog konstitutív fogalmainak használatát.[74] De híven írnánk le a jogi kötelezettséget, ha azt állítanánk róla, nem akarja meghatározni és értékelni a címzettek cselekvését?
Így viszont éppenséggel a konceptuális elemzés szükségletei kényszerítenek rá bennünket, hogy számoljunk a címzettek indokainak szerepével is. Amikor a hivatalos személyek azt gondolják, aktusaik alkalmasak rá, hogy másokra nézve kötelezettségeket állapítsanak meg, akkor hinniük kell, hogy léteznek indokok, amelyek ezt a címzettek előtt igazolják.[75] Ha megmondjuk másoknak, hogy mit tegyenek, akkor ezt az ő érdekeikre, az ő morális megfontolásaikra tekintettel kell megtennünk. Ha az a helyzet, hogy a hivatalos személyek az elismerési szabályból merítik annak igazolását, hogy autoritatív döntéseket hoznak, akkor azt kell mondanunk, hogy „az elismerési szabállyal a bírók olyan szabályt fogadnak el, amely jóhiszeműen csak erkölcsi indokok alapján fogadható el”.[76] Ezt a Harton túlmutató „kis lépést” reprezentálja Raznál az a motívum, hogy nem azt mondja, a jog autoritásigénnyel lép fel, hanem inkább azt, legitim autoritásigénnyel.[77] Egy rendszer nem jogrendszer, ha nem követel magának legitimitást, azaz „morális autoritást”.[78]
11. Azt gondolom, hogy Raz megoldásának kétségkívül vannak előnyei Hart elméletéhez képest. Például messze alkalmasabb rá, hogy a jog sajátos normativitását megragadja. (Sok olyan vonatkozásban is, ami ebben az elemzésben most nem kerül elő.[79]) A problémát a megfelelő terminológiai keretbe helyezi, nem próbálja eltagadni az igazolási szempontok konceptuális jelentőségét. Ám mintha még ez is inkább csak növelné a feszültséget Raz elméletében. Ha Raz ezen a módon igazítja ki Hartot, akkor még rejtélyesebbnek tűnhet, hogy hogyan is ragaszkodhat a módszertani pozitivizmushoz. Úgy tűnik, elemzéséből az következik, a jogi autoritás legitimitását csak erkölcsfilozófiai és politikai filozófiai terminusokban vagyunk képesek megragadni. Hogyan lehetne itt ragaszkodni egy leíró metodológiához, amely nem ártja bele magát a normatív elemzésbe?
Nos, Raz itt egy olyan úton kénytelen elindulni, amin tudomásom szerint senki nem követi őt. Arra a mozzanatra próbál építeni, hogy ő nem azt mondja, a jog rendelkezik legitim autoritással, hanem csak azt, hogy ilyen autoritásra tart igényt.[80] Raznál itt, úgy tűnik, annak az érvelési stratégiának az elemeit alkalmazza, amit más modern módszertani pozitivistáknál, köztük például Hartnál és Colemannál, is megtalálhatunk. A konceptuális elemzésnek a minimális feltételekre kell összpontosítania.[81] A jogrendszerek jellemzően összetettebbek annál, amilyennek a minimális feltételek alapján látjuk őket, de az analitikai jogelmélet feladata nem a létező jogrendszerek sokoldalú jellemzése, hanem annak tisztázása, miről ismerünk fel egy jogrendszert. Hogy melyek a jogrendszerek egzisztencia-feltételei. Raz ebben az összefüggésben mondja azt, hogy egy jogrendszer nélkülözheti a legitim autoritást.[82] Ez a tény nem fosztaná meg jogi jellegétől, az viszont megfosztaná, ha nem is tartana igényt legitim autoritásra. (Bár a minimális fogalmi feltételekre összpontosító elemzés ezen a ponton éppen megfelelőnek látszik Raz céljaira, lentebb látjuk majd, hogy mégsem ez a helyzet. Raz elmélete komoly akadályokat gördít ennek az érvelési stratégiának a következetes alkalmazása elé.)
Azt, hogy a joghoz fogalmilag nem az autoritás, hanem az autoritásigény tartozik hozzá, Raz több helyen is úgy fejezi ki, hogy amire a jognak feltétlenül szüksége van, csak az úgynevezett de facto legitimitás. A de facto legitimitás vagy azt jelenti, hogy a jog arra tart igényt, hogy legitim autoritással rendelkezik, vagy azt, hogy ezt gondolják róla, vagy azt, hogy mindkét említett feltétel teljesül.[83] Ezen az alapon aztán Raz már kijelenthetőnek tartja, hogy egy jogrendszer akkor is létezhet, ha a legitim autoritás egyetlen erkölcsi attribútumával sem rendelkezik.[84] Éppen ezért amikor a jogrendszer minimális fogalmi feltételeiről van szó, semmilyen erkölcsi feltétel teljesülését nem kell megkövetelnünk, következésképpen az analitikai vizsgálódást sem kell kiterjesztenünk az erkölcsfilozófia, illetve a politikai filozófia területére. Ugyanakkor a jogrendszernek az autoritás nem erkölcsi attribútumaival rendelkeznie kell, mert Raz úgy véli, ezek híján furcsa lenne azt mondani, hogy autoritásra tart igényt. Ilyen nem erkölcsi feltétel például, hogy az autoritásviszonyra értelmes cselekvők közötti viszonyban kell igényt tartania, akik egyáltalán képesek igényeket felfogni.[85] Úgy tűnik, amikor analitikai elméletet alkotunk a jog fogalmáról, csak ilyesféle feltételek tisztázásáról lesz szó. Ezek tisztázzák, hogy egy társadalmi gyakorlatról mikor mondhatjuk, hogy normatív abban az értelemben, ahogy a jognak normatívnak kell lennie. A jogelmélet a metodológiai szintjén nem implikál erkölcsi ítéletet.[86]
12. Ha ez a stratégia működőképes, akkor Raz jogelmélete legalábbis lehet pozitivista. A jogelmélet problematikáját képes lehet elhatárolni az erkölcsfilozófiától, illetve a politikai filozófiától. De, amint az fentebb már szóba került, a pozitivisták nem a jogelméletet akarják elválasztani az erkölcstől, hanem a jogot. Raz esetében tehát annak megalapozására lenne szükség, hogy az autoritáselmélet szempontjai még a de facto autoritás feltételei között is szükségessé teszik, hogy a jogi indokokat elhatárolhassuk az erkölcsi indokoktól. Legalább a szeparabilitás-tézisre szükség lenne ahhoz, hogy eljussunk egy pozitivista jogelmélethez. Raz nemcsak lehetségesnek tartja ezt, hanem lényegesen többet vállal. Az autoritáselméletre támaszkodva a szeparációs tézis mellett érvel: a jogi indokok nemcsak elválaszthatóak az erkölcsi indokoktól, de egyenesen fogalmi szükségszerűség, hogy a jogi indokok létezése és tartalma erkölcsi indokokra tekintet nélkül is megállapítható legyen.
Mint említettük, Raz ahhoz ragaszkodik, hogy amit egy társadalmi gyakorlatnak teljesítenie kell ahhoz, hogy jó okkal nevezhessük jogrendszernek, azt a legitim autoritás nem erkölcsi feltételeinek terminusaiban ragadhatjuk meg. Ezt úgy is megfogalmazhatjuk, hogy a rendszernek nem kell legitim autoritással rendelkeznie, viszont képesnek kell lennie rá, hogy legitim autoritása legyen.[87] Különös jelentősége van két ilyen nem morális feltételnek. Az egyik az, hogy a feltételezett autoritás által kibocsátott direktíváknak úgy kell megjelenniük, mint amelyek valakinek a nézeteit tükrözik arról, hogy a címzetteknek hogyan kell viselkedniük.[88] Ez nyilván abból következik, hogy az autoritásviszonynak olyan értelmes cselekvők viszonyát kell leképeznie, akik képesek felfogni, mit jelent igényeket támasztani egymással szemben. A másik feltétel pedig az, hogy a direktívának anélkül is azonosíthatónak kell lennie, hogy azokhoz az indokokhoz folyamodnánk, amelyekről döntenie kell.[89]
Számunkra az utóbbi feltételnek van meghatározó jelentősége. Nem kétséges, hogy valóban szükségesnek látszik ahhoz, hogy az autoritás betölthesse a szerepét. Raz nem ok nélkül állítja róla, hogy szorosan kötődik az autoritás közvetítő szerepéhez.[90] Amint fentebb igyekeztem rámutatni, az autoritás értelmét az adja, hogy bizonyos esetekben az emberek jól teszik, ha a rájuk vonatkozó indokok mérlegelését másokra bízzák. Ilyen esetekben azonban az autoritás döntésének valóban ki kell váltania a címzettek deliberációját. Ha az autoritás csak azt mondaná nekik, hogy fontolják meg alaposabban a rájuk vonatkozó indokokat, vagy hogy tegyék azt, ami helyes,[91] akkor pontosan erre nem kerülne sor: az állítólagos autoritás visszautalná őket ahhoz a deliberációhoz, amit pedig jó okuk lenne másra ruházni. Az autoritás döntésének olyannak kell lennie, hogy létezése és tartalma, vagyis mindaz, ami a követéséhez szükséges, megállapítható legyen a döntés tényezőjévé vált gyakorlati indokok mérlegelése nélkül is.
13. Raz voltaképpen erre a megfontolásra alapozza saját pozitivizmusának kulcstételét. Az állítás az, hogy csak az úgynevezett forrásalapú jog (source-based law) elégítheti ki az imént tárgyalt feltételt. Forrásalapúnak akkor nevezzük a jogot, ha létezése és tartalma azonosítható kizárólag társadalmi tényekre utalva.[92] Olyasmire kell gondolni, hogy a törvény, illetve a bírói ítélet forrásalapú jog, mert létezése abból a tényből állapítható meg, hogy bizonyos emberek egy meghatározott helyen és időben megalkották, tartalma pedig azonos azzal, amit megalkotásuk helyén és idején tényszerűen a tartalmukként nyilvánítottak ki. A forrásalapú jog már első ránézésre is kielégíteni látszik a Raz által támasztott feltételt. Ha az a kérdés, hogy egy adott ügyben született-e a bíróságok vagy a törvényhozás részéről autoritatív döntés, akkor nem erkölcsi és a politikai indokok mérlegelésére van szükségünk, hanem olyan dokumentumok fellapozására, amelyek a releváns társadalmi tényeket reprezentálják (döntvénytárak, törvénykönyvek, stb.). Raz azonban, mint jeleztük, ennél természetesen többet mond: csak a forrásalapú jog elégítheti ki az autoritás nem morális feltételeit.[93]
A következtetés triviálisan érvényesnek és lehengerlőnek látszik. A forrásalapú jog alternatívája csak az olyan jog lehet, amit legalább részben nem társadalmi tényekre támaszkodva állapítunk meg. Ami nem társadalmi tény, az itt nyilván valamiféle értékelő érv lehet.[94] Az értékelő érv azonban gyakorlati indokokon alapul, a gyakorlati indokok mérlegelését követeli meg tőlünk. Ám ha erre is szükségünk van az autoritatív direktíva azonosításához, akkor az nem váltotta ki a gyakorlati indokokra vonatkozó deliberációt. Az ilyen jog tehát nem képes megfelelően betölteni az autoritás közvetítő szerepét az emberek és a rájuk vonatkozó, helyes indokok között. Ebből aztán valóban analitikai igazságként látszik következni, hogy ha a jog autoritásigénnyel lép fel, és ha a jog normativitásának kulcsa ez az autoritásigény, akkor minden jognak forrásalapúnak kell lennie. Azt a tételt, hogy minden jog forrásalapú, Raz a források téziseként (sources thesis) nevezi meg.[95]
Ezzel voltaképpen meg is érkeztünk Raz pozitivizmusának a lényegéhez. A forrásalapú jog megvalósítja a jog és az erkölcs szétválasztását, ha pedig minden jog forrásalapú, akkor a források tézise a jog természetének a részét képezi. Raz ennek megfelelően a pozitivizmus lényegét a források tézisében ragadja meg. Ez nyilván nem lehet elmélettörténeti érvényű megállapítás, mert azok közül, akik saját magukat pozitivistának tartják, sokan nem azonosulnak a források tézisének ezzel a konstrukciójával. Ez a helyzet a legtöbb kortárs pozitivistával, de magával Harttal is. Ezzel Raz is tisztában van, úgyhogy a saját felfogását megkülönbözteti azokétól, akik az úgynevezett inkorporációs tézis mellett érvelnek (mint Soper, Coleman, Lyons vagy maga Hart).[96] Az inkorporációs tézis jogként nemcsak a forrásalapú jogot fogadja el, hanem azt is, amit az logikai értelemben implikál.[97] (Egyébként úgy látja, hogy Coleman szeparabilitás-tézise, amin az inkluzív pozitivizmus alapul, voltaképpen az egyik megnyilvánulási formája az inkorporációs tézisnek.[98] Ezt kétségkívül alátámasztja, hogy Coleman egy időben az inkluzív pozitivizmus helyett az inkorporácionizmus kifejezést használta saját jogelméleti pozíciójának megjelölésére.[99]) Amikor egyebek közt Harttal szemben is kitart a források tézise mellett, ezzel azt állítja, hogy nem a pozitivista hagyomány általában, hanem csak az ő exkluzív pozitivizmusa alkalmas a jog megfelelő megragadására.
Azt is láthatjuk, hogy az érvelésből tényleg egy vérbeli módszertani pozitivista álláspont bontakozott ki. Nem volt szükségünk arra, hogy mérlegeljük a létező jogrendszerek sajátosságait, vagy hogy számba vegyük azokat a gyakorlati elveket (például a joguralom elveit), amelyek nagy szerepet játszanak a jog intézményes karakterének kialakulásában, illetve a joggal kapcsolatos attitűdök formálódásában. Kiindulópontként csak arra volt szükségünk, hogy hozzájussunk egy interpretív adathoz: a jog autoritásigénnyel lép fel. Minden más a fogalmi elemzés következménye volt. A konceptuális elemzés szintjén dőlt el az a kardinális intézményelméleti kérdés, hogy a joganyagot kitevő direktívák létezése és azonosítását hogyan kell lehetővé tennünk. A konceptuális elemzés szintjén dőlt el, hogy csak egy olyan intézményelmélet ábrázolhatja helyesen a jogot, amelynek határozottan pozitivista jellege van. Nem volt szükség rá, hogy politikai elvek közvetítsenek a konceptuális elemzés és az intézményelmélet között, mint a normatív pozitivistáknál.
14. Joseph Raz álláspontja igen sok kritikai reflexió tárgyát képezi. Olyan sok kritika fogalmazódott meg vele szemben, hogy az már az áttekinthetőséget fenyegeti. Éppen ezért eleve szelekciót hajtok végre a rendelkezésre álló anyagon, és jobbára azokra az elemzésekre támaszkodom, amelyek az eddig felhozott, illetve a későbbiekben fontossá váló szempontokat érintik. Kiváltképpen pedig arra koncentrálok, hogy milyen kritikák fogalmazódhatnak meg az elmélet neuralgikus pontjaival kapcsolatban. Azért nem kötődöm valamelyik átfogó kritika szempontjaihoz, mert az általam választott módon jobban ki tudom bontakoztatni a saját kritikámat.
Amennyire látom, Raz elméletének négy olyan, alapvető fontosságú mozzanata van, amelyek a kritikák csomósodási pontjai lehetnek. Az első a gyakorlati indokok elmélete, illetve az abban kirajzolódó terminológia. Raz egész elmélete összeomlik, ha valaki sikeresen ingatja meg a gyakorlati indokok elméletét, hiszen így vagy úgy minden azon alapul benne. A második csomósodási pont az autoritáselmélet, illetve az az állítás, hogy a jog a Raz által megjelölt értelemben tart igényt autoritásra. Mivel a pozitivizmus igazát az autoritás fogalmi feltételeinek kell igazolniuk, ez a kritika is elsöpörheti Raz egész jogelméletét. A harmadik mozzanat az az állítás, hogy a jognak nem kell legitim autoritással rendelkeznie, bár muszáj arra igényt tartania. Ha valaki azt mutatná ki, hogy nem elég a legitimitásigény, hogy a jognak a legitimitás legalább néhány erkölcsi feltételét is ki kell elégítenie, akkor Raz elmélete elkerülhetetlenül szoros kapcsolatba kerül az erkölcsfilozófia, illetve a politikai filozófia szempontjaival, és elveszíti pozitivista jellegét. A kritikák negyedik csomósodási pontja természetesen a források tézise, amely Raz pozitivizmusának sajátos identitását adja. Ha a források tézise elbukik, vele bukik az exkluzív pozitivizmus Raz által előterjesztett programja is.
A következőképpen fogok eljárni. Először is röviden elrendezem a gyakorlati indokok elméletének kérdését, aztán részletesebben tárgyalom a további három kulcsmozzanatot. Mivel a források tézise körüli polémiák részben a pozitivizmuson belül zajlanak, azokkal kezdem a tárgyalást. Ezután foglalkozom a legitimitás és a legitimitásigény közötti viszonnyal, és ide összpontosítom a saját kritikai érveimet is. A végére hagyom az autoritáselmélettel kapcsolatos kifogásokat, részben azért, mert azok bizonyos vonatkozásokban túlmutatnak ennek az elemzésnek a keretein, részben pedig azért, mert majd újra felvetik a kérdést, átmenthető-e a jogpozitivizmus programja egy teljesen más alapra építő elméletbe.
Már itt érdemes leszögezni, hogy két további szűkítést érvényesítek az elemzések során. Az egyik az, hogy, bár vannak ilyenek,[100] és Raz sokat foglalkozik is velük,[101] nem vizsgálok alternatív autoritáselméleteket. Ez ugyanis annyira messze vinne módszertani problémáinktól, hogy teljesen parttalanná tenné ezt az egyébként sem rövid elemzést. Úgyhogy ezúttal megelégszem annak rögzítésével, hogy Raz autoritáselméleti kiindulópontja szerintem megállja a helyét, ezért a kérdés az lesz számunkra, Raz megfelelőképpen alkalmazza-e jogelméleti problémák kezelésére. A másik szűkítés az, hogy nem foglalkozom azokkal, akik Hart eredeti álláspontja mellett hoznak fel új érveket, vagyis elismerik, hogy a jog autoritásigényt támaszt, de azt nem, hogy legitim autoritásigényt.[102] Úgy tekintem, hogy Raz fentebb felhozott érvei átütő erejűek Hart pozíciójával szemben. Így azokat elemzem részletesen, akik azt tagadják, hogy a jog autoritásigénnyel lép fel.
15. A gyakorlati indokok elméletével kapcsolatos kifogásokat azért lehet röviden elintézni, mert nincs sok belőlük. Sokan vannak, akik más terminológiai keretben gondolkodnak, de a gyakorlati indokok elméletének kifejezett elutasítására kevés a példa. Az viszont tény, hogy az erre a terminológiára építő elemzések nagy karriert futottak be az utóbbi évtizedek jogelméletében. Úgy gondolom, hogy ez nem véletlen. A gyakorlati indokok elmélete igen jó elmélet, amely alkalmas rá, hogy egy sor problémát messze jobban megragadhatóvá tegyen, mint a korábbi jogelméletek bármelyike. Közülük is kiemelkedik a normativitás elméleti magyarázata, amely sok más elméleti keretben válik metafizikai mozzanatokkal teli fogalmi rejtvénnyé. Úgy vélem, ha gond is van Raz elméletével, az nem a gyakorlati indokok elméletében gyökerezik.
Az általam ismert jogelméleti irodalomból egyedül Michael Detmold kísérelte meg a frontális támadást a gyakorlati indokok elméletének alapjai ellen. Detmold elutasítja, hogy a kizáró indok konstrukciója megfelelő alapot kínálna a normatív szabályok megragadásához. Álláspontjának igazolását pedig úgy tartja lehetségesnek, ha az elsőfokú és a másodfokú indokok megkülönböztetését veszi célba.[103] A másodfokú indokok konstrukciója egy bizonyos értelemben arra épül, hogy alkalmanként ahhoz is kellenek indokok, hogy kiválasszuk a megfelelő cselekvési indokot. Ám ha ez így van, akkor Detmold szerint talán arra is szükség lehet, hogy indokot adjunk arra, hogy melyik indok működjön közre a cselekvési indokok kiválasztásában. Tehát ha az elsőfokú indokok mellett kellenek másodfokúak, akkor talán a másodfokúak mellett kellenek harmadfokúak is. Azokra vonatkozóan pedig negyedfokúak, és így tovább. Raz megközelítése valójában végtelen regresszust indít el, ami zavarossá teszi a szabály fogalmát.
Észre kell azonban vennünk, hogy ez a kifogás csak abban az esetben fenyegetné komolyan a jelzett elméleti kiindulópontját, ha Raz azt bizonygatná, a másodfokú indokok alkalmazása minden kétséget kizáróan megjelöli a megfelelő cselekvési indokokat. Ekkor kellene a kétely felbukkanásakor mindig újabb indokokhoz menekülnünk. Ám erről nincs szó, és erre Raznak nincs is szüksége. A cselekvési indokok meghatározása természetesen egy fallibilis döntés, amely ellen kihívást lehet intézni, amit vitatni lehet. Tehát a harmadfokú, negyedfokú, és ki tudja hanyadfokú indokok bevezetése nem kényszer, legfeljebb lehetőség. Persze elvileg valóban elgondolhatunk olyan indokokat, amelyek másodfokú indokokat zárnak ki vagy erősítenek meg. Az sem mellékes, hogy az ilyen „magasabbfokú” indokok nem lépnének túl azon az alapvető alternatíván, amin Raz érvelése alapul. Vannak cselekvésekre vonatkozó indokok és vannak indokokra vonatkozó indokok. A harmad- vagy negyedfokú indokok azonban éppúgy indokokra vonatkozó indokok lennének, mint a másodfokúak. Analitikai karakterük lényegében ugyanaz lenne. Éppen ezért nem világos, miért tennék zavarossá az olyan másodfokú indokok fogalmát, amit például a kizáró indokok. (Ezért talán az sem lenne reménytelen, ha a Detmold által felvetett lehetőségről megpróbálnánk egymást erősítő vagy egymással rivalizáló másodfokú indokok terminusaiban számot adni.)
16. Ugyancsak itt érdemes kitérni egy másik kritikára, amely ugyan nem jelent támadást a gyakorlati indokok elmélete ellen, de a kizáró indokokra épülő magyarázatot ugyancsak elveti. Michael Moore elemzéséről van szó. Moore érvelésének az az érdekes sajátossága, hogy a gyakorlati indokok elméletét nem veti el, hanem inkább az előnyeit hangsúlyozza. Azt sem vitatja, hogy értelme van az első és a másodfokú indokok megkülönböztetésének. Sőt, kritikáját nem akarja arra használni, hogy Raz elméletének további vonatkozásait rendítse meg.[104] Akkor vajon mire vonatkozik Moore kritikája? Arra, hogy a kizáró indokok konstrukciójára, annak alapjaként pedig a másodfokú indokok fogalmára nincsen szükség a jog magyarázatánál.
Moore érvelése meglehetősen bonyolult, és át- meg átszövi a Raz elméletével szembeni tisztelet. A meghatározó mozzanatot azonban könnyen azonosíthatjuk. Moore azt állítja, hogy a kizáró indok konstrukciója egyfajta többértelműséggel terhes. Ám akármelyik értelmezést fogadjuk is el, mindenképpen lesz erős érvünk a kizáró indok fogalmának alkalmazása ellen a jog teoretikus magyarázatában. Moore kritikájának feldolgozását megkönnyíti, hogy a többértelműséggel kapcsolatos állítása nem megalapozott. Az általa feltételezett három „értelem” közül ugyanis kettő Raz félreértelmezésén alapul. Azt állítja például, hogy Raznál a kizáró indok fogalmának eredeti igazolása egyfajta motivációs értelmezést sugall. A kizáró indok olyan, az erkölcs által teremtett indok, amely arra vonatkozik, hogy az értelmes cselekvő bizonyos indokokat zárjon ki cselekvési motívumai közül.[105] Csakhogy, amint azt láttuk, Raz elmélete egyáltalán nem pszichológiai tételeket fogalmaz meg a cselekvési motívumokról és azok dinamikájáról. Moore szerint ugyancsak fellelhető a kizáró indok egy olyan értelme, amely a döntési stratégiákhoz kapcsolódik. Eszerint a kizáró indok arra vonatkozik, amit nem szabad beengedni a deliberáció folyamatába.[106] Ám ugyancsak láttuk, hogy Raz nem a döntéshozatal folyamatáról ad elméletet, hanem a cselekvésekre vonatkozó indokokról. Sőt, kifejezetten távol tartja magát annak tisztázásától, hogy mi válik a cselekvésre vezető deliberáció tényezőjévé. Éppen ebből adódik autoritáselméletének fölénye Hartnak a peremptórius indokokkal operáló megoldásával szemben. Nem arról beszél, amit az embereknek bizonyos indokok alapján gondolnak, hanem arról, amit tesznek.
Így viszont egyetlen plauzibilis értelmezés marad, amelyre Moore a kritikáját összpontosíthatja. Ezt Raz „igazolási igényének” nevezi. Eszerint bizonyos esetekben okunk van arra, hogy ne vegyünk figyelembe bizonyos, egyébként releváns indokokat.[107] Moore itt nem esik bele abba a hibába, hogy Razt azon az alapon kritizálja, minden gyakorlati indok esetében vannak olyan indokok, amelyekre a kizárás nem vonatkozik.[108] Ez ugyanis, mint láttuk, félreértelmezi Razt, aki a kizáró indokokat nem kezeli abszolút indokokként. Moore kiindulópontját így éppenséggel az képezi, hogy rákérdez, ha a kizáró indok nem zár ki minden releváns elsőfokú indokot, akkor pontosan mit is zár ki. A precedensek és a törvények értelmezésén alapuló bírói döntéshozatal elemzésével arra jut, hogy voltaképpen nincsenek olyan elsőfokú indokok, amelyeket jó okkal zárhatnánk ki a jogi döntésre irányuló gyakorlati deliberációból.[109] Az eredmény pedig azért nem lehet meglepő, mert Moore szerint az erkölcs soha nem szolgáltat kizáró indokokat, éppenséggel arra szólít fel bennünket, hogy minden releváns indokot mérlegeljünk.[110] Éppen ezért ha egy autoritatív igénnyel fellépő direktívát kizáró indokként kezelünk, akkor eltúlozzuk az erejét, és ezzel az erkölcsi hiba kockázatát vetjük fel.[111]
Moore állításának értékeléséhez tekintetbe kell vennünk, hogy Moore igen érdekes módon fogja fel az erkölcs fogalmát. Nála ez nem a gyakorlati észhasználat egyik területe: voltaképpen a gyakorlati észhasználat egészére vonatkozik. (Csak bizonyos instrumentális kelléseket zár ki belőle.[112]) Az erkölcs fogalma nála magával a gyakorlati racionalitással egyterjedelmű.[113] Így tehát Moore állítása úgy is felfogható, mint ami azt mondja ki, hogy a gyakorlati ésszerűség nem támogatja, hogy bármilyen indokot kizáró jellegűnek tekintsünk bármely releváns elsőfokú indok tekintetében. Ám még ennek a tisztázásnak a fényében is látnunk kell, hogy Moore ellenvetése egyszerűen non sequitur. Raz elmélete nem az erkölcsi hiba elkerülésének problémájára vonatkozik, bárhogy is fogjuk fel egyébként az erkölcs fogalmát. Arról szól, hogy a jog normatív igényeit hogyan érthetjük meg a legjobban. A kizáró indok terminusának jogelméleti alkalmazását ebből a szempontból kell megítélni. Az tehát a kérdés, hogy a jog valóban arra tart-e igényt, hogy az általa szolgáltatott gyakorlati indokokat más gyakorlati indokok elébe helyezzünk. Ez egy interpretív állítás, amit nem lehet azzal cáfolni, hogy a gyakorlati racionalitás nem támogatja ezt az igényt. Mert ugyan milyen módon rendíti meg Raz interpretív állítását az a belátás, hogy a jog normatív igényei esetleg az erkölcsi hiba kockázatával járnak? És ugyan mihez kellene Raznak egy ilyen tétel tagadása? Ebből rögtön látszik Moore elemzésének alapvető hiányossága. Egyáltalán nem veszi tekintetbe, hogy Raz elmélete interpretív, és így félrevezetően ábrázolja az általa támasztott érvényességigényt. Így viszont Moore kritikája nem is alkalmas arra, hogy hatékony ellenérvet szolgáltasson a kizáró indok konstrukciójának alkalmazása ellen Raz elméletében.
17. A források tézisét, ami Raz sajátos módszertani pozitivizmusának a lelke, voltaképpen minden lehetséges irányból támadják. A támadások azért is érkezhetnek több irányból, mert Raz valójában nem egyetlen érveléssel védelmezi. (Ez már csak azért is érthető, mert a források tézisét már akkor is védelmezte, amikor még nem állt rendelkezésére az itt kifejtett autoritáselmélet.[114]) Érvel például azzal, hogy ez a tézis magyarázza a legjobban azt, ahogy (a gyakorlat résztvevőiként) a jogot felfogjuk: ahogy megkülönböztetjük a bírói ítéletek jogi és erkölcsi értékelését, a jog alkalmazását és alakítását, stb.[115] (Waluchow ezt nevezi a „magyarázóerővel való érvelésnek”.[116]) Eléggé nyilvánvaló azonban, hogy a legerősebb érvelés, amely a többi erényeit is magába sűríti, az autoritáselmélet szempontjaira építő érvelés.[117] Elégnek tűnik tehát, ha kifejezetten erre összpontosítunk.
18. De nem lehet, hogy még erre sincsen szükségünk? Hogy az autoritáselmélet specifikus összefüggésein kívül maradva is van megsemmisítő érv a források tézisével szemben? Sokak számára úgy tűnhet, hogy van ilyen érv. Abban áll, hogy a források tézise egyszerűen nem áll összhangban bizonyos létező jogrendszerek tényleges viszonyaival. Vagyis előfordul, hogy egyes jogrendszerekben igenis alkalmaznak társadalmi tények terminusaiban nem kifejezhető mozzanatokat a legalitás kritériumaiként. Ahogy azt Hart megfogalmazta: „…bizonyos jogrendszerekben, mint amilyen például az Egyesült Államoké, a jogi érvényesség végső kritériumai nyíltan magukba foglalhatják az igazságosság elveit vagy más alapvető erkölcsi értékeket is, és ezek az alkotmányjogi korlátok tartalmát képezhetik”.[118] Ez az érv eléggé nyilvánvalóan meghatározó az összes inkluzív pozitivista számára, akik legalább részben emiatt gondolják, hogy az exkluzív pozitivizmus nem lehet megfelelő. (Különösen Waluchownál érzékelhető ennek az érvnek az „ultima ratio” szerepe.[119])
Érdemes valamivel pontosabban megvizsgálni, miben is áll ez az „empirikus probléma”. Raz úgy tekinti, az a tény okoz gondot számára, hogy, úgy tűnik, a források tézisét a bírói érvelés kifejezetten meghazudtolja. A bírók néha igenis hoznak döntéseket morális és politikai érvekre (is) hivatkozva. Erre a legkézenfekvőbb példákat, ahogy arra többen is felhívták a figyelmet, a common law bíróságok gyakorlata szolgáltatja,[120] de hibát követnénk el, ha a problémát egy bizonyos jogi kultúra bizonyos intézményeire korlátoznánk. Bárhol, ahol egy alkotmánybíróság az emberi méltóság tartalmára vagy az egyenlőségben rejlő követelményekre tekintettel hoz autoritatív döntéseket, kimutatható az erkölcsi érvelés szerepe autoritatív döntések kialakításában. Mivel pedig nehezen vállalhatná bárki is annak a nézetnek a képviseletét, hogy a bírók (alkotmánybíró) tevékenysége nem játszik központi szerepet a jog működésében, ez a lehetséges nehézség talán önmagában is elég lehet ahhoz, hogy elfogadhatatlanná tegye a források téziséhez ragaszkodó jogpozitivizmust.
Raz a problémát egy igen eredeti megoldás révén próbálja kezelni. Nem is próbálja tagadni, hogy a bírói döntésekben szerepet játszanak (egyebek közt) morális indokok is. Ugyanakkor nem ismeri el, hogy minden olyan indok, amely szerepet játszik a bírói döntésekben, jogi indok lenne.[121] Így viszont szükségesnek látszik egy fontos módszertani megkülönböztetés bevezetése. Más a helyzet, ha a jogi indokok természetéről kell számot adnunk, illetve ha arról kell beszélnünk, milyen indokok hatására alakulnak ki a bírói döntések, vagy hogyan kell megítélnünk a bírói döntéseket. Vagyis különbséget kell tennünk a jog természetéről és az ítélkezésről szóló elmélet között,[122] és tudomásul kell vennünk, hogy az előbbi nem határozza meg egészen az utóbbit. Persze a jog természetéről szóló elmélet a kettő közül az alapvetőbb: az ítélkezéselmélet előfeltételét jelenti. Mármost a források tézise a jog természetéről szóló elmélet részét képezi. Ha az ítélkezéselméletben nem érvényesül, akkor az ítélkezéselméletre hárul a feladat, hogy megvilágítsa, miért és milyen módokon térhet el a bírói érvelés a jogi érvelés alapmodelljétől.[123] A bírói érveléssel kapcsolatos probléma tehát nem a jog természetéről szóló (exkluzív pozitivista) elmélet feladására, hanem csak kiegészítésére késztet bennünket.
19. Raz stratégiája első ránézésre nem tűnik igazán meggyőzőnek. Például belefutni látszik az egyik olyan nehézségbe, amire Dworkin korai Hart-kritikája is felhívta a figyelmet. Ha ilyen világos lenne a jogi és a nem jogi indokok elkülönülése, akkor ott, ahol nem állnak rendelkezésre a források tézisének megfelelő, „autoritatív, pozitivista megfontolások”,[124] a bírók nem gondolhatnák, hogy jog kötelezettségük egy bizonyos döntés meghozatala, érvelésük bizonyos részeiről nem gondolhatnák, hogy jogi érvelést képeznek.[125] Márpedig nem úgy tűnik, hogy ezt így gondolnák. Azt pedig nehéz lenne állítani, hogy a bírók félreértik a saját tevékenységük jellegét. A jogot reprezentáló hivatalos személyekről maga Raz tartja úgy, hogy nem lehetnek szisztematikusan tévedésben.[126]
Mielőtt azonban megnéznénk, kimagyarázható-e valahogyan ez a nehézség, érdemes egy módszertani problémára utalni. Raz itt egy nehezen pozícionálható fogalmi stratégiát alkalmaz. Amikor fentebb megvizsgáltuk, hogyan képes megőrizni elméletének pozitivista karakterét, azt láttuk, hogy maga is alkalmazza azt a minimális fogalmi feltételekre összpontosító megközelítést alkalmazza, amit Coleman tudatosított, hogy aztán a módszertani pozitivizmus egyik kulcsjellemzőjeként mutassa be. A források tézise azonban valójában nem védelmezhető ezen a módon. Amit Raz mond róla, az nem alapozza meg a tételt, hogy a források tézisének az érvényesülése a jogrendszerek egzisztencia-feltétele lenne, hiszen tény, hogy legalább bizonyos jogrendszerekben születnek olyan jogi döntések, amelyek igazolását nem ragadhatjuk meg megfelelően a források tézisére hivatkozva.
Talán az sem jó, ha a bíróságok döntéseiben szereplő indokokra hegyezzük ki a dolgot. Hiszen Hart állítása nem arról szólt, hogy a jogi indokokon kívül játszanak szerepet más indokok, hanem arról, hogy a jogi indokok meghatározása ölel fel morális kritériumokat bizonyos jogrendszerekben. Ez persze nem okvetlenül jelenti azt, hogy Raz megoldási kísérlete nem működőképes. Azt azonban talán igen, hogy nem a jog természetéről szóló elmélet és az ítélkezéselmélet, hanem a jog természetéről szóló elmélet és a legalitás kritériumainak meghatározásának módjairól, vagyis a jogi érvényességről szóló elmélet különbségéről kell szólnia. És nem azt kell implikálnia, hogy a jog működésében néha több is rejlik, mint amit a jog fogalmi természete felölel, hanem azt, hogy a jogrendszer működése némely tekintetben eltérhet a jog természetétől.
20. Van egy vonatkozása Raz elméletének, ami valami ilyesfélét sugall. Amikor megvilágítja, hogy hogyan nyúlhatnak túl a bíróságok deliberációjában szerepet játszó megfontolások a szoros értelemben vett jogi indokokon, egy cselekvéselméleti szempont bevezetésével próbálkozik. Már az individuális cselekvés szintjén érdemes megkülönböztetni a cselekvés két fázisát: a deliberációt és a végrehajtást.[127] Az előbbiben kerül sor az alternatív cselekvési lehetőségek mérlegelésére, és a közöttük való választásra. A deliberációs fázis a szándék kialakításával végződik, ezután a kiválasztott cselekvés végrehajtását már nem határozzák meg a cselekvési alternatívák. Ez nem jelenti azt, hogy nem lehet újrakezdeni a deliberációt, mint ahogy azt sem, hogy minden cselekvésnél kimutatható a két fázis elkülönülése.[128] Azt azonban igen, hogy a különbségtevésnek nagy jelentősége van, különösen a nagyobb társadalmi szerveződések működése szempontjából. Ezeknél a két fázis különbsége gyakran jelenik meg egyfajta munkamegosztás formájában: mások lesznek felelősek a deliberációért és a döntésért, mint a döntések végrehajtásáért.[129]
Raz azt állítja, hogy a társadalmi kooperáció mindenképpen feltételezi a két fázisnak ezt az intézmények által közvetített megkülönböztetését.[130] A deliberatív fázisban mindenféle megfontolásnak szerepe lehet, és gyakran dominálnak az erkölcsi szempontok. A deliberatív fázis lezárulása után azonban olyan döntés születik, amely további morális megfontolások nélkül is azonosítható.[131] Igaz tehát rá a források tézise: a végrehajtási fázisban már csak „pozitivista” megfontolások jelennek meg, amelyek autoritatív módon kötelezőek. Ez az összefüggés tükröződik abban, amit a jog természetéről mondtunk, és ez a különbségtevés támasztja alá, hogy a jog (ami cselekvési útmutatásokat ad, vagyis a végrehajtási fázisba helyezi a cselekvést) csak autoritatív, pozitivista megfontolásokból áll.
Ugyanakkor ez nem jelenti azt, hogy a jog mindig kizárja a címzettek oldalán a deliberációs fázis mozzanatainak a megjelenését. A címzetteknek gyakran módjuk van rá, hogy saját indokaik meghatározásával járuljanak hozzá a cselekvési döntéshez, és a bíróságok is döntenek olyan ügyekről, amelyeknél még szükség van nem végrehajtási jellegű megfontolások mérlegelésére.[132] Az olyan meghatározó jelentőségű direktívák, mint például a törvények, gyakran csak az első lépést reprezentálják a „tiszta” végrehajtási fázis felé.[133]
21. Ez első nézésre talán azt sugallja, hogy Raz a minimális fogalmi feltételekre összpontosító stratégiát egy másik, ugyancsak jól ismert stratégiával váltotta fel. Azzal, amely a dolog természeteként az ideális gyakorlati feltételeket rögzíti, aztán pedig az azoktól való eltérések felmutatásával tisztázza a dolog valóságos létezésének módozatait. Ezt a fogalmi stratégiát követte például Platón, és ez jelenik meg még ma is nagyon sok természetjogi koncepcióban. Ám ez a sugallat valójában téves. Raz itt nem a két fázis ideális elkülönülését állítja szembe nem ideális keveredésükkel. Azt állítja, a két fázis keveredése (például a bíróságok gyakorlatában) néha kifejezetten előnyös. Gyakran jobb, ha nem túl rugalmatlanul határozzuk meg az autoritatív döntések feltételeit, ha csak egy keretet határozunk meg, amelyen belül a bíróságoknak deliberatív megfontolások mérlegelésére is módjuk van.[134] Az eltérés a két fázis elkülönülésétől inkább jobbítás vagy egyenesen tökéletesítés.
Ennek megfelelően talán úgy foghatjuk fel Raz ragaszkodását ahhoz, hogy a jogi indokok a végrehajtási fázishoz tartoznak, mint ami egy elsődleges, a jog természete szempontjából meghatározó funkcionális szempontot rögzít, amely persze nem érvényesül teljes egészében, mert érvényesülését más funkcionális szempontok is befolyásolják. A deliberációs és a végrehajtási fázis megkülönböztetése szolgáltatja például a jogi intézmények (mondjuk a bíróság[135]) definiálásának alapját, de nem mond el mindent arról, mit csinálnak ezek az intézmények, illetve hogy hogyan kell kialakítani őket.
Persze még mindig nem egészen világos, hogy ez az érvelés hogyan védi meg Raz elméletét annak a ténynek az implikációival szemben, hogy a legalitás kritériumai legalább némely jogrendszerben meghazudtolják a források tézisét. Még mindig csak arról volt szó, hogy például a bíróságok miért kaphatnak lehetőséget arra, hogy túllépjenek a szoros értelemben vett jogi indokokon. Ám nincs okom, hogy kétségbe vonjam, valahogy ki lehet magyarázni a dolgot. Raz például érvelhetne azzal, hogy Hart állítása félrevezető: nem húzza meg elég világosan a jogi és a nem jogi indokok közötti határvonalat. A Hart által hivatkozott tényt másképpen kell megragadni. Nem a jogi érvényesség végső kritériumai foglalnak magukban igazságossági szempontokat, hanem a bírói érvelés terjed túl a jogi indokokon. Ekkor talán valóban képesek vagyunk a problémát a jog természetről és az ítélkezésről szóló elmélet megkülönböztetése révén kezelni. Bár ez a megoldás szerintem csak nagy nehézségek árán egyeztethető össze Raz elméletének azzal a törekvésével, hogy a résztvevők gyakorlatra vonatkozó megértéséről adjon számot, nem látom sok értelmét, hogy ezen az úton keressük tovább a Raz-kritika kibontakoztatásának lehetőségét. Észre kell vennünk, hogy milyen nagy mozgásteret kínál Raz számára az, hogy az interpretív adatokat többféleképpen is értelmezhetjük, illetve hogy több vonatkozásban is elmélyíthetjük a mögöttes cselekvéselmélet. Ezért érdemes inkább azt vizsgálni, ahogy Raz a források tézisét az autoritáselméletből levezeti.
22. Úgy tűnik, akkor is nyitva áll egy viszonylag egyszerűen járható út a Raz-kritika előtt, ha kifejezetten az autoritáselméletre összpontosítunk. Amint az fentebb láttuk, Raz legerősebb érve az a források tézise mellett, hogy azt a jog autoritásigénye teszi szükségessé. Szűkebb értelemben pedig a preemptív tézis, mely szerint az autoritatív indoknak a címzett deliberációját ki kell váltania. Mi van azonban, ha azt kell megállapítanunk, a jogi indokok valójában nem preemptívek? Ekkor a források tézise is elveszíti az alapját.
Amint az más összefüggésben is szóba kerül majd lentebb, a preemptivitás feltételezése több kritika célpontját is képezi. Ezek a kritikák a pozitivistáknál és az antipozitivistáknál egyaránt megjelennek. Érdemes azonban megkülönböztetni a kritika két változatát: egy „erőset” és egy „gyengét”. Az erős kritika tagadja, hogy a jog autoritásigényt támasztana abban az értelemben, ahogy arról Raz beszél. Nemhogy preemptivitás nincs, autoritásigény sincs. A gyenge kritika elfogadja, hogy a jog autoritásigénnyel lép fel, de tagadja, hogy az általa teremtett indokok olyan módon alakítanák a címzettek gyakorlati indokait, ahogy Raz preemptív indokai. Mivel az erős kritikában a források tézisénél messze több forog kockán, az ide tartozó álláspontok tárgyalását későbbre hagyom. A gyenge kritikák azonban kifejezetten a források tézise, ezen keresztül pedig az exkluzív pozitivizmus ellen irányulnak.
23. A gyenge kritika egyik képviselője maga Ronald Dworkin, aki már a Law’s Empire-ben is kétségeit hangoztatta azzal szemben, hogy az autoritás fogalmi feltételeiből valami olyasmit kéne levezetnünk, mint a források tézise.[136] Dworkin voltaképpen azzal érvel, hogy a Raz a jognak „vak” autoritást tulajdonít, és hogy az autoritás fogalmi konstrukciói közül ez csak az egyik. Miért ne fogadnánk el inkább kevésbé radikális koncepciókat, amelyek nem feltételezik, hogy az érintetteknek mindig le kell mondaniuk arról, hogy maguk döntsenek? Az, hogy a jog autoritása több fogalmi konstrukcióban is megragadható, azt a feladatot rója ránk, hogy a politikai moralitásra támaszkodó érvelés segítségével határozzuk meg, mi az autoritás legmegfelelőbb jelentése számunkra.[137] A kérdés nem dől el azon a módon a fogalmi elemzés szintjén, ahogy azt Raz sugallta.
Egy későbbi elemzésben is arra kerül a hangsúly Dworkinnál, hogy furcsa lenne azt gondolni, hogy a jogi állítások azonosításának kardinális gyakorlati kérdése a fogalmi elemzés szintjén dől el.[138] Ugyancsak megjelenik az a mozzanat, hogy Raz elmélete nem „az” autoritás lényegének megragadása, hanem pusztán egy versengő felfogás az autoritásról.[139] Ám éppenséggel egy igen rossz pozícióból induló koncepció, mert olyan behódolást feltételez az autoritásnak, ami a modern demokráciákban igen kevés embert jellemez.[140] Éppen ezért a jog autoritásának megragadására Dworkin egy alternatív felfogást javasol.[141] Eszerint még a legjobb törvényekről sem gondolhatjuk, hogy teljesen felváltják a mögöttük álló igazoló indokokat. Éppen elég, ha azt gondoljuk róluk, jogokat és kötelezettségeket teremtenek, amelyek normális esetben „letromfolják” a többi indokot. Más esetekben azonban nem mindig kell ilyen az „adu-szerepet” tulajdonítanunk nekik a gyakorlati érvelésben.
Dworkin kritikájának értékeléséhez látnunk kell, hogy ebben az álláspontban van két neuralgikus pont. Az egyik az a nyilvánvaló feltételezés, hogy a jog autoritása több fogalmi konstrukcióban is megnyilvánulhat, hogy ezek között gyakorlati filozófiai (politikai filozófiai) érveléssel kell választanunk, valamint hogy Raz elmélete ebben a választási helyzetben nem bizonyul vonzónak. Ám ehhez azt kellene megmutatni, hogy Raz elmélete elbukik abban a vonatkozásban, amire a legtöbb súlyt helyezi: nem ad számot más felfogásoknál jobban az autoritás fogalmi jellegéről. Mármost Dworkin éppen ezt nem teszi meg. Az az állítás, hogy ez csak az egyik autoritás-koncepció a sok közül, csak akkor bizonyul érdemi ellenvetésnek, ha az alternatívák a konceptuális elemzés szintjén megállják a helyüket Raz felfogásával szemben. Ha a konceptuális elemzés szintjén egyformán megfelelőnek bizonyulnak — ha már csak a politikai filozófiai elvek rangsorolhatják őket. Raz pontosan azt tagadja, hogy lenne olyan autoritás-koncepció, amely a konceptuális elemzés szintjén felnőne az övéhez. Ennek a meggyőződésnek a lerombolása nélkül Dworkin nehezen győzheti meg Razt arról, hogy térjen át egy másik autoritás-konstrukcióra.
A másik neuralgikus pont az, hogy a fogalmi problémát Dworkin úgy veti fel, mint ami arról szól, milyen súlyt kell vagy érdemes tulajdonítanunk az autoritásigénnyel fellépő jogi indokoknak. Raz azonban egészen másként érvel. Nála a kiindulópont az, hogy maga a jog milyen igénnyel lép fel — akár elfogadják ezt az emberek, akár nem. Az a fogalmi elemzés egyik további kérdése lesz, hogy az embereknek van-e okuk rá, hogy ilyen normatív igényekhez igazodjanak, hogy ilyen normatív igényekkel fellépő intézményeket hozzanak létre és tartsanak fenn. Az autoritásprobléma tehát első megközelítésben nem az emberek joghoz való viszonyának a kérdése, hanem azoknak az interpretív adatoknak a kérdése, amelyek arról adnak számot, mit implikál a jog sajátos normativitása. Dworkinnak tehát, hogy a saját megközelítésmódját érvényre juttassa, meg kell kérdőjeleznie Raz kérdésfeltevését. Mármost ő pontosan ezt teszi. Vitatja, hogy sok értelme lenne arról beszélni, hogy a jog valamilyen igénnyel lép fel.[142] Raz beszédmódja szerinte egy olyan megszemélyesítésen alapul, ami legfeljebb kényelmes rövidítésnek megy el, nem egy elméleti tisztázás talpkövének. Azt gondolom azonban, hogy Dworkin ebben téved. Igenis van értelme a jog igényeiről beszélni, sőt, a jog fogalmi tisztázásnak egyik feltétele, hogy különbséget tudjunk tenni a jogban implikált igények és a jogra vonatkozó igények között. Ha ugyanis az előbbit az utóbbival cseréljük fel, akkor nem a jog sajátos normativitását fogjuk megragadni, hanem a joggal kapcsolatos, ilyen vagy olyan elvárások normatív implikációit. Azt sem igen mondhatjuk, hogy a jog igényeinek megragadása valamiféle zavaros megszemélyesítés felé terelne bennünket. Kiválóan mutatja ezt például az, ahogy Soper megadja, miben is áll, hogy a jog igényeket támaszt. „Amikor arra utalunk, amire a jog tart igényt, arról van szó, amit bármely értelmes egyénnek, aki a jogrendszer képviselőjének a pozíciójába helyezi magát (…), a hivatalos cselekvéssel együtt járó, implicit igénynek kell elismernie”.[143] Ez egyébként akár Raz parafrázisa is lehetne, hiszen ő is arról beszél, hogy a jog igényei abban nyilvánulnak meg, hogy a jog „szóvivői” milyen nyelvet használnak, és miképpen fejezik ki a véleményüket.[144] Úgy vélem, hogy itt Dworkinnak nem sikerült Raz megközelítésmódja fölé kerekednie. A jog igényeiről értelmesen beszélhetünk, mert a jog reprezentálható, egyes elemei pedig értelmes cselekvők számára hozzáférhető gyakorlati orientációkat testesítenek meg.
24. Dworkin Raz-kritikájának, legalábbis ebben a vonatkozásban, az a hibája, hogy elsietve próbálja Raz elméletét átvinni a gyakorlati filozófiai analitikai dimenziójából az értékelés dimenziójába. Ám ezt a hibát nem követi el a gyenge kritika összes reprezentánsa. Mások megpróbálják a konceptuális elemzés szintjén felvenni a küzdelmet Razzal. Példaként szolgálhat akár Frederick Schauer prezumptív pozitivizmusa is, amely nem tagadja ugyan, hogy a jogi indokok a preemptivitás itt megjelölt értelmében véve kizáró indokok lennének, de azt igen, hogy a kizárás abszolút lehetne. A többi indokra vonatkozó kizárásnak ugyanis szerinte van terjedelme is.[145] Ezért mindig lehetnek olyan indokok, amelyek áttörnek a preemptivitás falán. Schauer azonban csak egy kiindulópontot kínál ezen a ponton; nem veti fel közvetlenül a források tézisének problémáját. Az itt releváns kritikák markáns megnyilvánulása ezért inkább lehet Stephen Perry álláspontja, amely, noha kifejezetten antipozitivista ihletésű, az inkluzív pozitivista táborban is követőkre talált. Perry, Dworkinhoz hasonlóan, maga is azt gondolja, hogy Raz autoritáselmélete túl szűk.[146] Ő azonban úgy véli, a problémát úgy kell orvosolnunk, hogy visszamegyünk a fogalmi elemzés szintjére, és újragondoljuk a másodfokú indokok szerepét az elsőfokú indokok alakításában.[147] Úgy véli, hogy a másodfokú indokoknak nem kell Raz módjára kizáró jelleget tulajdonítanunk, elég ha arról beszélünk, képesek megváltoztatni az elsődleges indokok súlyát.
Ezt az érvelést az inkluzív pozitivista Waluchow is átvette Perry-től. Szerinte is az ad megfelelően számot a jogi autoritás jelentéséről a hivatalos személyek gyakorlatában, ha csak sajátos súlyt, nem pedig kizáró erőt tulajdonítunk az autoritatív aktusoknak.[148] Tehát nála is a preemptivitás rovására törjük meg a logikai kapcsolatot a jog autoritásigénye és a források tézise között. Sőt, a másik reprezentatív inkluzív pozitivista, Coleman is érvel azzal, hogy a preemptív jelleg legfeljebb az egyik lehetőség arra, hogy megszervezzük a jogot, de egyáltalán nem látszik szükségszerűnek.[149] Waluchownál azonban ez a megfontolás kiegészül egy másik érvvel is. Szerinte ugyanis azért is hibás Raz autoritáselmélete, mert túlzott jelentőséget tulajdonít a fentebb bemutatott kiinduló példának, a vitadöntő esetének. Ez vezeti őt arra, hogy azt tekintse a jog természete szempontjából meghatározónak, hogy néha adódnak olyan gyakorlati indokokkal kapcsolatos ellentétek, amelyek autoritatív döntés nélkül nem oldódnának meg. Ám így Raz exkluzív pozitivizmusa azon a téves feltevésen alapul, hogy a jog meghatározó funkciója bizonyos függő indokokkal kapcsolatos gyakorlati ellentétek feloldása.[150]
Waluchow utóbb említett érve azért fontos, mert jól mutat rá arra, hogy Raz érvelésében kulcsfontosságú szerepet játszik egy bizonyos funkcionális megfontolás. Ami azt illeti, igazából csak ennek a funkcionalista megfontolásnak a célba vételével lehet sikeresen cáfolni álláspontját. Ám abban téved, hogy ezt a gyakorlati ellentétek feloldásában kell keresni. Raznál ugyanis ebben a tekintetben sokkal inkább arra a fentebb már ismertetett megfontolásra kell utalni, hogy a társadalmi intézmények működése feltételezi a cselekvés deliberációs és végrehajtási fázisának megkülönböztetését. Ezt a funkcionális tételt viszont lényegesen nehezebb tévesnek nyilvánítani, mint a gyakorlati ellentétek feloldásának középpontba helyezését. Márpedig pontosan ehhez a funkcionális megfontoláshoz kellene hozzáférnie Waluchow és Perry érvelésének. (Mint ahogy Schauer érvelésének is, ha valaki arra szeretne építeni.) Waluchow azonban elvéti ezt az összefüggést,[151] így pedig ugyanaz marad a kezében, mint Perry-nek: egy sor érv arról, hogy a bírók vagy más hivatalos személyek valójában nem tekintik kizáró indokoknak a jogi indokokat.[152] Az ilyen „empirikus” ellenvetések azonban nem igazán alkalmasak arra, hogy Raz álláspontját alapjaiban megrendítsék. Raz előtt mindig nyitva marad a lehetőség, hogy a hivatkozott interpretív adatoknak más értelmezését adja. Ilyen lehetőség például, hogy azt mondja, ahol a bírók gyakorlatában a jogi indokok nem nyilvánulnak meg preemptív erővel, ott már nem jogalkalmazásról, hanem jogalkotásról van szó.[153] Ráadásul, amint azt fentebb láttuk, Raz egyáltalán nem azt mondja, hogy a jog minden esetben kiaknázza az autoritásigényében rejlő fogalmi lehetőségeket, azaz mindig ugyanúgy lép túl az érintettek deliberációján. A jog gyakran úgy működik, hogy csak azt a keretet adja meg, amin belül a gyakorlati deliberációnak le kell folynia. Ez egyszersmind arra is rámutat, hogy téves az a Dworkinnál és másoknál is megjelenő nézet, hogy Raz olyan autoritásról beszél, amely mintegy „vak” alárendelődést követel meg a címzettek részéről.
Ugyanez az összefüggés húzza ki a talajt az egyik alternatív érv lába alól, amit Coleman fejtett ki. Szerinte nem igaz, hogy az autoritás fogalmi feltételei az egyes jogi normákra nézve határoznak meg korlátozó feltételeket.[154] Raznak azonban nem kell azt mondania, hogy a jogrendszer minden eleme ugyanúgy preemptív jelleget ölt, elég ha azt mondja, a jog fogalmilag meghatározó tulajdonsága, hogy autoritásigénnyel lép fel, és preemptív indokokat szolgáltat.
A magam részéről azt gondolom, hogy nem lehet igazán hatékonnyá tenni a Raz elleni kritikát, ha a preemptivitás mozzanatát ki akarjuk iktatni, vagy ha relativizálni próbáljuk az autoritáselméletben játszott szerepét. Még akkor sem, ha az eddigiekből is kiderült, hogy Raz elmélete sok vonatkozásban kifejezetten antiintuitív, nehezen védelmezhető úgy, mint ami hitelesen ábrázolja a résztvevők gyakorlatra vonatkozó megértését. Ám úgy vélem, hogy az ilyen nehézségek olyan elméleti feszültségek jelei, amelyek más szempontú érvekkel tárhatóak fel.
A preemptivitás ellen irányuló kritika gyengeségének fő oka az, hogy a preemptivitás igenis jól ragadja meg az autoritásigény fogalmilag meghatározó jellemzőit. Sok vonatkozásban igényel tisztázást, de mégis ez ragadja meg megfelelően azt, ahogy a jog befolyást próbál gyakorolni címzettjeinek gyakorlati indokaira. Azt is gondolom, hogy az imént idézett kritikusok némileg félreviszik a preemptivitásról szóló vitát. Érezhetően arra összpontosítanak, hogy a jogi indokok preemptív jelleget kapnak-e a bírói érvelésben.[155] Ám a bíróságok maguk is részei az autoritatív intézmények rendszerének, és így nem reprezentálják megfelelően azt, ahogy a jogi indokok szerepet játszanak a jog „végső” címzettjei, az állampolgárok cselekvésének meghatározásában. Vagyis azt, amiről Raz autoritáselmélete igazából szól. Ha a preemptivitás megnyilvánulásait keressük, akkor elsősorban olyasféle jelenségekre kellene gondolnunk, mint az összes jogorvoslati lehetőség kimerítése után nyert, jogerős bírói ítélet. Arra, hogy egy ilyen ítélet hogyan határozza meg az érintettek cselekvését. Az, hogy az autoritatív intézmények hogyan rendezik el egymás között, hogy adott esetben ki adja az állampolgárnak az autoritatív direktívát, hogy ebben a tekintetben hogyan hatnak egymás gyakorlatára, egy további intézményelméleti kérdés.
25. Azonban talán másképpen is megkérdőjelezhető az, ahogy a preemptivitás és a források tézise közötti szoros kapcsolatot Raz a módszertani pozitivizmus szolgálatába állítja. Ehhez ki kell lépnünk preemptivitás imént taglalt, gyenge kritikájának értelemköréből. Lehet úgy is érvelni, hogy nem kérdőjelezzük meg az autoritáselméletet, nem tagadjuk a preemptív tézist sem, ám azt igen, hogy szükségessé tennék a források tézisének elfogadását. Bár, mint láttuk, Coleman maga is támaszkodik a preemptivitás elleni gyenge kritika bizonyos vonatkozásaira, Razzal szembeni érveinek van egy olyan rétege, amely ezt a másik lehetőséget nyitja meg előttünk.
Voltaképpen két érv kombinálásáról van szó. Az egyik arra összpontosít, hogy miért is szükséges, hogy társadalmi tények révén legyenek azonosíthatóak a jogi indokok. Arról volt szó, hogy ha morális indokok is kellenének a jogi indokok azonosításához, akkor hiányozna az autoritás részéről a megfelelő cselekvési útmutatás. Az autoritás nem zárná le a deliberatív fázist. Ám Coleman szerint nem magától értetődő, hogy a források tézise által megkövetelt ténybeli kritériumok okvetlenül megoldást jelentenek erre a problémára.[156] Az ugyanis szerinte empirikus kérdés, hogy egy adott társadalomban mi kínál megfelelő támpontot a cselekvéshez, és mi nem. Ha vannak olyan erkölcsi megfontolások, amelyeket széles egyetértés övez, akkor az azokra való utalás kellőképpen egyértelmű útmutatás lehet. Ugyanakkor lehetnek olyan ténybeli kritériumok is, amelyek zavarosak és vitákat provokálnak. Tehát a források tézise csak külön meghatározást igénylő feltételek mellett szükséges a jog autoritásának érvényesüléséhez.
A másik érv egy olyan distinkció érvényesítésén alapul, amit Coleman sok évvel korábban, még az elismerési szabály mélyebb elemzése céljából alapozott meg. Arról van szó, ahogy megkülönböztette az elismerési szabály szemantikai és episztemológiai funkcióját.[157] A szemantikai funkció azt jelenti, hogy az elismerési szabály meghatározza, hogy egy norma mikor minősül jogi normának, míg az episztemológiai funkció azt, hogy segít azonosítani egy jogrendszer szabályait. Erre támaszkodva aztán elismerheti, hogy a Raz által támasztott autoritáselméleti feltételek szükségessé tesznek valami olyasmit, mint a források tézise.[158] Ám ez nem jelenti azt, hogy a források tézise a legalitás kritériumait határozná meg. A források tézise egy episztemológiai funkció betöltéséhez kell, ahhoz, hogy azonosíthassuk az autoritatív aktusokat.[159] Még ha el is fogadjuk, hogy az autoritatív aktusoknak erkölcsi érvelés nélkül is azonosíthatóaknak kell lenniük, ez még nem ok arra, hogy az erkölcsi mozzanatokat kizárjuk a legalitás lehetséges kritériumai közül. Ugyanis erkölcsi tartalmú kritériumokat is azonosíthatunk társadalmi tények révén.
Coleman két érve nem tűnik teljesen koherensnek. Az egyik mintha arról szólna, hogy csak bizonyos empirikus feltételek mellett ismerhetjük el a források tézisének érvényesülését, a másik pedig arról, hogy legalábbis egy episztemológiai funkció betöltése okvetlenül szükségessé tesz valami olyasmit, mint a források tézise. Ám nem szeretnék az ilyen egyenetlenségeken lovagolni, mert nem kétlem, hogy el lehet simítani őket. Mondhatjuk például, hogy az első érv kifejezetten a legalitás kritériumaira (az elismerési szabály szemantikai funkciójára) vonatkozik, és ebben a vonatkozásban vonja bírálat alá a források tézisét, míg a második megmutatja, milyen más funkciót adhatunk a források tézisének.
Ám Coleman érvei akkor sem tűnnek átütőnek, ha eltekintünk ezektől a feszültségektől. Az első érvvel az a fő baj, hogy azon a feltevésen alapul, hogy a ténybeli és az erkölcsi kritériumok ugyanúgy vitathatóak. Ez azonban nincsen így. Éppenséggel az a helyzet, hogy a ténybeli kritériumoknál gyakran van úgy, hogy a további kétely már értelmét veszti, míg az erkölcsi kritériumoknál ez talán sohasem áll elő. Ha a hivatalos közlöny segítségével megállapítottuk a tényt, hogy egy meghatározott törvény meghatározott rendelkezésének mi a szövege, akkor legfeljebb a nyomdahibákkal kapcsolatos kételyt kell eloszlatnunk, hogy a további vitát értelmetlennek tartsuk a norma szövegéről. Ezzel szemben, még ha arra is jutunk, hogy egy erkölcsi kritériumot széleskörű egyetértés övez egy közösségben, ezzel nem tettük értelmetlenné a kérdést, hogy az adott kritérium helyes-e, hogy indokoltan tulajdoníthatunk-e neki motiváló erőt.[160] Úgy vélem, Raz nem ok nélkül épít arra, hogy a ténybeli kritériumok másként, és bizonyos vonatkozásokban kevésbé vitathatóak az erkölcsi kritériumoknál.
Ezt a következtetést az is megerősíti, ha Coleman érvének két további vonatkozására figyelünk. Abban Colemannek igaza van, hogy lehetnek olyan ténybeli kritériumok, amelyek zavarosak és vitákat provokálnak. (Gondoljunk egy olyan kritériumra, mely szerint a bíróságoknak a kedden és csütörtökön eléjük kerülő ügyekre nézve a korábbi bírói ítéletekből, a hétfőn, szerdán és pénteken eléjük kerülő ügyekre nézve viszont a törvényekből kell kihámozniuk a releváns jogi indokokat.) Ám nem világos, hogy ez miért okozna gondot Raznak. Raz nem azt mondta, hogy bármilyen kritérium megteszi, amely ténybeli, hanem azt, hogy csak ténybeli kritériumok teszik meg a legalitás mércéiként. Ebbe bőven belefér, hogy a ténybeli kritériumokat a gyakorlati ésszerűséget szem előtt tartva határozzuk meg: úgy, hogy ne legyenek zavarosak, ne provokáljanak vitákat. Colemannek abban is igaza van, hogy lehetnek olyan erkölcsi kritériumok, amelyeket széles egyetértés övez egy adott közösségben. Ám ha bizonyos cselekvési problémák megoldása nem kétséges egy közösség számára, akkor azok vonatkozásában nincs is szükségük autoritatív iránymutatásra. Nincs szükség arra, hogy egy autoritás közvetítsen a rájuk vonatkozó, helyes indokok és a cselekvésük között. Raz autoritáselmélete viszont éppen az olyan helyzetekre van méretezve, amelyekben ezt nem mondhatjuk el. Coleman érvének ez a mozzanata valójában nem arról szól, hogy nem mindig kell a források tézise, hanem hogy nem mindig kell autoritatív döntés. De ennek tagadására ugyan mi oka lenne Raznak?
Coleman másik érve lényegesen erősebbnek hat, mivel egy elméleti értelemben igen hasznos megkülönböztetésen alapul. Valóban előfordulhat, hogy az indokok jogi jellegének és azonosításának kritériumai elválnak egymástól. Például mondhatjuk azt, hogy a legalitás kritériumainak igazodniuk kell azokhoz az erkölcsi mércékhez, amelyeket Platón Állam című dialógusában találhatunk. Ekkor szoros kapcsolatba hoztuk a legalitás kritériumait egy bizonyos erkölcsi felfogással (szemantikai funkció), miközben az azonosítási kritériumoknak faktuális jelleget adtunk (episztemológiai funkció). Így tehát az lesz a kérdés, hogy valóban arra a következtetésre kell-e jutnunk, hogy az, ahogy Raz bevezeti az autoritáselméleti szempontokat, tényleg csak egy episztemológiai funkció betöltéséhez igényli-e a források tézisét. Úgy vélem azonban, hogy Colemannek ezt nem sikerült megmutatnia. Raz egyértelműen többet követel annál, hogy az autoritatív aktusok azonosíthatóak legyenek. Nála az az autoritatív döntések tétje, hogy az emberek képesek legyenek cselekedni az autoritatív indok alapján. Anélkül, hogy vissza kelljen térniük a rájuk vonatkozó indokok mérlegeléséhez. Ezért nem fogadja el például azt, hogy az autoritás azt mondja, „tedd azt, ami a legjobb neked”.[161] Innen jut el a források tézisének szükségességéhez. Mármost ha a források tézise csak egy episztemológiai funkciót töltene be, akkor erre Raznak nem lenne jó oka. Ha az autoritás azt mondja a címzettnek, „tedd azt, ami a legjobb neked”, akkor ez „episztemológiai értelemben” megfelel a források tézisének, elvégre azonosítható arra a társadalmi tényre utalva, hogy az autoritás gyakorlója egy bizonyos helyen és időben ezt hirdette ki döntésként. Persze lehet, hogy Coleman arra gondol, az episztemológiai funkció teljesítésével azt az indokot kell azonosítani, amely a „végső” cselekvési útmutatást megadja. Csakhogy Raznak ennél is többre van szüksége. Nem annak felmutatására, hogy van itt és itt egy bizonyos indok, hanem hogy van itt és itt egy jogi kötelezettséget specifikáló indok. A források tézise ahhoz kell, hogy az autoritatív döntések betölthessék közvetítő szerepüket, hogy a megfelelő módozatban tegyenek szert gyakorlati relevanciára. Éppen ezért a források tézisének a legalitás kritériumait kell meghatároznia: hogy mi kell ahhoz, hogy valami jogi indokká váljon. Coleman terminológiája szerint tehát muszáj kapcsolódnia az elismerési szabály szemantikai funkciójához.
26. Bár Coleman kritikájának kudarca önmagában csak egyetlen kezdeményezés sorsáról mond valamit, és nem kell arra utalnia, hogy a preemptivitás és a források tézise közötti szoros kapcsolatot nem lehet elutasítani, mégsem próbálkozom tovább azzal, hogy ennek a kritikának a lehetőségeit kutassam. Azt gondolom, hogy a preemptivitás valóban olyan fogalmi jellegzetességekkel rendelkezik, amelyek kihatnak a legalitás feltételeire, ennek megfelelően pedig szükségessé tesznek valami olyasmit, mint a források tézise. Mivel pedig korábban már elvetettem a preemptivitás elleni kritikákat, valamilyen formában el kell fogadnom a források téziséhez vezető érvelést is.
Úgy tűnik, hogy ezzel voltaképpen minden vonatkozásban behódolunk Raz érvelésének. És ha megérkezünk a források téziséhez, akkor az exkluzív pozitivizmust (annak hátterében pedig a módszertani pozitivizmust) is fel kell vállalnunk. Ám ez nem egészen így van. Úgy vélem, próbálkozhatunk egy olyan kritikával, amely elfogadja azt, ahogy a jog autoritásigényéből következik a preemptivitás fogalmilag meghatározó jellege, abból pedig a források tézisének valamilyen formája, de mégsem köt ki a módszertani pozitivizmusnál. A hangsúly itt arra esik, hogy a források tézisének „valamilyen formáját” kell a magunkévá tennünk, vagyis nem azt a formáját, amit Raz rögzített. Mivel pedig fentebb azt is kinyilvánítottam, hogy igen jó véleménnyel vagyok Raz autoritáselméletéről, ezt a kiigazítást nem az autoritáselmélet átalakításával szeretném megalapozni. Ennek megfelelően azt kell megmutatnom, hogy Raz autoritáselmélete maga követeli meg tőlünk a források tézisének újragondolását, vagyis az exkluzív pozitivizmustól való eltérést, illetve a módszertani pozitivizmus feladását. Vagyis belső feszültségeket kell kimutatnunk Raz elméletében, amelyek a konstitutív fogalmak bizonyos átrendezésére kényszerítenek.
27. Itt megint megnyílni látszik előttünk egy eléggé egyszerűnek tűnő lehetőség. Egy olyan lehetőség, amit Jeffrey Goldsworthy próbált kijátszani. Mondhatjuk talán azt, hogy Raz, amikor a jognak legitim autoritásigényt tulajdonított, ezzel bizonyos morális jelleget adott a jogi autoritásnak Raz kétségkívül mond olyanokat, hogy egy rendszer nem jogrendszer, ha nem követel magának „morális autoritást”.[162] Mármost ha a források tézise által szükségessé tett társadalmi tények olyan indokokat rögzítenek, amelyek ilyen morális autoritásra irányulnak, akkor talán már nem mondhatjuk, hogy a jog azonosítása puszta ténykérdés.[163] Ha ez érintett társadalmi tények ilyen morális relevanciával bírnak, akkor erkölcsi értékkel kell rendelkezniük. Tehát hiába próbáljuk elválasztani a legalitás kritériumait az erkölcsi indokoktól, maguk a legalitás kritériumai öltenek erkölcsi jelleget.
Ám ez az egyszerűnek látszó lehetőség megint nem az, amire szükségünk van. Talán azzal is fel lehetne lépni vele szemben, hogy Raz csupán a legitim autoritás igényéről beszél, nem legitim autoritásról. Így pedig túl erősnek tűnik Goldsworthy-nek az az állítása, hogy Raz koncepciójában a társadalmi tények erkölcsi kötelezettségeket hoznak létre.[164] Fontosabb azonban számunkra, hogy Goldsworthy érvelése egy filozófiai hibán alapul. Az, hogy bizonyos tényeknek erkölcsi relevanciája van, nem jelenti azt, hogy ezzel megváltozna a jellegük, hogy valamilyen értelemben erkölcsi állítássá válnának. Ha megállapítom azt a tényt, hogy született egy gyermekem, akkor ennek nyilvánvalóan van erkölcsi relevanciája. Szerepe van annak az erkölcsi állításnak a megalapozásában, hogy felelősséggel viseltetem egy bizonyos gyermekért. Ám ettől a „gyermekem született” állítás még nem lesz erkölcsi állítás. Hasonló a helyzet a legalitás kritériumaival. Ezek a kritériumok, mivel gyakorlati indokokat tesznek azonosíthatóvá, gyakran óriási gyakorlati relevanciával bírnak. Ettől azonban még lehet szigorúan faktuális karakterük.
28. Ha a Goldsworthy által megjelölt út nem járható, akkor mit tehetünk? A magam részétől azzal próbálkoznék, hogy rámutatok arra az összefüggésre, hogy az autoritás közvetítő szerepének betöltéséhez Raznál arra van szükség, hogy lezárjuk a deiberációt a címzettekre vonatkozó indokok vonatkozásában. Ám szerepet játszhatnak itt másféle indokok is, amelyek ugyancsak lehetnek erkölcsi, illetve politikai jellegűek. Szerepet játszhatnak ennek megfelelően az autoritásra magára vonatkozó indokok.
Abba érdemes belegondolnunk, hogy a jogi autoritásoknak van egy szembeszökő sajátossága. Az, hogy bizonyos kompetenciakritériumokhoz kötődik. Az autoritások nem dönthetnek bárki bármilyen ügyében, és nem hozhatnak akármilyen döntéseket. Vannak olyan személyek és ügyek, amelyekre nézve a jogi intézmények nem rendelkeznek autoritással. Amikor egy konkrét esetben mérlegre kerül a jogi intézmény autoritásigénye, akkor vizsgálni kell, hogy nem terjeszkedik-e túl kompetenciakörén. (Talán ennek egyik intézményelméleti leképezése, hogy a jogi intézmények a döntést megelőző deliberációs folyamatban vizsgálják a hatáskörüket.) Az autoritás határaira vonatkozó megfontolások éppúgy érinthetnek erkölcsi és politikai elveket, ugyanakkor nem tartoznak a címzett saját indokai közé, amelyeket az autoritás döntésének ki kell váltania. Vagyis az indokoknak nem abba a körébe tartoznak, amit a források tézisének ki kell zárnia.
29. Erre sokan azt válaszolnák, kiváltképpen a jogelmélet normativista hagyományának képviselői, hogy félrevezetően ábrázolja a jog intézményes jellegét. Az lehet, hogy az egyes jogi intézmények korlátozott kompetenciával rendelkeznek, ám a jogrendszer egészére nézve ez nem igaz. Valószínűleg maga Raz is ezt mondaná, akire jó érzékelhető hatást gyakorolt Kelsen.[165] Ezt mutatja, hogy már viszonylag korai írásaiban is nagy hangsúlyt helyezett a jog normatív igényeinek átfogó jellegére. Arra, hogy szerinte a jog nem ismer el semmilyen korlátozást azoknak a cselekvési területeknek a vonatkozásában, amelyek szabályozására kiterjeszti autoritásigényét.[166] Erre a megfontolásra támaszkodik aztán később Raz egyik igen karakterisztikus állítása: a jog korlátlan autoritásra tart igényt.[167] „Ha a legitimitást bármilyen feltétellel vagy bármiképpen korlátozva ismerjük el, a jogtól megtagadjuk azt az autoritást, amire igényt tart.”[168]
Csakhogy ez az állítás igen furcsának hat éppen Raz részéről. Az ő autoritáselméletének ugyanis részét képezi a normál igazolási tézis, mely szerint az autoritás csak ott igazolható, ahol jó okkal gondolhatjuk, hogy az autoritatív direktívák hozzásegítik a címzetteket ahhoz, hogy jobban megfeleljenek a rájuk vonatkozó indokoknak. Ez pedig nyilvánvalóan nem érvényesül minden esetben. Ha például arról van szó, hogy ki kell választani a számomra leginkább szórakoztató elfoglaltságot, akkor igen nehéz elhinni, hogy ezt a döntést jobb lenne ráhagyni egy autoritásra. Gyakran maga a cselekvő a legalkalmasabb arra, hogy a megfelelő cselekvési döntést meghozza. (Ezt történetesen maga Raz is így gondolja, amint azt az is mutatja, milyen meghatározó szerepet játszik politikai filozófiájában az autonómiára alapozott szabadság konstrukciója.[169]) Az is lehet, hogy sok vonatkozásban az szolgálja a címzett hosszú távú érdekeit, ha bizonyos kérdésekben védett autonómiát élvez. Úgy vélem, nyugodtan leszögezhetjük, hogy a normál igazolási tézis nem igazolja az autoritásnak való alárendelődést minden esetben. Ennek megfelelően pedig nem igazolja a korlátlan autoritásigényt sem. Ebből viszont az következik, hogy ha a jog korlátlan autoritásigénnyel lép fel, akkor ezt az igényt a normál igazolási tézisre támaszkodva nem lehet igazolni.
Amint azt lentebb látjuk majd, másoknak is szöget ütött a fejébe, hogy Raz olyan autoritásigényt tulajdonít a jognak, amit talán nem lehet igazolni. Ez egy sor politikai filozófiai problémát vet fel (megnehezíti például a jog iránit engedelmességi kötelesség megalapozását), de most nem ez lesz fontos számunkra. Érdemes inkább arra összpontosítanunk, hogy Raz különös megoldása — a korlátlan autoritásigény és a normál igazolási tézissel (is) jellemzett autoritásfogalom összekapcsolása — paradox jelleget ad az elméletnek. Mintha nem számolna azzal a nyilvánvaló lehetőséggel, hogy az autoritás döntései nem töltik be a nekik szánt szerepet.[170]
Fontos látni, hogy itt nemigen próbálkozhatunk azzal, hogy azt mondjuk, a normál igazolási tézis csak az autoritás igazolásának „normális” módját adja meg, amely mellett lehetnek deviáns igazolások is.[171] Nemcsak azért, mert Raz nem próbálja ilyen alternatív igazolásokkal alátámasztani azt az autoritásigényt, amit a jognak tulajdonít. A fő ok az, hogy a normál igazolási tézis szoros összefüggésben van az autoritás funkciójának megragadásával, vagyis azzal, hogy Raz az autoritás értelmét egyfajta szolgálatban (valamiféle közvetítésben) látja. Ha a jogi autoritást kivonjuk a normál igazolási tézis „hatálya” alól, akkor Raz egész autoritáselméletének a területén kívülre helyezzük.
30. Raz maga is érzékeli, hogy a jognak tulajdonított autoritásigény feszültségben áll a normál igazolási tézissel.[172] Ám, érdekes módon, nem feloldani próbálja a feszültséget, megelégszik annak relativizálásával. Arra hivatkozik, hogy figyelembe kell vennünk az igazolási tézis rugalmasságát.[173] Az emberek különböző képességekkel és ismeretekkel rendelkeznek, ezért különböző cselekvési szférákban szorulnak rá, hogy autoritatív intézmények közvetítsenek cselekvéseik és a rájuk vonatkozó indokok között. Az ilyen különbségek azonban túl sokrétűek ahhoz, hogy a hivatalos szervek, amelyeknek általános jelleget kell adniuk gyakorlatuknak, tekintettel legyenek rájuk. Ezért a jog autoritásigénye nem igazodhat mindig az igazolhatóság feltételeihez. Így persze el kell ismernünk, ahogy azt maga Raz is teszi, hogy a jog által támasztott autoritásigényt nem lehet mindig, minden ember és minden cselekvés vonatkozásában igazolt. A jog autoritásigénye sokszor problematikus. Az igazságtalanság drámai eseteiben az is megeshet, hogy a jog elveszíti autoritatív kötelező erejét.[174]
Ám ez nem cáfolja, hanem inkább megerősíti, hogy jog állítólagos korlátlan autoritásigénye szembekerül az autoritás értelmével. Természetesnek veszi, hogy a jog sokszor ott is autoritatív iránymutatásokat ad, ahol ez szükségtelen, vagy egyenesen káros. Ahol rosszul járunk, ha a jogi formát öltött direktívákat preemptívnek tekintjük. Mármost a magam részéről úgy gondolom, hogy nem kell felvállalnunk ezt a paradoxont. A paradoxon nem jelentkezik, ha a jognak szükségképpen korlátozott autoritásigényt tulajdonítunk. Még ha vitás is lehet, hogy a jog autoritásigénye mire terjedjen ki, és még ha el is ismerjük, hogy a legnagyobb jóindulattal sem lehetséges az autoritatív intézmények kompetenciakörét úgy meghatározni, hogy teljes összhangba kerüljön a normál igazolási tézissel, az biztos, hogy a jog autoritása nem terjedhet ki mindenre. Ha pedig nem terjedhet ki mindenre az autoritása, akkor nem is tarthat igényt ilyesmire. Ha a jog korlátlan autoritásigénnyel lép fel, akkor olyasmit követel magának, amivel jellegénél fogva nem rendelkezhet, ezért lehetetlenné teszi értelmes cselekvők számára, hogy autoritásigényét legitimnek tartsák.
31. Ennek a megfontolásnak van egy olyan következménye, amely kiváltképpen fontos számunkra. Az autoritatív intézmény döntése csak akkor minősül autoritás gyakorlásának, ha okkal gondolhatjuk róla, hogy megmaradt az igazolható autoritás határai között. A konceptuális elemzés szintjén természetesen nem lehet az a feltétel, hogy az autoritás gyakorlása az adott esetben igazolt volt (mivel az igazoltság olyan gyakorlati elvek függvénye, amelyeket nem a konceptuális elemzés specifikál), ám azt le kell szögezni, hogy legalább elvben igazolhatónak kell lennie. Ennek megfelelően a legalitás kritériumainak részben arra kell vonatkozniuk, hogy hol húzódnak a jogi intézmények autoritásának határai.
Pontosan ez az a feltétel, amely megváltoztatja a források tézisének a szerepét és jelentőségét. Igaz, hogy az autoritatív döntésnek, hogy megfelelő cselekvési útmutatást adjon, a saját megalapozó indokaira való visszautalás nélkül is azonosíthatónak kell lennie — enélkül nem érvényesül az autoritás értelme. Ám ez, ha szükséges is, nem elégséges ahhoz, hogy az autoritás értelme érvényesüljön. A források tézisében foglalt feltételt kielégítő döntés lehet az autoritással való visszaélés is, ha olyan kérdésben nyilvánul meg, ahol szükségtelen, vagy éppen káros a címzett deliberációjának kiváltása, vagy ha alkalmatlan rá, hogy a címzettet közelebb vigye a rá vonatkozó, helyes indokokhoz.
Mármost az a kérdés, hogy mikor szükségtelen vagy egyenesen káros a címzett saját deliberációjának kiváltása, (legalább részben) nyilvánvalóan erkölcsi és politikai elvek kérdése. Például felölel valamilyen nézetet a címzett autonómiájának értékéről és terjedelméről. Erre alapozva mondhatjuk azt, hogy a legalitás kritériumai még akkor sem lehetnek mentesek az erkölcsi és politikai megfontolásoktól, ha egyébként készek vagyunk elfogadni a források tézisét. A források tézise nem világít meg annyit a legalitás kritériumaiból, hogy önmagában képes lenne igazolni az exkluzív pozitivizmust. Vagy talán bármilyen módszertani pozitivizmust. Fontos felhívni a figyelmet arra, hogy Raznak a források tézisére vonatkozó felfogásával szemben csak egy olyan kritikát találtam meggyőzőnek, amelyre az inkluzív pozitivisták nem hivatkozhatnak. Amely nemcsak azt nehezíti meg, hogy exkluzív pozitivisták legyünk, hanem azt is, hogy megmaradjunk a módszertani pozitivizmus keretei között.
32. Mielőtt továbblépnénk, érdemes megfontolni három lehetséges ellenvetést a legalitás feltételeinek itt körvonalazott felfogásával szemben. Az egyik autoritáselméleti jellegű. Mondhatja valaki, hogy Raz elméletének ilyen átalakításával magunk is elvesztegetjük az autoritás értelmét. Az iménti érvelésből az következik, hogy az autoritásigénnyel szemben helye van az autoritás határaira vonatkozó megfontolásoknak. A címzett joggal kérdezhet rá, hogy az adott esetben indokoltan követelik-e tőle autonómiájának részleges feladását. Ám az autoritás határaira vonatkozó megfontolások maguk is deliberációt követelnek, és ez a deliberáció éppúgy zátonyra futhat, mint az ügy érdemét érintő megfontolások mérlegelése. A címzett nem sokat nyer azon, hogy meghatározták számára, mit tegyen, ha gondolkodnia kell azon, hogy a döntéshozónak megvolt-e a döntéshez a kellő autoritása. Nem lehet, hogy az autoritás kompetenciakörére vonatkozó deliberációt is ki kell zárnunk, hogy az autoritás betölthesse közvetítő szerepét?
Az természetesen igaz, hogy az autoritás korlátaira vonatkozó deliberáció egy fallibilis emberi döntéshez vezet. Ennek megfelelően szólhatnak indokok amellett is, hogy az ilyen deliberációt bízzuk másokra — akár egy autoritásra, vagy akár ugyanarra az autoritásra, amelynek az autoritásigénye kockán forog. (Sokszor megbízhatunk abban, ahogy az autoritást gyakorló intézmény ellenőrzi a saját döntési kompetenciáját.) Ami azt illeti, magam is híve vagyok annak, hogy az autoritás kompetenciakörére vonatkozó deliberációt különböző intézményelméleti megoldásokkal korlátozzuk. Egyetértek azzal az állítással, hogy az autoritás határaival kapcsolatos kérdéseket többnyire más, külön erre specializált autoritatív intézmények (például az Alkotmánybíróság) képesek a legjobban megítélni. Csakhogy ebből nem a módszertani pozitivizmus igazsága következik. Az összes olyan intézményelméleti megoldás, amely arra hivatott, hogy az autoritatív intézményekben korlátozza a téves döntések pusztító hatását, az autoritás értelmének érvényre juttatását célozza. Gyakorlati (erkölcsi és politikai) tételeken alapul, amelyeket az autoritás fogalmi jellegzetességeihez igazítottunk. Ezek a gyakorlati tételek épülnek be a legalitás kritériumai közé. És ezek akadályozzák meg, hogy a legalitás kritériumainak jellegét közvetlenül a jogi autoritás konceptuális jellemzőiből határozzuk meg, erkölcsi és politikai megfontolásokra tekintet nélkül.
A második ellenvetés azon alapul, hogy itt voltaképpen kihasználjuk Raz autoritáselméletének egyik fogyatékosságát. Ha ezt a fogyatékosságot felszámoljuk, akkor az igazolt autoritás határaira vonatkozó megfontolások elveszítik azt a jelentőségüket, amit tulajdonítunk nekik. Ezt az ellenvetést alapozza meg Scott Shapiro autoritáselméleti analízise, amely arra jut, hogy Raz és legtöbb kritikusa osztozik egy közös hibában: az autoritás egy decízionális modelljét képviselik.[175] Azt feltételezik, hogy az autoritatív direktíváknak való engedelmesség valamiféle döntés következménye (például engedelmeskedjünk vagy ne engedelmeskedjünk). Shapiro azonban inkább úgy véli, az autoritásnak való alárendelődés (ha sikeresen megvalósul), éppen az ilyen döntést iktatja ki. A direktívák nem a döntéshozatal eszközei, éppenséggel azt akadályozzák meg, hogy a címzett döntsön.[176] Ez az ellenvetés azonban csak látszólag erős. Nyilvánvaló hibája, hogy éppen azt a „vak” alárendelődést teszi az autoritás egyik fogalmi mozzanatává, amit Dworkin tulajdonít Raznak. Ezt pedig csak úgy lehet kikerülni, hogy éppenséggel a decízionális modellt választjuk. Ha úgy láttatjuk az autoritásnak való alárendelődést, mint amiben benne rejlik egy folyton megújuló döntés arról, hogy az autoritás betölti-e a szerepet, ami értelmet ad neki.
A harmadik ellenvetés módszertani jellegű, amennyiben arra kérdez rá, mire is terjed ki az itt pártolt kritika érvényességigénye. Mit is csináltunk tulajdonképpen? Arról volt szó, hogy Raz felfogása, amely a jognak korlátlan autoritásigényt tulajdonít, valamiképpen paradox jelleget ad a legalitás fogalmi tisztázásának. Az alternatív magyarázat azon alapult, hogy a korlátozott autoritásigény feltételezésével elkerülhetjük ezt a paradoxont. Ám ez mintha egy hipotetikus magyarázat lenne, amelyet akkor kell elfogadnunk, ha hisszük, hogy a legalitás magyarázatának mentesnek kell maradnia egy bizonyos értelemben vett paradoxontól. Ha úgy akarjuk magyarázni a jogot, hogy az ne támasszon olyan autoritásigényt, amit nem lehet igazolni. De miért ne lehetne a jog autoritásigényének paradox jellege? Milyen konceptuális oka van annak, hogy azt mondjuk, a jog nem támaszthat olyan autoritásigényt, amit elvileg sem lehet igazolni?
Nos, bár több olyan érvet is felhoztam, amely kapcsolatban van ezzel a fogalmi problémával (ilyen volt az a tétel, hogy az autoritatív intézmény döntése csak akkor minősül autoritás gyakorlásának, ha okkal gondolhatjuk róla, hogy megmaradt az igazolható autoritás határai között), el kell ismernem, hogy az autoritás kifejezetten konceptuális jellemzőiből nem igazoltam, hogy a jog nem támaszthat és nem is támaszt korlátlan autoritásigényt. A kritika tehát befejezetlen. Világosan látszik azonban, hogy nem is tehető befejezetté az eddigi kritikai vizsgálódások keretében, vagyis pusztán a források tézisére reflektálva. Az is világosnak látszik, hogy Raz fogalmi stratégiáját mindaddig nem sikerül megingatni, amíg elfogadhatónak látszik a jog normatív igényeinek egy olyan elemzése, amely megelégszik annak felmutatásával, amire az igények irányulnak, és visszautasítja, hogy ebből a jog bármit is igazoltan birtokoljon. Az igazolási kérdéseket, amelyek mondanak valamit arról, hogy a jog igazolási szempontok folytán mire nem tarthat igényt, vissza kell hoznunk a konceptuális elemzésbe. Vagyis azt kell megmutatnunk, hogy nem lehet elégséges a jogi autoritás puszta legitimitásigényre épülő magyarázata. Ennek kell szentelnünk az elemzés következő fordulóját.
33. A Raz elleni kritika második dimenziója azt az állítást veszi célba, hogy a jog természetéről szóló elméletnek nem azt kell állítania, hogy a jog legitim autoritásigénnyel rendelkezik, hanem csak azt, hogy legitim autoritásigénnyel lép fel. Az, hogy egy meghatározott jogrendszer rendelkezik-e legitim autoritással, a fogalmi elemzés szintjén nyitott kérdés marad. Ennek megfelelően a jogrendszereknek minden olyan jellemzővel rendelkezniük kell, amelyek ahhoz szükségesek, hogy fogalmilag alkalmasak legyenek a legitim autoritásra, de aktuálisan magának a legitimitásnak egyetlen attribútumával sem kell bírniuk. Ezt fogalmazza meg úgy Raz, hogy a normatív társadalmi gyakorlatoknak, hogy jogrendszereknek nevezhessük őket, a legitim autoritás összes nem morális feltételét ki kell elégíteniük, de nem kell kielégíteniük egyetlen morális feltételt sem.
Ahhoz, hogy ezen a ponton sikeres bírálat alá vonjuk Raz érvelését, nem azzal kell érvelnünk, hogy a jogrendszerek igenis rendelkeznek legitim autoritással, vagy akár hogy azt állítják magukról, hogy megvan a legitim autoritásuk. Az efféle empirikus állításokkal itt nem sokra megyünk. Az érveinknek kifejezetten konceptuálisaknak kell lenniük. Azt kell megmutatnunk, hogy a jog normativitása többet ölel fel, mint pusztán a legitim autoritás igényét, vagy azt, amit Raz de facto autoritásnak nevez.
34. Ennek a célnak a megvalósítására kísérletet tehetnénk egy természetjogi érvelés segítségével. Talán némelyek számára úgy is tűnhet, hogy ennek a kezdeményezésnek mindenképpen köze van a természetjoghoz. Ez azonban nincsen így. Úgy vélem, Michael Moore álláspontja nagyon jól megragadja, hogy mi lenne itt a karakterisztikusan természetjogi érvelés. Az, ha ahhoz az állításhoz, hogy a jog legitim autoritásra tart igényt, hozzákapcsolnánk azt a feltételt, hogy a jognak csak akkor lehet az állampolgárokat engedelmességre kötelező, legitim gyakorlati autoritása, ha tartalma nem túlzottan igazságtalan.[177] Ebből pedig arra következtetnénk, hogy a jog nem maradhat fenn tartósan, ha túlzottan igazságtalan. Én azonban nem szeretném ezt az utat járni. Nem akarom a kérdést a jog hosszú távú fennmaradása és az igazságosság közötti szisztematikus összefüggés terminusaiban felvetni. Inkább a jog által támasztott autoritásigény analitikai implikációit bontogatnám tovább.
Hogy ez hogyan nézne ki, arról valamelyes képet adhat Dworkin Raz-kritikájának egyik vonatkozása. Dworkin is felfigyel arra, milyen sok minden múlik Raznál azon, hogy azt mondja, az autoritás nem morális feltételeit ki kell elégítenie a jognak, a morális feltételeket azonban nem. Ez menti ugyanis meg elméletét a természetjogi végkifejlettől.[178] Ám nem világos, miért hiányozhat az összes morális feltétel. A döntés meglehetősen önkényesnek tűnik. Mintha csak azt szolgálná, hogy okvetlenül pozitivista módon ábrázoljuk a jogot. (Dworkin, igen kemény kifejezéseket használva, „ptolemaioszi dogmának” nevezi Raz pozitivizmusát.[179]) Azt nem mondhatjuk, hogy az erkölcsi feltételek irrelevánsak a konceptuális elemzés szempontjából. (Különben Raz nem ismerhetné el, hogy a kiváltképpen gonosz jog nem rendelkezik autoritással.[180]) Raz azt mondja, a jognak (fogalmilag) képesnek kell lennie a legitim autoritásra. Így viszont az tűnne ésszerűnek, ha az analitikai kérdést kétfelé bontanánk: (1) mi kell az autoritáshoz; (2) mi kell a legitimitáshoz, és azt feltételeznénk, hogy a fogalmi elemzésnek mindkét kérdésről mondania kell valamit.[181] Miért nem kell mondanunk valamit a legitimitás szükségszerű feltételeiről?
Magam is úgy gondolom, hogy a legitimitás feltételeinek itt konceptuális jelentősége van, és hogy ez végső soron meghiúsítja a jogpozitivizmus Raz-féle programját. Ám Dworkin ezúttal is elsieti a végkövetkeztetést. Úgy ábrázolja Raz érvelését, mint ami nem próbál indokot adni a morális feltételek kikapcsolására a jog normativitásának magyarázatából. Pedig ez, mint láttuk, nincs így. Raznak van érve arra, hogy miért lesz jó, ha nem legitim autoritást tulajdonítunk a jognak, hanem csak a legitim autoritás igényét. Dworkinnak, hogy kritikája hatékonnyá váljon, ezt az érvet kellene célba vennie. Én magam pontosan ezzel próbálkozom majd. Így próbálom kitölteni a Dworkin kritikájának közepén tátongó rést.
35. Egy kicsit mélyebben bele kell tehát gondolnunk abba, mit is jelent az, hogy a jog autoritásigénnyel lép fel. Úgy vélem, az autoritásprobléma Raz által kedvelt megragadása némileg félrevezető. Bizonyos értelemben a címzett oldaláról láttatja a problémát, és némileg homályban hagyja, milyen fogalmi feltételeket támaszt a hivatalos személyek oldaláról. Az, hogy a jog autoritásigényt támaszt, azt jelenti, hogy a jogban implikált (s a jog reprezentánsai által kifejezetté tett) elvárások szerint a címzetteknek a jog direktíváit autoritatívnak (autoritatív indokoknak) kell tekinteniük, a jogi intézményeket pedig autoritásként kell kezelniük. A vonatkozó autoritásigény azonban csak akkor ölti ezt a formát, ha bizonyos cselekvésekkel és attitűdökkel társul a hivatalos személyek részéről. Ha ők úgy kezelik a címzetteket, mint akiknek a jog által meghatározott kötelezettségeik és jogosultságaik vannak, és fontosnak tartják, hogy a hivatalos aktusok ezekhez igazodjanak. A hivatalos személyek tehát nem azt állítják, hogy a jognak puszta igénye van az autoritásra, hanem azt, hogy autoritással bír, és őket magukat is autoritással ruházza fel. Vagyis joguk van autoritatív érvénnyel dönteni bizonyos ügyekben, joguk van kötelezettségeket megállapítani vagy éppen megváltoztatni. A jog autoritásigénye tehát azt feltételezi, hogy a hivatalos személyek gyakorlatában a jog autoritatívként jelenik meg.[182]
Ez a megfontolás egyébként egy bizonyos értelemben Raznál is fellelhető. Ő is leszögezi, hogy a jogrendszer működésének nem feltétele, hogy a népesség egésze kövesse a jogot, de még az sem, hogy a jogot érvényes indokok forrásának tekintsék. Az azonban igen, hogy a bírókat, amikor bíróként járnak el, az a meggyőződés vezesse, hogy a törvények érvényes cselekvési indokok.[183] Az, hogy a bírók gyakorlatában megjelenik egy ilyen, elfogadó attitűd (amit Raz jogi nézőpontnak nevez[184]), a jognak egzisztencia-feltétele. Azt is mondja Raz, hogy a jog autoritásigényének egyik megnyilvánulása, hogy a jogi intézmények úgy tartják, joguk van kötelezni a címzetteket.[185] Voltaképpen ennek a mozzanatnak az implikációit kutatjuk.
Mármost ha a jog adekvát autoritásigényének feltétele, hogy a jog a hivatalos személyek gyakorlatában úgy jelenjen meg, mint ami autoritással rendelkezik, úgy vélem, nem lehet mellékes, hogy milyen alapon nyilvánulhat meg a hivatalos személyek a gyakorlatában ez a „felfogás”. Azt gondolom, ahhoz, hogy a hivatalos személyek őszintén tarthassák magukat ahhoz, hogy a jognak autoritást tulajdonítanak, bizonyos fogalmi feltételeknek teljesülniük kell. Raz saját fogalmi elemzése is arra a következtetésre vezetett, hogy a jog csak akkor szolgáltathat autoritatív indokokat, ha legalább potenciálisan összhangban lehet a címzettek saját gyakorlati deliberációjával. Vagyis ha olyan indokokon alapul, amelyek a címzettre vonatkoznak (ez a függőségi tézis), és olyan cselekvési indokot képez, amihez elvileg a címzett is eljuthatott volna. Hadd fejezzem ezt ki úgy egy Postemától kölcsönzött fogalom segítségével, hogy a jog csak akkor rendelkezhet autoritással a címzettek felett, ha képes számukra engedelmességi indokokat szolgáltatni.[186]
Ez nem azért fontos, mert azt kellene mondanunk, hogy a hivatalos személyek autoritásigényük megfogalmazásával együtt arról is állítást tesznek, hogy eljárásuk legitim volt. Ez egy hibás szemantikai feltevés lenne. Azt azonban igenis kijelenthetjük, hogy ha a hivatalos személyek azzal kénytelenek szembesülni, hogy döntésük nem szolgáltat engedelmességi indokokat a címzetteknek (sőt, a címzett igazoltan fejthet ki ellenállást a döntéssel szemben), akkor a döntésüket nem tarthatják velük szemben autoritatívnak. A döntésük ugyanis ekkor nem felel meg sem a függőségi tézisnek, sem a normál igazolási tézisnek. Ekkor abban az állításban, hogy a döntés kötelezi a címzetteket, tévedés vagy tudatos félrevezetés nyilvánulna meg, és senki számára nem szolgáltatna engedelmességi indokot, aki ezt felismeri. A döntés végrehajtása pedig puszta erőszaktevés lenne.
Ez az érvelés azon a feltevésen támaszkodik, hogy az, ahogy a hivatalos személyek gyakorlatában a jog autoritatívként nyilvánul meg, voltaképpen egy vitatható érvényességi igény, amelynek az ellene irányuló bírálatokkal szemben tarthatónak kell maradnia, hogy a jognak megfelelő értelemben normatív erőt tulajdoníthassunk. Úgy vélem azonban, hogy ez a feltevés elkerülhetetlen. Bárki felléphet azzal az igénnyel, hogy normatív erővel bíró döntéseket hozhat, és hogy ezeket a döntéseket „jogi aktusoknak” kell tekintenünk. Ehhez az igényhez azonban csak meghatározott feltételek között igazítjuk a magatartásunkat. Nem tarthatja akárki elfogadható alapon autoritatívnak a saját döntéseit. (Valójában erre utal a lopott egyenruhában „intézkedő” köpenicki kapitány — Kelsen által is hivatkozott[187] — esete.) Ha elfogadjuk Raznak azt az állítását, hogy a jog sajátos normativitása egyfajta autoritásigényben nyilvánul meg, akkor ezt úgy kell értenünk, hogy a jog sajátos normativitása csak olyan személyek autoritásigényében nyilvánulhat, akik alappal állítják magukról, hogy van autoritásuk. Annak tisztázása pedig, hogy megvalósul-e ez a feltétel, felöleli annak vizsgálatát, hogy az autoritásigény mikor minősülhet legitimnek. Több kell, mint a legitimitásigény bejelentése.
36. Ebből talán már látszik, hogy az előző részben felvetett érvelést miképpen tennénk befejezetté az imént felhozott szempontok segítségével. Ott azt vetettem fel, hogy, még ha el is ismerjük az autoritatív indokok preemptív jellegét, és abból eredően a források tézisének valamilyen változatát, jelentőséget kell tulajdonítanunk annak a kérdésnek, hogy a döntés tárgyát képező esetben helye van-e az autoritás közreműködésének, illetve hogy az autoritás döntése nem követel-e tőlünk olyan cselekvést, ami túlnyúlik az autoritás kompetenciakörén. Ez más, mint azoknak az indokoknak a mérlegelése, amelyek az adott összefüggésben az érintettekre vonatkoznak, tehát nem a források tézise által megcélzott funkciót érintik.
Mármost ezek a kérdések pontosan azt a problémát érintik, amit az imént vetettünk fel. Kapcsolatban vannak azzal, hogy a hivatalos személyek milyen feltételek mellett tarthatják autoritatívnak a saját gyakorlatukat. Ebben a módszertani szempontú elemzésben nem megyek bele annak szisztematikus vizsgálatába, hogy ezek a feltételek miben állnak. Azt azonban biztosan leszögezhetjük, hogy legalább részben erkölcsi és politikai feltételekről van szó, hiszen az forog kockán, hogy a hivatalos személy gyakorlata mikor alkalmas rá, hogy engedelmességi indokok forrása legyen. Azt is leszögezhetjük, hogy az egyik erkölcsi feltétel éppen az lesz, amit az előző részben körvonalaztunk. Amikor arról van szó, hogy az autoritásigény megfogalmazójától azt várjuk, legyen megfelelő alapja az igényének, természetesen nem arról az irreális morális igényről van szó, hogy a döntés minden esetben ténylegesen igazoltan szolgáltasson engedelmességi indokokat. A hivatalos személy gyakran téved abban, hogy mire van „valóban” indoka a címzettnek. Ez bizonyos értelemben elkerülhetetlen, részben azért, mert a hivatalos személy csak korlátozott ismeretekkel rendelkezik a címzett gyakorlati indokairól, részben pedig azért, mert nem mindig lehet olyan döntést hozni, amely ugyanúgy igazolható minden érintett szempontjából. Azt azonban követelményként fogalmazhatjuk meg, hogy a hivatalos személy őszintén gondolhassa, hogy döntése szolgáltat engedelmességi indokokat. Mármost a jog a címzettek nézőpontjából (jórészt az imént jelzett okokból) nem marad meg mindig az igazolható autoritás határai között. Nem is lehetséges, hogy mindig megmaradjon az igazolható autoritás határai között, de ez nem ássa alá azt a képességét, hogy engedelmességi indokokat szolgáltasson. Az azonban igen, ha kísérletet sem tesz rá, hogy összhangban maradjon olyan gyakorlati elvekkel, amelyek a lehetőségekhez képest az igazolható autoritás határai között tartják. Vagyis az, ha korlátlan autoritásra tart igényt. Ebben az értelemben állítom, hogy a legalitás kritériumai közé be kell épülniük azoknak a gyakorlati elveknek, amelyek a jog által támasztott autoritásigény határaira vonatkoznak. És hogy ezek az elvek a jog sajátos normativitásának megfejtésére irányuló konceptuális elemzés tényezőivé válnak.
37. Érdemes rögtön ezen a ponton elhárítani egy lehetséges ellenvetést. Az inkluzív pozitivista Jules Coleman, aki maga is híve az autoritás puszta igényére épülő magyarázatnak, alighanem azt válaszolná ezekre az érvekre, hogy valójában nem értettem meg, mire vonatkozik az autoritásnak az a koncepciója, amit a pozitivisták a magukénak vallanak. A pozitivisták arra összpontosítanak, hogy a jognak gyakorlati relevanciája van, hogy indokok szolgáltatásával próbál cselekvéseket vezetni. Ezért számukra annak van jelentősége, hogy a legalitás hogyan kapcsolódik a gyakorlati érveléshez.[188] Ezzel szemben én azt a dworkiniánus felfogást követem, mely szerint az autoritás problémája az állam által gyakorolt kényszerítő hatalom igazolásának problémája. Az elemzés során olyan problematikát tulajdonítottunk Raznak, amire ő nem vonatkoztatja az elméletét. Ám valójában szó sincs ilyesmiről. Az elemzésem során a vezérfonalat éppenséggel a jogi direktívák gyakorlati relevanciája képezte. Amire támaszkodtam, az volt, hogy Raznak, és vele együtt az összes pozitivistának, egyáltalán nem mindegy, hogy a jogi direktívák milyen módozatban válnak gyakorlatilag relevánssá. Autoritatív iránymutatásokként kell relevánssá válniuk. Ennek kerültek elő olyan igazolási feltételei, amelyeket nem hagyhattunk figyelmen kívül.
Nagyon fontos látni, hogy ezzel véletlenül sem akarom azt mondani, hogy fel kell cserélnünk az autoritás létezésének feltételeit az autoritás létezésének ideális feltételeivel, hogy az autoritás fogalmát azonossá akarnánk tenni a jól működő autoritás fogalmával. Azért fontos, mert a módszertani pozitivisták gyakran utasítják vissza ezen az alapon az általuk pártolt analitikai felfogás kritikáját.[189] Pusztán azt állítom, hogy a nyilvános autoritás esetében már a létezési feltételek is tartalmaznak politikai elvek terminusaiban kifejezhető erkölcsi követelményeket. Ezek nem azonosak az ideális létezés feltételeivel: ezek ahhoz is kellenek, hogy valaki „silány” autoritás legyen.
38. A normativitás puszta legitimitásigényre épülő magyarázatának ezt a bírálatát fontos vonatkozásokban Gerald Postemától merítettem. Hogy lássuk az egybeeséseket és az eltéréseket, érdemes röviden összefoglalni érvelésének releváns részét. Postema kritikájának célpontja nem közvetlenül Raz elmélete, hanem az, amit autonómiatézisnek nevez. Az autonómiatézis egy sajátos, főleg, de nem kizárólag a pozitivisták által vallott felfogás a jog természetéről, azon belül is kiváltképpen a jog és az erkölcs viszonyáról. Lényege abban áll, hogy „azoknak a normáknak a létezését, tartalmát és gyakorlati erejét, amelyeket a jogi érvelés felhasznál, olyan kritériumok határozzák meg, amelyek nem feltételeznek semmilyen lényegi utalást a politikai moralitást illető megfontolásokra, így a jogi érvelés úgy járhat el, hogy egyáltalán nem foglalkozik politikai moralitást érintő érvekkel”.[190] Postema elsődleges hivatkozási alapja azonban mégiscsak Raz exkluzív pozitivizmusa, amely az autonómiatézis kulcsmozzanatait (a preemptív tézist és a források tézisét) mindenkinél jobban jeleníti meg. Egyébként még a tézis megfogalmazása is arra utal vissza, ahogy Raz a források tézisét meg szokta ragadni. Éppen ezért Postema csak úgy viheti sikerre az autonómiatézis kritikáját, ha Raz elméletének alapjait is megtámadja.
Postema egyebek közt azzal érvel, hogy az autonómiatézis alapján álló jogelmélet súlyos nehézségekkel találja magát szembe az autoritáselmélet síkján. Ehhez szerinte elég azt tekintetbe venni, amit maga Raz is elismert: már az autoritás fogalmi megragadásánál tekintettel kell lennünk arra, hogy az autoritásigény mindig igazolási kérdéseket vet fel (elvégre az autoritás fogalmának része a „normál igazolási tézis”). A hivatalos személyek autoritása azonban nem magától értetődő — igazolásra szorul, legitimitásigényt támaszt. A bíró csak akkor tarthatja önbecsapás nélkül autoritatívnak a saját döntéseit, ha jó okkal gondolhatja, másoknak vannak gyakorlati indokaik ennek az autoritásnak az elfogadására.[191] Ebből az látszik következni, hogy ha a jog súlyos legitimációs deficittel küszködik, akkor autoritásigénye is tarthatatlanná válik. Postema szerint ezért a joggyakorlatnak mindig reflektálnia kell arra, hogyan áll saját igazolási feltételeivel. Ezek az igazolási feltételek pedig a politikai moralitásra utalnak vissza.
Postemát nagyon izgatja az a kérdés, hogy a politikai moralitás esetleges szerepének problémája, vagy inkább azt a tény, hogy a bírók valójában hoznak döntéseket a politikai moralitásra alapozott indokokra hivatkozva, kezelhető-e a Raz által ajánlott módon: a jog természetéről és az ítélkezésről szóló elmélet megkülönböztetésével. Postema válasza nemleges: ez azzal járna, hogy éles különbséget tennénk abban, ahogy a jog szerepet játszik a bírók, illetve az állampolgárok és jogi képviselőik gyakorlati okoskodásaiban.[192] A jogi indokoknak csak a gyakorlati indokok egy meghatározott körét tekintenénk, miközben megengednénk azt a lehetőséget, hogy a jog alanyainak egy része, tudniillik a bírók, egyéb gyakorlati indokokat is használjanak jogi következtetések levonásához (sőt, autoritatív döntések meghozatalához). Tekintettel arra, hogy a bírók tevékenysége milyen fontos szerepet játszik a joggal kapcsolatos elvárások kialakulásában,[193] ez aligha lenne elfogadható. Postema szerint ahhoz, hogy a jog képes legyen racionális cselekvőknek megfelelő indokokat szolgáltatni, elengedhetetlenül szükséges, hogy legyen a szabályoknak egy közös kontextusa, amelyben a jogalkotó, a jogalkalmazó és a jogalany egyaránt résztvevő lehet.[194] Ahol az egyik csak olyan indokokkal igazolhatja az eljárását, amelyek a másik számára is rendelkezésre állnak. A gyakorlati orientációk közötti kölcsönös összefüggés megbomlása súlyos igazolási nehézségeket támasztana: megkérdőjelezné, hogy a bírók és az állampolgárok ugyanannak a jognak vannak-e alávetve. Ebben áll az, hogy Raz megoldási javaslata visszaütne az autoritásigény igazolásánál.
Szóval Postema szerint egy olyan jogelmélet, amely ragaszkodik a jogi és az erkölcsi indokok szétválasztásához, és a jogi autoritásra, illetve a jogi kötelezettségekre vonatkozó elképzeléseit is erre alapítja, ám bizonyos intézmények vonatkozásában mégis megengedi a kétféle indok összjátékát, szükségképpen autoritáselméleti nehézségekbe fog ütközni. Így talán egy olyan elméletre van szükség, amely elveti az autonómiatézist, és olyan autoritáselméleten alapul, amely már az alapfogalmi összefüggéseknél tudomásul veszi az erkölcsi és a jogi indokok közötti reflexív összefüggést.
Postema végső soron arra jut, az autonómiatézis mellett kiálló jogelmélettel az a baj, hogy nem tudja megfelelően kezelni a jognak azt a sajátosságát, hogy (szemben sok egyéb szabályvezérelt gyakorlattal, így például a legtöbb játékkal) reflexív és önkritikus gyakorlatként intézményesül: a szabályok gyakorlati deliberáció és kritikai értékelés tárgyává tehetőek a gyakorlaton belül.[195] (Éppen ez fejeződik ki, ha Postema szerint nem is teljesen kifogástalanul, Dworkinnak abban az állításában, hogy a jog argumentatív praxis.[196]) „A jogi gyakorlat reflexív és önkritikus aspektusa lehetővé tesz egyfajta nyilvános gyakorlati érvelést, amely az érvek sok formájának hagy helyet, amelyben a gyakorlatnak és a vele kapcsolatos elkötelezettségeknek többféleképpen is lehet értelmet tulajdonítani, hogy aztán a közös gyakorlatok háttere előtt racionális alapon versenghessünk egymással.”[197] „Talán nem lehetséges, hogy a közös deliberáció és a nyilvános igazolás keretét megalkossuk egy olyan társadalomban, amely mélyen megosztott az alapvető értékek és elvek kérdéseiben. Természetesen az is ésszerűtlen remény lehet, hogy a jog kínálja ezt a keretet. Ha azonban bármi okunk van arra, hogy fenntartsuk ezt a reményt, akkor ennek egyrészt az a felismerés az alapja, hogy a jog nem csak eldönteni igyekszik a vitás kérdéseket (amelyek a szükséges társadalmi együttműködés megbénításával fenyegetnek), hanem igazságosan próbálja eldönteni őket, másrészt az a felismerés, hogy ezeket a törekvéseket nem lehet radikálisan elválasztani egymástól.”[198]
39. Hadd emeljem ki először is a különbségeket. Postema arra összpontosít, hogy a jogi érvelést, amely az autoritatív döntések megalapozására vagy befolyásolására irányul, nem lehet elhatárolni az igazságosság problémáitól. Tehát ő kifejezetten tagadja a források tézisét és a preemptív tézist. Én azonban, mint fentebb világossá tettem, bizonyos formában mind a kettőt elfogadom. Éppen ezért én arra koncentrálok, miért és milyen elvek alapján szükséges a jogi autoritás határainak megvonása, az igazságosság kérdését közvetlenül nem vetem fel. Postema Razzal szembeni kritikájában központi szerepet játszik a jog természetéről és az ítélkezésről szóló elmélet közötti megkülönböztetés bírálata. Én az ilyen kritikától nem várok sokat, ezért nem is élek a benne rejlő lehetőségekkel.
Ha lefejtjük a legfontosabb eltéréseket, akkor a találkozási pontot az képezi, ahogy Postema a hivatalos személyek és a laikus jogalanyok jogra vonatkozó megértésének interdependenciájára hivatkozik. Persze itt is van egy különbség, mert én nem tartom olyan fontosnak, hogy a bírók és a laikusok joggal kapcsolatos deliberációi között nagyfokú egybeesés legyen. Mert itt belép az az intézményelméleti kérdés, hogy az autoritatív intézmények hogyan osztják el egymás között az autoritatív direktívák meghatározásával kapcsolatos feladatokat. Azt azonban én is igen komolyan veszem, hogy szükség van a jogi érvelésnek egy olyan közös kontextusára, amelyben a jogalkotó, a jogalkalmazó és a jogalany egyaránt résztvevő lehet. Ahol a rájuk vonatkozó indokok közvetíthetővé válnak. Ahol kiderül, hogy az, ahogy az autoritásigénnyel fellépő indokok kihatnak a címzettek deliberációjára, meghatározó lesz abból a szempontból, hogy a hivatalos személyek miképpen foghatják fel a saját gyakorlatukat.
Fontos leszögezni, hogy az itt körvonalazódó kritika a módszertani pozitivizmus elleni általános bírálattá is alakítható. Postema interdependencia-érve rámutat, hogy a jog normativitásának magyarázata nem lehetséges, ha, ahogy azt az elismerési szabályra összpontosító pozitivisták teszik, pusztán a hivatalos személyek attitűdjeire összpontosítunk, azt pedig figyelmen kívül hagyjuk, hogy az ő gyakorlatuk hogyan válhat gyakorlati indokok forrásává a címzettek számára. Az itt megfogalmazott Raz-kritika maga is arra támaszkodik, hogy a hivatalos személyek autoritásigénye hogyan fonódik össze a címzettek a saját indokaival. Az említésre érdemes sajátosság csak annyi, hogy Raz esetében ezt a kritikát kivételesen könnyű alkalmazni: a függőségi tézissel vagy a normál igazolási tézissel maga Raz kínálta fel számunkra egy antipozitivista álláspont lehetőségét.
Azt is muszáj látnunk, hogy Raz pozitivizmusa nem bizonyult olyan, valós alternatívának, amely megmenthetné a módszertani pozitivizmust. Raznak igaza van a modern módszertani pozitivizmus atyjával, Harttal szemben: a jog autoritásigénye morális alapokon nyugszik. Ám téved abban, hogy ezt a morális összefüggést úgy el lehet határolni a jogelmélet fogalmi problémáitól, hogy továbbra is helyet hagyjon egy módszertani pozitivista koncepciónak. Raz sok szempontból kifejezetten feláldozta magát a pozitivizmus oltárán. Egy olyan koncepciót védelmez, amelyben minden forrása adva van egy rendkívül erőteljes antipozitivizmusnak. Ezeket a forrásokat azonban veszni hagyja. A legitim autoritásra vonatkozó tanítását úgy csonkítja meg, hogy az ne járjon a pozitivizmusra nézve veszedelmes következményekkel. Ebből ered az a rendkívül problematikus nézete, hogy a jognak, hogy jog legyen, képesnek kell lennie a legitim autoritásra, de a legitim autoritás egyetlen feltételét sem kell ténylegesen kielégítenie. Sok tekintetben támaszkodhattunk Razra, de arra kellett jutnunk, hogy elméletének elvitathatatlan előnyeit csak egy antipozitivista koncepció képes érvényesíteni. Talán már érthető, miért mondja Jeffrey Goldsworthy, hogy Raz elmélete a pozitivizmus önfelszámolásának a jele.[199]
40. Hiba lenne hallgatni róla, hogy Raz kísérletet tett rá, hogy válaszoljon Postema kritikájára, és az interdependencia-érv fényében is tarthatónak mutassa be módszertani pozitivizmusát. Mielőtt továbblépnénk, érdemes megfontolni ezt a kísérletet. Raz érvelésének nem minden mozzanata érdekes számunkra. Egyrészt azért, mert Postema kritikája nem egészen azonos az én kritikámmal, másrészt pedig azért, mert sok vonatkozásban mellékes vonatkozásokat (apróbb félreértéseket vagy túláltalánosításokat) állít a középpontba. (Így például azt, hogy Postema azt a nézetet tulajdonítja neki, hogy a jogi érvelés autonóm, holott Raz szerint a jog autonóm, a jogi érvelés nem.[200])
Két mozzanat azonban fontos számunkra. Az egyik az, hogy Postema kritikája nyomán Raz fontolóra veszi az interdependencia-érvet, sőt, el is ismeri annak relevanciáját.[201] Azt azonban tagadja, hogy a jog természetéről szóló elméletének megváltoztatását követelné. Így elismeri, hogy a címzetteknek a jog legitimitásával kapcsolatos elképzelései (az „elfogadás”) releváns a jog legitimitása, ezen keresztül pedig kötelező ereje szempontjából. Ám ettől még nem nyúl hozzá ahhoz az érvhez, hogy a jognak a legitim autoritás egyetlen morális feltételét sem kell aktuálisan kielégítenie. Így viszont nemigen mondhatjuk, hogy komolyan megfontolta az interdependencia-érvben rejlő, érdemi konceptuális kihívást.
A másik kiemelésre érdemes mozzanat abból fakad, hogy Postema Raz-kritikájának van egy olyan vonatkozása, amelyet fentebb figyelmen kívül hagytam. Postema azt feltételezi, hogy az autonómitézis alapján álló elméletekre jellemző a jog funkciójának egy bizonyos felfogása. Már tudniillik, hogy a jognak egyfajta koordinációs funkciót tulajdonítanak, és ebből jutnak el oda, hogy a jog csak akkor képes megfelelően összehangolni a címzettek cselekvését, ha a jog autonómiája érvényesül.[202] Postema kritikájának igen jelentős része foglalkozik azzal, hogy az autonómiatézisre alapozott jog nem lenne képes betölteni ezt a koordinációs funkciót.[203]
Eléggé közismert, hogy a jogelméletek némelyikére valóban jellemző, hogy a jognak egy alapvető koordinációs funkciót tulajdonítanak. Maga Postema is így gondolja,[204] John Finnis azonban nála is kézenfekvőbb példát jelent.[205] A pozitivisták azonban jellemzően nem ismerik el, hogy lenne olyan alapvető funkció, amely a jog fogalmának tisztázása szempontjából meghatározó. A jog sok funkció betöltésére képes, és ezek egyik sem tekinthető az egyetlen vagy akár a fogalmilag meghatározó funkciónak.[206] Mármost Raz pontosan ezt a pozitivista stratégiát alkalmazza Postemával szemben. Elismeri, hogy a jognak vannak funkciói, hogy sok „feladatot” lát el,[207] de tagadja, hogy a jog funkciója az lenne, hogy valamilyen koordinációs problémára adjon választ.[208] Így viszont nem érzi érintettnek magát, ha arról van szó, a koordinációs funkció és az autonómiatézis között feszültség léphet fel.[209]
Raz eljárása azonban eléggé meglepő. Előtte ugyanis bizonyos értelemben nem áll nyitva az a stratégia, amit a többi módszertani pozitivista alkalmaz. Itt érdemes újra utalni rá, hogy Raz érvelése túlnyúlik a minimális fogalmi feltételekre összpontosító elemzés lehetőségein. A jog természetére vonatkozó álláspontját az autoritás fogalmának elemzésére alapozza, az pedig teljesen egyértelműen egy funkcionális érvelés körül forog. Az autoritásnak ugyanis egyfajta közvetítő funkciót tulajdonít. Dworkin elleni kritikáját részben éppen erre a funkcionális megfontolásra építi: Dworkin szerinte nem juttatja érvényre az autoritás közvetítő szerepét.[210] Azt is nehezen lehetne állítani, hogy Raz kifejezetten az autoritásnak tulajdonít fogalmilag meghatározó funkciót, a jognak azonban nem. Raz ugyanis, amint azt fentebb láttuk is, az autoritásra vonatkozó funkcionális érvelést úgy is megjeleníti, hogy az teszi lehetővé a cselekvés deliberációs és végrehajtási fázisának szétválasztását. Erről pedig azt állítja, hogy a nagyobb társadalmi intézmények (mint a jog) működése szempontjából létfontosságúak.[211] Sőt, arról is beszél, hogy az ilyen intézmények működése a társadalmi kooperáció egy karakterisztikus formáját hozza létre.[212] Azt is nehezen lehetne állítani, hogy ez még mindig csak arról szól, hogy a jog betölt egy bizonyos funkciót, ám arról nem, hogy az a funkció lenne fogalmilag meghatározó. Raz ugyanis a források téziséről (ami az autoritáselmélet egyik következménye) néha explicit módon azt állítja, hogy megragad egy alapvető meglátást a jog funkciójáról.[213] Egészen konkrétan pedig azt, hogy a jog hogyan járul hozzá a társadalmi koordinációhoz. „A jog nyilvános mércét kínál, amelynek révén az ember mérlegelheti a saját cselekvéseit és mások cselekvéseit is. Nem csak azzal segíti elő a társadalmi együttműködés biztosítását, hogy szankciók révén motivál a konform viselkedésre, hanem azzal is, hogy mindenki számára hozzáférhető módon alakítja ki az ilyen együttműködéshez szükséges viselkedési mintákat.”[214]
Postemának tehát van mire támaszkodnia, amikor Raznak egy funkcionális érvelést tulajdonít. Az igazság az, hogy ezeket a mozzanatokat nem lehet még azzal sem irrelevánssá nyilvánítani, hogy Raznak időközben megváltozott a véleménye. Raz elmélete ugyanis életképtelen lenne egy ilyesféle funkcionális elemzés nélkül. Lehetetlenné tenné például, hogy a jog fogalmilag meghatározó jellemzőjének az autoritásigényt tartsa; hiszen a jog nem csak autoritásként bír gyakorlati relevanciával (hanem például a társadalmi javak elosztásának és újraelosztásának egyik tényezőjeként is). Ez pedig arra utal, hogy a Razzal szembeni kritikát arra is lehetett volna építeni, hogy elmélete olyan szerepet tulajdonít a jog funkciójára vonatkozó tételeknek, amelyek nem férnek össze pozitivista hitvallásával. Az, hogy a függőségi tézisből vagy a normál igazolási tézisből eredő követelményeket szembefordíthattuk Raz módszertani pozitivizmusával, voltaképpen ennek a jele volt.
41. Persze felvethetné valaki, hogy elsietett következtetés lenne, ha a funkcionális szempontok és a módszertani pozitivista meggyőződések közötti, Raz elméletében pontról pontra érzékelhető, feszültségekből arra következtetnénk, hogy az exkluzív pozitivizmus programja kivihetetlen. Erre utalhat az is, hogy vannak, akik úgy vélik, egy olyan funkcionális jogelmélet számára, amely úgy veszi, hogy a jog cselekvések irányítására irányul, még mindig az exkluzív pozitivizmus lesz a megfelelő álláspont. Pontosan ezt állítja a Scott Shapiro.[215]
Shapiro egy meglehetősen szövevényes érvelés keretében jut el ehhez a következtetéshez, de kulcsérve meglehetősen könnyen azonosítható. Abból indul ki, hogy Dworkin kritikája, amely megkérdőjelezte azt a módot, ahogy elválasztják a jogot és az erkölcsöt, annak idején meglepetésként érte a pozitivistákat, mert egy olyan álláspontot képviselt, amellyel ők eredetileg nem számoltak. Gyorsan körvonalazódott azonban két válaszlehetőség. Az inkluzív és az exkluzív pozitivizmus különbsége voltaképpen ezt az alternatívát képezi le. Hart, hosszú hezitálás után, végül is az inkluzív pozitivista válasz mellett döntött, amely nem tagadja, hogy az elismerési szabálynak erkölcsi elvek is a részét képezhetik.[216] Hart azonban rossz megoldást választott, éppenséggel arra kellett volna elindulnia, amerre Joseph Raz próbálkozott. Amikor az exkluzív pozitivizmusról van szó, Shapiro is arra helyezi a hangsúlyt, hogy morális elvek szerepet játszhatnak a jogi érvelésben, de nem válhatnak a legitimitás kritériumaivá.[217]
Eddig ez még nagyjából ugyanaz, amit Raztól tudunk. Shapiro érvelésének érdekessége az, hogy a pozitivisták érveinek készletéből megjelenít egy eddig nem szerepeltetett mozzanatot, a gyakorlati relevancia tézisét (practical difference thesis). A gyakorlati relevancia tézise arra utal, hogy a jog megváltoztatja azokat a cselekvési indokokat, amelyek a cselekvőre vonatkoznak.[218] A tézis érthető okokból meghatározó mindenki számára, aki a jog normativitásának magyarázatára törekszik. Nem nevezhetnénk a jogot normatívnak, ha hiányozna belőle a cselekvési indokok teremtésének, érvénytelenítésének, illetve átalakításának képessége. Mármost Shapiro azt állítja, hogy csak az exkluzív pozitivista modell szerint elgondolt jog felelhet meg a gyakorlati relevancia tézisének. Ha azt vizsgáljuk, hogy egy szabálynak van-e gyakorlati relevanciája, arra kell rákérdeznünk, mi történne, ha nem hivatkoznának rá.[219] Ennek megfelelően egy szabálynak nincs gyakorlati relevanciája, ha akkor is megfelelhetnek neki a címzettek, ha nem hivatkoznak rá. Mármost az inkluzív modell szerint elgondolt jog szabályaival éppen ez a helyzet. Mivel akár erkölcsi elveket is kifejezésre juttathatnak, nem zárják ki, hogy akkor is el lehessen jutni az általuk előírt viselkedéshez, ha közvetlenül hivatkozunk a jogtól függetlenül is létező erkölcsi elvekre.[220]
Érdemes valamelyest pontosítani Shapiro érvelését. Nyilván nem azt akarja mondani, hogy az erkölcsi elvek kodifikálása nincs hatással az emberek cselekvésére. Arra utal, hogy ekkor az erkölcsnek van gyakorlati relevanciája, nem pedig annak az intézményes formának, amelyben az elvek kifejeződnek. Tehát érdemes ezt úgy rögzíteni, ahogy Coleman foglalja össze Shapiro álláspontját: ha nem az exkluzív modell szerint fogjuk fel a jogot, akkor a jog nem képes legalitása révén relevánssá válni a címzettek cselekvésében.[221]
Úgy vélem, ha így ragadjuk meg, rögtön látszik, miben áll Shapiro érvelésének gyengesége. Abban, hogy előfeltételezi azt, amit bizonyítania kellene. Az érvelés arra irányul, hogy megmutassa, muszáj elkülöníteni a jogot az erkölcstől. Ugyanakkor azzal, hogy a legalitása révén releváns jogot megkülönbözteti az erkölcsi tartalma révén releváns jogtól, már előfeltételezi, hogy a legalitás alapja nem az erkölcsben gyökerezik. Ám ez a nézet így pusztán egy pozitivista dogma kifejtése, amely még csak meg sem fontolja azokat az érveket, amelyek szerint a legalitás alapjai valamilye erkölcsi kapcsolatban rejlenek. Éppen ezért nem is alkalmas rá, hogy az eddig felhalmozott kritikai érveink mögé hatoljon.
42. Hasonló a helyzet az exkluzív pozitivizmus egy másik erőteljes változatával, Andrei Marmor jogi konvencionalizmusával. Marmor érvelése ugyancsak meglehetősen összetett, és David Lewis konvenció-elméletével való kapcsolata filozófiai mélységet is ad neki,[222] ám az érvelés központi elemei megint csak könnyen azonosíthatóak. Marmor azzal érvel, hogy a jog konvencionális, és hogy ennek alapja az elismerési szabály konvencionalitása. Ezen azt érti, hogy az elismerési szabály esetében a szabály követése mellett szóló indokok szoros kapcsolatban vannak azzal a ténnyel, hogy a szabályt ténylegesen gyakorolják egy közösségben.[223] Tehát például a bírók jogi döntései szempontjából meghatározó, hogy a többi bíró tevékenysége milyen mércékhez igazodik. Erre a megfontolásra tekintettel állítja aztán, hogy amikor a jog természetéről van szó, az exkluzív pozitivizmusnak van igaza, mert a jog konvencionális jellegével nem fér össze, ha a jog elismerésének kritériumait erkölcsi vagy politikai érvelés kérdésévé tesszük. Egészen egyszerűen azért, mert annak meghatározásában, hogy az embereknek mit kell tenniük erkölcsi indokaikra tekintettel, a konvencióknak nincsen szerepe.[224] A politikával és az erkölccsel kapcsolatos megfontolások konvenciókra tekintettel véghezvitt gyakorlati érvelésekben nyerik el a jelentőségüket. Így tehát a források tézisének igaznak kell lennie, és a jog legitimitásával kapcsolatos morális megfontolások nem válhatnak tényezővé a legalitás kritériumainak meghatározásában.
Marmor érvelésével több gond is van. Az egyik az, hogy azon a megkérdőjelezhető feltevésen alapul, hogy a jog konstitutív szabályai a koordinációs konvenciók modelljét követik. Ezt a felfogást a pozitivista táborban is vitatják.[225] Egy másik probléma, hogy az erkölcsről alkotott fogalma csak azt látszik lefedni, amit Hart kritikai moralitásnak nevezett. Azt nem, amit konvencionális moralitásnak vagy éppen egy közösség konkrét etikai életének nevezünk. Ezek azonban nem érintik a tulajdonképpeni problémát, amivel nekünk érdemes foglalkoznunk. Azt, hogy Marmor kihagyja a kérdésnek azt a dimenzióját, hogy az elismerési szabály hogyan keletkeztet kötelezettségeket. Nemcsak a jog címzettjeinek oldalán, de még a hivatalos személyek esetében sem. Ezt még maga Marmor is elismeri, amikor kijelenti, hogy az elismerési szabály önmagában nem tekinthető kötelezettségek forrásának.[226] Marmor azonban ezt azért nem érzi problémának, mert úgy véli, a kötelezettség kérdése morális kérdés,[227] amelynek nincs köze az itt kockán forgó analitikai problémához. Ám ha így van, akkor Marmor pontosan arról mond le, ami az analitikai elméletek legfőbb ambíciója: a jog normativitásának magyarázatáról. Így viszont meglepő, hogy azt gondolja, ezzel a kiváltképpen elvont érveléssel meg lehet határozni, hogyan válik képessé a jog arra, hogy gyakorlati relevanciára tegyen szert a címzettek cselekvésében.
Úgy vélem, Shapiro és Marmor érvelésének sikertelensége annak a jele, hogy az exkluzív pozitivista pozíciót nem lehet hatékonyan védelmezni anélkül, hogy komolyan számot vetnénk azzal, ahogy az autoritás értelmére vonatkozó megfontolások és a legitimitás ebből eredő feltételei kihatnak a legalitás alapjaira. Ám éppen az ilyen összefüggések miatt tűnik lehetetlennek az exkluzív pozitivista pozíció, annak hátterében pedig a módszertani pozitivizmus sikeres védelme.
43. A Raz-kritika eddigi mozzanataiból a jog természetének egy olyan felfogása bontakozott ki, amelynek egyik jellegzetes tendenciája az autoritás konceptuális feltételeiből a források tézise felé való elmozdulás, a másik pedig a legitim autoritás morális feltételeinek beemelése a konceptuális elemzésbe. Vagyis egy olyan álláspont, amely nemcsak az exkluzív pozitivizmust, hanem általában a módszertani pozitivizmust támadja. Úgy tűnik az eddigiekből, hogy ha a kiindulópontnál egyfajta autoritásigényt tulajdonítunk a jognak, akkor a végén nem leszünk képesek igazolni a módszertani pozitivista pozíciót. Éppen ezért tűnhet ésszerűnek az a gondolat, hogy talán más alapra kellene helyeznünk a pozitivista pozíciót: tagadnunk kell, hogy a jog autoritásigénnyel lép fel a Raz által megjelölt értelemben. Pontosan ezt teszi a Raz-féle autoritáselmélet erős kritikája, amit fentebb egyszer már körülhatároltunk. Éppen ezért az erős kritika két reprezentánsát veszem most vizsgálat alá: Philip Sopert és Matthew Kramert. Mivel pedig fentebb elköteleztem magam az autoritáselméleti kiindulópont mellett, az erős kritikát most már a saját álláspontommal szembeni kihívásnak kell tekintenem. Ennek megfelelően foglalkozom majd vele.
A két kritika nem egészen ugyanarról szól. Kramer kritikája közvetlenebbül kapcsolódik a pozitivizmus védelméhez, míg Soper indítékaiban inkább a politikai filozófiai vonatkozások dominálnak. (Ráadásul komolyan megkérdőjelezhető, hogy Soper nem csak az érzelmi azonosulás szintjén tekinthető-e módszertani pozitivistának.[228] Ez azonban nem jelenti azt, hogy érvelése ne lenne felhasználható a módszertani pozitivizmus céljaira.)
44. Sopert Raz elméletének egy olyan vonatkozása izgatja, amelybe fentebb mi is beleütköztünk. Azzal, hogy olyan (korlátlan) autoritásigényt tulajdonít a jognak, amit az általa megjelölt igazoló elvek nem képesek legitimálni, valójában aláásni látszik a jog autoritásigényét. Lehetetlenné teszi, hogy általános érvénnyel megalapozzuk a jog iránti engedelmesség kötelezettségét. Annak beismerésére kényszerít, hogy a jog nem igazolt autoritásra tart igényt.[229] Amint az közismert, Raz ezt fel is vállalta. Beállt azok táborába, akik tagadják a jog iránti engedelmességi kötelezettség létezését.[230] Egy olyan táborba, amelytől viszont Soper mindig távol tartotta magát.[231]
Természetesen sokan vannak, akik tagadják egy ilyen kötelezettség létezését, de fontos látni, hogy Raz álláspontja egy fontos vonatkozásban különbözik a többiekétől. A tipikus eljárás ugyanis az, hogy átgondolják azokat a politikai filozófiai érveket, amelyekkel a jog iránti engedelmességi kötelezettség igazolható, és aztán ezeket cáfolják. Így jár el például sokak által idézett elemzésében M. B. E. Smith.[232] Áttekinti a lehetséges igazoló elméleteket (a „fair play” elméletet, a beleegyezési elméletet, az állam hasznosságával érvelő utilitarizmust), és egyenként állapítja meg gyengeségeiket. Az ilyen érvelések természetesen nem lehetnek konkluzívak, mert mindig nyitva hagyják a lehetőséget, hogy újabb politikai filozófiai elvekkel vagy a régiek jelentős átalakításával próbáljuk igazolni az engedelmességi kötelezettséget. Raz érvelése viszont a konceptuális elemzés szintjén van megalapozva. A jog által támasztott autoritásigény és az autoritás lehetséges igazolásai közötti diszkrepancia az autoritás fogalmába épül bele. Ezen pedig, ha meggyőzőnek bizonyul, semmilyen politikai filozófiai okoskodás nem segíthet. (Éppen ezért Soper egészen más érvekkel lép fel Smith, mint Raz ellen.[233])
45. Amint azt fentebb világossá tettem, szerintem ezt a problémát úgy kell kezelnünk, hogy a jognak nem tulajdonítunk korlátlan autoritásigényt. Soper azonban inkább úgy jár el, hogy megpróbálja megfosztani az autoritásigényt a fogalmi elemzésben betöltött szerepétől. Soper erős kritikája valójában az autoritáselméleti kiindulópont minden vonatkozására kiterjed, de szerencsére ezek közül nem mindegyik ugyanolyan fontos számunkra.[234] Nem kell például azzal foglalkoznunk, ahogy megkérdőjelezi a normál igazolási tézist,[235] mert a Raz által felvetett problémát végső soron úgy próbálja megoldani, hogy a jog normatív igényeit gondolja újra. Azt vitatja, hogy a jog azt követeli, engedelmességi kötelezettséget hozzon létre pusztán az, hogy valamit a jog ír elő.[236] Ez nem jelenti azt, hogy tagadná a lehetőséget, hogy a jog rendelkezik autoritással. Pusztán azt állítja, hogy ezt a jog sajátos normatív igényein „felül” nyeri el. Vagy ahogy ezt Soper, némileg aforisztikusan, kifejezi: „Azt a jelenleg népszerű nézetet, mely szerint a jog autoritásigénnyel lép fel, de nem rendelkezik autoritással, itt mindkét vonatkozásban megfordítom: amellett érvelek, hogy a jog nem igényel autoritást, de rendelkezik vele.”[237]
Az aforisztikus megfogalmazás azonban némileg félrevezető. Soper nem vállalja fel annak a nézetnek a képviseletét, hogy a jog semmiféle autoritásigénnyel nem lép fel. Inkább az a helyzet, hogy megkülönbözteti az autoritásigény egy erősebb és egy gyengébb változatát.[238] Az erős nézet szerint a jog „erkölcsi autoritásra” tart igényt, és engedelmességi kötelezettséget feltételez a címzettek oldalán. A gyengébb nézet szerint viszont csak „kényszerítő autoritásról” van szó. Arról, hogy a jogi intézmények azt állítják magukról, joguk van a kényszer alkalmazására. Soper ebben az összefüggésben állítja, hogy a jog normatív igényeinek jogelméleti elemzése csak a gyengébb nézetet támogatja.[239]
Fontos látni, hogy Soper állítása miben különbözik az egyszerű imperatív elméletektől, melyek szerint a jog kényszerrel alátámasztott parancs. Soper szerint a jog természetesen nem puszta fenyegetéssel váltja ki a saját igényeihez való igazodást. Ezért esik nagy hangsúly arra, hogy itt a kényszeralkalmazáshoz való jogról beszélünk. Sopernél a jog normatív igénye két mozzanatot ölel fel: a „jogot a döntésre” és a „jogot a kényszerítésre”.[240] A kettőt együtt nevezi „minimális normatív igénynek”.[241] A minimális normatív igény azonban arra támaszkodik, hogy a jog a saját igényeit erkölcsileg védhetőnek tekinti.[242] Soper azt állítja, az embereknek van indokuk engedelmeskedni, és hogy az indok abból ered, hogy a jog törekszik az igazságosságra.[243]
46. Soper megoldásának van néhány érdekes sajátossága. A legfontosabb ezek közül az, hogy komolyan veszi a normativitás elméleti magyarázatának azt a problémáját, hogy a jognak, hogy megfelelő értelemben normatív lehessen, indokokat kell szolgáltatnia a címzetteknek. Ám nagy körültekintéssel próbálja megvédeni az érvelését attól a végkifejlettől, hogy a cselekvő indokai legitimitási feltételekké váljanak. Láttuk ugyanis, hogy éppen ez a mozzanat rendítette meg Raz pozitivizmusát. Ezért próbálkozik azzal, hogy az igazságosságra való törekvés révén felmutat valamit a címzettek indokaiból is, de a jog normatív igényeit úgy fogalmazza meg, hogy csak közvetetten kapcsolódjanak a címzettek cselekvéséhez. Soper ugyanis hangsúlyozza, a jog normatív igényei a jogra magára vonatkoznak.[244] Első megközelítésben arról szólnak, hogy a jogi intézmények mit tehetnek meg igazoltan. Így elvileg nem merülhetnek fel kérdések például a normatív igények terjedelmi határairól: ez a koncepció nem mozog az autoritás „szolgálatteljesítő” felfogásának keretei között.
Soper álláspontjával természetesen több probléma is van. A legalapvetőbb talán az, hogy elveszíteni látszik a kötelezettség fogalmát. Érdemes felidézni, hogy a jog autoritásigényei miért kerültek az analitikai jogelmélet középpontjába — már Hartnál. Arról volt szó, hogy a puszta kényszerre épülő magyarázat nem volt alkalmas a jogi kötelezettség fogalmának a megragadására. Pedig már Hart is a jogi kötelezettség fogalmában látta a jog gyakorlati relevanciájának kulcsát. Ha viszont a jog normatív igényei magára a jogra vonatkoznak, akkor Soper hogyan ad értelmet a jogi kötelezettség fogalmának?
Soper természetesen maga is érzékeli a problémát. Ugyanakkor a saját elemzése belekényszeríti abba az állításba, hogy a jogi kötelezettség a legjobb esetben is arról szól, hogy mit kell tennie a címzettnek (mondjuk a kényszerítésből eredő indokok miatt), nem pedig arról, hogy mire van kötelezve.[245] Így viszont komoly kérdésként merül fel, hogy a jog miért használhatja a kötelezettség „nyelvét”. Soper válasza az, hogy azért, mert a jogi intézmények a címzettek cselekvésére vonatkozó kellés-ítéleteket a kényszerítéshez való jogukra alapozzák. Így pedig a jogi kötelezettség osztozik az erkölcsi kötelezettség egyik fogalmi mozzanatában: az előírt cselekvésnek van erkölcsi igazolása.
Soper álláspontja azonban kiforgatni látszik Hart analitikai erőfeszítéseinek egyik erényét. Azt, hogy nem szabad összemosnunk a kellést és a kötelezettséget. Azt a hibát, hogy teljesen elveszítené a megkülönböztetés lehetőségét, Soper végső soron nem követi el, viszont a jogi kötelezettség fogalmát úgy fordítja le, mint ami a kötelezettség teljes értelme helyett valójában a kellés egy redukáltabb változatát takarja. De vajon mi okunk van arra, hogy a jogi kötelezettséget ne tekintsük „valódi” kötelezettségnek? Soper ráadásul minden bizonnyal rosszul is fejezik ki azt, ami a gyakorlati relevancia tézisében foglaltatik benne. A tézis szerint a jog működése arra irányul, hogy befolyásolja értelmes cselekvők döntéseit és cselekvéseit. Ez arra utal, hogy a jognak alapvetően arról kell mondania valamit, hogy a címzetteknek mit kell tenniük. Az sem mellékes, hogy nem úgy tűnik, Soper érvelése meggyőzően képes kikapcsolni azt, ahogy a jog normatív igényei a címzettekre irányulnak. Azt állítja, a jog normatív igényei alapvetően nem arról szólnak, amit a címzetteknek kell megtenniük, hanem arról, hogy a jog mit tehet meg velük. Ám ez a két megfogalmazás nem egy alternatíva kifejezésének látszik: az hogy a jog mi tehet, és hogy a jog nyomán az embereknek mit kell tenniük inkább kölcsönösen feltételezni látszanak egymást. Ugyanarról szólnak különböző nézőpontokból.
Úgy vélem, Soper megoldási kísérlete azért nem bizonyulhat kielégítőnek, mert nem képes a kötelezettség fogalmának meggyőzőbb elemzését nyújtani, mint az autoritáselméleti alapon álló megközelítések. Éppenséggel rosszabb fogalmi elemzéssel áll elő. Soper kísérlete mindenesetre érdekes módon mutatja, hogy Raz autoritáselméletének erős kritikája hogyan közelít Hart analitikai kezdeményezéséhez képest inkább Austin pozíciójához. Soper elismeri, hogy Austint követi abban, hogy a jog normatív igényeinek a középpontjába a kényszerítés mozzanatát helyezi.[246] Voltaképpen csak arra törekszik, hogy a harti hagyományra tekintettel kiiktassa az imperatív megközelítés nyilvánvaló hiányosságait. Aligha véletlen, hogy az erős kritika másik jellegzetes változata, Kramer elmélete is errefelé tapogatózik.
47. Kramer elismeri, hogy Goldsworthy-nek bizonyos értelemben igaza van, amikor azt állítja, Raz elmélete a pozitivizmus önfelszámolásának a jele.[247] Raz végveszélybe sodorja saját jogpozitivizmusát, amikor a morális kötelezettséggel kapcsolja össze a jogi kötelezettséget.[248] Ám szerinte ennek nem kell magát a jogpozitivizmust veszélybe sodornia. Elvégre másoknak nem kell Raz nyomdokain járniuk. Kramer szerint Goldsworthy és a hozzá hasonlók arra összpontosítanak, hogy a hivatalos személyek gyakorlata milyen morális feltételek között alkalmas arra, hogy kötelezze a címzetteket. Ám azt elfelejtik, hogy a hivatalos személyek közötti interakció, amely életet ad a jognak, lehet teljesen prudenciális is — vagyis nélkülözheti a morális motívumokat.[249] A jogot természetesen többnyire mindenféle morális motívumok is áthatják, ám ez nem fogalmi feltétel. Elképzelhetünk egy olyan rendszert, amelyben a hivatalos személyek teljesen közömbösek tevékenységük morális vonatkozásai iránt, a rendszer fenntartására irányuló tevékenységük motívumait pedig kizárólag a belőlük fakadó előnyökből (például a rendszeres havi fizetésből[250]) merítik. Kramer szerint egy ilyen rendszert is teljes joggal nevezhetnénk jogrendszernek.
Ez a megoldás azokat az érvekre emlékeztet, amelyeket Hart hozott fel Razzal szemben a ’Commands and Authoritative Legal Reasons’-ben,[251] ám valójában messze radikálisabb azoknál. Kramer ugyanis pontosan látja, hogy Hart egy fontos ok miatt maga is sebezhető az antipozitivista kritikákkal szemben. Ugyanis ő maga is azt gondolta, hogy a jog úgy irányítja a címzettek viselkedését, hogy indokokat szolgáltat számukra. Raz is ennek a feltételezésnek a mentén haladt tovább, és az antipozitivisták is itt állhatnak elő újra és újra azzal a kérdéssel, hogy a hivatalos személyek gyakorlata hogyan képes indokokat szolgáltatni a címzetteknek. Hogy jönnek ők ahhoz, hogy kötelezni próbálják a többi embert egy közösségen belül? Mivel Hart elvetette azt a lehetőséget, hogy a hivatalos személyek által szolgáltatott gyakorlati indokok kizárólag vagy döntő mértékben a kényszerrel való fenyegetésen alapuljanak, logikusnak tűnik, hogy akkor az indokoknak valamiképpen, legalább részben morális jellegűeknek kell lenniük.
Kramer itt tesz egy lépést, amely a pozitivista pozíciót Harthoz képest inkább Austinhoz közelíti. Egy fontos ponton visszahozza az imperatív mozzanatot. Azt mondja, a jog néhány normája inkább imperatívusz, mint előírás.[252] Ezen azt kell értenünk, hogy a jog bizonyos esetekben nem próbál cselekvési indokokat megjeleníteni a címzett oldalán, nem sugallja, hogy a címzettnek magának jó oka van arra, hogy megtegye, amit a jogi rendelkezés követel tőle. Egyszerűen azt követeli tőle, hogy tegyen meg valamit, különben büntetés vár rá. A kellés ilyenkor nem kellés-ítélet (must-judgment), amely a címzett saját cselekvési indokait veszi célba, hanem pusztán kellés-követelés (must-demand),[253] amely azt fejezi ki, amit a hivatalos személyek akarnak. Az ilyen kellés-követelések nem szükségképpen feltételeznek cselekvési indokokat a címzett oldalán.[254]
Kramer egyértelműen arra törekszik, hogy a jog alapfogalmi jellemzésénél minden olyan mozzanatot kikapcsoljon, amely lehetőséget adna igazolási kérdések felvetésére (és így támpontot adna az antipozitivista kritikának). Ehhez viszont újra kell gondolnia a normativitás magyarázatának azt a modelljét, amit Hart alapozott meg, és amely a modern jogelmélet egyik talpköve lett. Vagyis fel kell vállalnia azt, amit az autoritáselméleti megközelítés erős kritikájának neveztünk. Tagadnia kell, hogy a jog autoritásigénnyel lép fel, el kell szakítania egymástól a címzettek és a hivatalos személyek cselekvési indokait (tagadnia kell azt, amit például Postema állít ezeknek az indokoknak az interdependenciájáról). A jog normativitása nála egyfajta „szisztemikus” normativitássá válik:[255] a jog egy minden morális igazolásra tekintet nélkül is megfogalmazható kellés igényét támasztja, mert ez a kellés szükséges ahhoz, hogy rendszerként működhessen. Még ahhoz sem kell morális indokokat mozgósítania, hogy a szükséges „emberi közreműködést” biztosítsa. A hivatalos személyek közreműködését biztosíthatja tisztán prudenciális indokokkal (főleg a rendszeres fizetés ígéretével), mint ahogy a címzettek szükséges mértékű engedelmességét is (főleg büntetések kilátásba helyezésével).
48. Kramer megoldása javaslata a pozitivizmus megmentésére éppúgy nem mondható ígéretesnek, mint Soper elmélete. Kramer ugyanis azon az áron próbálja magát immunissá tenni az antipozitivista kritikával szemben, hogy azzal a bírálattal fut szembe, amit Hart gyakorolt az imperatív jogelmélet fölött. Álláspontja viszont így alkalmatlanná válik arra, hogy a megfelelő értelemben különböztesse meg a kötelezettség és a puszta kellés fogalmát. Azzal fenyeget, hogy újra csak felforgatjuk azt a módot, ahogy a kötelezettség fogalma szerepet játszik a jogi aktusok igazolásában, és ahogy a kötelezettségszegés a jogi szankció indokaként jelenik meg bizonyos jogi döntésekben.
Bár itt csak két koncepció vizsgálatára kerítettünk sort, úgy vélem, jó okkal gondolhatjuk, hogy az autoritáselméleti kiindulópont erős kritikája aligha lehet sikeres. Kénytelen az imperatív elmélet felé hátrálni a Hart utáni pozitivizmus pozíciójához képest. Így válik képessé rá, hogy a módszertani pozitivista pozícióban feszültséget keltő igazolási kérdésektől megszabaduljon. Ám ezzel csak azt éri el, hogy analitikai problémákkal való küzdelemre kényszerül. Minél messzebbre megy az Austinhoz visszafelé vezető úton, annál inkább képtelenné válik a jogi kötelezettség fogalmának tisztázására. Mert a jog autoritásigénye és a jogi kötelezettség fogalma között szoros összefüggés áll fenn. Éppen ezért az autoritáselméleti megközelítés erős kritikája nem lehet a módszertani pozitivizmus mentsvára. Soper és Kramer érvelése a pozitivizmust Harthoz és Razhoz képest lényegesen gyengébb elméletté teszi. Az, hogy a Kramer által kijelölt út nem járható, számomra annak a jele, hogy itt a jogpozitivista pozíció aligha tartható.
49. Ebben az elemzésben többször felmerült, hogy Raz elmélete inkább szolgálhatna egy antipozitivista pozíció kiindulópontjaként, mint a módszertani pozitivizmus egy jól védhető változataként. A konceptuális elemzés szintjén a legtöbb vonatkozásban követtük Razt, ám a kritikai megfontolások erre az alapra egy antipozitivista álláspontot építettek. Ez pedig arra utal, hogy Raz elméletét egy igen alapvető feszültség uralja. Raz érvelésmódja szerkezetileg pontosan olyan, mint a módszertani pozitivistáké Harttól Colemanig. Ő is egy konceptuális elemzéssel operál, és erre tekintettel próbálja megadni néhány kulcsfontosságú intézményelméleti kérdés alapvonalait (például hogy a bíróknak milyen tesztet kell alkalmazniuk a jogi indokok azonosításához). Raz ezt a konceptuális szintű reflexiót nem a jogrendszerelmélet, hanem a gyakorlati filozófia összefüggésében működteti, de a szerkezet ugyanaz marad. Végkövetkeztetései is a módszertani pozitivista jogelméletek tézisei közé illeszkednek
Ugyanakkor a módszertani pozitivista érvelésmód igen rosszul illik Raz gyakorlati filozófiai kiindulópontjához. Ez néhol abban nyilvánul meg, hogy csak a konceptuális elemzés önkényes megcsonkításával képes elkerülni az igazolási kérdések felmerülését. Ennek példája volt az, ahogy a legitim autoritás erkölcsi feltételeit megpróbálta kizárni a fogalmi vizsgálatból. De van egy másik probléma is, amely az eddigi elemzésekben nem került szóba. Raz leszögezi, hogy a jogfilozófia pusztán egy bizonyos társadalmi intézményre alkalmazott gyakorlati filozófia.[256] Azt is leszögezi, hogy a gyakorlati filozófiának két része van, egy szubsztantív és egy konceptuális.[257] Az világos, hogy jogra vonatkozó elméletét mindvégig a konceptuális elemzés szempontjai uralják: a jog gyakorlati filozófiájának konceptuális részét fejti ki. Azokat a fogalmi feltételeket vizsgálja, amelyek mellett a gyakorlati kérdések kezelhetővé válnak a gyakorlati filozófia számára. Ám Raz sehol nem tér rá a jog gyakorlati filozófiájának szubsztantív részére.[258] Még arról sem beszél, hogy az hogyan hat ki az intézményelméleti kérdésekre. Sőt, még arra sem, hogy az milyen viszonyba kerülne Raz pozitivista hitvallásával. Ebben a tekintetben Raz jogfilozófiája és politikai filozófiája között szembeszökő és nehezen érthető különbség van. Voltaképpen nem tudjuk meg, milyen lenne a jogra vonatkozóan Raz teljes gyakorlati filozófiája.
Van ennek egy igen érdekes és tanulságos megnyilvánulása. Közismert, hogy, különösen az autoritáselméleti szempontok tekintetében, Finnis természetjogi elmélete erősen támaszkodik Raz elméleti eredményeire.[259] Izgalmas kérdés, hogyan állhat elő a konceptuális elemzés szintjén nagyfokú egyezés egy természetjogi és egy pozitivista elmélet között. Olyan fokú egyezés, hogy Ruth Gavison elemzése arra jutott, Raz és Finnis között fontos különbségek vannak, de ezek nem érik el az ellentmondás szintjét.[260] Úgy vélem, ez úgy lehetséges, hogy a két elméletben máshová esnek a hangsúlyok. Finnis abban erős, amiről Raz hallgat: a gyakorlati filozófia szubsztantív részében. (Erre utal, hogy elméletét olyasvalamire építi, aminek Raz elméletében nyoma sincs: egy elméletre a jóról.[261])
Bár ebben az elemzésben nem vállalkozom Finnis elméleti kezdeményezéseinek értékelésére, arra azért felhívom a figyelmet, hogy Finnis példája is arra utal, Raz konceptuális elemzései, Raz minden erőfeszítése ellenére, nem vezetnek szükségképpen egy módszertani pozitivista jogelmélethez és egy exkluzív pozitivista szellemű intézményelmélethez. Sőt, az is lehet, hogy inkább vezethetnek egy antipozitivista szellemű jogi intézményelmélethez. És az is lehet, hogy nem teszi lehetségessé, amit Raz módszertani értelemben a jog fogalmának tisztázásán ért. Azt, hogy egy metaszintű konceptuális reflexió szintjéről ugrik az intézményelmélet szintjére, és amit az intézményelméletből erre a háttérre tekintettel meg tud határozni, azt a jog „lényegi tartalmának”, a jog „természetének” nyilvánítja. Miközben egyetlen jó érvet sem ad arra, hogy miért hagyjuk ki a metaszintű reflexió és az intézményelmélet közötti szintet: azoknak a gyakorlati elveknek a megalapozását, amelyek érvényesítését a jogi intézmények szolgálják. Hogy miért hagyjuk ki a szubsztantív gyakorlati filozófiát.
Raz elméletében egészen különleges lehetőségek rejlenek. Rendelkezésére áll két olyan analitikai eszköz, amely minden jogelmélet számára hasznos lehet: a gyakorlati indokok elméletére és egy arra épített autoritáselmélet. Raz ezeket az analitikai eszközöket megpróbálta a módszertani pozitivizmus szolgálatába állítani. Ám csak azt érte el vele, hogy a módszertani pozitivizmus hiányosságai még nyilvánvalóbbakká váltak.
* Raz jogelméletének módszertani szempontú elemzése a jogelmélet és a gyakorlati filozófia viszonyára irányuló kutatásaim részét képezi. Ezt a kutatást az F 037250 számon nyilvántartott OTKA-projektum és a Bolyai János Kutatási Ösztöndíj is segíti.
[1] Győrfi Tamás: ’Joseph Raz’. In: Szabó Miklós (szerk.): Fejezetek a jogbölcseleti gondolkodás történetéből. Miskolc: Bíbor, 1999.
[2] Lásd Bódig Mátyás: ’Gyakorlati filozófia és a jogelmélet módszertani problémái’. In: 44 (2003) 1-2. Állam- és Jogtudomány 109-141.
[3] Lásd Andrei Marmor: ’Exclusive Legal Positivism’. In: Jules Coleman — Scott Shapiro (eds.): The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law. Oxford: Oxford University Press, 2002, 104. o.
[4] Lásd Joseph Raz: Ethics in the Public Domain. Oxford: Clarendon, 1994, 210. o.
[5] Lásd Kenneth E. Himma: ’Inclusive Legal Positivism’. In: Jules Coleman — Scott Shapiro (eds.): The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law. Oxford: Oxford Uinversity Press, 2002, 125. o.
[6] Lásd Gerald J. Postema: Bentham and the Common Law Tradition. Oxford: Clarendon, 1986, különösen 303-332. o.
[7] Lásd Neil MacCormick: ’A Moralistic Case for A-Moralistic Law?’ In: Tom D. Campbell (ed.): Legal Positivism. Aldershot, Brookefield: Ashgate, Dartmouth, 1999. Neil MacCormick: ’The Ethics of Legalism’: In: 2 (1989) 2. Ratio Juris 184-193.
[8] Lásd Tom D. Campbell: The Legal Theory of Ethical Positivism. Aldershot: Dartmouth, 1996.
[9] Győrfi Tamás: ’Normatív pozitivizmus’. In: Szabó Miklós (szerk.): Natura Iuris: Természetjogtan és jogpozitivizmus és magyar jogelmélet. Miskolc: Bíbor, 2002. Ráadásul magam is tettem lépéseket ebben az irányban. Lásd Bódig Mátyás: ’A természetjogtan és a jogpozitivizmus szembeállítása: Egy elhasznált analitikai eszköz’. In: Szabó Miklós (szerk.): Natura Iuris: Természetjogtan és jogpozitivizmus és magyar jogelmélet. Miskolc: Bíbor, 2002, 149. o.
[10] Lásd Stephen R. Perry: ’Hart’s Methodological Positivism’. In: 4 (1998) 4. Legal Theory 427-467, 427. o.
[11] Lásd Jules L. Coleman: ’Negative and Positive Positivism’. In: Marshall Cohen (ed.): Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence. London: Duckworth, 1983, 29-31. o.
[12] Vö. Brian Bix: Jurisprudence: Theory and Context. London: Sweet and Maxwell, 1999, 17. o.
[13] Lásd például Campbell: The Legal Theory of Ethical Positivism 2-3. o.
[14] Lásd H. L. A. Hart: ‘Comment [on Dworkin]’. In: Ruth Gavison (ed.): Issues in Contemporary Legal Philosophy. Oxford: Clarendon, 1987, 37-38. o. H. L. A.: Hart: ‘Utószó’. Szerk. P. A. Bulloch és J. Raz. In: uő: A jog fogalma. Budapest: Osiris, 1995, 275. o.
[15] Lásd Joseph Raz: Practical Reason and Norms. Princeton, N.J.: Princeton University Press, 1990, 10-11. és 149. o.
[16] Lásd Joseph Raz: ’Two Views of the Nature of the Theory of Law’. In: 4 (1998) Legal Theory 249-282, 267-268. o. Vö. John Finnis: Natural Law and Natural Rights. Oxford: Clarendon, 1982, 9-16. o.
[17] Lásd Raz: Ethics in the Public Domain 209. o.
[18] Lásd W. J. Waluchow: Inclusive Legal Positivism. Oxford: Clarendon, 1994, 125-126. o.
[19] Lásd Raz: ’Two Views of the Nature of the Theory of Law’ 267-268. o.
[20] Lásd Raz: Practical Reason and Norms 10. o.
[21] Lásd uo.
[22] Vö. Stephen R. Perry: ’Second-Order Reasons, Uncertainty and Legal Theory’. In: Tom D. Campbell (ed.): Legal Positivism. Aldershot, Brookefield: Ashgate, Dartmouth, 1999, 143. o.
[23] Lásd például uo. 151. o.
[24] Lásd Gerald J. Postema: ’Jurisprudence as Practical Philosophy’. In: 4 (1998) Legal Theory 329-357, 346-350. o.
[25] Lásd Raz: Practical Reason and Norms 10. o.
[26] Lásd uo. 11. o.
[27] Raz a gyakorlati filozófiát úgy is feloszthatónak tartja, hogy értékelméletet, normatív elméletet és askriptív elméletet különböztetünk meg. Az értékelmélet bizonyos helyzetek értékelésére koncentrál (arra, hogy mi teszi őket jóvá vagy rosszá), a normatív elmélet annak meghatározására, hogy az embereknek mit kell tenniük, míg az askriptív elmélet arra, hogy milyen feltételek között tarthatunk embereket bűnösnek (felelősnek). Lásd uo. 11-12. o. A gyakorlati indok fogalma a normatív elmélethez tartozik, Raz elmélete tehát a gyakorlati filozófiának erre a dimenziójára összpontosít.
[28] Lásd Raz: Ethics in the Public Domain 215. o
[29] Lásd uo. 237. o.
[30] Lásd Raz: Practical Reason and Norms 8. o.
[31] A mandatórius norma azt fejezi ki, amit egy bizonyos személynek tennie kell. Lásd uo. 49-50. o.
[32] Lásd uo. 62. o.
[33] Lásd uo. 49. o.
[34] Lásd például Raz: Ethics in the Public Domain 218. o.
[35] Lásd uo. 215. o.
[36] Láas uo. 217. o.
[37] Lásd uo. 211-212. o.
[38] Lásd Raz: Practical Reason and Norms 170. o.
[39] Lásd uo. 15. o.
[40] Lásd uo. 15-16. o.
[41] Lásd uo. 16-17. o.
[42] Lásd uo. 39. o.
[43] Vö. Győrfi: ’Joseph Raz’ 208. o.
[44] Lásd Raz: Practical Reason and Norms 38. o.
[45] Lásd uo. 40-45. o.
[46] Vö. uo. 58-59. o.
[47] Lásd Joseph Raz: The Morality of Freedom. Oxford: Clarendon, 1986, 35-37. o.
[48] Lásd uo. 35. o., 1. lj. Hartnál a ’Commands and Authoritative Legal Reasons’ (In: Joseph Raz (ed.): Authority. Oxford: Blackwell, 1990) című írás alkalmazza a tartalomfüggetlenség fogalmát (101. o.). A szöveg már az Essays on Bentham-ben is szerepelt (Oxford: Clarendon, 1982).
[49] Vö. Raz: The Morality of Freedom 35. o.
[50] Vö. Joseph Raz: The Authority of Law: Essays on Law and Morality. Oxford: Clarendon, 1979, 22. o. Raz: ’Two Views of the Nature of the Theory of Law’ 275. o.
[51] Vö. Raz: Practical Reason and Norms 27-28. o.
[52] Lásd Raz: The Authority of Law 12. o.
[53] Lásd uo. 21. o.
[54] Lásd uo. 17. o.
[55] Lásd Raz: The Morality of Freedom 41. o. Joseph Raz: ’Authority and Justification’. In: Joseph Raz (ed.): Authority. Oxford: Blackwell, 1990, 121. o. Raz: Ethics in the Public Domain 212. o.
[56] Lásd Raz: The Morality of Freedom 41. o.
[57] Lásd uo. 41-42. o.
[58] Lásd uo. 42-44. o.
[59] Lásd Raz: Ethics in the Public Domain 214. o.
[60] Lásd uo.
[61] Így például elmondhatjuk, hogy a megvesztegetett bíró döntése nem elégíti ki a függőségi tézisben foglalt követelményt: a megvesztegetésre szánt összeg az adott ügy összefüggésében csak a bírónak és a megvesztegetőnek gyakorlati indok, annak nem, aki nem vett részt a vesztegetésben.
[62] Lásd Hart: ’Commands and Authoritative Legal Reasons’ 100-101. o.
[63] Lásd Philip Soper: ’Legal Theory and the Claim of Authority’. In: 18 (1989) 3. Philosophy and Public Affairs 209-237, 215. o.
[64] Lásd Hart: ’Commands and Authoritative Legal Reasons’ 102. o.
[65] Lásd Raz: Ethics in the Public Domain 214. o.
[66] Lásd Raz: The Morality of Freedom 53-55. o.
[67] Lásd Raz: Ethics in the Public Domain 214. o.
[68] Lásd uo.
[69] Lásd például Raz: The Morality of Freedom 70-109. o.
[70] Lásd Hart: ’Commands and Authoritative Legal Reasons’ 111-112. o.
[71] Lásd Jules L. Coleman: The Practice of Principle: In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory. Oxford: Clarendon, 2001, 118. o.
[72] Lásd Joseph Raz: ’Hart on Moral Rights and Legal Duties’. In: 4 (1984) Oxford Journal of Legal Studies 123-131, 130. o.
[73] Lásd H. L. A. Hart: ’Legal Duty and Obligation’. In: uő: Essays on Bentham: Jurisprudence and Political Theory. Oxford: Clarendon, 1982, 160. o.
[74] Köztük kiváltképpen a kötelezettség fogalmát. Lásd H. L. A. Hart: A jog fogalma. Budapest: Osiris, 1995, 101-111. o.
[75] Lásd Raz: ’Hart on Moral Rights’ 130. o.
[76] Uo. Érdemes megjegyezni, hogy Coleman olyan értelmezését adja Hart felfogásának, amely sok tekintetben a Raz által megtett lépések előkészítésének tekinthető. Lásd Jules L. Coleman: ’Authority and Reason’. In: Robert P. George (ed.): The Autonomy of Law: Essays on Legal Positivism. Oxford: Clarendon, 1996, 296-297. o.
[77] Lásd például Raz: The Authority of Law 30. o. Raz: Ethics in the Public Domain 215. o.
[78] Lásd Raz: ’Hart on Moral Rights’ 131. o.
[79] Például jelentősen továbbfejleszti a „belső aspektusra” vonatkozó harti álláspontot, amely, mint láttuk, inkább csak bevezető a normativitás helyes megragadásához, mint a magyarázat maga. Lásd Raz: Practical Reason and Norms 170-171. o.
[80] Lásd Raz: Ethics in the Public Domain 215. o.
[81] Lásd például Hart: ’Commands and Authoritative Legal Reasons’ 112. o. Coleman: The Practice of Principle 118. o.
[82] Lásd Raz: Ethics in the Public Domain 215. o.
[83] Lásd uo.
[84] Lásd uo.
[85] Lásd uo. 216-217. o.
[86] Lásd Perry: ’Second-Order Reasons’ 135. o.
[87] Lásd Raz: Ethics in the Public Domain 215. o.
[88] Lásd uo. 218. o.
[89] Lásd uo. 218-219. o.
[90] Lásd uo. 219. o.
[91] Vö. uo.
[92] Lásd uo. 211. o.
[93] Lásd például uo. 231. o.
[94] Vö. uo. 211. o.
[95] Lásd uo. 210. o.
[96] Lásd uo. 226-227. o.
[97] Lásd Raz: Ethics in the Public Domain 210. o.
[98] Lásd uo. 226. o.
[99] Lásd például Coleman: ’Authority and Reason’ 287. o.
[100] Lásd például Robert Ladenson: ’In Defense of a Hobbesian Conception of Law’ In: Joseph Raz (ed.): Authority. Oxford: Blackwell, 1990.
[101] Lásd például Raz: The Morality of Freedom 23-28. o.
[102] Lásd például Kenneth E. Himma: ’Law’s Claim of Legitimate Authority’. In: Jules Coleman (ed.): Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law. Oxford: Oxford University Press, 2001.
[103] Lásd Michael Detmold: The Unity of Law and Morality: A Refutation of Legal Positivism. London: Routledge and Kegan Paul, 1984, 133-141. o.
[104] Lásd Michael S. Moore: ’Authority, Law, and Razian Reasons’. In: uő: Educating Oneself in Public. Oxford: Oxford University Press, 2000, 188-189.
[105] Lásd uo. 168. o.
[106] Lásd uo. 177. o.
[107] Lásd uo. 155. o.
[108] Lásd uo. 159. o. Az ilyen kritika példája lehet az alábbi szöveg: D. S. Clarke: ’Exclusionary Reasons’. In: 86 (1977) Mind 252-255.
[109] Lásd Moore: ’Authority, Law, and Razian Reasons’ 160-167. o.
[110] Lásd uo. 155. és 167. o.
[111] Lásd uo. 167. o.
[112] Mint amikor a méregkeverő a sikertelen gyilkossági kísérlet után azt mondja, „még egy adagot be kellett volna adnom neki”. Lásd Michael S. Moore: ’Law as a Functional Kind’. In: Robert P. George (ed.): Natural Law Theory: Contemporary Essays. Oxford: Clarendon, 1992, 197. o.
[113] Lásd uo.
[114] Lásd például Raz: The Authority of Law 47. o.
[115] Lásd uo. 48-49. o.
[116] Lásd Waluchow: Inclusive Legal Positivism 113. o.
[117] Lásd uo. 123. o.
[118] Lásd Hart: ’Utószó’ 284. o.
[119] Lásd Waluchow: Inclusive Legal Positivism 140-141. o.
[120] Lásd Postema: ’Law’s Autonomy’ 95-97. o. Jeffrey D. Goldswothy: ’The Self-Destruction of Legal Positivism’. In: 10 (1990) Oxford Journal of Legal Studies 449-485, 466-470. o.
[121] Lásd Raz: Ethics in the Public Domain 201-202. és 208-209. o.
[122] Lásd uo. 209. o. és Raz: ’Two Views of the Nature of the Theory of Law’ 281-282. o.
[123] Vö. Raz: Ethics in the Public Domain 205-206.
[124] Vö. uo. 206. o.
[125] Lásd Ronald Dworkin: ’A szabályok modellje’. In: Szabadfalvi József (szerk.): Mai angol-amerikai jogelméleti törekvések. Miskolc: Bíbor, 1996, 42-43. o.
[126] Lásd Raz: Ethics in the Public Domain 217. o.
[127] Lásd uo. 206. o.
[128] Lásd uo.
[129] Lásd uo.
[130] Lásd uo. 207. o.
[131] Lásd uo.
[132] Lásd uo. 207-208. o.
[133] Lásd uo. 208. o.
[134] Lásd uo.
[135] Lásd uo. 204-205. o.
[136] Lásd Ronald Dworkin: Law’s Empire. London: Fontana, 1986, 429-430. o. Az igazság az, hogy Ronald Dworkin már korábban is támadta Raz elméletéből a források tézisét. Lásd ’A Reply by Ronald Dworkin’. In: Marshall Cohen (ed.): Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence. London: Duckworth, 1983, 261. o. Akkoriban azonban nem látta a tézis szoros kapcsolatát az autoritáselméleti megfontolásokkal. Így azt állította, hogy Raz érvelése körben forog: azért mondja, hogy nem forrásalapú mércék nem képezhetik a jog részét, mert nem felelnek meg a források tézisének. Az azonban talán már az én elemzésemből is kiderült, hogy ez az állítás igen messze van Raz álláspontjának megfelelő ábrázolásától.
[137] Lásd uo. 430. o.
[138] Lásd Ronald Dworkin: ’Thirty Years On’. In: 115 (2002) 6. Harvard Law Review 1655-1687, 1666. o.
[139] Lásd uo. 1671. o.
[140] Lásd uo. 1672. o.
[141] Lásd uo.
[142] Lásd uo. 1666. o.
[143] Lásd Philip Soper: The Ethics of Deference: Learning from Law’s Morals. Cambridge: Cambridge University Press, 2002, 56. o.
[144] Lásd Raz: Ethics in the Public Domain 215. o.
[145] Lásd Frederick Schauer: Playing by the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life. Oxford: Clarendon, 1991, 90-91. o.
[146] Lásd Stephen R. Perry: ’Judicial Obligation, Precedent and the Common Law’. In: 7 (1987) Oxford Journal of Legal Studies 215-257, 223. o.
[147] Lásd Perry: ’Second-Order Reasons’ 151. o.
[148] Lásd Waluchow: Inclusive Legal Positivism 135-138. o.
[149] Lásd Coleman: The Practice of Principle. 133. o.
[150] Lásd uo.
[151] Jól mutatja ezt, hogy Waluchow a deliberációs és a végrehajtási fázis közötti bonyolult kapcsolatra való hivatkozást egyfajta visszakozásként értékeli Raz részéről. Lásd Inclusive Legal Positivism 138. o.
[152] Lásd Perry: ’Judicial Obligation’ 222. o. Waluchow: Inclusive Legal Positivism 136-137. o.
[153] Vö. Raz: The Authority of Law 180-209. o.
[154] Lásd Coleman: The Practice of Principle 124. o.
[155] Vö. Lásd Perry: ’Judicial Obligation’ 222. o. Waluchow: Inclusive Legal Positivism 137. o.
[156] Lásd Coleman: The Practice of Principle 114. o. Vö. Coleman: ’Authority and Reason’ 308. o.
[157] Lásd Coleman: ’Negative and Positive Positivism’ 29-30. o. Vö. Győrfi Tamás: ’Jog és erkölcs kapcsolata a pozitivista jogelméletekben’. In: Szabó Miklós (szerk.): Ius humanum: Ember alkotta jog. Miskolc: Bíbor, 2001, 204-205. o.
[158] Lásd Coleman: The Practice of Principle 127. o.
[159] Lásd uo. 128. o.
[160] Vö. R. M. Hare: ’A „consensus” aregumentuma’. In: Lónyai Márta (szerk.): Tények és értékek. Budapest: Gondolat, 1981, 479-485. o.
[161] Vö. Raz: Ethics in the Public Domain 219. o.
[162] Lásd Raz: ’Hart on Moral Rights’ 131. o.
[163] Lásd Goldsworthy: ’The Self-Destruction of Legal Positivism’ 462. o.
[164] Lásd uo. Meg kell jegyezni, hogy Goldsworthy ennél azért valamivel többet mond. Végső soron azzal érvel, hogy Raznál összekapcsolódnak a jog azonosításának a feltételei és az érvényesség kritériumai. Márpedig néhol az érvényes jogot részben az igazolt jog jeleníti meg nála. Ezért nem menekülhet az itt jelzett csapdából. Lásd uo. 462. és 474-475. o. Ám a magan részéről nem vagyok biztos abban, hogy Raznál valóban összekapcsolódik az érvényes és az igazolt jog. A Goldsworthy által idézett szöveghely (Raz: The Authority of Law 149-153. o.) engem nem erről győz meg.
[165] Lásd például Raz: The Authority of Law 151-152. o.
[166] Lásd Raz: Practical Reason and Norms 150. o.
[167] Lásd Raz: The Morality of Freedom 76. o.
[168] Uo.
[169] Lásd uo. 407-412. o. Magyarul lásd Joseph Raz: ’Szabadság és autonómia’. In: Huoranszki Ferenc (szerk.): Modern politikai filozófia. Budapest: Osiris — Láthatatlan Kollégium, 1998, 100-104. o.
[170] Vö. Scott J. Shapiro: ’Authority’. In: Jules Coleman — Scott Shapiro (eds.): The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law. Oxford: Oxford University Press, 2002, 409. o.
[171] Vö. Raz: The Morality of Freedom 56. o.
[172] Lásd uo. 77. o.
[173] Lásd uo. 77-78. o.
[174] Lásd uo. 78. o.
[175] Lásd Shapiro: ’Authority’ 415. o.
[176] Lásd uo. 418. o.
[177] Lásd Michael S. Moore: ’Law as a Functional Kind’. In: Robert P. George (ed.): Natural Law Theory: Contemporary Essays. Oxford: Clarendon, 1992, 189. o.
[178] Lásd Dworkin: ’Thirty Years On’ 1669. o.
[179] Lásd uo. 1656. o.
[180] Vö. Raz: The Morality of Freedom 78. o.
[181] Lásd Dworkin: ’Thirty Years On’ 1669. o.
[182] Talán érdemes leszögezni, hogy ez nem arról mond valamit, hogy a hivatalos személyek mit gondolnak (mondjuk őszintén tisztelik-e a jogot), hanem arról, hogy hivatalos minőségükben miképpen cselekednek. Hogy mire hivatkozva döntenek, és milyen gyakorlati relevanciát tulajdonítanak a döntéseiknek, illetve a többi hivatalos személy gyakorlatának.
[183] Lásd Raz: Practical Reason and Norms 171. o.
[184] Lásd uo.
[185] Lásd Raz: Ethics in the Public Domain 215-216. o.
[186] Vö. Postema: ’Jurisprudence’ 346-348. o.
[187] Lásd Hans Kelsen: Tiszta jogtan. Budapest: ELTE Bibó Szakkollégium, 1988, 2-3. o.
[188] Lásd Jules L. Coleman: ’Second Thoughts and Other First Impressions’. In: Brian Bix (ed.): Analyzing Law: New Essays in Legal Theory. Oxford: Clarendon, 1998, 268. o.
[189] Lásd például Coleman: The Practice of Principle 129. o.
[190] Gerald J. Postema: ’Law’s Autonomy and Public Practical Reason’. In: Robert P. George (ed.): The Autonomy of Law: Essays on Legal Positivism. Oxford: Clarendon, 1996, 80. o.
[191] Lásd Gerald J. Postema: ’The Normativity of Law’. In: Ruth Gavison (ed.): Issues in Contemporary Legal Philosophy. Oxford: Clarendon, 1987, 92-93. o. Vö. Postema: ‘Law’s Autonomy’ 104-112. o.
[192] Lásd uo. 110. o. Amint az fentebb már szóba került, azt az érvet, hogy a bírók és a laikus jogalanyok jogra vonatkozó megértésének interdependensnek kell lennie, már a ’Coordination and Convention at the Foundations of Law’ című tanulmány is tartalmazza (In: Journal of Legal Studies 11 (1982) 165-203, 189-193. o.). Ott az is kiderül, hogy az érvet Postema J. R. Lucas-tól merítette. Lásd J. R. Lucas: ’The Phenomenon of Law’. In: P. M. S. Hacker and J. Raz (eds.): Law, Morality, and Society. Oxford: Clarendon, 1977, 94. o.
[193] Vö. Postema: ’Coordination and Convention’ 189. o.
[194] Vö. Postema: ’The Normativity of Law’ 91-92. o.
[195] Lásd Postema: ‘Law’s Autonomy’ 111. o.
[196] Lásd uo. Vö. Dworkin: Law’s Empire 13. o.
[197] Postema: ‘Law’s Autonomy’ 111-112. o.
[198] Uo. 112. o.
[199] Lásd Goldsworthy: ’The Self-Destruction of Legal Positivism’ 486. o.
[200] Lásd Joseph Raz: ’Postema on Law’s Autonomy and Public Practical Reasons: A Critical Comment’. In: 4 (1998) 1. Legal Theory 1-20, 4. o.
[201] Lásd uo. 19. o.
[202] Lásd Postema: ’Law’s Autonomy’ 91-92. o.
[203] Lásd uo. 94-104. o.
[204] Lásd uo. 112. o.
[205] Lásd például John Finnis: ’Law as Co-ordination’. In: 2 (1989) 1. Ratio Juris 97-104.
[206] Lásd például Coleman: The Practice of Principle 194. o.
[207] Lásd Raz: ’Postema on Law’s Autonomy’ 3. o.
[208] Lásd uo. 12-13. o.
[209] Lásd uo. 14. o.
[210] Lásd Raz: Ethics in the Public Domain 225-226. o.
[211] Lásd uo. 206. o.
[212] Lásd uo. 206-207. o.
[213] Lásd Raz: The Authority of Law 50. o.
[214] Uo. 51. o.
[215] Lásd Scott J. Shapiro: ’On Hart’s Way Out’. In: Jules Coleman (ed.): Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law. Oxford: Oxford University Press, 2001, 188-189. o.
[216] Lásd uo. 157. o.
[217] Lásd uo. 190. o.
[218] Lásd Coleman: The Practice of Principle 69. o.
[219] Lásd Shapiro: ’On Hart’s Way Out’ 178. o.
[220] Lásd uo. 178-179. o.
[221] Lásd Coleman: The Practice of Principle 136. o.
[222] Lásd Andrei Marmor: ’Legal Conventionalism’. In: Jules Coleman (ed.): Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law. Oxford: Oxford University Press, 2001, 199-212. o. Vö. David Lewis: Convention: A Philosophical Study. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1969.
[223] Lásd Marmor: ’Legal Conventionalism’ 215. o.
[224] Lásd Marmor: ’Exclusive Legal Positivism’ 106 o.
[225] Lásd Coleman: The Practice of Principle 94-96. o.
[226] Lásd Marmor: ’Legal Conventionalism’ 215. o.
[227] Lásd uo.
[228] Soper bizonyos vonatkozásokban olyan szerepet szán a politikai filozófiai érvelésnek a jogi fogalmak tisztázásában, amit a módszertani pozitivisták elutasítanak. Azt állítja például, hogy egyedül az erkölcsfilozófia képes védeni a jog normatív igényeit. Lásd Philip Soper: ’Some Natural Confusions about Natural Law’. In: 90 (1992) Michigan Law Review 2393-2423, 2402. o. Azt is állítja, hogy a jog és az erkölcs közötti viszonyra vonatkozó állítások kétségesek maradnak mindaddig, amíg egy politikai elméleten keresztül nem igazoltuk őket. Lásd uo. 2413. o. Így viszont nála az összes lényeges kérdés a normatív elemzés keretei között dől el. Sopert ennek alapján akár normatív pozitivistának is nevezhetnénk, ha nem kellene látnunk, hogy, előttem nem teljesen világos okokból, ő a normatív pozitivizmus egyik legélesebb bírálója. Lásd Philip Soper: ’Choosing a Legal Theory on Moral Grounds’. In: 4 (1986) 1. Social Philosophy and Policy 31-48.
[229] Lásd Soper: ’Law’s Normative Claims’ 230. o.
[230] Lásd Raz: Ethics in the Public Domain 341. o.
[231] Lásd Philip Soper: ’The Obligation to Obey the Law’. In: Ruth Gavison (ed.): Issues in Contemporary Legal Philosophy: The Influence of H. L. A. Hart. Oxford: Clarendon, 1987, 127. o.
[232] Lásd M. B. E. Smith: ’Is There a Prima Facie Obligation to Obey the Law?’. In: 82 (1973) 5. The Yale Law Journal 950-976.
[233] Lásd Soper: ’The Obligation to Obey the Law’. 130-131. o.
[234] Még azt is vitatja, hogy ami itt kockán forog, az az engedelmesség lenne. Az engedelmesség szerinte inkább a parancs vonatkozásában kap szerepet. A jog inkább azt követeli tőlünk, hogy hajoljunk meg gyakorlati ítéletei előtt, nyugodjunk bel azokba (deference). Lásd Soper: The Ethics of Deference xiii. o. A magam részéről nem vagyok biztos abban, hogy itt egy valódi különbséggel állunk szemben.
[235] Lásd Soper: ’Legal Theory and the Claim to Authority’ 224-229. o.
[236] Lásd Philip Soper: ’Law’s Normative Claims’. In: Robert P. George (ed.): The Autonomy of Law: Essays on Legal Positivism. Oxford: Clarendon, 1996, 230. o.
[237] Soper: The Ethics of Deference xiv. o. Azt, hogy a nézet valóban népszerű, az is mutatja, hogy Coleman is úgy véli, a jog, bár igényt tart rá, nem rendelkezik autoritással. Lásd ’Second Thoughts’ 268. o. Sőt, David Lyons egyenesen a jog iránti engedelmességet előíró erkölcsi kötelezettség tagadásából igyekszik eljutni a jogpozitivizmus lényegéhez. Lásd ’Moral Aspects of Legal Theory’ In: uő: Moral Aspects of Legal Theory: Essays on Law, Justice and Political Responsibility. Cambridge: Cambridge University Press, 1993, 97-99. o.
[238] Lásd Soper: The Ethics of Deference 54. o.
[239] Lásd uo. Ennek a nézetnek vannak jogelméleti előzményei. Rolf Sartorius már korábban is amellett érvelt, hogy gyakran mondhatjuk, valakinek joga van az uralomhoz, miközben az uralom címzettjei oldalán nincs korrelatív engedelmességi kötelezettség az általa kibocsátott joggal szemben. Lásd ’Political Authority and Political Obligation’. In: 67 (1981) 1. Virginia Law Review 3-17, 4. o.
[240] Lásd Soper: The Ethics of Deference 57. o. és Soper: ’Law’s Normative Claims’ 218-219. o.
[241] Lásd Soper: The Ethics of Deference 57. o.
[242] Lásd uo. 56. o. és Soper: ’Law’s Normative Claims’ 218-219. o.
[243] Lásd Soper: The Ethics of Deference 77. o.
[244] Lásd uo.
[245] Lásd uo. 90. o.
[246] Lásd uo.
[247] Vö. Goldsworthy: ’The Self-Destruction of Legal Positivism’ 486. o.
[248] Lásd Matthew H. Kramer: In Defense of Legal Positivism: Law without Trimmings. Oxford: Oxford University Press, 1999, 79. o. 2. lj.
[249] Uo. 94. o. 10. lj.
[250] Lásd uo. 101. o.
[251] Lásd Hart: Commands and Authoritative Legal Reasons’ 111-112. o.
[252] Lásd Kramer: In Defense of Legal Positivism 84. o.
[253] Lásd uo.
[254] Lásd uo. 84-85. o.
[255] Lásd uo. 100-101. és 219-221. o.
[256] Lásd Raz: Practical Reason and Norms 149. o.
[257] Lásd uo. 10. o.
[258] Lásd Ruth Gavison: ’Natural Law, Positivism, and the Limits of Jurisprudence: A Modern Round’. In: 91 (1982) 6. The Yale Law Journal 1250-1285, 1264. o.
[259] Lásd Finnis: Natural Law and Natural Rights 233-237. o.
[260] Lásd Gavison: ’Natural Law, Positivism, and the Limits of Jurisprudence’ 1270. o.
[261] Lásd Finnis: Natural Law and Natural Rights 81-99. o.