Nagyon megtisztelő számomra, hogy Jakab András nekem is megköszöni “hasznos tanácsaimat” tanulmánya bevezető lábjegyzetében, de a félreértések elkerülése végett jelezni kell, hogy a korábbi szövegéhez fűzött tanácsaimból semmit nem fogadott el a Jogelméleti Szemléhez elküldött végleges verzióban, így kénytelen vagyok a nyilvánosság előtt is néhány megjegyzést fűzni ehhez. (Függelékként közlöm a korábbi szöveghez fűzött megjegyzéseimet, melyeket 2002 őszén küldtem el a szerzőnek.)

1.”Álláspontom szerint a jog leginkább mint strukturált tömegpszichózis jellemezhető” – írja (1.p.). Majd folytatja, hogy “A jog azért tömegpszichózis jellegű, mert egy norma attól válik jogi normává, hogy azt joginak hiszik”. Tulajdonképpen ezzel az állításával a szerző a jog mibenlétére és ezen keresztül a társadalom mibenlétére igyekszik választ adni, hisz a jogon kívüli társadalmi jelenségek mibenléte sem lehet más mint “tömegpszichózis”, legfeljebb némelyik nem “strukturált” tömegpszichózis. Nos, a társadalom mibenléte, a fizikai és a biológiai valóság szféráitól elválasztott “társadalmiság, a “társadalmi tények természete” az 1800-as évek végétől folyamatos társadalomfilozófiai és szociológiaelméleti elemzés alatt áll. A francia Émile Durkheim, a német Dilthey és nyomában Husserl, Max Weber majd az ezeket összegző Alfred Schütz, de ugyanígy az európaiak nyomában járó amerikai Talcott Parsons emelhető ki itt, és ezekből a hatalmas életművekből a társadalmi valóság értelmi rögzítettsége (“Sinnzusammenhange”) olvasható ki, amely a fizikai okozatiságon nyugvó fizikai és biológiai valóság felett mint szellemi lét írható le. Normák, szavak, fogalmak, hitek, eszmék és az ezekből felépülő komplexebb értelmi rögzítettségek jelentik azokat az értelmi struktúrákat, melyekbe mindenkor beleszületik a sok-sok millió ember, és ezeket az értelmi rögzítettségeket szocializálva lépnek egymással kapcsolatba, és alkotnak embercsoportokat, illetve funkcionális társadalmi képződményeket. Niklas Luhmann, Jürgen Habermas vagy a francia Pierre Bourdieu egyaránt ezen a szellemi bázison hozta létre az elmúlt negyven évben hatalmas életművét.

Jakab András számára ez a teljes ismeretanyag hiányzik tökéletesen, amikor természetes egyszerűséggel leírja a jog “strukturált tömegpszichózis” jellegét. Hozzám elküldött anyagához írt korábbi reflexióimban már jeleztem , hogy nem takaríthatja meg az e tárgykörben már felhalmozott tudás észlelését és - akár kritikai - elsajátítását, még ha ez évekbe kerül is. A tudomány alapvető etikai normája, hogy a “tudás határáig” kell elmenni a felkészülésben, vagyis az adott tárgyra vonatkozó alapvető irodalmat a fiatal tudósnak el kell sajátítani, és ha megalapozott kételyei merülnek fel, akkor expliciten cáfolnia kell. Az azonban nem megy, hogy száz év felhalmozott tudását nem ismeri valaki, és így kísérel meg tudományos állítást tenni egy tárgyra.

2. Tarthatatlannak vélem a jogi fogalmak kettéosztását pozitív jogi fogalmakra és jogelméleti fogalmakra. “A pozitív jogi fogalmak esetében tehát a jogtudós megpróbálja a jogalkalmazókkal elhitetni, hogy az illető fogalmak tényleg azt jelentik, amit ő ír róluk, a jogelméleti fogalmakról pedig azt is el kell hitetni, hogy érdemes (célszerű) őket használni” (2.p.). Tarthatatlan ez a kettéosztás, mert a tegnapi jogelméleti - pozitív jogi szabályozásban nem szereplő – jogi fogalmak mára bekerülhetnek a pozitív jogba, és az elmúlt 150 évet szem előtt tartva így jött létre a legtöbb büntetőjogi, magánjogi eljárásjogi stb. pozitív jogi fogalmunk, amit ma már használnak a vonatkozó jogszabályok. Csak mellékesen jegyzem meg annak érthetetlenségét, hogy a szerző csak a jogalkalmazók “meggyőzését” tartja szem előtt a jogdogmatikai fogalmak terén, és a jogalkotókat implicite így kirekeszti. Pedig előtte őket szokták “meggyőzni” - pontosabban: egy egész jogpolitikai szféra épült ki minden ország jogi és politikai rendszerének határán a jogdogmatikai fogalmak jogalkotásba átvitelére - és egy-egy kódex vagy csak egyszerű törvény, rendelet elkezdi használni (a jog értelmi rendszerének biztosítása érdekében) a korábban csak a jogirodalomban kidolgozott új jogi fogalmakat. De ezen túl is, itt is felvethető Jakab András olvasottságának féloldalassága: miközben a szűkebb közigazgatási vagy más kérdés elemzésére vonatkozó alkotmányjogi vagy jogelméleti irodalmat sűrűn idéz a jogdogmatikára írt sorai apropóján, addig egyetlen ténylegesen is a jogdogmatikával foglalkozó irodalmat sem említ. Csak utalok a tíz évvel ezelőtt általam készített szakirodalom-feldogozásra “A jogdogmatika természete” címmel, ahol Josef Esser, Niklas Luhmann, Spiro Simitis, Claus-Wilhelm Canaris és mások elemzéseit a jogdogmatika működéséről tárgyaltam, de később Szabó Miklós is egy kötetben dolgozta fel a jogdogmatika kérdéseit (lásd Pokol 1992, Szabó 1996:31-68). (A félreértések elkerülése végett nem a saját tanulmányom feldolgozását kérem számon a szerzőtől, hanem a mögöttes német irodalomét a jogdogmatika elméleti megközelítéséről.) Autentikus tudományos állítást tenni egy témakörben csak úgy lehetséges, ha a szerző az erre vonatkozó alapvető irodalmat körbe járta előtte. Az nem megoldás, hogy más kérdésekre vonatkozó irodalmat ismertetek ilyenkor bőven a lábjegyzetekben, és a felületes olvasó előtt az elmélyült tudás látszatát adjuk. Aki rendszeresen végig olvasta a jogdogmatika elméleti irodalmából az alapvető (vagyis a témában a legtöbbek által megidézéssel hitelesített) német irodalmat, az rögtön észlelni fogja, ahogy Jakab Andrásnál ez lényégében hiányzik. Pedig e tanulmányok átolvasása megmentette volna a szerzőt attól a csapdától, amit a jogdogmatika fogalmak kettéosztása jelent nála.

3. Rátérve az én jogelméleti koncepciómmal foglalkozó részre, a következő észrevételeket szeretném tenni. A többrétegű jog koncepciójáról szólva helyesen sorolja fel a szerző a jog rétegeit, de az egyes jogrétegek leírása nem felel meg az általam vázolt jogrétegeknek, különösen a bírói eseti jogi réteg és a jogdogmatikai réteg vonatkozásában.

a) A “..bírói esetjognak (…) az egyedi aktusok feleltethetők meg - írja a szerző (8.p.). Ezzel szemben én a bírói precedensjog angolszász ás kontinentális jogi változatait elemezve hosszan értekeztem arról, hogy míg az angol jogban valóban az egyes bírói döntések jelentik a precedensjogot, addig a kontinentális jogrendszerekben több, egy irányba mutató bírói döntés egy bírói gyakorlatba összeolvadva adja meg egy-egy szituációra a normát (lásd pl. Pokol 2001:271-275.p.). Vagyis épp az a lényege a kontinentális bírói konkretizáló jognak, hogy “nem egyedi” aktus ez, hanem ismétlődő szituációkra előíró magatartási normákból áll ez is. De őszintén szólva az angol precedensjog esetében - ahol valóban egy eset kapcsán hozott döntés adja meg magát az általános normát is – alkalmazhatatlan az “egyedi aktus - normatív aktus” fogalmi kettős, mert az eseti döntés ketté válik az általános normát adó “ratio decidendi”-re (a döntés magvára) és a norma szempontjából közömbös “dictum”-hoz tartozó részekre. Így a közigazgatási aktustan fogalmai vagy a bírói jog általános normateremtését kizáró elméletek kategóriái nem vihetők át a többrétegű jog koncepciójába. (Ezért nem felel meg az sem, hogy “A szövegrétegnek megfeleltethetők a magyar jogi nyelvben normatív aktusnak nevezett jogi aktusok” - ahogy a szerző írja (8.p.))

b) “A jogdogmatika kifejezés alatt Pokol a jogtudományt ill. az általa használt fogalmi rendszert érti” – írja a szerző, majd ehhez lábjegyzetben hozzáfűzi, hogy “Ez annyival szűkebb az általam használt “jogdogmatika”-fogalomnál, hogy a Pokol-féle fogalom nem tartalmazza a pozitív jog (pl. a törvények) fogalmi rendszerét. A pozitív jogi fogalmak nála a szövegrétegbe tartoznak” (9.p.). A fontosabb észrevételeim ehhez a következők:

- A jogdogmatika alatt nem a jogtudományt értem, hanem az absztrakt értelmi rendszert alkotó jogi fogalmak rendszerét, melyeket a konkrétabb jogi normák sokaságából emeltek ki és általánosítottak a római jogi majd az európai kontinentális jogfejlődés folyamán a jogtudósok, és különösen napjainkban a felsőbíróságok tagjai. Tanulmányaimban én mindig jeleztem, hogy a jogdogmatika csak felerészben tartozik a jogtudomány teljesítményeihez. Sőt Karl Larenz és Josef Esser elméletét összehasonlítva “A jog rétegei” c. tanulmányomban azt is jeleztem, hogy míg Larenz hajlamos egy-egy jogtudós nagy teljesítményét kiemelni egy-egy jogdogmatikai továbbfejlesztés ábrázolásánál, addig Esser ilyenkor mindig egy-egy nagy bírói személyiséget állít a középpontba (lásd Pokol 1990).

- Az a lábjegyzeti megállapítás pedig, hogy én kizárom a pozitív jog által használt fogalmakat a jogdogmatikából szintén félreértésnek tekinthető, de ebben inkább Jakab András már idézett kettéosztása a ludas, és nem az én elemzéseim.

Összegző megállapítással csak azt mondhatom, hogy Jakab András egyszerűen csak átfutotta tanulmányaimat, nagyjából már előre rögzítődött meggyőződésekkel, így ténylegesen nem is bocsátkozott bele jogfelfogásom összetevőinek megértésébe. Ezt azért is sajnálom, mert a szerző nem jogelméleti témákban írt elemzéseit rendszerint kiválónak tekintem.

Irodalom

Pokol Béla(1990): A jog rétegei, Jogtud. Közlöny 1990/1.

Pokol Béla (1992): A jogdogmatika természetéröl. Magyar Jog 1992/9, 513-520.p.

Pokol Béla (2001): A jog elmélete. Rejtjel Kiadó. Budapest. 2001.

Szabó Miklós (1996): A jogdogmatika előkérdéseiről. Bíbor Kiadó. Miskolc. 1996.

Függelék

Kedves Jakab András!

Csak néhány felvetés “A magyar jogrendszer alapelemei” c. anyagához.

1. “A jog leginkább mint strukturált tömegpszichózis jellemezhető”. (1.o.) Kérdésem: a művészetek, a tudomány, a vallások stb. is tömegpszichózis jellegűek? Ha esetleg nem, miért nem? De hát én úgy gondolom, hogy ezzel az állítással a társadalmi valóság természetére tett állítást, és akkor egy ilyen állítás előtt nem takaríthatja meg az ezzel a kérdéssel foglalkozó szakirodalom műveinek rendszeres átolvasását: Durkheim, Weber, Dilthey, Husserl, Rickert, Alfred Schütz, Parsons stb. művei itt mérvadók.

2. Egy másik probléma az anyagával a jogi fogalmak “pozitív jogi fogalmakra” és “jogelméleti fogalmakra” felbontásából fakad. Ti. ami tegnap jogelméleti fogalom volt, az mára pozitív jogi fogalom lehet, bevéve egy jogi normába. (Pl. az “élő jog” fogalma Sólyoméknál egy AB-határozatba.)

3. A 6.lábjegyzetben a fizikai valóságnak írja le a Sein-t a jogi világ Sollen-jével szemben. Itt van egy rejtett “társadalmi valóság-visszametszés” a fizikai valóságra. Egyáltalán: az anyagában többször éreztem a “társadalmi valóság természetén” való tudatos (szakirodalmon edzett!) elgondolkodás hiányát, miközben állításai érintik ezt.

4. Az egyedi ítélet zárt címzetti körre való hatálya - a 4.-oldalon - nem mindig stimmel pl. az Egyesült Államokban a “public interest litigation” esetében. Ti. ha valaki utólag igazolja az adott bíró előtt, hogy ő is ahhoz a csoporthoz tartozik, amely perelt, és nyert, akkor kiállítják számára is az egyedi jogosítást tanúsító bírói iratot utólag. És egyáltalán: lásd a “public law litigation, a constitutionalization of judicial processes” irodalmát, ahol az egyedi ítélkezés és az absztrakt norma-alkotás határvonalai elmosódnak.

5. “A jogi aktusok ugyanis a jogrendszerben … taxatíve felsoroltak…” Ez tényállítás vagy a szerző követelése? Ti. én oda érzem a mondat végére, hogy “kell, hogy legyenek”. Ez hitvallásként elfogadható, de mi lesz azzal a ténnyel, hogy a 2.300 magyar bíró naponta több százszor alapítja határozatát az LB kollégiumi állásfoglalásaira, irányelveire, elvi döntéseire, és a több LB egyedi döntésből kikristályosodó “bírói gyakorlatára”? Azt lehet mondani, hogy ezt az állapotot meg kell szüntetni. (Lesz, aki vitatja majd.) De az előbb idézett állítása így is problémás.

Rátérve, amit rólam ír:

1. Az Ön által kettébontott jogi fogalmi világot nálam is felfedezni véli a 26. lábjegyzetben. A jogdogmatika nálam - írja - csak a jogelméleti fogalmak rendszere, és “A pozitív jogi fogalmak nála a szövegrétegbe tartoznak.” Ezt félreértette, de én úgy látom, hogy csak a saját előtudásának kivetítése miatt. A jogi fogalmi réteg nálam egységes, és a szövegréteg egy sor jogi fogalmat használ, aki akarja mondhatja azt, hogy ezzel a használattal pozitiválják a jogi fogalmak egy részét, majd holnap egy jogszabály-módosítással új jogszabállyal mást emelnek be, a korábbit pedig - ideiglenesen vagy véglegesen - kirekesztik a pozitív jogból. Erre én inkább a de lege lata és a de lege ferenda szférák különbségtevését használom. De fontos látni, hogy ha egy jogi fogalmat be is emel egy jogi norma, az még csak főbb összetevőiben kerül be a pozitív jogba. Hisz csak egy-egy monográfia, vaskos tanulmány tudja az adott jogi fogalom teljes értelmi útmutatásait, más jogi fogalmakkal való kapcsolatait tartalmazni. A de lege lata és a de lege ferenda különbsége nem azt jelenti, hogy az előbbi a “pozitív jog” az utóbbi a különálló “jogi fogalmi világ”! A pozitív jogban benne van - szövegszerűen - egy sor jogdogmatikai konstrukció, míg egy sor más konstrukció “csak” jogtudósi konstrukció marad, és várakozik a jogi szaklapokban, tanulmányokban.

A szövegréteg tehát jogdogmatikailag kötött részekből (e részek mögött monográfiák, stb. tartalmazzák a teljes kifejtést) és szabadabb, mindennapi fogalmakból áll. A politikus jogalkotó ez utóbbiba nyúlhat bele könnyedén, és a jogászprofesszorok nem borzadnak el, hogy “mit csinált ez már megint?!”

Lássuk most az alapjogi réteget. “Ennek kapcsán - írja - nem látom be, hogy miért kellene valami sajátos dologként kezelni az alapjogokkal foglalkozó AB határozatokat” (7.o.). Elvileg nem lenne kötelező ezt külön jogrétegnek felfogni, ezt én is elismerem. Akkor, ha az elmúlt 50 évben pl. pontos belső tesztekkel, mércékkel, fogalmi distinkciókkal ellátták volna az egyes alapjogokat, és összecsiszolták volna ezeket. És lassanként a konkretizált alapjogi rendelkezések egy pontos-ellentmondásmentes normatömegként állnának előttünk. Maguk az alapjogok ekkor már inkább csak “fejezetcímek” lennének, és a konkretizált-pontosított rendelkezések százai (ezrei) - mögöttük a kifejtett alapjogi dogmatika monográfiáival - biztonsággal köteleznék a bírákat az egyes szituációkban, hogy miképpen döntsenek.

De nem ez történt, épp az ellenkezője a legtöbb alapjogi konkretizálás esetében (lásd ennek részletezését az amerikai és a német jog vonatkozásában “A jog elmélete” c. könyvem II. fejezetében és a perlési politizálás részében). Ennek ellenére az alapjogok, alkotmánybírósági döntésekkel együtt, kényszerűen hatnak a többi jogrétegre - országonként eltérő fokban - így be kell emelni egy realitásra figyelő jogelméletnek a jogrendszer leírásába.

Luhmann bináris kódjaira tett megjegyzését - a lábjegyzetek között - nem kommentálnám. Tud németül, olvassa el az ő fejtegetéseit, és elméleti döntésének okait.

Üdv: Pokol Béla