Jakab
András
Válasz
Pokol Béla kritikájára
Először is
szeretném megköszönni Pokol Béla
kritikáját. Válaszomban előbb a megközelítések pluralizmusáról szólnék (
1. A strukturált
tömegpszichózisról), majd a jogdogmatika kapcsán
felmerült fogalmi kifogásokról (2.
A jogdogmatika fogalmáról). Ezek után rátérnék a köztünk folyó vita érdemi
részére, a jogrétegelmélet jelen formában való használhatóságára (3. A jogrétegek). Végül pedig néhány apróbb kapcsolódó kérdésről
ejtenék szót (4.
Egyéb).
1. A strukturált tömegpszichózisról
Elsőként –
követve a kritika által felvetett problémák sorrendjét – a struktúrált
tömegpszichózis kapcsán kifejtett kritikára válaszolnék.
1.1.
Arról, amiről nem írtam
Pokol Béla
szerint azzal, hogy a jogot strukturált tömegpszichózisként jellemeztem, a
társadalom mibenlétére is választ kívántam adni. Vállalkozásom azonban ennél
sokkal szerényebb volt: kizárólag a jogról kívántam szólni. Egy
lábjegyzetben megemlítem ugyan az erkölcsöt és a szokást (mint nem struktúrált
tömegpszichózist), de a “társadalom“ természetére nézve nem kívántam semmiféle
kijelentést tenni.
Az, hogy Pokol Béla a
jogrendszerről való kijelentésemből a társadalom természetére következtetett,
az kizárólag az általa használt luhmanni
társadalomelméletnek köszönhető (“jogrendszer mint a társadalom alrendszere“).
Azzal, hogy ez mennyiben elfogadható, itt most nem foglalkozom: csupán
szeretném leszögezni, hogy kritikájában egy olyan premisszát vett
magától értetődőnek (és egyben tulajdonított nekem), amely egyáltalán nem
magától értetődő.
1.2.
Arról, amiről másként írtam
Pokol Béla
szerint nem tehetek a jog természetéről állítást, amíg a(z általa kedvelt) társadalomelméleti
szakirodalmat át nem olvasom, “még ha ez évekbe kerül is“. Teljesen abszurdnak
gondolom ezt az állítást.
Mint azt a dolgozatban leírtam, a jogtudomány álláspontom szerint
leginkább a teológiához hasonlítható, hiszen mindkét esetben a fejünkben élő
valóságról van szó. Evvel a teremtett valósággal foglalkozhatunk belülről
(jogtudomány, teológia), vagy kívülről (jogelmélet mint
társadalomelmélet [Pokol Béla];
ill. vallásszociológia).
Pokol Béla állítása nagyjából olyan, mintha azt mondanánk: csak az írhat teológiai
műveket, és fogalmazhat meg állításokat Istenről ill. a vallás természertéről,
aki előtte évekig foglalkozott vallásszociológiával. Merthogy – mondhatnánk Pokol Béla szavaival szegény teológus
barátunknak – senki “nem takaríthatja meg az e tárgykörben már felhalmozott
tudás észlelését és – akár kritikai – elsajátítását, még ha ez évekbe kerül is.
A tudomány alapvető etikai normája, hogy a “tudás határáig“ kell elmenni a
felkészülésben, vagyis az adott tárgyra vonatkozó alapvető irodalmat a fiatal
tudósnak el kell sajátítani, és ha megalapozott kételyei merülnek fel, akkor
expliciten cáfolnia kell. Az azonban nem megy, hogy száz év felhalmozott
tudását nem ismeri valaki, és így kísérel meg tudományos állítást tenni egy
tárgyra.“
Megjegyzem, hogy ezen általa felállított kívánalomnak sok tekintetben ő
sem felel meg. Pl. az A jog elmélete című könyvében sehol nem láttam
a skandináv jogi realisták megközelítéseit,[1]
s főleg nem azok “explicit cáfolatait“.[2]
De ez nem is baj. A baj az abszurd kívánalommal van.[3]
Pokol Béla nyilván nem a
skandináv jogi realizmus megközelítését választotta. S könnyen lehet, hogy nem
fog éveket eltölteni annak tanulmányozásával. Én pedig nem a
társadalomelméletit választottam. S könnyen lehet, hogy én sem fogok éveket
eltölteni a társadalomelméleti szakirodalom tanulmányozásával.
Naphosszat dobálózhatunk nevekkel, és kifogásolhatjuk, hogy a másik
miért nem olvasta bele magát kedvenceinkbe, ez azonban nem vezet sehová.
A jog természetéről szerintem nem csak társadalomelméleti szempontból és nem
csak a társadalomelméleti irodalom alapján lehet beszélni. Számos megközelítési
mód és számos szakirodalmi háttér lehetséges.
Ez persze nem jelenti azt, hogy ezek a konkurens megközelítési módok ne
kritzálhatnák egymást (nem csupán a rendszerimmanens kritikának van tehát
helye). Azt azonban jelenti, hogy a vitapartner más jellegű megközelítési módja
nem azonos “olvasottságának féloldalasság[ával]“.[4]
2. A jogdogmatika fogalmáról
2.1 A jogi
fogalmak kettéosztásáról
Pokol Béla
szerint tarthatatlan a jogi fogalmak kettéosztása, mert a korábbi jogelméleti
fogalmak bekerülhetnek a pozitív jogba. Nem látom be, hogy ez miért tenné
tarthatatlanná a kettéosztást. A jogelméleti fogalmak pozitívjogiasodásának
lehetőségéről írok is: “Persze ha egy jogelméleti fogalmat beemelnek a
pozitív jogba (magyarul szövegszerűen megjelenik egy normatív aktusban), akkor
az pozitív jogivá válik, és többé már nem tehetjük fel vele kapcsolatban az
“érdemes-e használnunk?“ kérdését.“[5]
2.2 Arról,
hogy kivel mit kell elhitetni
Elismerem,
hogy valóban be lehet emelni a fogalmi tartalmak jogalkotókkal való
elhitetését a jogtudomány feladatai közé – bár a fő (tipikus) célcsoportnak
továbbra is a jogalkalmazókat tekintem. A rövid kiegészítést azonban –
ebben igazat adok Pokol Bélának –
ehelyütt tényleg meg kell tennem.
Hangsúlyozni szeretném azonban, hogy
ez a jogdogmatikáról vallott alapvető téziseimet nem érinti.
2.3 A
jogdogmatika különféle fogalmairól
Pokol Béla
azt kifogásolja, hogy a jogdogmatikát miért nem pontosan olyan értelemben
használom, ahogy ő. Ez azonban a részéről téves hozzáállás, hiszen a
jogdogmatika fogalmát nem vésték kőbe, nem foglalták törvénybe, nem tették
kötelezővé. Az való igaz, hogy amennyiben más értelemben használom, mint ahogy
azt szokták (bár nem vagyok benne biztos, hogy a Pokol Béla-féle jogdogmatika-felfogás lenne a magyar
szakirodalomban a mainstream, de tegyük fel, hogy igen), akkor előtte definiálnom
kell a saját fogalmamat. Dehiszen ezt megtettem. Ezután már csak azt lehet
kifogásolni, ha nem használom következetesen a fogalmat.[6]
Ezek után
rátérnék a Pokol Béla és köztem
folyó vita érdemi részére, a jogrétegelméletre.
3. A jogrétegek
3.1 A
bírói esetjog rétege
Pokol Béla
szerint azért hibás a bírói esetjogot az egyedi aktusokkal azonosítani, mert
pl. Magyarországon nem egy-egy bírói ítélet kötelezi a későbbi ítéletalkotót,
hanem a bírói gyakorlat. A köztünk lévő ellentmondás etekintetben azonban csak
látszólagos, hiszen a bírói gyakorlat is egyes bírói ítéletekből alakul ki.
A kérdéssel kapcsolatos
álláspontomat egy a közeljövőben megjelenő művemben fogom közzé tenni. Elegáns,
de ugyanakkor meglehetősen homályos és nem túl meggyőző lenne azonban, ha erre
a “jövőben megjelenő“ művemre hivatkoznék. Ezért ehelyütt a vonatkozó fejezetet
(enyhén módosítva) beidézném, hogy így mutassam be: az általam használt fogalmi
készlettel is kezelhető (sőt: talán jobban kezelhető) a probléma.
[A jelen írás többi részétől való elkülönítés végett ezúttal szürke
háttérrel idézek.]
3.1.1 A szokásjog
“… a szokásjog kútfői ereje sehol sincsen és
nem is lehet kizárva.”
Grosschmid
Bizonyos
esetekben az egyedi aktusok úgy viselkednek, mintha normatív aktusok lennének.
Ezt a jelenséget nevezzük szokásjognak (= jogként követett [értelmezési]
gyakorlatnak).
3.1.1.1 A bírói szokásjog
A bírói ítéletek
elvileg csak az eljárásban résztvevőket kötelezik (inter partes).[7]
Ez azt jelenti, hogy a címzetti körük elméletileg zárt. A gyakorlatban azonban
megfigyelhető a bírói szokásjog ennek ellentmondó jelensége.
A bírói szokásjognak alapvetően
kétféle formája ismert: 1. a precedens-rendszer, és 2. az állandó
bírói gyakorlatra hivatkozás. A különbség a kettő között, hogy egy bírói
ítélet kötelezi-e a későbbi ítélethozó bírákat (precedens), vagy pedig több
ilyenre – állandó bírói gyakorlatra – van szükség, s csupán ennek példája a
megjelölt egy-egy ítélet. Magyarországon az állandó bírói gyakorlatnak
van csupán kötelező ereje.[8]
A
kötelező erő itt annyit jelent, hogy amennyiben egy bíróság ítélete ehhez nem
igazodik, akkor az “jogszabálysértés” címén megsemmisítendő. [9]
Nem mással állunk tehát szemben, mint – formailag nem, de tartalmilag igenis – kötelező
jogértelmezéssel, amely bizony jogalkotás.[10]
A
bírói szokásjog magyarországi szerepét illetően pedig a következőket szükséges
megjegyezni: önmagában egy korábbi bírói ítéletből nem következik a későbbi
bírói ítélet (ellentétben az angolszász rendszerrel), hanem mindig szükséges a törvényszöveg
is, s csupán annak lehetséges értelmezései közül választ ki egyet a
bírói gyakorlat.[11] Ezért aztán
a magyar bírói szokásjog a bíróságok jogként követett (kötelezőnek tekintett) értelmezési
gyakorlataként definiálható.[12]
A
bírói szokásjog mindig szubszidiárius jellegű. Ez azt jelenti, hogy csak
annyiban alkalmazandó, amennyiben nincs olyan normatív aktus (tv., rendelet,
esetleg JEH), amely pontosítaná a kérdéses normatív rendelkezést (tipikusan
valamely tv. egy paragrafusát).[13]
A
téma részletesebb elemzése egy a jogalkalmazással foglalkozó munka tárgya
lehet, tehát bővebben itt nincs módunkban foglalkozni evvel.[14]
3.1.1.2 Más állami szervek “szokásjoga”
Más állami (pl.
közigazgatási) szervek esetében a szokásjog létezése attól függ, hogy
tevékenységük alá van-e vetve bírói felülvizsgálatnak.
1/A. Ha igen, és az eset nem
tartozik az Áe. hatály alá, akkor nem beszélhetünk szokásjogról –
még akkor sem, ha ezek a szervek az általuk helyesnek tartott
jogszabály-értelmezést és az ehhez igazodó gyakorlatukat közzéteszik. Ezek a
közzétett jogértelmezések ugyanis az esetet felülvizsgáló bíróságot nem kötik,
a bíróság előtt jogként nem hivatkozhatók.[15]
1/B. Ha igen, de az eset az Áe.
hatálya alá tartozik, akkor kialakulhat szokásjog. Az Áe.-ben
található ügyfélegyenlőségi alapelvet [Áe. 2. § (5) bek.] sérti ugyanis, ha a
hatóság megfelelő indokok nélkül eltér korábbi joggyakorlatától (Selbstbindung
des Verwaltungsrechts).[16]
Sőt: két konkrét esetben sem térhet el a hatóság döntése, ha a releváns
tényállás azonos.[17]
Ez persze nem jelenti azt, hogy egy hibás hatósági döntés későbbi döntések
hivatkozási alapjává válhatna (keine Gleichheit im Unrecht).[18]
2. Ha ellenben nincs lehetőség
bírói felülvizsgálatra,[19]
akkor ugyancsak kialakulhat szokásjog (jogként követett
értelmezési gyakorlat).[20]
A jogként követett gyakorlat ebben az esetben is értelmezési gyakorlat, hiszen
ezek a (bíróságilag felül nem vizsgált) szervek is normatív aktusok alapján
járnak el.
Konklúziónk tehát az, hogy csak akkor nem
alakulhat ki a nem bírói szervek joggyakorlatából szokásjog, ha 1. ezen
szervek tevékenysége (ill. az általuk kiadott aktusok) bírói felülvizsgálat
alatt állnak, de 2. nem tartoznak az Áe. hatálya alá. Egyébként fennáll
a szokásjog (kötelező értelmezési gyakorlat) kialakulásának esélye. Erre
a fajta szokásjogra is – mutatis mutandis – vonatkozik a bírói
szokásjognál említett szubszidiaritás.
3.1.1.3 Kitérő: a desuetudo
A desuetudo (törvényrontó szokásjog, avagy általánosabban
fogalmazva: normatív aktust lerontó, eltörlő szokásjog) fogalma a római jogból
ered.[21]
Itt most dogmatikatörténettel nem foglalkozom,[22]
helyette inkább azt vizsgálom meg, hogy a hatályos magyar jogrendszerben létezik-e
ilyen jelenség.
1. Az világos, hogy egy normatív aktus csak
kifejezett rendelkezés nyomán kerülhet hatályon kívül [Jat. 13. §]. Olyan
értelemben tehát egész biztosan nincs desuetudo Magyarországon, hogy az
normatív aktusokat hatályon kívül helyezne.
2. Abban az értelemben azonban van, hogy
valamely normatív aktust következetesen nem-alkalmaznak (noha hatályos).
Itt is világosan szembeötlik a hatály és az alkalmazhatóság különbözősége: ha
ugyanis csak nem-alkalmaznak egy normatív aktust, az – a hatályon kívül
helyezett normatív aktussal ellentétben – bármelyik pillanatban ismét
feléledhet, azaz elkezdhetik alkalmazni.[23]
Kérdés
persze, hogy ez a fajta “szokásjog” hogyan illeszthető bele a fenti
definíciónkba, azaz a “jogként követett értelmezési gyakorlatba”? Sehogy. A desuetudo
ugyanis nem szokásjog, hiszen nincsen szó jogértelmezés gyakorlatról
csupán 1. a hatóságok jogsértő tétlenségéről,[24]
vagy esetleg 2. a normatív aktus (ill. valamely normatív rendelkezése) alkalmazhatatlanságáról.[25]
3.1.1.4 A fejezet tételeinek összegzése
1.
Bizonyos esetekben az egyedi aktusok úgy viselkednek, mintha normatív
aktusok lennének. Ezt a jelenséget nevezzük szokásjognak.
2.
A szokásjog a magyar jogrendszerben jogként követett (kötelezőnek
tekintett) értelmezési gyakorlatot jelent.
3.
A bírói szokásjog Magyarországon nem szabályozó, hanem értelmező
jellegű. Ez annyit jelent, hogy önmagában egy korábbi bírói ítéletből nem
következik a későbbi bírói ítélet (ellentétben az angolszász rendszerrel),
hanem mindig szükséges a törvényszöveg is, s csupán annak lehetséges
értelmezései közül választ ki egyet a bírói gyakorlat.
4.
Magyarországon az állandó bírói gyakorlatnak van csupán kötelező ereje,
egyes ítéleteknek (precedenseknek) azonban nem.
5.
A “szokásos mértékű ajándék” fogalmában a “szokásos” nem összekeverendő
a bírói szokásjog fogalmával.
6.
Olyan nem bírói (pl. közigazgatási) szervek esetében, ahol nincs
lehetőség bírói felülvizsgálatra, kialakulhat szokásjog (jogként követett
értelmezési gyakorlat).
7.
Ugyancsak kialakulhat szokásjog az Áe. hatálya alá eső ügyekben.
8.
Abban az értelemben létezik a magyar jogrendben a desuetudo jelensége,
hogy valamely normatív aktust következetesen nem-alkalmaznak (noha hatályos).
9.
A desuetudo nem szokásjog, hiszen nincsen szó jogértelmezési
gyakorlatról, csupán 1. a hatóságok jogsértő tétlenségéről, vagy esetleg 2. a
normatív aktus (ill. valamely normatív rendelkezése) alkalmazhatatlanságáról.
3.2 A
jogdogmatikai réteg
Pokol Béla
szerint félreértettem a jogdogmatikai rétegről általa írt fejtegetéseket,
merthogy abba – értelmezésemmel ellentétben – a pozitív jogi fogalmak is
beletartoznak. Evvel nyilván nem tudok vitatkozni, hiszen arról, hogy mit
gondolt Pokol Béla minden
bizonnyal Pokol Béla tud a
leghitelesebben nyilatkozni.
Felhívnám azonban a figyelmet arra, hogy ezáltal a pozitív jogi
fogalmak egyszerre kerülnek a jogdogmatikai rétegbe és a szövegrétegbe is.
Azért próbáltam meg “minden áron“ a jogelméleti fogalmakra szűkíteni a a
jogdogmatikai rétegét, mert így egy olyan – számomra szentségtörésnek számító –
helyzet jön létre, hogy a jog rétegeit leíró kategórák nem distinktek, hanem
részben átfedik egymást. Magától értetődőnek vettem (és veszem), hogy
amennyiben valaminek a részeit (rétegeit) leírjuk, akkor az egyes részek ne
fedjék át részben egymást.
“Pozitív hermeneutikai hozzáállással“ ezt a(z általam súlyosnak
tekinett) problémát kíséreltem meg kiértelmezni Pokol Béla elképzeléséből. A jelek szerint sikertelenül.
3.3 Az
alapjogi réteg
Pokol Béla
avval indokolja az alapjogi réteg külön kezelését (első reflexiók, tehát a Gondolatok
Jakab András tanulmányához függelékében), hogy a jogdogmatikai rétegtől
eltérően nincsenek precíz és distinkt rendszerben.
Ezek
fényében a jogrétegelméletet egy új szempontú kritikával lehet illetni.
3.4 Egy új
szempontú kritika
Összességében,
amennyiben elfogadom a jogdogmatikai réteg enyémtől eltérő értelmezését – s
erre kénytelen vagyok, tekintettel arra, hogy maga a szerző értelmezi így –,
egy új szempontú kritikát tudok megfogalmazni: a különféle jogrétegek
esetében valójában nem egynemű kategóriákról van szó, hanem két eltérő
dimenzióról. Nevezetesen 1. egy szövegréteg vs. bírói esetjog, és 2. egy
jogdogmatikai réteg vs. alapjogi réteg ellentétpárról.
1. Az első ellentétpár a különféle jogi
formára (aktusra) utal. A szövegréteg a jogszabályoknak feleltethető meg,[26]
a bírói esetjog pedig a bírósági egyedi aktusoknak.[27]
2. A másik ellentétpár pedig a jogi
fogalmak természetére vonatkozik. A jogdogmatikai réteg a pontosan
definiált, szigorúan elhatárolt és többé-kevésbé értéksemleges jogi fogalmakat
jelenti (pl. a lopás fogalma), az alapjogi réteg pedig az átpolitizált és
bizonytalan tartalmú fogalmakat (pl. a vallásszabadság fogalma).
Egy táblázatban áttekinthetően
ábrázolva:
|
jellege a fogalom jellege |
szövegréteg (jogszabályokban) |
bírói esetjog (bírói aktusok) |
|
jogdogmatikai réteg (jogászias, strikt fogalom) |
a lopás fogalma [Btk. 316. § (1) bek.: “Aki
idegen dolgot mástól azért vesz el, hogy azt jogtalanul eltulajdonítsa,
lopást követ el.“] |
pl. a túlzott mértékű foglaló fogalmára
[Ptk. 245. § (3) bek. említi] a Ptk. maga nem ad definíciót; ez csak a bírói
gyakorlatból derül ki (ld. kül. BH 1996. 599.) |
|
alapjogi réteg (átpolitizált, bizonytalan tartalmú
fogalom) |
a vallásszabadság fogalma az Alkotmányban
(Alk. 60. §) |
egyedi bírói ítéletek indokolásaként
megjelenő alkotmányos alajogok (constitutionalization of judicial process) |
A felosztás
azonban nem teljes, hiszen pl. a normatív utasítások (Jat. 49. §) sehol sem
helyezhetők el benne. Hasonlóképpen hiányoznak a közigazgatási egyedi aktusok
és a belőlük kialakuló közigazgatási joggyakorlat (ez utóbbihoz ld. fent a
szokásjoghoz írott részben: 3.1.1.2
Más állami szervek “szokásjoga”). A szövegréteget tehát a normatív aktusok
rétegévé kell kiegészíteni (jelenleg a kettő nem feleltethető meg egymásnak,
mint azt Pokol Béla is
hagsúlyozta iménti kritikájában). A bírói esetjogot pedig az általánosabb
egyedi aktusokra kellene kiegészíteni.
Az alapjogi réteg elnevezésével
szemben pedig felvethető, hogy nem csupán az alapjogi fogalmak tartalma
bizonytalan és átpolitizált, hanem pl. a demokrácia vagy a jogállamiság fogalma
is. Ezek működési mechanizmusa sokban megfelel a Pokol Béla által az alapjogi rétegnek tulajdonított
jellemzőknek.[28]
Jelen formájában a jogrétegelmélet úgy néz ki, mintha azt modanánk: a
személygépkocsi négyfajta részből (rétegből) áll: 1. fém elemekből, 2. műanyag
elemekből, 3. sötét elemekből és 4. világoskék elemekből. A felosztás részben
nem fed le mindent (pl. az üveget; ld. normatív utasítások
beilleszthetetlensége), másokat pedig kétszer is magába foglal (a világoskék
fém elemeket; ld. törvényben található és ott definiált fogalmak). Ennek oka,
hogy egyrészt két eltérő szempont szerint történt a “rétegek“ felvétele (szín
és anyag; ld. fogalom jellege és jogi aktus jellege), másrészt ezek a
szempontok nem érvényesülnek következetesen (a kategóriák nem distinktek).
A
jogrétegeket – módosítva – a magam részéről tehát az alábbi 2*2-es
csoportosításban ábrázolnám:
|
milyen a fogalom |
normatív aktusokban |
egyedi aktusokban |
|
jogdogmatikai fogalmak (jogászias, strikt fogalmak) |
a lopás fogalma [Btk. 316. § (1) bek.] |
pl. a túlzott mértékű foglaló fogalmára
[Ptk. 245. § (3) bek. említi] a Ptk. maga nem ad definíciót; ez csak a bírói
gyakorlatból derül ki (ld. kül. BH 1996. 599.) |
|
átpolitizált fogalmak (politikai és fokozottan
bizonytalan tartalmú fogalmak) |
a vallásszabadság (Alk. 60. §) vagy a
jogállamiság [Alk. 2. § (1) bek.] fogalma |
egyedi bírói ítéletek indokolásaként
megjelenő alkotmányos alajogok (constitutionalization of judicial process) |
Ebben a
formában már elég jó magyarázó ereje van a Pokol
Béla-féle elméletnek. Eredeti formájában azonban tarthatatlan.
Még jobb
lenne azonban, ha a fogalmak – Pokol
Béla által hevesen ellenzett – jogelméleti vs. pozitív jogi
kettéosztását is átvezetnénk. A következőképpen:
|
milyen a fogalom |
normatív aktusokban (pozitív
jogban) |
egyedi aktusokban (pozitív
jogban) |
csak a jogelméletben |
|
jogdogmatikai fogalom (jogászias, strikt fogalom) |
a lopás fogalma [Btk. 316. § (1) bek.] |
a túlzott mértékű foglaló fogalma |
a norma szerkezeti elemei |
|
átpolitizált fogalom (politikai és fokozottan
bizonytalan tartalmú fogalom) |
a vallásszabadság (Alk. 60. §) vagy a
jogállamiság [Alk. 2. § (1) bek.] fogalma |
egyedi bírói ítéletek, amelyek alkotmányos
alapjogokra támaszkodnak |
az alkotmányosság fogalma |
A kétfajta
szempont egyébként Pokol Béla
jog- és jogrendszer-definíciójában is feltűnik, ahol is ezeket a fogalmakat
egyrészről normák, másrészt fogalmak rendszereként definiálja.[29]
3.5 Módszertani
problémák
A Pokol Bélánál tapasztalható fogalmi
problémák okát elsősorban a tisztázatlan vizsgálati módszertanban látom. Nem
világos, hogy a jogrétegekhez történeti-jogtörténeti,[30]
társadalomelméleti,[31]
jogbölcseleti-eszemtörténeti,[32]
jogszociológiai,[33]
összehasonlító jogi[34]
vagy pedig fogalmi analitikus[35]
vizsgálat révén jutunk el. A jogrétegek vajon melyik típusú elemzést szolgáló
segédfogalmak? Úgy érzem, hogy minden alkalommal egy-egy újabb érvet kapunk a
jogrétegelmélet mellett, nem pedig a már megkapott jogrétegelmélet különböző
szempontú (pl. jogtörténeti, eszemtörténeti-csoportosító) alkalmazhatóságának
próbáit.[36] Sehol nem
szól a szerző a jogrétegelmélet magyarázó erejének korlátairól. A
módszertanilag reflektált megközelítéshez szükség lenne az elmélet hatókörének
és magyarázó erejének tisztázására. Ez nem történt meg.
A megközelítés két dimenziója,
amelyeket Pokol Béla egyszerre
alkalmaz, de sajnos nem különít el egyértelműen (1. milyen jellegű a fogalom,
ill. 2. hol található a fogalom), eltérő kérdéseket jelent, ezért a válaszokat
sem lenne szabad egyfajta névvel illetni (nevezetesen a jog “réteg“-einek
nevezni). A kérdéseket ezen túl is konkretizálni kellene (pl. a “milyen jellegű
a fogalom“-kérdés vajon a konkrétságra [fogalmi-analitikus megközelítés]
vagy az átpolitizáltságra [társadalomelméleti megközelítés]
vonatkozik-e). Ezek után, az így kapott elméletet lehet próbára tenni aszerint,
hogy mennyiben lehet az általa használt kategóriák mentén az jogbölcseleti
nézeteket vagy (jogösszehasonlító alapon) a jogrendszereket csoportosítani.[37]
A Pokol
Béla által elérni kívánt “komplex“ megközelítés[38]
álláspontom szerint nem úgy érhető el, ha egyszerre több
szempontot használunk a vizsgálathoz, hanem ha előbb az egyik, majd a másik
szempontból vizsgálódunk. Ez eredményezheti azt is, hogy az egyik vizsgálat
alapján kapott kategória-rendszert a másik nyomán további alkategóriákra
bontjuk. De az semmiképpen sem követendő út, hogy az egyes vizsgálati
szempontokat és módszereket “egyetlen folyamként“ zúdítjuk rá a vizsgálandó
tárgyra (esetünkben a jogra).[39]
Szimptomatikus, hogy Pokol Béla sehol sem adja meg a
jogréteg definícióját, amelyen aztán mint kritériumon lemérhetnénk, hogy
pl. az alapjogok valóban jogrétegnek tekinthetők-e, ill. hogy más dolgok
tényleg nem jogrétegek (pl. a társadalom erkölcsi felfogása).[40]
3.6
Összegzés a jogrétegelméletről
A
jogrétegelmélet merőben újszerű és provokatív elgondolás, amely az olvasónak
igazi szellemi kihívást jelent. Jelen formájában is tartalmaz kiváló intuíciókat
(pl. a “jogászias-strikt fogalmak [jogdogmatikai réteg]“ vs. a
“bizonytalan tartalmú, átpolitizált fogalmak [alapjogi réteg]“ ellentéte),
azonban a kategória-készlete nem kellően kicsiszolt, továbbgondolásra vár.
Fent ennek a továbbgondolásnak egyik lehetséges és védhető – de nem feltétlenül
követendő – irányát vázoltam fel.
4. Egyéb
1. Bár nem tartozom Niklas Luhmann kedvelői közé, de egy lehetséges
rendszerimmanens ellenvetést mégis megkockáztatnék. Pokol Béla kinyilvánítottan luhmanni alapon dolgozik, de a jogi
oktatás rendszerbeli helyét illetően mégis teljesen más az álláspontjuk. Luhmann szerint a jogi oktatás az
oktatási alrendszer része,[41]
Pokol Béla szerint azonban a jogi
oktatás a jogrendszer része.[42]
(1/a.) Nem
világos, hogy miért döntött Pokol
Béla ezen újszerű (Luhmanntól
eltérő) besorolás mellett,[43]
amelyet egyébként
(1/b.)
meglehetősen nehéz a jogrendszer általa adott definíciójával[44]
összeegyeztetni.
2. Pokol Béla szerint azért problémás az
egyedi rendelkezést mint zárt címzetti körű jogi rendelkezést definiálnom, mert
így a definíció szerint csak egyedi rendelkezéseket tartalmazó bírói ítéletek
közé nem lenne beilleszthető az amerikai mintájú public interest
litigation [class action] keretében hozott bírói ítélet. Tényleg
nem lenne minden esetben beilleszthető. Amennyiben ezt Magyarországon
bevezetnék, akkor az ilyen eljárás keretében hozott ítéletek valóban normatív
aktusok lennének.[45]
Ez azonban nem mond ellent a normatív aktusok általam adott definíciójának.
3. Pokol
Béla szerint problémás az az állításom, hogy a jogi aktusok a
jogrendszerben taxatíve felsoroltak. Ellenpéldaként a LB régebbi típusú
normatív aktusaira (pl. kollégiumi állásfoglalások), valamint az egyedi
aktusokból kikristályosodó joggyakorlatra hivatkozik.
3/a. Az
egyedi aktusokból kikristályosodó joggyakorlat témáját fent a szokásjog
kapcsán már bemutattam: ez a joggyakorlat (a jogrendszerben taxatíve felsorolt
[Pp., Be.]) egyedi aktusokból keletkezik. Maga a joggyakorlat azonban
nem jogi aktus, ezért Pokol Béla
erre való hivatkozása nem is lehet ellenérv a fenti tételemmel szemben.
3/b. A LB
normatív aktusaihoz pedig a következőket tudom mondani: A LB korábbi
irányelvei és elvi döntései jogegységi határozatnak tekintendők.[46]
Elméletileg a kollégiumi állásfoglalások – amelyekből ugyancsak nem keletkeznek
már újak – nem voltak kötelezőek, csupán ajánló jellegű jogértelmezések. A
joggyakorlat azonban kötelező aktusokként kezelte őket, s ezt veszi tudomásul a
Bsz. 105. § is, amikor az elvi döntéssel és az irányelvvel egy sorban említi
mint alkalmazandó jogot.[47]
Amikor tehát azt állítottam, hogy a jogi aktusok taxatíve fel vannak sorolva,
akkor materiális értelemben vett taxatív felsorolásra kell gondolni, nem pedig
formálisra. Azaz: az irányelvek, elvi döntések és kollégiumi állásfoglalások mint
jogegységi határozatok szerepelnek a taxatív felsorolásban (véletlenül
ezesetben formális értelemben is felsoroltatnak a Bsz. 105. §-ban, de ez nem
lenne szükségszerű).
A jogi
aktusok taxatív felsorolása nem jelenti azt sem, hogy egy helyen (pl. egy
törvényben) megatalálnánk a listát.[48]
A lista ugyanis meglehetősen széttöredezett.
4. Pokol
Béla reflexiója végén elismerésként megállapítja, hogy a “nem jogelméleti“
munkáimat rendszerint kiválónak tekinti. Csak jelezni kívánom, hogy minden
eddigi munkámat legalábbis részben jogelméletinek tekintem. Azt hiszem ez az
apró momentum is megvilágítja, hogy mennyire más stílusban gondolkodunk, s
mennyire mást értünk jogelmélet alatt. S általánosabban fogalmazva: más
nyelven beszélünk. Ez sajnos a köztünk folyó viták konszenzusos lezárását[49]
és a kívülálló harmadikok számára a köztünk lévő felfogásbeli különbségek
pontos megértését erősen megnehezíti. De ez nem jelenti azt, hogy ne
kellene megpróbálnunk – a saját szemüvegünkön keresztül, azaz a saját
nyelvünkre lefordítva – megérteni a másik álláspontját. Ebben a
viszontválasz-dolgozatban ennek fényében próbáltam meg rekonstruálni és
(viszont)kritikával illetni Pokol
Béla nézeteit ill. a velem szemben kifejtett kritikáját.