Katrin vom Felde

 

Gesichtspunkte für die Beurteilung von Bedingungen im Erbrecht

 

Im folgenden sollen mögliche Gesichtspunkte für die Beurteilung im einzelnen beleuchtet werden. Hierbei werden zunächst die im Familiensystem bzw. im Familienbild der Römer verwurzelten Aspekte untersucht, weil diese zum einen für solche Probleme wohl das meiste Gewicht hatten und zum anderen bereits aus ältester Zeit herrühren. Wegen der diesbezüglich konservativen Grundeinstellung der Römer haben diese auch in sich wandelnden Zeiten im Kern relativ wenig Änderungen erfahren. Im Zusammenhang damit wird im darauf folgenden Abschnitt auf den Stellenwert der Erziehung eingegangen.

 

Außerdem werden vermögensrechtliche und eigentumspolitische Einflüsse auf die Bewertung von Potestativbedingungen dargestellt. Im Anschluß daran und darauf basierend wird die Einstellung zum Vermögen sowie die dieser entspringende Dispositionsfreiheit des Erblassers erörtert; sodann werden dem die Rechte des Bedachten gegenübergestellt. Schließlich folgen religiöse und sakrale Bezüge unter Einschluß der politischen Aspekte, sowie ihre Auswirkungen auf die Beurteilung der Bedingungen, ferner Ausführungen zu privilegierten Personen als Bedachten wie suus heres und princeps.

 

 

 

I.                   Die Bedeutung der patria potestas und des ius vitae necisque bei der Erbeinsetzung

 

Die patria potestas war - wie sich zeigen wird - von besonderer Bedeutung für die Beurteilung von Potestativbedingungen im römischen Recht.

 

 

 

1.  Die patria potestas

 

Der Begriff der patria potestas[1] bezeichnet die umfassende Gewalt des pater familias über die ihm gewaltunterworfenen Personen, d.h. in der Regel die uxor in manu sowie seine gesamte Familie, insbesondere seine Kinder, ferner über das Familienvermögen. Erst bei seinem Tode ging sie auf seine Söhne über, die dann ihrerseits gewaltfrei und jeweils pater familias wurden.

 

Die patria potestas als kaum beschränkte Macht des Hausvaters mag heute eher negativ beurteilt werden[2], doch die Römer betrachteten sie als prägend für ihren Gesellschaftsaufbau: Sie galt daher nur für römische Bürger. Die Grundsätze von obsequium und pietas gegenüber der Familie im allgemeinen und dem pater familias im besonderen galten nicht nur in der Jugend, sondern in jedem Alter, und wurden als Säule der Gesellschaft angesehen[3], zumal sie auch die Versorgung der Eltern im Alter sicherten, wenn die Familie nicht wohlhabend war, da es insoweit keinerlei soziales System gab.[4] Diese Grundsätze waren das Fundament für die von der römischen Familie angestrebte "Unsterblichkeit" durch Fortführung der Familie, auf die unten noch näher eingegangen wird[5]. Die Verbindung der patria potestas und der damit verbundenen Rechte mit dem Bürgerrecht machte sie daher erstrebenswert für Personen, die dieses begehrten[6]. Im Rahmen des Nachlaßrechts stellte sich die querela inofficiosi testamenti als Vorwurf einer Verletzung der pietas durch den Erblasser dar.[7]

 

Ein besonderer, prägender Bestandteil der patria potestas ist das im folgenden dargestellte ius vitae necisque[8], das nur unter Berücksichtigung der römischen Frühgeschichte gewürdigt werden kann und auch nur in dieser Zeit galt.

 

 

 

2. Ursprung des ius vitae necisque

 

Dieses Recht[9] stammte aus der archaischen Zeit, als die Familie noch den maßgeblichen Lebensmittelpunkt eines jeden Menschen darstellte. Eine Existenz war ohne diesen Schutz der Sippe praktisch nicht möglich, weil der Einzelne angesichts der noch schwachen Besiedelung zahlreichen Gefahren aus seinem natürlichen Lebensbereich, aber auch von anderen Personen ausgehend, ausgesetzt war.

 

 

 

a) Lebensumstände der archaischen Zeit

 

Wie in jeder Gemeinschaft, die sich erst aus dem Zusammenschluß einzelner Familien entwickelte und langsam heranwuchs, herrschte auch vor der Entstehung des römischen Staatswesens ein System weitgehender Selbstjustiz. In der Sippe fand jedes Mitglied Rückhalt, Schutz und Verteidigung seiner Rechtsgüter im Falle ihrer Bedrohung oder Verletzung. Die Sippe verteidigte (und rächte) den einzelnen; ebenso erwartete man von diesem, daß er für die Interessen der anderen Mitglieder und der Sippe insgesamt notfalls unter Einsatz seines Lebens kämpfte[10].

 

 

 

b) Erfordernis von Organisation und Macht

 

Doch auch eine relativ kleine Gemeinschaft wie die Sippe bedurfte einer klaren Organisation und einer eindeutigen Machtverteilung, um dieser Verantwortung gerecht zu werden und ihre Schutzaufgaben erfüllen zu können. Aus diesem Grunde war die Struktur der Familie autoritär und monokratisch, um durch die Entscheidungsmacht eines erfahrenen und umsichtigen Oberhaupts ein Fortbestehen zu gewährleisten. Dementsprechend waren auch Sanktionsmöglichkeiten des Oberhaupts erforderlich, um diese - teilweise für den Bestand der Familie lebenswichtigen - Entscheidungen durchsetzen zu können. Der pater familias als ältestes männliches Familienmitglied war den anderen oft nicht nur an Kraft und Wissen überlegen, sondern besaß aufgrund seines Alters die größte Lebenserfahrung. Zudem war die Familie patriarchalisch ausgerichtet. Deshalb war er der Träger der Entscheidungsmacht.

 

Ein weiteres charakteristisches Merkmal dieser autoritären Struktur war die uneingeschränkte Unterwerfung der Mitglieder unter die Macht des Hausvaters. Munzinger sieht sogar die Gewalt - und nicht die Pflicht und Fürsorge - als Band zwischen pater familias und Hauskindern[11]. In archaischer Zeit waren diese, solange sie innerhalb der Sippe lebten, keine eigenständigen Rechtssubjekte. Sie konnten z. B. Eigentum nur für den pater familias, nicht für sich selbst, erwerben.[12]

 

Ferner stand dem pater familias als wichtigstes Machtinstrument das ius vitae necisque zu, d.h. das Recht der Entscheidung über Leben oder Tod, hinsichtlich jedes Familienmitglieds.[13] Was den Römern später ebenso wie aus heutiger Sicht als extreme, völlig unangemessene Machtposition erschien, fügt sich bei Berücksichtigung der beschriebenen Lebenssituation recht zwanglos in das den damaligen Bedürfnissen angepaßte Bild der Sippe ein: da angesichts der äußeren Lebensbedingungen ein Ausschluß aus der Familie, den das Oberhaupt aussprechen konnte, nahezu einem Todesurteil gleichkam, war das ius vitae necisque weder als übermäßige Macht des pater familias noch als Möglichkeit zur Willkür unangebracht. Vielmehr bestand noch kein staatliches Monopol für die Rechtsdurchsetzung. Die Familie konnte ihr Überleben nur sichern, indem alle zusammenhielten und die Sippe nach außen schützten. Dann mußte sie aber erst recht die Befugnis besitzen, familieninterne Schwierigkeiten - mangels hierfür zuständiger übergeordneter Institutionen - selbst zu regeln, wenn nötig durch Ausschluß oder Tod eines sich sippen- oder auch gemeinschädigend verhaltenden Mitglieds.[14]

 

Der pater familias mußte folglich in der Lage sein, die Familie vor Angriffen und Gefahren von außen wie auch von innen zu schützen. Hierzu bedurfte er der dargestellten wirksamen Möglichkeiten, im Rahmen einer quasi-diktatorischen Machtposition die notwendigen Entscheidungen zu treffen. Allerdings eröffnete dieses Recht keine Willkürentscheidung; vielmehr war diese Befugnis des pater familias von der Zustimmung anderer Familienmitglieder abhängig, nach der Formulierung von Wieacker[15] "an die Gutheißung des Hausgerichts gebunden"[16]; das Hausgericht wurde als consilium bezeichnet. Die Einschränkung der Willkür zeigt sich unter anderem bei Marc. D. 48, 9, 5.[17]

 

Divus Hadrianus fertur, cum in venatione filium suum quidam necaverat, qui novercam adulterabat, in insulam eum deportasse, quod latronis magis quam patris iure eum interfecit. Nam patría potestas in pietate debet, non atrocitate consistere.

 

Vom göttlichen Hadrian wird berichtet, daß er, als jemand seinen Sohn auf der Jagd getötet hatte, der mit der Stiefmutter Ehebruch begangen hatte, ihn auf eine Insel verbannt habe, weil er ihn eher nach dem Recht eines Räubers als nach dem eines Vaters getötet habe. Denn die väterliche Gewalt muß in Pflichterfüllung und Milde, nicht in Schreckensherrschaft bestehen.

 

Aus dieser Stelle ist ersichtlich, daß dieses formelle Recht des pater familias zumindest moralisch eingeschränkt war durch die Pflicht des Vaters, die Gewalt nicht zu mißbrauchen, sondern zum Wohl der Familie einzusetzen. Es war schon bei Gaius nicht mehr "im Gebrauch" im Sinne des "ius quod utimur".

 

 

 

 

3.     Entwicklung

 

Das Recht des pater familias trat mit zunehmender Vergrößerung Roms in den Hintergrund; die Familie  mußte nicht mehr ihre Existenz ständig verteidigen. Vielmehr entstand eine größere und damit auch mächtigere Gemeinschaft, ein Staat, der kraft seiner Größe und Macht mehr und mehr diese Schutzaufgaben - jedenfalls großenteils - übernahm. Mit dieser allmählichen Entstehung eines Staates im heutigen Sinne ging die Bildung eines Machtmonopols in den Händen der Regierenden einher, das auch - gegenüber dem heutigen Rechtsstaat allerdings mit einigen Einschränkungen z. B. für die Strafanklage, die weiterhin der Privatinitiative oblag - im wesentlichen ein Rechtsverfolgungs- und Strafmonopol beinhaltete.[18] Das Aufkommen derartiger Monopole beim "Staat" findet sich in den meisten sich höher entwickelnden politischen Systemen.[19] Damit verlor die Familie insoweit - für den persönlichen Schutz und die Lebenserhaltung des einzelnen - stark an Bedeutung.[20]

 

Beschränkungen der absoluten Machtposition des pater familias ergaben sich ferner in den Betreuungsverhältnissen wie etwa der tutela: Hier zeigt sich, daß man versuchte, die Herrschaft durch Fürsorge- und Treuepflichten zu kompensieren. Zum Schutz des zu betreuenden oder des Mündels wurde die potestas durch die fides begrenzt und schließlich sogar faktisch überlagert.[21]

 

Da nun die Sicherung der Lebensgrundlage anderweitig gesichert war, verblaßte die Bedeutung der Familie für den einzelnen und damit auch das Erfordernis einer entsprechenden Machtposition für das Oberhaupt.[22] Aus diesem Grunde wurde das ius vitae necisque des pater familias mehr und mehr zurückgedrängt und reduziert, schließlich nicht mehr angewandt[23]; insgesamt verringerte sich die enorme Macht des pater familias allmählich[24] und erfuhr soziale Beschränkungen.[25] Davon unberührt blieben die gesellschaftliche Stellung, die Achtung und Autorität sowie die Pflichten von pietas und obsequium.[26] Wegen der Ehrfurcht der Römer vor den Ansichten und Errungenschaften ihrer Vorfahren wurde es allerdings erst sehr spät, nämlich im Jahre 365 p. Chr. durch den Codex Theodosianus (Cod. Theod. 9, 13, 1 = Valent./Valens C. 9, 15, 1, 1-2) offiziell aufgehoben.[27]

 

Insgesamt kann man auch in diesem Bereich eine dem römischen Staats- und Gesellschaftssystem immanente und für dieses typische Erscheinung feststellen: Die Unterscheidung zwischen Gesetz und  Moral bzw. Sitte.[28] Allerdings waren die Grenzen außerhalb geschriebener Gesetze häufig fließend; oft unterschieden die Römer nicht den Brauch ohne Rechtszwang vom Gewohnheitsrecht.[29] Beides stand als mos dem festgelegten Recht (ius) gegenüber  und war wegen der konservativen, auf die mos maiorum bedachten Einstellung[30] quasi gleichrangig.

 

Zahlreiche Möglichkeiten wie auch das ius vitae necisque, die zwar rechtlich / gesetzlich (noch) gegeben waren, aber mit den ethischen Vorstellungen in Widerspruch standen, waren dadurch faktisch ausgeschlossen. Auf diese Trennung wird später noch näher eingegangen.

 

Soweit im folgenden das ius vitae necisque als prägender Aspekt für die Beurteilung von Potestativbedingungen erwähnt wird, ist nicht die - nur in der Frühzeit vorhandene - Geltung und Anwendung gemeint, sondern der Gedanke bzw. die Idee besonderer Macht und Stellung des pater familias, die fortwirkten.

 

4.     Die rechtliche und soziologische Wertung der Erbfolge

 

Nach der Ansicht Lassalles[31] gingen die Römer von einer Personenidentität von Erblasser und Erbe aus[32] und betrachteten darauf gründend den  Erbfall als Übergang der gesamten Persönlichkeit des Erblassers auf seinen Rechtsnachfolger[33]:

 

Iul. D. 50, 17, 62: Hereditas nihil aliud est quam successio in universum jus quod defunctus habuerit.

 

Die Erbschaft ist nichts anderes als die Nachfolge in sämtliche Rechte, die der Verstorbene hatte.

 

N Ov. 48, 1 pr: .. quamquam nostris legibus una quodammodo persona videtur esse heredis et eius qui hereditatem in eium transmittit

 

 ... nach unseren Gesetzen werden der Erbe und der, der die Erbschaft auf ihn überträgt, gewissermaßen als eine Person angesehen . .

 

Diese - allerdings zeitlich weit auseinanderliegenden - Stellen sprechen für die Idee der Identität von Erblasser und Erbe.

 

Das Testament ("testatio mentis") stellt nach Lassalle eine "Selbstbezeugung des Geistes" durch den Erblasser dar.[34] Weil der Erbe die Persönlichkeit des Verstorbenen fortführe, ja sogar mit ihr eins sei, besteht nach Lassalle eine "Willenscontinuität"[35], die den Willen des Erblassers und den Willen des Erben zu einem einzigen macht.

 

Diese These läßt sich in der Tat dadurch stützen, daß jedenfalls in der Frühzeit nicht das Vermögen als getrennte Substanz betrachtet wurde, die der Erbe erhielt, sondern dieser vollständig in die Rechtsstellung des verstorbenen pater familias eintrat und auch die Treueverhältnisse zu Freigelassenen, Klienten und Gastfreunden auf den Erben übergingen.[36]

 

Vergleichbare Gedanken finden sich bei Paul. D. 28, 2, 11, allerdings nur für die Hauserben und nicht als vollständige Fortsetzung der Persönlichkeit:

 

In suis heredibus evidentius apparet continuationem dominii eo rem perducere, ut nulla videatur hereditas fuisse, quasi olim hi domini essent, qui etiam vivo patre quodammodo domini existimantur. unde etiam filius familias appellatur sicut pater familias, sola nota hac adiecta, per quam distínguitur genitor ab eo, qui genitus sit. itaque post mortem patris non hereditatem percipere videntur, sed magis liberem bonorum administrationem consequuntur. hac ex causa licet non sint heredes instituti, domini sunt: nec obstat, quod licet eos exheredare, quod et occidere licebat.

 

Bei den sui heredes (Eigenerben) scheint sich die Fortführung des Eigentums eher so zu vollziehen, daß die Hinterlassenschaft des Erblassers nicht angesehen' wird, als sei sie eine Erbschaft gewesen, (sondern so,) als ob diejenigen (=Nachfolger) schon damals Eigentümer gewesen seien, die zu Lebzeiten des Vaters (nur) in gewisser Weise als Eigentümer angesehen wurden. Und daher wird filius familias wie pater familias gesagt, denn dieses Kennzeichen wurde nur hinzugefügt, damit dadurch der Erzeuger vom Erzeugten unterschieden werde. Deshalb werden (sie = die sui) nicht so betrachtet als ob sie nach dem Tode des Vaters eine Erbschaft annähmen, sondern eher, als ob sie in die freie Verwaltung des Vermögens nachfolgten. Aus diesem Grunde sind sie, auch wenn nicht zu Erben eingesetzt, (dennoch) Eigentümer. Dem steht nicht entgegen, daß es erlaubt ist, sie zu enterben, so wie man sie (einst) sogar töten durfte.

 

In den Institutionen existiert ebenfalls eine Stelle, die für die Auffassung Lassalles spricht: In I. 2, 20, 4 wird - im Rahmen des Streits um ein Vermächtnis - zwischen testatoris vel heredis res einerseits und res aliena andererseits unterschieden. In der weiteren Erörterung werden die Sachen des Erben und die des Erblassers so betrachtet, als handele es sich nicht um verschiedene Vermögensmassen; das Vermögen des Erben wird - wie selbstverständlich und ohne besondere Begründung - nicht als fremdes behandelt.[37] Grundlage für diese Beurteilung ist die besondere Beziehung zwischen Erblasser und Erbe. Diese Beziehung ergibt sich aus der testamentarischen Bedenkung, und diese Bedenkung wiederum läßt darauf schließen, daß eine Beziehung bereits zu Lebzeiten des Testators bestanden hat. Aus Sicht Lassalles dürfte sie durch das Testament gewissermaßen dergestalt fortgeführt werden, daß Vermögen und Persönlichkeit der beiden Beteiligten nunmehr "untrennbar vereint" sind.[38]

 

Entsprechende Schlüsse zieht auch Wieacker[39] unter Berufung auf Bonfante: Der Begriff der familia im Unterschied zu pecunia bezeichnete ursprünglich die Gesamtheit von Menschen und Gütern, alles außer dem persönlichen Eigentum des pater familias, und die familia stand allen Mitgliedern der gens - der Sippe - zur gesamten Hand zu.[40] Eine Persönlichkeitsfortsetzung durch den heres sei eine mögliche Erklärung für die vollständige Nachfolge in jeder Hinsicht. Das leuchtet ein; dadurch erreicht der Hausverband als solcher Unsterblichkeit[41], und die Fortsetzung ist auch rechtlich-moralisch eindeutig.

 

Für die Römer war es von größter Wichtigkeit, mit Hilfe eines Testaments Regelungen für die Zukunft zu treffen und auf diese Weise subjektive Unsterblichkeit, sogar "Unendlichkeit" zu erlangen. Hierzu zieht Lassalle ein Zitat Quintilians heran:

 

Quintiliani Declam. CCCVIII: Neque enim aliud videtur solationum mortis quam voluntas ultra mortem. Alioquin potest grave videri etiam ipsum patrimonium, si non integram legem habet, et cum omne jus nobis in id permittatur viventibus, auferatur morientibus.

 

Denn es scheint kein anderer Trost über den Tod (vorhanden zu sein), als der über den Tod hinaus(gehende) Wille. Im übrigen kann man auch schwerlich dieses als Erbvermögen ansehen, wenn es nicht das unversehrte Recht hat, und mit unserem gesamten Recht wird den Sterbenden genommen und den Lebenden übergeben.

 

Die Testamentserrichtung war für die Römer nicht nur ein äufierst entscheidender Akt[42], sondern besaß auch - wie bereits oben in § 1 angedeutet einen erheblichen sakralen Bezug.[43] Der Tragweite des Testaments für die Zukunft der Familie entsprechend waren zunächst die Priester hierfür besonders verantwortlich; ferner mußte bei diesem wichtigsten aller Rechtsgeschäfte ursprünglich die gesamte Volksversammlung mitwirken. Der Erblasser wählte hierdurch die Person aus, die seine Persönlichkeit und insbesondere seinen Willen fortführen sollte.[44] Lassalle vergleicht die Relevanz der Testamentserrichtung für die Römer sogar mit der Bedeutung, die die Schaffung eines Grabmals für die Ägypter der Antike besaß.[45] Das Testament sei die römische Unsterblichkeit "wie das Himmelreich diejenige des Christen"[46] Lassalle gesteht seiner Errichtung also eine Stellung als fundamentales, alles überschattendes und sogar beherrschendes Lebensziel zu.

 

Hierauf weist auch Wieling[47] unter Berufung auf Plutarch, Cato maior 9, 6, hin. Nach dieser Textstelle hat Cato maior drei Fehler eingestanden, die er im Leben gemacht habe, und einer davon war, einmal einen Tag ohne (gültiges) Testament gelebt zu haben. Es habe als Schande gegolten, ohne Testament zu sterben[48], und zwar nicht nur für hochgestellte und wohlhabende Persönlichkeiten.[49] Ein gewissenhafter Römer habe auch sein Testament nicht erst dann verfaßt, "wenn er den Tod nahen fühlte", sondern vorsorglich sehr viel  früher. Paulus[50] führt dies darauf zurück, daß zum einen der Tod angesichts des noch geringen medizinischen Fortschritts (außerdem wohl wegen der Kriege, häufigen Unruhen und schließlich auch der oft tödlich endenden circenses) für alle Menschen gegenwärtig war[51]; ferner erinnerten die Gräberstraßen außerhalb und die Monumente innerhalb der Städte an die Verstorbenen.[52] Zum anderen wurde die Testamentserrichtung gesellschaftlich als eine der grundlegenden Taten im Leben angesehen und war überdies in den Zusammenhang der religiösen Unsterblichkeitsvorstellung eingebettet.[53]

 

Zu berücksichtigen ist allerdings, daß diese Fragen nur einen geringen Teil der römischen Bevölkerung betrafen. Paulus[54] schließt sich unter Berufung auf Daube der wohl allgemeinen Ansicht an, das Testieren sei im wesentlichen "eine Domäne der reichen Oberschicht" gewesen, jedenfalls seien die im Lauf der Zeit entwickelten Grundsätze im wesentlichen auf größere Vermögen bezogen und für solche relevant gewesen - Paulus zieht insoweit Parallelen zum heutigen Wirtschaftsrecht; er schließt damit indes nicht aus, daß auch zahlreiche weniger Bemittelte Testamente errichteten.

 

Den schon bei Lassalle ausgeführten Gedanken, daß die Römer durch ein Testament nicht nur über ihren Tod hinaus auf ihre Nachfahren einwirken und Einfluß nehmen wollten, sondern sogar auf diese Weise "Unsterblichkeit" im allgemeinen erlangen und das Fortexistieren ihrer Persönlichkeit nicht nur für einzelne (Bedachte), sondern für die Öffentlichkeit erreichen wollten[55], hat Christoph Paulus zum Inhalt seiner Arbeit "Die Idee der postmortalen Persönlichkeit im römischen Testamentsrecht" gemacht.

 

Der Wunsch, für die Zukunft auch nach dem eigenen Tod vorzusorgen, unterscheidet in der Tat den Menschen von anderen Lebewesen und ist ihm – in Rom ebenso wie heute - immanent. Schon Cicero sagt (Tuscul. Quaest. I, c. XIV)[56]:

 

Quid procreatio liberorum, quid propagatio nominis, quid adoptiones filiorum, quid testamentorum diligentia quid ipsa sepulcrorum monumenta, quid elogia significant, nisi nos futura etiam cogitare?

 

Was (bedeuten) die Zeugung der Kinder, was die Fortführung des Namens, was die Adoption von Söhnen, was die Sorgfalt der Testamente, was die Monumente der  Gräber selbst, was die Inschriften, wenn nicht dies, daß wir auch das Zukünftige bedenken?

Zuzustimmen ist Lassalle auch, wenn er die Testamentserrichtung als nicht nur übliches und weitverbreitetes, sondern auch für die Römer besonders maßgebliches Rechtsgeschäft ansieht. Dies hängt mit der oben bereits näher dargestellten Bedeutung der Familie und des Familienvermögens für den einzelnen zusammen, die sich in den Traditionen noch weit über die Zeit hinaus erhalten hat, in der sie zur Lebenserhaltung unverzichtbar war. Das Zusammengehörigkeitsgefühl der Familie, die Solidarität innerhalb der Sippe wirkte ebenso wie die Autorität des Oberhaupts mehr im sittlich-moralischen und gesellschaftlichen Bereich nach.[57] Wenn auch keine (positiv-)rechtlichen Bindungen oder Pflichten mehr bestanden und der enge Zusammenhalt in der später hochkultivierten Hauptstadt des Weltreiches nicht mehr erforderlich war, so fand doch aufgrund der Traditionen, die hochgeschätzt wurden, eine Übertragung dieser Werte in anderer Form oder in andere Bereiche statt.

 

Entsprechend erhielt sich auch das in den meisten Gesellschaftsordnungen der Weltgeschichte feststellbare Bestreben, das erworbene Vermögen einerseits den Nachkommen zu erhalten, andererseits aber auch diesen zu entziehen, falls sie als ungeeignet zur Fortführung des Familienguts erschienen. Ergänzend bestand -  quasi als minus gegenüber dem Extrem der Enterbung - die Möglichkeit, Nachfolger z. B. durch Potestativbedingungen zu dem vom Erblasser erwarteten Verhalten anzuhalten.[58] Dieses Streben des Erblassers umschreibt Paulus damit, daß das römische Testament "als Ausdrucksmittel sowohl inter vivos als auch post mortem diente und in letzterem Fall eine Art Fortsetzung des zu Lebzeiten praktizierten Umgangs war".[59] Besonders deutlich wird dies in den zahlreichen Testamenten, die dem Erben aufgeben, ein Verhalten des Erblassers (z. B. Versorgung von Sklaven und Freigelassenen) beizubehalten, sowie in solchen, die positive Aussagen über den Bedachten machen (etwa, was er für den Erblasser getan hat, welch guter Freund er war u. dgl.) oder gute Ratschläge geben, als auch andererseits in den Testamenten, die Schmähungen und Beschimpfungen enthalten.[60]

 

Die Pflicht des Erben, die Wünsche und Anordnungen des Verstorbenen zu respektieren, war dann die letzte Ausprägung von pietas und obsequium gegenüber diesem.[61]

 

Ebenso wie die Zukunftsvorsorge für die Nachkommen und das Hab und Gut wohnt dem Menschen aber das Bestreben inne, anderen - insbesondere Nahestehenden - in ihrer Lebensführung seine Vorstellungen aufzudrängen, sogar über seinen Tod hinaus. Ob dies nun in guter und selbstloser oder in schädigender und beeinträchtigender Absicht geschieht, läßt sich oft schwer feststellen, zumal, wenn der Betreffende verstorben ist. Vielfach stößt der Mensch bei der Suche nach Gelegenheiten zu solcher Beeinflussung auf die Möglichkeit testamentarischer Anordnungen. Oft vermag man bei neutraler Betrachtung nicht einmal zu sagen, ob das vom Erblasser verfolgte Ziel absolut richtig und erstrebenswert ist, und ob es den Entzug eines Erbteils wert ist, insbesondere bei Kindern des Erblassers. Selbst wenn er aber durchaus positive Motive verfolgt und nur das Wohl des Bedachten anstrebt, wenn er ihn zu einem bestimmten Verhalten bewegen will, so stellt sich die Frage, in welchem Umfang dies zulässig sein soll.

 

 

 

5. Folgerungen für die Zulässigkeit von testamentarischen Potestativbedingungen

 

Stellt man die Tatsache in den Vordergrund, daß der pater familias zu Lebzeiten "absoluter Herrscher über alles war, was zu seinem Hauswesen gehörte"[62], daß seine Macht rechtlich nahezu unbegrenzt war[63], so läßt sich daraus herleiten, daß er auch festlegen darf, was nach seinem Tode damit geschehen soll.[64] Andererseits gibt es auch eine Reihe von Argumenten, die gegen die Fortwirkung seiner Macht nach dem Tode sprechen.

 

 

a) Argumente für weitgehende Beeinflussung des Bedachten

 

Dem beschriebenen Recht des pater familias[65] läßt sich ferner für den Bereich der Potestativbedingungen eine erhebliche Weisungsbefugnis des Erblassers entnehmen, wenn man dem ius vitae necisque quasi über den Tod hinaus Geltung zubilligt. Sofern der Erblasser testamentarische Bestimmungen für seine Nachfahren trifft, hat er auch nach seinem Tod die Möglichkeit, "aus dem Grab heraus" auf deren Lebensführung einzuwirken[66] in dem Sinne, daß sich das Erbrecht so weit erstreckt wie die väterliche Gewalt[67], weil es nach damaliger Ansicht der Natur nicht widersprach, daß der vor dem Tod erklärte Wille einer Person auch nach deren Tod verwirklicht werde.[68]

 

Das ius vitae necisque, auch wenn es mehr oder weniger veraltet und überholt war, kann als weitestgehendes Recht des Familienoberhaupts zur Begründung einer ebenso weitgehenden Eingriffsbefugnis herangezogen werden.[69] Der pater familias durfte zumindest in archaischer Zeit seine Angehörigen sogar töten. Dieser Gedanke beherrschte seine Machtposition auch in späterer Zeit, als das ius vitae necisque längst überholt war. Daraus ergab sich, daß er sie erst recht - argumentum a maiore ad minus - auch enterben durfte, was in gewissen Grenzen auch zulässig war Die quarta Falcidia erlangte ein suus heres allerdings grundsätzlich.[70] Wenn er sie aber bis auf dieses Noterbenrecht von der Erbschaft ausschließen konnte, so stand ihm - ebenfalls aufgrund eines Schlusses a maiore ad minus - jedenfalls das Recht zu, sie zwar zu Erben einzusetzen, jedoch unter gewissen Bedingungen. Und eine Bedingung, deren Eintritt der Bedachte selbst in der Hand hat, weil sie nur von seinem eigenen Verhalten abhängt, stellt aus dieser Perspektive eine zulässige Nachwirkung der Machtposition des pater familias dar, da er zu Lebzeiten sogar möglicherweise wirkungsvollere Methoden zur Durchsetzung seiner Vorstellungen hatte. Dies wird besonders deutlich in Paul. D. 28, 2, 11.

Ferner spricht die von Lassalle ausgeführte Ansicht der Römer, durch die Erbfolge werde nicht nur das Vermögen und die Persönlichkeit, sondern insbesondere auch der Wille des Verstorbenen durch den heres fortgeführt, für eine weitgehende Fortgeltung dieses Willens, selbst wenn er die freie Entscheidung des Erben oder des Bedachten über seine Lebensführung beeinträchtigt. Nach Lassalle liegt das Interesse des Erblassers "nicht darin, daß der Erbe hat, sondern daß der Erbe handelt, nach seinem, des Erblassers Willen handelt".[71] Dieses Interesse darf er durchsetzen, denn dem Erben ist "nicht das geringste eigene Interesse zu gewähren"[72]; der Erblasser wird mit dem Tode zum "Gesetzgeber".[73]

 

Dem wird zwar nicht so uneingeschränkt zu folgen sein. Jedoch hatte der Erblasser die Entscheidung darüber, wer sein Rechtsnachfolger werden sollte, allein in der Hand, sofern die Enterbung bei Haussöhnen nominatim erfolgte (allerdings konnte in solchen Fällen ein prätorisches Erbrecht, die bonorum possessio contra tabulas, gegen das Testament, gewährt werden). Machte der Erblasser diesen Eintritt in seine Rechtsposition von der Erfüllung einer Potestativbedingung abhängig, so vollzog sich dieser Eintritt eben gerade erst nach Erfüllung der Bedingung, nicht vorher. Der suus heres gewinnt daher die vollständige Stellung des pater familias erst danach, so daß ein Konflikt zwischen der Beeinflussung durch die Bedingungserfüllung und der durch den Erbfall erworbenen Unabhängigkeit tatsächlich nicht entsteht, weil die letztere der ersteren nachfolgt.

 

Insgesamt ist Meincke[74] sicherlich dahin zuzustimmen, daß Lassalle's Gedanken jedenfalls mehr  Beachtung verdienen, als ihnen bislang sowohl von seinen Zeitgenossen als auch von späteren Juristen zuteil geworden ist.[75]

 

Besonders in diesem Zusammenhang spielt auch der Gedanke des favor testamenti, der sich aus der Testierfreiheit ergibt, eine wesentliche Rolle. Gerade im Hinblick auf den Unsterblichkeitswunsch, der mit Hilfe des Testaments verfolgt wird, erlangt die Rücksicht auf den Erblasserwillen und damit die Erhaltung der letztwilligen Verfügung in möglichst großem Umfang ein besonderes Gewicht. Der über die Wirksamkeit des Testaments oder eines Bestandteils (etwa einer Bedingung) entscheidende Jurist hatte nicht ein  Rechtsgeschäft wie jedes andere vor sich, sondern mußte die genannten Aspekte in seine Entscheidung mit einbeziehen.[76] Dies wird oft eher zur Zulassung einer Bedingung als zu ihrer Verwerfung geführt haben.

 

Weiterhin muß hier die im Rom der Antike nicht zu unterschätzende Autorität der älteren und erfahrenen Menschen mit einbezogen werden. Im römischen Staatsrecht konnte die Autorität eines angesehenen Mannes mitunter mehr bewirken als die durch Gesetz und / oder Verfassung vorgesehene Macht und Amtsgewalt (potestas), obschon die Autorität im Gegensatz zu dieser über keinerlei rechtliche Mittel und Sanktionen verfügte, um sich durchzusetzen. So blieb auch die potestas des pater familias trotz staatlicher Einschränkung faktisch im Rahmen der Autorität weitgehend bestehen.[77]

 

Paulus[78] bezeichnet die Autorität treffend als "Sozialprestige". Sie umfaßt neben vielem anderen besondere Erfahrung und Weisheit, die idealerweise mit einem gewissen Charisma verbunden sein sollten.[79] Diese faktische Durchsetzungskraft der Autorität galt in der Familie als der kleinsten gesellschaftlichen Einheit ebenso wie im Staat und in dessen Organisation[80]; der Staat wiederum wurde als "große Familie" gesehen.[81] Auch gegenüber dem Staat hatte der Bürger kaum festgelegte Rechte; jedoch wurde allgemein von einer Schutz- und Fürsorgepflicht des Staates ausgegangen, der seine Macht nicht mißbrauchen durfte. Das gleiche galt für den pater familias.[82] Ebenso wie dieser bei wesentlichen Entscheidungen, etwa in alter Zeit über die Ausübung des ius vitae necisque, moralisch verpflichtet war, das consilium des Hausgerichts anzurufen, hatte der Magistrat ebenfalls ein consilium hinzuzuziehen, ohne indes hierzu rechtlich verpflichtet zu sein.[83]

 

Der pater familias vermochte allein aufgrund seiner Autorität, seiner auf Lebenserfahrung gegründeten Einflußmöglichkeiten, über die Lebensführung der Familienmitglieder zu bestimmen, weil auch in späterer Zeit obsequium und pietas als Kern und Rest der patria potestas erhalten blieben.[84] Die Digesten enthalten einen speziellen Titel D. 37, 15 für obsequium gegenüber Eltern und Patron, "De obsequiis parentibus et patronis praestandis", ebenso der Codex C. 6, 6 "De obsequiis patronis praestandis". Kaser[85] zitiert hierfür etwa D. 1, 16, 9, 3; D. 25, 3, 5, 20; D. 37, 14, 19 und weitere Stellen.

 

Hierzu ist noch anzumerken, daß auch die allmähliche Erlangung der faktisch kaum begrenzten Macht durch Octavian/Augustus im Lauf seiner Herrschaft zu einem nicht geringen Teil auf Autorität beruhte[86]; er versuchte, rechtliche Machtpositionen zu meiden, aber Autorität zu gewinnen und einzusetzen.[87] Augustus trug neben dem Titel princeps, der die Bezeichnung Prinzipat begründete, auch den des pater patriae bzw. parens patriae[88], d.h. er war bestrebt, den aus der Autorität erwachsenden Respekt gegenüber dem pater familias auch auf den Staat zu übertragen. Mit diesem Titel war das "klientelähnliche Verhältnis zwischen Bevölkerung und princeps"[89] umschrieben.

 

Jedoch stellte die Autorität nicht nur faktische Macht dar, sondern in ebensolchem Umfang die Verpflichtung, verantwortungsbewußt für die ihr unterworfenen Personen zu sorgen. Dies versuchte auch Seneca in seinem Werk "De clementia" dem Herrscher Nero nahezubringen.[90]

 

Im Hinblick auf die enorme Bedeutung der Autorität einer Person sowie der Pflicht zu pietas und obsequium lag es auch nahe, diese weise "Autorität" auch noch nach ihrem Tode zu respektieren, sofern sie Entscheidungen für die Nachfahren getroffen hatte. Enterbungen waren zwar unüblich, jedoch wurde dem Erblasser im übrigen ein weiter Spielraum zugebilligt.[91] Diese Autorität des Verstorbenen zog sogar Q. M. Scaevola in der berühmten causa Curiana zur Argumentation für das Festhalten am Wortlaut des Testaments und gegen den hypothetischen Willen des Erblassers heran[92] - allerdings ohne Erfolg, denn in diesem Fall wurde dem von seinem Gegner Crassus vertretenen hypothetischen Willen des Verstorbenen der Vorzug gegeben, was sich ebenfalls gut mit der Autorität begründen läßt.

 

Weiterhin muß in diesem Zusammenhang berücksichtigt werden, daß römische Erblasser in den seltensten Fällen so alt wurden wie heutige. Die  recht geringe Lebenserwartung (für Frauen durchschnittlich ca. siebenundzwanzig, für Männer etwa  siebenunddreißig Jahre[93] führte dazu, daß Väter oft noch unmündige oder sehr junge erwachsene Kinder zurückließen.[94] Eine computergestützte Simulation der Statistik damaliger Zeit ergab, daß bei nur weniger als zwei Drittel der jungen Römer  im Alter von ca. zwanzig Jahren der Vater noch lebte.[95] Unter solchen Umständen war man eher bereit, Beeinflussungen der Erben zu gestatten, weil man annahm, die Erziehung durch den Verstorbenen sei noch nicht abgeschlossen und müsse daher - auch etwa in der Form von Potestativbedingungen - fortgeführt werden. Dem wiederum liegt die damals herrschende Ansicht zugrunde, daß die Erziehung bzw. das Erfordernis einer solchen nicht mit dem Eintritt der Volljährigkeit endet.

Heute ist man wesentlich zurückhaltender in der Einwirkung auf volljährige "mündige Bürger" als zu römischer Zeit.

 

Schließlich kann noch ein anderer Bestandteil der römischen Verfassung gedanklich zumindest auch auf die Machtposition zurückgeführt werden, die dem pater familias zumindest in der mit großer Hochachtung betrachteten archaischen Zeit zustand: das Amt des Diktators in der Zeit der Republik. Das Staatsrecht der römischen Republik sah vor, daß in Zeiten großer Bedrängnis - unter engen Voraussetzungen - für eine begrenzte Zeit ein Diktator mit weitreichenden Befugnissen eingesetzt werden konnte. Bei der Schaffung dieser Möglichkeit spielte sicher auch der Gedanke an die Stellung des pater familias in der Anfangszeit eine Rolle.[96] Auch der Diktator wurde sorgfältig ausgewählt als weise Autoritätsperson, die - mit erheblicher Macht ausgestattet - die nunmehr große Gemeinschaft des römischen Volkes aus der existentiellen Bedrohung herausführen sollte.

 

Ebenso wie beim pater familias der archaischen Zeit ergab sich die Übertragung der Machtfülle aus der Notsituation, die eine demokratischere Lösung nicht zuließ (oder zuzulassen schien).

 

Somit zeigt sich, daß das ius vitae necisque sowie die starke, einflußreiche Stellung (Autorität) des pater familias - trotz einer gewissen Abschwächung im Laufe der Zeit[97] - im täglichen Leben nach wie vor nicht nur aufgrund von Tradition und Ehrfurcht - pietas[98] - vor der Familie und dem Leben der Vorfahren[99], sondern auch durch Fortwirkung in andere Bereiche weiterhin das römische Recht bestimmte. Beispielhaft sei die Tatsache genannt, daß der pater familias das peculium eines Gewaltunterworfenen jederzeit wieder entziehen konnte,[100]

 

Wie "allgegenwärtig" die Ahnen waren, zeigt sich eindrucksvoll in dem sog. ius imaginis / ius imaginum der großen Adelsfamilien. Dieses bedeutete das Recht, beim Begräbnis eines Familienmitglieds die wächsernen Totenmasken als Abbilder von verstorbenen Vorfahren, die hohe Staatsämter bekleidet hatten, mitzuführen.[101] Das ius imaginum stand nur den Familien zu, deren Mitglieder kurulische Ämter, insbesondere das Konsulat, innegehabt hatten. Da ein aufwendiger Begräbniszug durch die Stadt führte und die Aufmerksamkeit vieler Bürger erregte, wurde so an die ruhmreichen Taten der Vorfahren erinnert.[102] Gleichzeitig stellte er eine "Propagandamaßnahme" für die adlige Familie dar.[103] In späterer Zeit verlor das ius imaginum indes an politischer Bedeutung.[104] Generell kann festgestellt werden, daß die Römer auch insoweit äußerst konservativ waren und an den mos maiorum eben aufgrund dieser besonderen Wertschätzung der Vorfahren und des ausgeprägten Familiensinns, aufgrund der Gedanken von pietas und obsequium[105], festhielten.[106]

 

Schließlich werden die Begriffe Autorität bzw. auch disciplina in Zusammenhang mit den mos maiorum gebracht, weil diese Begriffe einerseits bereits für die maiores einen hohen Stellenwert hatten, also selbst Überlieferungen darstellen, andererseits althergebrachte Institutionen oder Ansichten allein aufgrund der Überlieferung und der Wertschätzung seit alters her wiederum Ansehen - Autorität - für sich in Anspruch nehmen konnten.[107] Dieser Einstellung entspricht die Praxis innerhalb der Staatsverwaltung, daß fast nur Personen aus angesehenen und / oder vermögenden Familien in höhere Staatsämter vordringen konnten. Auch insoweit wurde potestas an die verliehen, die bereits in ihrer Familie Autorität vorweisen konnten, und hierdurch gewannen sie wiederum weiter an Autorität.[108]

Entsprechend wurde der Ehrfurcht vor den Ahnen als Familienideal[109] auch auf dem Gebiet des Erbrechts erhebliche Bedeutung zugemessen, was zur Folge hatte, daß letztwilligen Anordnungen einer solchen Person großer Respekt entgegengebracht wurde. Die Autorität wirkte über den Tod hinaus und beeinflußte die Beurteilung von Testamenten über den Grundsatz favor testamenti hinaus zugunsten des Erblasserwillens.

 

 

 

b) Erwägungen, die gegen Eingriffe des Erblassers in die Lebensführung des Bedachten sprechen

 

Aus dem ius vitae necisque der Frühzeit sowie der Autorität kann man jedoch auch gegenteilige Schlüsse ziehen. Wenn nämlich die Befugnisse des pater familias mit seinem Tode erlöschen, so kann dies darauf hindeuten, daß mit diesem Zeitpunkt auch seine Macht über die Familienmitglieder erlischt und eine Fortwirkung über seinen Tod hinaus gerade nicht stattfinden soll.[110]

 

Zudem trat der Haussohn als Erbe des Vaters in dessen Rechtspositionen ein und erlangte selbst die Stellung eines pater familias. Diese Nachfolge wurde ursprünglich als tatsächliche Fortsetzung der Person des Verstorbenen, später lediglich als Vermögensnachfolge betrachtet.[111] Mit diesem Einrücken in sämtliche Rechte des Erblassers läßt es sich nur schwer vereinbaren, daß der Erbe sich gleichwohl noch den Anweisungen des Verstorbenen hinsichtlich seiner eigenen Lebensführung, die mit dem Vermögen unter Umständen nicht das geringste zu tun hat, unterwerfen muß. Dies würde bedeuten, daß er - entgegen dem Ziel der vollständigen Rechtsnachfolge und Unabhängigkeit - doch nicht ebensoviel Macht hat wie der verstorbene pater familias, weil er sich dessen Anordnungen noch beugen muß, sofern er Erbe und Rechtsnachfolger werden will.

 

Auch aus Paul. D. 28, 2, 11, der als Hinweis auf weitgehende Einflußmöglichkeiten des Erblassers angeführt wird, läßt sich ebensogut eine entgegengesetzte Argumentation herleiten: die sui heredes rücken mit dem Tode des Erblassers in eine Position ein, die ihnen unter gewissen Vorbehalten bereits zuvor zugestanden hat. Nunmehr sind diese Einschränkungen beseitigt. Somit bleibt kein Raum mehr für anderweitige Begrenzungen ihrer Rechte, die auf Anordnungen der Person beruhen, die ihre Macht durch ihren Tod verloren hat.

 

Ferner greift das Argument der eventuellen Jugend und Unreife des Bedachten bei frühem Tod des Vaters nicht in jedem Fall ein; vielmehr konnte der Bedachte im Einzelfall bereits selbst Kinder oder (allerdings wohl recht selten) gar Enkel haben, so daß eine erzieherische Einwirkung durch Potestativbedingungen auch nach römischer Auffassung nicht mehr angebracht war. Zumindest in solchen Fällen wäre allerdings eine differenzierte Beurteilung der Bedingungen notwendig, doch kann davon ausgegangen werden, daß gerade die römischen Juristen, die schematischer Bewertung abgeneigt waren und jeden Einzelfall prüften, insoweit die Umstände jeweils berücksichtigten.

 

Der erzieherische Aspekt schließlich wird nicht von allen Quellenstellen gedeckt. Nach Biondi[112] und Bund[113] lag der Grund für die Unwirksamkeit der legata poenae nominae - zu Strafzwecken eingesetzter Legate[114] - darin, daß es nicht Zweck der Erbeinsetzung sein sollte, den Bedachten zu bestrafen. Wenn auch einer Bedingung aus erzieherischen, in der Autorität begründeten Aspekten meist Toleranz entgegengebracht wurde, so zog man doch die Grenze bei diesen rein als Strafe gedachten Legaten. In diesen Fällen sah man einen Mißbrauch der Möglichkeit letztwilliger Verfügung zu Strafzwecken, der nicht gebilligt wurde, anders als die Versuche erzieherischer Einwirkung, die durchweg akzeptiert wurden.

 

Zu berücksichtigen ist ferner, daß der Testator auch durch die Regeln und Institute des Erbrechts eingeschränkt wurde, etwa durch die querela inofficiosi testamenti oder die quarta Falcidia, so daß auch aus diesen Rechtsinstituten hergeleitet werden kann, daß dem Testator nicht nur die sehr effektiven[115] sittlich-gesellschaftlichen, sondern im Lauf der Zeit auch rechtliche Grenzen gesetzt waren. Grundsätzlich wurden die Kinder als heredes necessaríi angesehen[116], und während in früherer Zeit lediglich gesellschaftlich-soziale Kontrollmechanismen existierten, wurden später auch rechtlich durchsetzbare entwickelt.[117]

 

 

 

c) Abwägung und Ergebnis

 

Dennoch kann bei einer Abwägung der dargelegten Überlegungen und Argumente für das römische Recht gesagt werden, daß die patria potestas und das ius vitae necisque sowie die sich aus dem Einfluß der Familie und der Vorfahren ergebenden Aspekte eher zu einer großzügigen Behandlung von Potestativbedingungen führten, zumal pietas und obsequium der gesamten Familie entgegenzubringen waren[118], allerdings auch jeweils gegenseitig galten.[119] Zwar darf die Gewaltfreiheit, die der suus heres mit dem Erbfall erlangte, insbesondere angesichts der Wertschätzung, die der Freiheit entgegengebracht wurde, nicht unterschätzt werden. Jedoch durchzog die Achtung vor den Vorfahren, den maiores, insbesondere vor deren Heldentaten[120], Einstellungen und Erkenntnissen[121], und  daraus folgend auch vor den älteren Familienmitgliedern, nicht nur das private Leben in Familie und Erziehung, sondern auch - mit maßgeblicher machtpolitischer Relevanz - das öffentliche Leben, das Staatsrecht und den Staatsaufbau. Bei jeder Form der Entscheidungsfindung über Fragen von einiger Erheblichkeit fanden diese Gesichtspunkte Berücksichtigung. Die Grenze zog man - wie dargelegt - erst bei reinen Poenallegaten, die nicht positiv als Versuch erziehender Beeinflussung, sondern negativ als Drohung bzw. Strafe dienen sollten und daher nicht zugelassen wurden.[122] Insoweit wurde die individuelle Absicht des Testators untersucht, ob er dem Bedachten den Verlust der Zuwendung androhen und ihn strafen oder tatsächlich eine Bedingung errichten wollte.

 

Nur letztere war vom Willen des Bedachten abhängig und daher gestattet. Erst unter Justinian waren auch Poenallegate wirksam.[123]

 

Zudem war, wie ausgeführt, der Bedachte wegen der allgemein geringen Lebenserwartung häufig noch jung, und eine Beeinflussung erschien angesichts der möglicherweise (aus Sicht der Römer) noch angebrachten weiteren Erziehung notwendig oder zumindest nicht unzulässig. Vorschriften hinsichtlich der persönlichen Lebensführung und deren Durchsetzung mittels einer Bedingung bei letztwilligen Zuwendungen erschienen dabei nicht nur unproblematisch, sondern häufig sogar aus damaliger Sicht objektiv angebracht. Auf die Erziehungsziele und -methoden wird im folgenden näher eingegangen.

 

Hauptsächlich aber muß die logische Verknüpfung der Bedingungserfüllung mit der Erbeinsetzung zu der weitgehenden Geltung von Potestativbedingungen im römischen Recht geführt haben: weil die Erfüllung der Forderung des Verstorbenen nach dessen Willen der Erlangung der Erbenstellung, d.h. der Fortführung seiner Person und seines Vermögens, logisch und zeitlich vorgeschaltet ist, kann zwar im Falle der Nichterfüllung die persönliche Unabhängigkeit bzw. persönliche Freiheit des suus eintreten, nicht aber das Einrücken gerade in die Stellung des Erblassers.

 

Deshalb besteht nur ein scheinbarer Widerspruch zwischen der Pflicht zur Erfüllung der Bedingung, wenn der Gewählte in die Rechte des Verstorbenen eintreten will, und der dadurch erworbenen völligen Unabhängigkeit, die die Beeinflussung durch andere ausschließt: der bedingt Bedachte ist zwar durchaus frei, sich gegen die Rechtsnachfolge zu entschließen. Will er sie aber antreten, so gewinnt er die uneingeschränkte Stellung des verstorbenen pater familias erst, wenn er nach dessen Willen in seine Position einrücken soll, folglich nach Erfüllung der (Potestativ-) Bedingung. Der Bedachte hat es daher selbst in der Hand, ob der Versuch des Erblassers, auf ihn Einfluß zu nehmen, Erfolg hat. Er muß für sich persönlich abwägen, ob er die Bedingung erfüllen und damit die Erbschaft erlangen will. Der Testierfreiheit des Erblassers entspricht die Privatautonomie des Bedachten, der frei entscheiden kann, allerdings dann auch die Konsequenzen in Kauf nehmen muß. Beide Freiheiten kollidieren allerdings, so daß praktisch häufig ein Zwang für den Bedachten entstand.

 

 

 

II. Die römischen Erziehungsideale

 

Eng im Zusammenhang mit den soeben erörterten Grundsätzen stehen die Ideale der römischen Erziehung, insbesondere ihre Ziele, Grundsätze und Methoden.

 

 

 

1. Erwerb der Geschäftsfähigkeit

 

Während heutzutage die Rechtsfähigkeit – die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein – aus der Freiheit aller Menschen und aus ihrer Gleichheit vor dem Gesetz als eine einheitliche verstanden wird, beantworteten die Römer die Frage, welche Rechte jemand hat, für jede Menschengruppe besonders. Dabei gab es drei Gesichtspunkte, nach denen die Rechtsstellung des Menschen abgestuft sein konnte, nämlich nach der Freiheit (libertas), nach dem Bürgerrecht (civitas) und nach der Stellung im Familienverband.

 

Der freie Mensch war zwar von Geburt an rechtsfähig und konnte daher, soweit dies ohne sein Zutun möglich war, schon im Kindesalter Rechte erwerben, beispielsweise durch Erbfolge oder durch seine Sklaven. Die Fähigkeit, durch eigenes Handeln rechtliche Wirkungen auszulösen, also die Handlungsfähigkeit, verlangte jedoch von ihm eine höhere Altersreife[124] und das Nichtvorliegen von Eigenschaften, die seiner Eignung im Weg stehen konnten.

 

 

 

a)        Allgemeines

 

Das heutige Recht unterscheidet die Fähigkeit, Rechtsgeschäfte in eigener Person gültig vorzunehmen – also die Geschäftsfähigkeit – von der Fähigkeit, sich durch unerlaubte Handlungen verantwortlich zu machen, der sogenannten Deliktsfähigkeit. Für das römische Recht gab es diese klare Unterscheidung nicht.

 

Kinder, die noch nicht imstande waren, die Worte der Formalakte zu sprechen (qui fari non possunt), sogenannte infantes, waren völlig handlungsunfähig, also von allen Rechtsgeschäften und von deliktischer Verantwortung ausgeschlossen. In der nachklassischen Zeit läßt man die infantes im allgemeinen bis zum 7. Lebensjahr reichen.

 

Unmündige, sogenannte impuberes, waren Jugendliche vor der Geschlechtsreife. Deren Eintritt wurde bei Knaben zunächst von Fall zu Fall beurteilt und durch die feierliche Anlegung der Mannestoga anerkannt. Spätere Juristen nahmen die pubertas, also die Mündigkeit, stets mit vollendetem 14. Lebensjahr an, während Mädchen seit alters her mit vollendetem 12. Lebensjahr als puberes galten.[125]

 

Impuberes infantia maiores konnten grundsätzlich Rechtsgeschäfte vornehmen, bedurften aber, wenn sie gewaltfrei waren und das Geschäft ihre Rechtslage nicht nur verbesserte, der auctoritas tutoris. Dies galt für alle Geschäfte, mit denen sie Verpflichtungen eingingen oder Rechte aufgaben oder belasteten. Der Vormund mußte beim Abschluß anwesend sein und das Geschäft anfangs förmlich, in klassischer Zeit zumindest formlos bestätigt werden.

 

Frauen waren bei den Römern, ebenso wie bei den Griechen, Germanen und anderen Völkern der Vergangenheit, mit den Männern nicht gleichberechtigt. Im öffentlichen Leben waren sie von den staatlichen Aufgaben ausgeschlossen, und auch die Familiengewalt war ihnen versagt: pater familias konnte nur ein Mann sein. Geisteskrankheit (furor) machte die Betroffenen völlig geschäfts- und deliktsunfähig, und ein Verschwender (prodigus) war zwar grundsätzlich geschäfts- und deliktsfähig, doch konnte seine Geschäftsfähigkeit schon nach den XII Tafeln[126] beschränkt werden, so daß er nur Geschäfte vornehmen durfte, die ihn bereicherten. Sklaven waren öffentlicher und privater Rechte unfähig und standen im Eigentum ihres Herrn, waren jedoch in begrenztem Umfang fähig, rechtlich zu handeln, wobei die Wirkungen dieses Handelns von der Unterworfenheit unter die Herrengewalt bestimmt waren.

 

 

 

b) Auswirkungen auf die Beurteilung von Potestativbedingungen

 

Ein so eingehend geregeltes System wie das römische Recht der Geschäftsfähigkeit kann bedeuten, daß darin der Schutz und die Beeinflussung Minderjähriger abschließend geregelt sein soll und eine weitere Einflußnahme auf Volljährige bzw. Geschäftsfähige nicht vorgesehen ist. Grundsätzlich wurde davon ausgegangen, daß eine Person, die voll geschäftsfähig (d.h. weder pupillus noch minor) war, eben nunmehr keiner weiteren Betreuung und Beratung bedurfte. Daraus könnte man herleiten, daß auch eine Einwirkung in Gestalt von testamentarischen Anweisungen oder gar Potestativbedingungen seitens der Eltern für Volljährige nicht zulässig war. Wie sich aber bereits aus zum Verhältnis der Eltern zu den Kindern Gesagten ergibt, war häufig das Gegenteil der Fall. Dies resultiert daraus, daß durch die rechtlichen Regelungen zwar häufig feste Grenzen gezogen wurden - insbesondere zum Schutz des Rechtsverkehrs -, dies aber kaum Auswirkungen auf das persönliche Verhältnis zwischen pater familias und Kindern hatte. Vielmehr war die Autorität des pater familias unabhängig vom Alter des Kindes; selbst wenn dieses seinerseits schon Kinder hatte und / oder sogar emanzipiert und damit unabhängig war, blieb die respektvolle Achtung  vor dem pater familias unberührt. In jedem Fall  war der Familienvater älter und erfahrener, so  daß seine Wünsche stets besonderes Gewicht hatten; die Pflicht des erwachsenen Kindes zu reverentia (Achtung, Ehrerbietung) und obsequium[127] blieb bestehen. Wie oben erörtert, stand die Autorität zumindest in der Idealvorstellung im Rang  sogar über der gesetzlich verliehenen Macht und Amtsgewalt.

 

Auch in diesem Zusammenhang zeigt sich wieder die sorgfältige Trennung zwischen Gesetzesrecht einerseits und Sitte und Übung andererseits. Letztere waren in keiner Weise rechtsverbindlich festgelegt oder mit rechtlich zwingenden Sanktionen bewehrt, gleichwohl wurden sie als mores maiorum so streng befolgt, als wäre dies der Fall.[128] Schulz[129] bezeichnet dies als "das originelle und doch einfache System der Römer, Freiheit und Gebundenheit zu vereinen".

 

Demnach spielte aufgrund der sehr hohen Wertschätzung, die der Autorität des pater familias entgegengebracht wurde, das Vorhandensein oder Fehlen der Geschäftsfähigkeit bei einem unter einer Potestativbedingung Bedachten keine große Rolle. Der Bedachte konnte nicht unter Hinweis auf seine Geschäftsfähigkeit oder sein Alter eine Potestativbedingung beanstanden; vielmehr war stets - jedenfalls sofern der Testator sein pater familias oder älter oder reicher an Autorität war - unter diesem Aspekt dem Testatorinteresse der Vorzug zu geben.

 

 

 

2. Erziehungsmethoden und -ziele

 

Die Erziehung der Jugend in römischer Zeit hatte - wie in jeder Phase der Geschichte - letztlich zum Ziel, die Kinder (jedenfalls die männlichen) zu unabhängigen, selbständigen und entsprechend den jeweiligen Moralvorstellungen integren Menschen zu erziehen. Daß die grundlegende Erziehung in der Elementar-Schule vor allem in älterer Zeit im wesentlichen von Strenge, Prügelstrafen und Schlägen begleitet war[130], ist hier weniger von Belang. Im folgenden sollen insbesondere die für die vorliegende Untersuchung maßgebliche Einflußnahme über den Eintritt in die "Volljährigkeit" hinaus nach Art, Umfang und Zweck sowie die gesellschaftliche Akzeptanz von Beeinflussungen beleuchtet werden.

 

In diesem Zusammenhang ist das ius vitae necisque nicht als Legitimation für unbegrenzte Eingriffe anzusehen. Wie oben dargestellt, stand dem pater familias das ius vitae necisque[131], das eine vollkommene, umfassende Einflußnahme gestattet hätte, nur im Rahmen seines Schutzzwecks, gebunden durch Treue- und Fürsorgepflichten, in späterer Zeit ohnehin nur noch theoretisch zu.

 

Schließlich ist von Bedeutung, daß die patria potestas nicht etwa, wie aus heutiger Sicht verständlich wäre, negativ als übermäßige Machtposition, sondern positiv, als Grundschema und Maßstab für die gesellschaftliche Hierarchie angesehen wurde. Sie bedeutete nicht nur Macht, sondern auch und vor allem Verantwortung.

 

Vielmehr soll nun auf tatsächlich übliche, auch später im Bewußtsein als zeitgemäß angesehene Aspekte eingegangen werden.

 

 

 

a) Allgemeines

 

Grundsätzlich läßt sich die konservative Grundeinstellung der Römer[132] besonders im Bereich der Erziehung feststellen. Regeln und Anweisungen enthalten häufig Hinweise auf die veteres oder die mores maiorum.[133] Vielfach stellt sogar ganz allgemein die Angabe, "so sei es schon seit alters her", die einzige Begründung dar[134]; "die Autorität rückt an die Stelle der Gründe"[135], insbesondere bei den Juristen.[136] Grundlage dessen ist der Gedanke, Bewährtes nicht leichtfertig aufzugeben, verbunden mit dem Respekt vor den ruhmreichen (eigenen) Vorfahren[137] sowie vor älteren, erfahrenen Menschen im allgemeinen.[138] Erfahrene, berühmte Männer nahmen auch einen Teil der staatspolitischen Ausbildung der jungen Römer wahr.[139] Mit dem Anwachsen Roms zur Großstadt und  zum Weltreich, der damit verbundenen Zunahme von "Proletariern und Fremden"[140] und damit vielfältigem Gedankengut verstärkte sich besonders in den großen Familien das Bestreben, alte Werte und Traditionen zu bewahren, um den Staat in der bisherigen Form zu erhalten.[141]

 

Bei der Beurteilung von Testamentsbedingungen wirkte sich diese gedankliche Grundlage insofern aus, als auch der Erblasser häufig älter, erfahrener und damit respektswürdiger war als der bedingt Bedachte. Damit lag bereits ein erhebliches Gewicht zugunsten des Testators und zulasten des Bedachten vor.

 

 

 

b) Disziplin und Gehorsam

 

Vorherrschend ist das erzieherische Bestreben nach Disziplin und Gehorsam[142] - die Römer waren ein Soldatenvolk -, aber auch nach pietas im Sinne von respektvoller Zuneigung.[143] Die straffe, militärische Organisation des gesamten Staates wirkte sich insoweit auch in den Erziehungsidealen aus.[144] Dieses Ziel verfolgten die Eltern teils selbst, teils mit Hilfe von Lehrern und Erziehern. Die Familie diente insoweit der Vorbereitung auf den Dienst an der res publica, der später etwa in der Staatsverwaltung oder als Soldat ausgeübt wurde. Auf die dort herrschende hierarchische Ordnung sollte der junge Mensch (d.h. der junge Mann) vorbereitet werden. Eine Frau hatte zunächst dem pater familias, später ihrem Ehemann zu gehorchen und ihrerseits Kinder entsprechend den gesellschaftlichen Anforderungen zu erziehen. Cicero (De off. I 17, 54) sagt dazu, die Familie sei das "seminarium rei publicae", die "Baumschule der Gesellschaft". Res publica wird heute häufig mit "Staat" übersetzt, hatte indes in römischer Zeit nicht die distanzierte Bedeutung, die "der Staat" heute für den normalen Bürger hat, der sich häufig damit nicht mehr identifiziert. Vielmehr wurde res publica tat- sächlich als "die öffentliche Sache" im Sinne von "unser aller Angelegenheit" oder salus publica betrachtet. Deshalb sollte die Erziehung bewirken, daß der junge Mann sich als Erwachsener für den Staat - also für "unser aller Wohl" - einsetzte. Dies wiederum war nur möglich, wenn die Erziehung ihn auf hierarchische Ordnungen vorbereitete[145] und ihm Identifikation mit Staat und Gesellschaft vermittelte. Die Familie war daher als kleinste gesellschaftliche Einheit ebenso organisiert wie der Staat im Ganzen; auch in ihr stand die moralische Machtposition (Autorität) neben der rechtlichen (potestas).[146]

 

Dieser besondere Stellenwert von Disziplin, Gehorsam und pietas, die dem pater familias unabhängig vom Alter des Kindes bis zum Tode entgegengebracht werden mußten, führte wohl zu toleranter Behandlung von Potestativbedingungen. Man hielt die Erziehung bzw. das Erfordernis einer solchen nicht mit dem Eintritt der Volljährigkeit für beendet; daher erschien es regelmäßig als nicht zu beanstanden, wenn der Testator auch über seinen Tod hinaus noch versuchte, den Bedachten zu beeinflussen, sofern er nicht - für jedermann erkennbar - diesem schaden oder ihn verhöhnen wollte.[147] Solche Extremfälle kamen indes selten vor: Meist wollte der Erblasser "nur das Beste" des Bedachten; freilich konnte dieser anderer Meinung sein, doch half ihm das in aller Regel nichts.

 

 

 

c) Pflicht zur Dankbarkeit

 

Hier wird nicht die Dankbarkeit unter Freunden erörtert, die in den oft zahlreichen Vermächtnissen Ausdruck fand[148], sondern die Dankbarkeit innerhalb der Familie gegenüber den Älteren. Trotz der faktischen Abschwächung der Machtposition des pater familias blieb die auf seiner Autorität beruhende Verpflichtung des Kindes zur Dankbarkeit, zu pietas und obsequium gegenüber der ganzen Familie einschließlich der Ahnen[149], was auch die Pflicht zur Versorgung der Eltern im Alter beinhaltete[150], diesem gegenüber erhalten. Anlaß zur Dankbarkeit bestand nach damaliger Auffassung zunächst, weil das Kind seine Existenz den Eltern verdankte, ferner für seine Aufzucht und Erziehung. Darüberhinaus nahm es an der sozialen Stellung des Vaters sowie an Ruhm und Tradition der Familie teil.[151]

 

Allerdings stand dieser Pflicht der Kinder die moralisch-sittliche Pflicht des pater familias gegenüber, die eigenen Kinder zu Erben einzusetzen.[152] Eine Enterbung war - wie dargelegt - rechtlich zwar möglich, moralisch aber nur gerechtfertigt, wenn besondere Umstände vorlagen.[153]

 

Dementsprechend stand dem Erblasser als minus gegenüber der Enterbung die abgeschwächte Möglichkeit offen, ein Kind unter einer Bedingung einzusetzen. Dadurch konnte der Erblasser versuchen, zu erreichen, was ihm vielleicht zu Lebzeiten nicht gelungen war: Den Bedachten "vom falschen Wege abzubringen" oder ihm einen Fehler bewußt zu machen, damit er ihn ablege.

 

Diese Aspekte konnten jedenfalls dann zu einer großzügigeren Handhabung von Potestativbedingungen führen, wenn der Erblasser und pater familias erkennbar ein - aus der Sicht der Beurteilenden - vernünftiges Ziel verfolgte.

 

Es entsprach somit der Dankbarkeit gegenüber dem Testator, seinen Wünschen soweit als möglich nachzukommen. Vermutlich galt es oft schon als Zeichen großer Undankbarkeit, wenn ein Bedachter - insbesondere ein Kind des Erblassers - sich weigerte, eine Potestativbedingung zu erfüllen und versuchte, gleichwohl in den Genuß des Zugedachten zu gelangen.

 

 

 

d) Wahrung überlieferter Ideale

 

Bedeutsam war ferner die Verteidigung überkommener Ideale, deren Wurzeln bis in die sagenhafte Vorzeit Roms zurückreichen. In der Regel war der pater familias als Familienvorstand das älteste (männliche) Familienmitglied. Da jedoch - bis auf den heutigen Tag - oft gerade die älteren Personen konservativ und Veränderungen gegenüber skeptisch sind, läßt sich wohl sagen, daß in vielen römischen Familien regelmäßig das konservativste Mitglied die Macht ausübte.[154]

 

Auch in diesem Zusammenhang ist der Stellenwert der Familie von großer Bedeutung. Trotz wachsender Weltoffenheit der Römer mit zunehmender Vergrößerung des Reiches und der Möglichkeiten, die Kinder vielfältig - auch auswärts - ausbilden zu lassen[155], verblieb doch eine besondere Wertschätzung für die heimischen, von den Vorfahren tradierten Auffassungen, Fähigkeiten und Eigenschaften.[156] Dabei läßt sich eine gewisse Bevorzugung des praktischen gegenüber dem theoretischen Wissen feststellen[157], die ihre Ausprägung im juristischen Bereich in der Neigung zur Einzelfallbeurteilung findet: der Schwerpunkt der römischen Juristen lag eher in der Lösung des zur Entscheidung anstehenden Falles als in der Bildung abstrakter Regeln.[158] Mit Viehweg[159] kann man sagen, daß das Interesse an der Theorie gegenüber der Praxis eher geringer war.

 

 

 

e) Nachsicht gegenüber Jugendlichen

 

In fast jeder Gesellschaftsform entstehen Konflikte zwischen den Generationen[160], und in vielen kultivierteren Gesellschaften entwickelt sich eine gewisse Nachsicht für junge Menschen, die etwas verbessern, d.h. verändern wollen. Ebenso aber werden Grenzen gezogen, und nur innerhalb dieser wird Geduld geübt. Nicht anders war es in der römischen Gesellschaft.[161] Cicero[162] und Quintilian[163] etwa plädierten öffentlich für mehr Nachsicht gegenüber Jugendlichen. Die Geduld, die jungen Menschen entgegengebracht wird, beruht zum einen darauf, daß sich zumindest manche der Erwachsenen daran erinnern, wie sie selbst sich in jungen Jahren verhalten haben.[164] Zum anderen erwächst sie aus der Erkenntnis, daß nur aus Veränderungen Fortschritt entsteht, und daß viele spätere Errungenschaften, zu Selbstverständlichkeiten geworden, erst durch harte Kämpfe oft junger Menschen erreicht wurden.

 

Auch die Nachsicht gegenüber jungen Menschen in Verbindung mit den ihnen gesetzten Grenzen wirkte sich vermutlich auf die Beurteilung von Potestativbedingungen aus. Man bewertete das geforderte Verhalten nicht nur hinsichtlich der Vereinbarkeit mit den guten Sitten, sondern auch im Hinblick darauf, ob unter dem Aspekt der oben beschriebenen Nachsicht eine Einflußnahme tatsächlich erforderlich erschien. Es konnte vorkommen, daß im Einzelfall unter Berücksichtigung und Abwägung aller Umstände, auch wegen der in gewissen Grenzen geübten Nachsicht die Entscheidung zugunsten des Bedachten ausfiel.

 

 

 

f) Rechtliche Besonderheiten im Eltern-Kind-Verhältnis

 

Zwischen Eltern und Kindern waren etwa infamierende Klagen ausgeschlossen; außerdem konnten Kinder ihre Eltern nicht gegen deren Willen vor Gericht laden.[165] Daraus ergibt sich eine gewisse Unterlegenheit einer Person gegenüber den eigenen Eltern, die gegenüber Fremden nicht gegeben ist, aber auf den besonderen persönlichen Bindungen sowie dem (erwarteten bzw. vorausgesetzten) Respekt vor den Eltern basiert. Im Testamentsrecht wurde das bereits oben § 3 erörterte Pflichtteilsrecht (zunächst formelles Noterbrecht, später quarta Falcidia) entwickelt.

 

 

 

 

 

 

g) Enterbung als Sanktion

 

Aus dem Gesagten ergeben sich erzieherische Motive für Erblasser, ihre Nachfahren zu beeinflussen. Im Testament können Anweisungen gegeben werden, die den Wünschen des Testators entsprechen, und in der - mehr oder weniger ausdrücklich - angedrohten Enterbung findet sich ein wirkungsvolles Druckmittel, eine Sanktion für unerwünschtes Verhalten.[166] Wenn es auch moralische Pflicht war, die eigenen Kinder als Erben einzusetzen[167], so beweisen doch die Quellen, daß Testatoren in vielen Fällen, zu Recht oder zu Unrecht, anders verfügten.

 

Die Enterbung als letzte und gleichzeitig weitgehendste Sanktion des Erblassers wurde ihrer Bedeutung und Tragweite entsprechend auch schon zu Lebzeiten angedroht, um Wohlverhalten im Sinne des Testators zu erreichen.[168] Der Enterbte verlor nicht nur das Vermögen, sondern sämtliche Vorzüge der Familienzugehörigkeit, die Achtung und das "Sozialprestige" der Familie. Daher konnte bereits eine solche Drohung durchaus von großer Wirksamkeit sein. War der Testator dennoch nicht sicher, bislang genügend Einfluß genommen zu haben, konnte er dies mit bedingten letztwilligen Bedenkungen nachholen. Andererseits erzeugte die Unüblichkeit der Enterbung erheblichen Rechtfertigungsdruck beim Erblasser, der gute Gründe anführen mußte, um nicht seinerseits durch eine letztwillige Verfügung sein Ansehen und damit gleichzeitig das der Familie zu gefährden.

 

 

 

3. Abwägung und Ergebnis

 

In der Gesamtschau erscheint der erzieherische Aspekt als wesentliches Argument für eine großzügige Beurteilung der Zulässigkeit testamentarischer Bedingungen. Zwar läßt sich gegenteilig argumentieren, mit dem Tod des Erblassers solle völlige Freiheit des Erben eintreten und damit auch die Einflußnahme ein Ende haben. Jedoch überragte die Autorität der Verstorbenen sowie die Achtung vor den maiores[169] sehr häufig den "Anspruch" des Bedachten auf freie Lebensgestaltung. Letztlich war das Testament ein "Kommunikationsmittel"[170] für den Verstorbenen, dem Bedachten noch nach seinem Tod etwas mitzuteilen und meist auch durchzusetzen, soweit nicht die aufgezeigten Grenzen bestanden, und ein den eigenen Tod überdauerndes Erziehungsinstrument, beruhend auf der Auffassung, daß die Erziehung nicht zu einem bestimmten Zeitpunkt abgeschlossen war.

 

 

 

III. Die Einstellung zum Familienvermögen

 

Wie bereits oben kurz dargelegt, waren Potestativbedingungen betreffend die Eheschließung in weitem Umfang zulässig, soweit sie nicht gegen die guten Sitten oder den Zweck der Ehe verstießen, d.h. insbesondere die Ehelosigkeit oder Scheidung forderten[171]. Dies resultiert wohl in erster Linie daraus, daß zu römischer Zeit die Ehen jedenfalls in der gehobenen Schicht häufig von den Familienoberhäuptern arrangiert wurden und im wesentlichen Bestandteil der Strategie des pater familias zur Verbesserung der gesellschaftlichen Position der Familie waren. Dies galt zwar nicht für das gesamte Volk, sondern vor allem für die großen und mächtigen Familien. Hinsichtlich testamentarischer Anordnungen sind indes hauptsächlich diese interessant, weil dort erhebliches Vermögen vorhanden war und über dieses in aller Regel detailliert letztwillig verfügt wurde.

 

Ferner kann zur Begründung auf die Ausführungen zur Stellung des pater familias verwiesen werden: Dieser hatte eine absolute Machtposition gegenüber seinen Kindern. Folglich konnte er auch in erheblichem Umfang Einfluß auf deren Eheschließungen nehmen, selbst wenn diese grundsätzlich freiwillig sein sollten (Alex. C. 8, 38, 2 (223 p. Chr.): Libera matrimonia esse antiquitus placuit). Daher nahm man keinen Anstoß daran, daß ein Testator im Wege einer Bedingung versuchte, den Bedachten entsprechend seiner diesbezüglichen Vorstellungen zu beeinflussen.

 

Dieser Aspekt verdient besondere Beachtung. Die Römer bewahrten sich ihren ausgeprägten Familiensinn, der aus der archaischen Zeit herrührte, durch ihre gesamte Geschichte hindurch. Ruhm und Ehre der Vorfahren wirkten für den Ruf und das Selbstwertgefühl der Familien fort[172], ebenso vermutlich die Wohltaten der Verstorbenen oder Zuwendungen an verstorbene Familienmitglieder. Zwar verlor die Sippenzugehörigkeit mit Vergrößerung des Staatswesens ihre lebenswichtige Bedeutung, doch legten insbesondere die alten Patrizierfamilien stets Wert auf ihre Abstammung und die Taten ihrer Vorfahren. Sie empfanden nach wie vor ein besonderes Zusammengehörigkeitsgefühl, das sich gegebenenfalls auch in der Abgrenzung von anderen, nicht zugehörigen Personen äußerte[173] und insbesondere bei den Testiersitten Konsequenzen hatte, auf die im folgenden näher eingegangen wird.

 

 

 

1. Der Aspekt der Zusammenhaltung des Familienvermögens

 

Aus den bereits beschriebenen Einstellungen resultierend und untrennbar mit diesen verbunden findet sich die Einstellung, das Vermögen bzw. jedenfalls den Vermögensstamm in erster Linie der Familie, d.h. wiederum in erster Linie den Kindern, zu erhalten.[174] Vgl. z. B. Proc. D. 31, 47 zur Bevorzugung des Erben bei unterschiedlichen Legaten in verschiedenen Ausfertigungen desselben Testamentes und Pomp. D. 30, 26, 2 zum favor heredis bei der Frage, ob bei Vermächtnis von Vermögensanteilen die Teile oder der Wert zu entrichten sei, ferner Ulp. D. 37, 11, 2 pr zur Rangordnung nach praetorischem Recht unter dem Aspekt der Erhaltung des Nachlasses für die Familie:

 

Aequissimum ordinem praetor secutus est: voluit enim primo ad liberos bonorum possessionem contra tabulas pertinere, mox, si inde non sit occupata, iudicium defuncti sequendum. exspectandi igitur liberi erunt, quamdiu bonorum possessionem petere possunt: quod si tempus fuerit finítum aut ante decesserint vel repudiaverint vel ius petendae bonorum possessionis emiserint, tunc revertetur bonorum possessio ad scriptos.

 

Der Praetor befolgt eine äußerst billige Rangordnung: Denn er wollte, daß der Nachlaßbesitz wider den Testamentsinhalt in erster Linie den Kindern gebühren, und dann, wenn er hiernach nicht in Besitz genommen worden war, der Wille des Verstorbenen befolgt werden sollte. Es ist daher auf die Kinder zu warten, solange diese den Nachlaßbesitz fordern können: ist diese Frist verstrichen oder sind sie vorher gestorben oder haben sie ausgeschlagen oder das Recht, den Nachlaßbesitz zu fordern, verloren, dann kehrt der Nachlaßbesitz zu den geschriebenen (an die eingesetzten Erben) zurück.

 

Lediglich in den Fällen, in denen keine nahen Angehörigen vorhanden waren oder besondere Umstände vorlagen, wurden Familienfremde nicht nur mit den üblichen Vermächtnissen, sondern als Erben bedacht. Auch für die Bedachten ergab sich die Pflicht der Zusammenhaltung des Vermögens: rem paternam perdere, das (vom Vater) Ererbte zu verschleudern, galt als höchst verwerflich und tadelnswert.[175]

 

 

 

a) Favor familiae / Favor uxoris

 

Als Oberbegriff mag der favor familiae angesehen werden, der die Erhaltung des Vermögens für die Familie insgesamt betrifft.

 

Dabei muß der bereits erwähnte besondere Stellenwert der Familie berücksichtigt werden; die Kinder erbten eben nicht nur materielle Güter, sondern auch den Hauskult, Namen und Tradition der Familie mit allen Erinnerungen[176], sie machen diese unsterblich. Sie waren verpflichtet, die zu den sacra gehörenden Opfer zu vollziehen.[177] Zudem wurde von den Nachkommen und Erben erwartet, daß sie sich der Familientradition entsprechend verhielten und nach Möglichkeit das Vermögen wie auch den Ruhm der Familie vermehrten oder doch zumindest erhielten[178], denn dies kam den Lebenden, das Ansehen auch noch den Verstorbenen als Angehörigen der ruhmreichen Familie zugute. Aus diesen Gründen hatte der favor familiae eine besondere Bedeutung, die weit über das für heutige Vorstellungen verständliche Bestreben zur Versorgung der Familie hinausgeht. Er bezweckte die "Verewigung" des Vermögens in der Familie.[179]

 

Der favor uxoris diente der Bevorzugung der Ehefrau; man setzte voraus, daß dem Erblasser an einer Versorgung seiner Witwe gelegen war.[180] Zwischen ihm und dem favor familiae konnte sich ein Spannungsverhältnis insoweit ergeben, als entweder die Witwe oder die Kinder bevorzugt werden konnten.

 

 

 

b) Favor heredis

 

Im Zusammenhang mit der Bevorzugung der Familie ist insbesondere der Grundsatz favor heredis[181] verwurzelt, denn man ging davon aus, daß der Erblasser den (Haupt-) Erben mit Bedacht (meist aus der Familie) als Träger von Vermögen und Tradition ausgewählt hatte und es in seinem Sinne war, in Zweifelsfällen das Vermögen in dessen Hand zusammenzuhalten. Zu den Auswirkungen dieses Grundsatzes gehören die Vorschriften, die die Zulässigkeit von Vermächtnissen einschränken, z. B. die lex Falcidia Gai. 2, 227.[182] Nach ihr muß dem Erben ein Viertel des Nachlasses bzw. der Quote frei von Legaten verbleiben. Dabei handelt es sich mittelbar um eine Ausprägung des favor testamenti, weil der eingesetzte (Haus-) Erbe ausschlagen würde, wenn ihm weniger als ein Viertel verbliebe.

 

Ferner galt dieser Grundsatz bei dem Vermächtnis einer Sache, die der Testator irrig für sein Eigentum hielt: man nahm an, er habe im Zweifel den Erben nicht mit einem Verschaffungsvermächtnis belasten wollen, Scaev. D. 33, 2, 36, 1.

 

 

 

c) Favor heredum legitimorum

 

Als nähere Konkretisierung des favor heredis im Zusammenhang mit der oben ausgeführten Vorrangstellung der Familienangehörigen ist noch der favor heredum legitimorum zu nennen, den Wieling[183] im wesentlichen aus C. 6, 26, 10 pr herleitet, wonach die Hauserben im Zweifel gegenüber den fremden Erben besser gestellt sein sollen. Hierfür spricht auch die Tatsache, daß die Enterbung der Kinder, insbesondere der Söhne, nur unter Einhaltung umfangreicher Vorschriften und auch dann nicht in vollem Umfang möglich war. Daraus ergibt sich, daß eine solche Enterbung grundsätzlich unerwünscht war, vielmehr das Vermögen - wenn nicht qanz besondere, außergewöhnliche Gründe vorlagen - in der Familie verbleiben sollte :

 

Scaev. D. 28, 2, 19:

Exheredationes non essent adiuvandae.

 

Enterbungen mögen nicht unterstützt werden[184] 

 

Eine weitere Ausprägung des favor heredum legitimorum zeigt sich in der nachklassischen Entwicklung, wonach etwa ein formloses schriftliches Testament gültig war, sofern der Testator lediglich seine Kinder als Erben eingesetzt hatte (Constantinus (321 p. Chr.) C. 3, 36, 26[185], das sog. testamentum parentum inter liberos).

 

Diese Einstellung rührt nicht zuletzt aus der archaischen Zeit her, als das Vermögen insgesamt nicht als dem pater familias als Einzelperson gehörig, sondern der gesamten Familie zustehend betrachtet wurde[186]; alle waren quodamodo domini. Ähnlich versteht Baron[187] das – den Kindern zustehende – Familienvermögen als „Fonds“, den sie (d.h. die ältere Generation) an geistigen und materiellen Gütern angesammelt hat“, und der bewahrt und vermehrt werden muß. Der Erbe folgte insgesamt in die rechtliche und gesellschaftliche Stellung des Erblassers nach[188], man betrachtete sogar das Vermögen des Erblassers und das des Erben als einheitlich; gleichwohl wurden daraus praktische Konsequenzen wohl nicht gezogen.[189]

 

Wenn sich auch die soziale und rechtliche Betrachtungsweise später änderte, so blieb doch die Bedeutung dieses Aspekts unter anderem wegen der Hochachtung vor den mores maiorum und der unverändert hohen Wertschätzung der Familie[190] erhalten. Dies zeigt sich zunächst im Intestaterbrecht, demzufolge die Angehörigen – sui – heredes necessarii sind, später in den Schutzregelungen zugunsten der Kinder, etwa der Formvorschrift, daß eine Enterbung von Haussöhnen nur unter ausdrücklicher Namensnennung wirksam war, später in der quarta Falcidia bzw. der querela inofficiosi testamenti. Sofern die Enterbung eines Haussohnes nicht formgerecht vollzogen war, erbte nicht der eingesetzte Testamentserbe, sondern die Intestatserben, also (zumindest auch) der übergangene Haussohn: Darin lag ein wirksamer Schutzmechanismus zu dessen Gunsten.[191] Am Ende der Entwicklung stand die gesellschaftlich-moralische Verpflichtung, die Kinder als testamentarische Erben zu bedenken[192]. Baron[193] sieht gar die Bedenkung der Kinder als einzig wirkliche Rechtfertigung des Intestaterbrechts.

 

Dies ergibt sich auch aus nichtjuristischen Quellen: Cicero beschreibt die Pflicht, jedenfalls den Stamm des Familienvermögens zu erhalten, etwa in de off. I, 44 und II, 64.[194] Seneca äußert sich ähnlich, seine eigene Mutter lobend, die das Vermögen ihres verstorbenen Ehemannes für ihre Kinder bewahrte, in 14, 2 und 14, 3. Dementsprechend wurde die Bedingung "cum in familia nubas" als völlig unproblematisch zulässig angesehen.[195] Dabei war die Familie im Sinne dieser Bedingung, innerhalb derer die Ehe zu schließen war, ein häufig großer Personenkreis. Ebenso wie im heutigen Recht war in der römischen Antike die Ehe zwar zwischen nahen Verwandten verboten, zumindest bei Verwandtschaft in gerader Linie, in der Seitenlinie wurde das Verbot mit der Zeit gelockert. Jedoch umfaßte die familia im Sinne einer solchen Anordnung auch entferntere Verwandte sowie die Freigelassenen[196], so daß oft eine größere Anzahl von Personen als potentielle Ehepartner vorhanden waren und die Klausel nicht auf ein Eheschließungsgebot mit einer bestimmten Person hinauslief.

 

Diese eben beschriebene Bevorzugung der Familie bzw. insbesondere der Söhne oder der Ehefrau des Verstorbenen fand ihre Ausprägung im genannten favor familiae bzw. favor heredum legitimorum favor uxoris. Dem widersprach allerdings Baron[197] mit dem Hinweis darauf, daß dem Erblasser die entfernten Verwandten, zu denen er keine besondere Beziehung hatte, wohl gleichgültig gewesen seien. Baron war der Ansicht, ein solcher zu vermutender Wille des Erblassers, den Nachlaß generell seinen Verwandten "zu gönnen", sei ein Irrtum. Dem ist indes entgegenzuhalten, daß auch in späterer römischer Zeit das Zusammengehörigkeitsgefühl der Familien auch in bezug auf dem Betreffenden kaum bekannte Angehörige nach wie vor stark war.[198] Anders lassen sich die oben erwähnten Zuwendungen nicht erklären, und man kann nicht ohne weiteres mit Baron die Verhältnisse und Einstellungen seiner bzw. der heutigen Zeit als "die einzig vernünftigen und nachvollziehbaren" auf die römische Zeit übertragen. Vielmehr läßt sich die - zugegebenermaßen aus heutiger Sicht teilweise schwer verständliche - Eigenart der Römer aus den Ursprüngen der römischen Gesellschaftsentwicklung erklären und sollte als solche hingenommen werden. Baron[199] selbst gab dies indirekt zu, wenn er bedauerte: "Ja, wenn unsere Familie noch die unserer Ahnen wäre! Aber sie hat nicht bloß alle religiösen und politischen Beziehungen verloren, sondern auch die humanitären Pflichten der Familienmitglieder haben sich verflüchtigt ...“ Wenn er aber anerkannt hat, daß seine Auffassung lediglich auf der geänderten Einstellung der Menschen beruht, so mußte er gleichzeitig einen früheren Zustand mit anderer Denkweise akzeptieren.

 

 

 

2. Die Gewährung von Legaten an Personen außerhalb der Familie

 

Ebenso stark in der römischen Vorstellung verankert und nahezu ebenso alt wie der oben genannte Grundsatz der Vermögenserhaltung war die Übung oder moralische Verpflichtung, zahlreiche Vermächtnisse an entfernte Verwandte, Klienten und (nicht familienzugehörige) Freunde auszusetzen.[200]

 

 

 

a) Motive

 

Die mannigfaltigen Zwecke, denen dies diente,  können hier nur angedeutet werden.[201] Oft spielte Dankbarkeit für erwiesene Freundschaft, Dienste oder Gunsterweisungen eine Rolle[202], manchmal auch "vorweggenommene Dankbarkeit" für noch (zugunsten der Nachfahren oder anderer nahestehender Personen) erhoffte Wohltaten: So versuchte der Testator, sich oder seiner Familie einen "Dankbarkeitsanspruch"[203] zu verschaffen. Hinzu tritt die - für heutige Verhältnisse schwer nachvollziehbare - "Dankbarkeit" gegenüber zahlreichen Standesgenossen sowie gegenüber dem princeps als pater patriae[204] V. Woeß[205] formuliert drastisch: "Das Ansehen wurde geradezu nach den Zuwendungen bemessen, die man von Freunden und Bekannten unter Lebenden oder von Todes wegen bekam". Ferner war häufig die Versorgung von Verwandten, Klienten und Freigelassenen ein Motiv für letztwillige Bedenkungen, und schließlich die Freundschaft. Möglicherweise verfolgte der Testator auch das Ziel, durch letztwillige Zuwendungen spät eingesehenes Unrecht wieder gutzumachen oder eine bleibende, positive Erinnerung bei dem Bedachten und seiner Familie hervorzurufen.[206]

 

Diese Absichten werden um so verständlicher, wenn man berücksichtigt, daß in Rom Testamente häufig bereits zu Lebzeiten des Testators von diesem veröffentlicht wurden (die unbefugte Veröffentlichung durch Dritte stellte eine iniuria dar[207]) bzw. jedenfalls nach seinem Tode durch die Testamentseröffnung zum Gesprächsthema wurden. Dadurch unterlagen sie einer Art von "öffentlicher Zensur" oder Kontrolle.[208]

 

Unabhängig von der Motivation kann jedoch festgestellt werden, daß gesellschaftlich und moralisch eine Verpflichtung bestand, Vermächtnisse jedenfalls unter dem Aspekt der Dankbarkeit zugunsten derer, denen man Dankbarkeit schuldete[209], auszusetzen, um der Schande, als ingratus zu gelten, zu entgehen.[210] Die (finanziellen) Folgen wurden dadurch abgemildert, daß jede diesen moralischen Obliegenheiten unterliegende Person ihrerseits durch Vermächtnisse anderer bedacht wurde. Dieser Wechselbezug zwischen Freundschaft und testamentarischer Bedenkung war üblich[211], so wie allgemein die Freundschaft meist eher einer gegenseitigen Zweckbeziehung ähnelte. Die Römer betrachteten die Freundschaft häufig nicht - wie etwa die Griechen der Antike - als zweckfreies, von Zuneigung geprägtes Verhältnis, sondern erwarteten von Freunden Nutzen für sich selbst, insbesondere Hilfe und Empfehlungen[212] für das politische Fortkommen.[213] Aus heutiger Sicht scheint die Freundschaft oft auf Berechnung zu beruhen und unter der Herrschaft von do ut des zu stehen[214]; da aber jeder insoweit berechtigt und verpflichtet war, mag die Situation insgesamt ausgeglichen und weniger mißbilligenswert gewesen sein als der erste Eindruck vermittelt.

 

Generell kann wohl von einer Abneigung der Römer gegenüber Schenkungen gesprochen werden, die sich z. B. in dem Grundsatz donatio non praesumitur äußert[215], sich erst später, auch mit dem Aufkommen des Christentums und der christlichen Auffassung von Schenkung langsam verringerte und mit der Aufnahme des rechtlichen Schenkungsbegriffs in die Digesten endete (vgl. Jul. D. 39, 5, 1 pr über die Arten der Schenkungen).[216]

 

 

 

b) Auswirkungen

 

In diesem Zusammenhang verwundert zunächst, daß zwar die moralische Pflicht anerkannt wurde, sich gegenseitig letztwillig zu bedenken[217], einer kaptatorischen (d.h. den Bedachten seinerseits zur Einsetzung des Testators oder eines Dritten verpflichtenden) Verfügung jedoch die Gültigkeit versagt wurde[218], ebenso einem Erbvertrag[219], denn dadurch wäre die Testierfreiheit - die "Heiligkeit des Willens"[220] - zerstört worden. Jedoch stellt auch diese scheinbare Unstimmigkeit nur ein weiteres Beispiel dafür dar, wie streng zwischen erzwingbarem Recht und sittlicher Obliegenheit getrennt wurde, wenn auch das Ergebnis gleich war. Auch hier ist die rechtlich nicht gesicherte Position aufgrund moralischer Rechtfertigung der formalen Rechtsposition faktisch ebenbürtig. Dieser scheinbare Widerspruch entspricht der Trennung von Autorität und potestas, auf die schon oben eingegangen wurde. Letztlich bestand eine Art von "Pseudo-Freiwilligkeit", die zwar rechtlich in vollem Umfang, moralisch-sittlich indessen nur sehr eingeschränkt vorhanden war. Die fehlende rechtliche Bindung wurde durch das Vertrauen in die moralische Bindung, die fides, ersetzt.[221] Freiheit und Gebundenheit waren auf diese Weise im römischen System vereint.[222]

 

Die Intensität der moralischen Verpflichtung ist aus heutiger Sicht schwer nachzuvollziehen, wird aber deutlich, wenn man die Diskussion um eine gesetzliche Sanktion für die Verletzung solcher Dankbarkeitspflichten betrachtet: Aus den Äußerungen Senecas, der sich gegen gesetzliche Konsequenzen ausspricht[223], ergibt sich, daß dieser Disput mit einigem Ernst geführt wurde. Allerdings setzte sich die Meinung durch, die auch Seneca  vertrat: Ein Gesetz zur Sanktionierung der unterlassenen Dankbarkeitsbezeugung durch letztwillige Bedenkung wurde nicht erlassen, weil anderenfalls die "Freiwilligkeit" der Zuwendung beseitigt und die Trennung zwischen Recht bzw. Verboten und Sitte bzw. Üblichkeiten aufgehoben worden wäre.

 

 

c) Ausnahmen

 

 

aa) Freigelassene

 

Eine Ausnahme vom Grundsatz der Testierfreiheit stellte allerdings die Pflicht der Freigelassenen dar, ihrem patronus die sog. debita portio zu hinterlassen, sofern sie ihm keine Dienste (operae[224]) geleistet hatten (vgl. Ulp. D. 38, 2, 3, 10; C. 6, 4, 4 pr / 5).[225]

 

Insoweit bestand also eine Art "Rechtspflicht zur Dankbarkeit", die sich daraus erklärt, daß durch die Freilassung neben den rechtlichen Konsequenzen auch ein sozialer Aufstieg erfolgte: Die Freigelassenen genossen gegenüber den Sklaven verständlicherweise höheres Ansehen, standen aber gesellschaftlich niedriger als die freien (d.h. frei geborenen) Römer.[226] Gegenüber ihrem Patron waren sie vielfältigen Pflichten und Beschränkungen ausgesetzt.[227] Daher sah man sich vermutlich moralisch gerechtfertigt, ihnen auch im Bereich des Erbrechts und der Testierfreiheit diese "Sonderbelastung" der debita portio aufzuerlegen.

 

Ferner stand dem Patron eine accusatio nach der lex Aelia Sentia gegen einen libertus ingratus zu.[228] Daraus ergibt sich, daß die an sich nur moralische Pflicht zur Dankbarkeit hinsichtlich der Freigelassenen durchsetzbar und mit rechtlichen Sanktionen ausgestattet war, im übrigen nur die schwerere Form des groben Undanks zum Verlust des Erbrechts führte.[229]

 

Eine letztwillige Zuwendung unter der Bedingung,  an einem bestimmten Ort zu bleiben oder diesen zu verlassen, war grundsätzlich nicht zulässig; sie war jedoch bei eigenen Freigelassenen erlaubt[230]. Darin zeigt sich ein weiteres Beispiel für die nach wie vor bestehende Bindung des Freigelassenen an seinen früheren Herrn.

 

 

 

bb) Sonstige sozial Niedrigstehende

 

 Generell bestand neben den Einschränkungen betreffend die Freigelassenen die Neigung, sozial Niedrigstehende im Zweifel zurückzusetzen, etwa eine Konkubine jedenfalls in früherer Zeit bei gleichlautender letztwilliger Verfügung nicht wie eine Ehefrau gemäß dem favor uxoris zu begünstigen, sondern eher zu benachteiligen.[231]

 

 

 

cc) Allgemeine Folgerungen

 

Grundsätzlich läßt sich wohl sagen, daß die zuletzt erwähnten Personen, selbst wenn ein favor zu ihren Gunsten eingriff, weniger geschützt wurden, wohingegen Höhergestellte bevorzugt wurden. Die Schwäche der sozialen Stellung - der Mangel an "dignitas" - wirkte sich auch auf das Gewicht des favor im Rahmen der Abwägung der widerstreitenden Interessen aus[232]. Infolgedessen hatten die favores nicht stets den gleichen Stellenwert.

Zur testamentarischen Freilassung ist zu sagen, daß insoweit zwar der favor libertatis in erheblichem Umfang die Freizulassenden bzw. Freigelassenen begünstigte, indessen hierin eine Gunst gesehen wurde, die durch restriktive Auslegung sonstiger, über die Freiheit hinausgehender Zuwendungen kompensiert wurde, eben weil es sich um sozial Niedrigstehende handelte (z. B. Iav. D. 35, 1, 40, 3, s. Fn. 63).[233]

 

Schließlich war bei Freigelassenen eine Bedingung, an einem bestimmten Ort zu bleiben oder diesen zu verlassen, zulässig, die bei freigeborenen Bedachten in der Regel nicht gestattet war.[234] Die Bedingung, "nicht nach Asien zu kommen", war allerdings generell zulässig[235], ebenso die Forderung, bei einer bestimmten anderen Person zu bleiben (Scaev. D. 34, 1, 18, 5 u. 20, 3; Pomp. D. 35, 1, 8; Paul. D. 35, 1, 84).[236]

 

 

 

3. Stiftungen im weiteren Sinne

 

Neben den Zuwendungen an bestimmte, dem Erblasser bekannte Personen finden sich sehr häufig "Stiftungen", wobei dieser Begriff hier nicht im strengen juristischen Sinne gebraucht wird. Vielmehr handelt es sich dabei um eine schon im alten Griechenland und in Ägypten vorkommende Zuwendung an Unbekannte mit dem Zweck, das Gedenken des Erblassers zu erhalten. Meist setzte der Testator eine Summe aus, die zu wiederkehrenden Gastmählern, Spielen oder Alimentationen verwendet werden sollte (Beispiele finden sich etwa bei Scaev. D. 33, 2, 17 u. D. 33, 1, 21, 3.[237] Dabei war ihm daran gelegen, daß die Veranstaltungen unter Hinweis auf ihn als "Stifter" oder an seinem Grab bzw. vor seiner Statue stattfanden.[238] Auch solchen letztwilligen Verfügungen liegt der Wunsch zugrunde, durch Wohltaten in der Erinnerung zu bleiben und so Unsterblichkeit zu erlangen.[239]

 

 

 

4. Die Auswirkungen des Unsterblichkeitswunsches

 

Das bei den Römern stark ausgeprägte Streben nach Verewigung muß in dem Zusammenhang der Einstellung zum Vermögen und der Familie begutachtet  werden, weil auch dieser Aspekt neben den üblichen Vermächtnissen zu einer Schmälerung des für die Erben verbleibenden Vermögens führte. Wie bereits ausgeführt, stellte das Testament selbst schon eine Möglichkeit dar, den eigenen Tod zu überdauern; noch wirkungsvoller für diesen Zweck aber waren Bedingungen, Auflagen oder Anordnungen, die der Errichtung des eigenen Grabmals sowie von Denkmälern, Stiftungen für öffentliche Anlagen, Gastmähler, Spiele und dergleichen dienten (vgl. z. B. D. 35, 1, 14, D. 35, 1, 17, 4). Grabmäler etwa befanden sich an den stark frequentierten Ein- bzw. Ausfallstraßen der Städte[240] und beinhalteten neben der Bezeichnung des Verstorbenen durch Namensnennung, Aufzählung seiner Ämter und Verdienste häufig auch eine direkte Ansprache an vorbeigehende Personen, die zum Verweilen einladen sollte: es wurde etwa eine Erkenntnis des Verstorbenen über das Leben mitgeteilt, oder er äußerte sich über seine Wohltäter und Freunde oder auch über seine Feinde. Sie waren in einfacher Schrift gehalten, die auch von einfachen Menschen gelesen werden konnte; sie enthielten ebenso wie das Testament eine Botschaft an die Nachwelt.[241]

 

Ein Beispiel für einen solchen Wunsch findet sich bei Alfen. Varus D. 35, 1, 27: In diesem Fall sollte das Denkmal an der via salaría errichtet werden, und zwar nach der Art eines dem Testator bekannten Denkmals. (Die - juristische - Schwierigkeit bestand in diesem Fall darin, daß der Testator das ihm bekannte "Vorbild" falsch bezeichnet hatte und infolgedessen zunächst Verwirrung entstand.)

 

Alle diese "Denkmäler" im weiteren Sinne trugen als Inschrift oder als Titel den Namen des Erblassers, so daß ihm Gedenken und Dankbarkeit der Nachfahren sicher waren.[242] Daran war den Römern sehr gelegen; dementsprechend waren insbesondere solche "Stiftungen" beliebt, die möglichst weitreichend in die Zukunft erhalten blieben. Ordnete der Erblasser etwa an, ein Götterbild zu errichten, das seinen Namen als Inschrift trug, so wurde nicht nur der Name in Stein "verewigt"[243], sondern der Stifter war bestrebt, seinen Nachruhm an die Ewigkeit des Gottes zu knüpfen und daran teilzuhaben.[244] Diese Intention lag sicherlich zum großen Teil auch den Bedenkungen des princeps zugrunde, wenn die Erblasser hofften, dadurch Eingang in die Geschichtsschreibung zu finden. Auf diesen besonderen Fall soll unten noch näher eingegangen werden.

 

Dieses "Verewigungsbestreben" in möglichst weite Zukunft lag auch den letztwilligen Anordnungen zugrunde, die eine Stadt oder Gemeinde, eine Institution oder eine andere Korporation mit einer Art von Stiftung bedachten. Der Erblasser versuchte, an dem Bestand der Korporation über Generationen hinweg - trotz wechselnder Mitglieder - teilzuhaben[245], wobei er die Anordnungen zu seinem Gedenken (Spiele, Gastmähler, Denkmäler) in eine Potestativbedingung kleiden konnte.[246] Nicht zuletzt aufgrund solcher Testamente entwickelte sich im römischen Recht die Vorstellung von einer Art "juristischen Person" der Stiftung, deren Träger z. B. die Gemeinde war, wenn auch dieser konkrete Begriff noch nicht im heutigen Sinne als selbständiges Rechtssubjekt definiert und geprägt war.[247]

 

 

5. Abwägung

 

 

a)     Familienvermögen und Vermächtnisse

 

Wegen der genannten Sitten befand sich mancher Testator in dem Zwiespalt, einerseits das Familienvermögen erhalten zu wollen, andererseits aber moralisch zur Aussetzung umfangreicher Vermächtnisse verpflichtet zu sein. Dann kam es manchmal so weit, daß die Familie lediglich die quarta Falcidia (oder weniger) erhielt. Gewöhnlich jedoch erfüllte das System seinen Zweck, die Versorgung der Familie sicherzustellen und darüber hinaus - durch die Vermächtnisse - einer übermäßigen Konzentration der Vermögen in wenigen Familien entgegenzuwirken.[248] Es stellte einen "Umverteilungsmechanismus"[249] dar, der sich aber letztlich im wesentlichen innerhalb einer Gesellschaftsschicht realisierte und durch die mannigfaltigen gegenseitigen Verpflichtungen in aller Regel ausgeglichen war: Alle waren aufgrund der fides gebunden.[250]

 

 

 

b) Der Unsterblichkeitswunsch

 

Soweit der "Verewigungswunsch" zur Errichtung von Bauten oder Denkmälern, zur Abhaltung von Veranstaltungen oder ähnlichem in Form von Bedingungen geäußert wurde, stand man dem äußerst tolerant gegenüber. Das Bestreben, auf diese Weise Unsterblichkeit zu erreichen, war weit verbreitet und gesellschaftlich akzeptiert. Zudem wurde bei derartigen Bedingungen der Bedachte nur finanziell belastet; es handelte sich nicht um Eingriffe' in seine persönliche Lebensführung. Aus diesen Gründen waren solche Bedingungen fast stets unbedenklich zulässig.

 

Auch wenn Korporationen oder Institutionen bedacht wurden, eventuelle Bedingungen dem "Verewigungswunsch" des Testators dienten und dafür auch geeignet waren, wurde diesem Anliegen das gleiche großzügige Verständnis entgegengebracht. Da dieses Bestreben nahezu in der gesamten Bevölkerung mehr oder weniger vorhanden war, wurde es auch als selbstverständlich akzeptiert, wenn es auf diesem Wege verfolgt wurde. Vorliegend handelt es sich um einen Bereich, in dem die gesellschaftlichen Aspekte mit den religiösen zusammentreffen.

 

 

 

IV. Der besondere Stellenwert des Testaments und der Erbfolge im Rahmen der Privatautonomie

 

Die Privatautonomie war ein wesentlicher Bestandteil des römischen Privatrechts. Sie beinhaltete für den hier interessierenden Bereich des Erbrechts in erster Linie die weitgehende Testierfreiheit, d.h. die Freiheit, ein Testament zu errichten oder auch nicht, sowie die freie Gestaltung der letztwilligen Anordnungen.

 

 

 

1. Der Wille des Erblassers

 

Die praktische Auswirkung der Bedeutung der Privatautonomie zeigte sich in dem Bestreben, dem Erblasserwillen· nach Möglichkeit zur Geltung zu verhelfen.[251] Einschränkungen erfuhr sie insbesondere in formeller Hinsicht durch Formvorschriften sowie materiell hauptsächlich durch das Noterbenrecht. Ferner existierten vor allem in klassischer Zeit Formeln, die die Kautelarjurisprudenz für bestimmte Anordnungen entwickelt hatte und die infolgedessen eindeutig waren. Daher bestand die Tendenz, möglicherweise gegen den Willen des Testators am Wortlaut der Verfügung festzuhalten, wenn dieser eine geeignete vorhandene Formel nicht verwendet hatte.[252]

 

Die Privatautonomie bzw. die Testierfreiheit ist jedoch nicht mit dem favor testamenti identisch, vielmehr ist sie diesem als Voraussetzung vorgelagert. Der favor testamenti kommt erst zum Tragen, wenn der Erblasser von seiner Testierfreiheit durch Errichtung eines Testaments Gebrauch gemacht hat. Bei der Beurteilung von Potestativbedingungen war die Privatautonomie des Erblassers ebenso wie die Freiheit des Bedachten zu berücksichtigen. Hinsichtlich solcher Bedingungen, die Rechtsgeschäfte (z. B. Freilassungen, Auszahlung einer Geldsumme, (Nicht-) Geltendmachung einer Forderung enthielten, ergaben sich meist keine Zulässigkeitsprobleme, weil sie - sofern sie keinen sittenwidrigen Inhalt hatten - den Bedachten in der Regel nicht über Gebühr beeinträchtigten. Insoweit kam der Grundsatz der Privatautonomie im Hinblick auf den Bedachten zur Geltung: Dieser war nicht gezwungen, die Bedingung zu erfüllen. Er konnte vielmehr frei entscheiden, ob ihm der Erwerb des ihm testamentarisch Zugedachten es wert war, die Bedingung zu erfüllen, oder nicht.

 

Soweit Töchter unter der Bedingung eingesetzt wurden, auf eine Forderung gegen den Erblasser zu verzichten, wurden die Bedingungen zugelassen[253]. C. Woeß[254] führt dies auf die generelle Schlechterstellung der Töchter gegenüber den Söhnen zurück, die er a.a.0. eingehend ausführt. Ob dem generell zuzustimmen ist, ist nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung; jedoch kann unabhängig davon auch insoweit auf die oben erläuterte Grundeinstellung der Römer verwiesen werden, die solche Bedingungen  großzügig beurteilten und wegen der Wahlfreiheit des Bedachten, die Bedingung zu erfüllen, nicht beanstandeten.

 

 

 

2. Favor testamenti

 

Dieser Grundsatz beruht auf dem Stellenwert des Testaments in der römischen Gesellschaft.  Er resultiert zunächst aus der besonderen Wertschätzung der Privatautonomie; er ist deren letzte Konsequenz, indem er gestattet, auch auf den Todesfall bzw. im Einzelfall sogar noch darüber hinaus entsprechend dem individuellen Willen über das Vermögen zu verfügen. Außerdem folgt er aus der besonderen Stellung des Testaments für die römische Gesellschaft: Die Testamentserrichtung stellte für die Römer, besonders in wohlhabenden Familien[255], eine Handlung von äußerster Wichtigkeit mit erheblichem sakralem Bezug dar.[256]

 

Hinsichtlich des favor testamenti ist zu beachten, daß er sich auf die Erbeinsetzung sowie auf alle Bestimmungen des Testaments bezieht, den Erben schützt und insoweit mit dem favor heredis verwandt ist.[257] Da die Möglichkeit der Einsetzung eines Erben geschaffen wurde, um die Zersplitterung des Vermögens und / oder den Anfall der Erbschaft an nicht erwünschte Personen zu verhindern sollte dieser Erbe das Vermögen erhalten (Wille des Testators, favor testamenti), und zwar möglichst ungeschmälert (favor heredis).

 

Als eine Ausprägung des favor testamenti wie auch des favor heredis kann der Grundsatz "nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest" angesehen werden, der besagt, daß niemand teilweise gemäß Testament, teilweise gemäß der Intestaterbfolge beerbt werden kann. Zum einen wurde so die Wirksamkeit des Testaments erhalten, also dieses nicht etwa als ungültig betrachtet, und Unklarheiten wurden vermieden, zum anderen wuchs dem eingesetzten Erben der übriggebliebene Teil an. Ziel war die möglichst ungeteilte Vererbung an den Testamentserben.[258]

 

 

 

3. Favor heredis, favor heredum legitimorum und favor familiae

 

Mit dem Grundsatz des favor heredis wird - häufig im Zusammenhang mit dem favor familiae - das Streben nach Zusammenhaltung des Vermögens, regelmäßig auch zugunsten der Familie, die der heres und meist gleichzeitig neue pater familias nunmehr wie der Erblasser zu versorgen hatte, bezeichnet. Ihre gedanklichen Grundlagen finden diese Grundsätze darin, daß zum einen meist ein Sohn des Erblassers als heres eingesetzt wurde mit der Folge, daß auf ihn beide favores Anwendung fanden. War der heres ein Sohn oder naher Verwandter, so entsprach es dem moralischen Empfinden und im Zweifel auch dem Wunsch des Erblassers, das von ihm Erworbene für die Familie zu erhalten. Zudem übernahm der heres nicht nur die Rechte, sondern auch die Pflichten des Erblassers zur Versorgung der Familie, auch hatte er die Legate herauszugeben, dann war es in der Regel auch billig, ihm nach Möglichkeit das Vermögen zu diesem Zweck zu erhalten.

 

Letztlich läßt sich dies auf den Gedanken "qui habet commoda, ferre debet onera"[259] - frei übersetzt: "wer den Vorteil genießt, muß auch den Nachteil tragen"[260]- zurückführen.[261] In den Digesten finden sich Hinweise etwa bei Proc. D. 31, 47 ("magis heredi parcendum est") sowie bei Pomp. D. 30, 26, 2 ("oportet heredi succurri"), ferner bereits bei Cicero, de invent. 2, 120. Auch die Regel "semel heres, semper heres" - "einmal Erbe, immer Erbe" dient dem Schutz des Erben. Denn dieser Grundsatz besagt, daß die einmal erworbene Erbenstellung später nicht mehr beeinträchtigt werden kann.

 

Einzig die Geburt eines weiteren agnatischen Kindes und damit Erbanwärters vermochte ein bestehendes Testament angreifen, Ulp. D. 28, 2, 12: agnatione rumpi testamentum. Doch hierin zeigt sich wiederum der favor heredum legitimorum, die nicht nur die sui schützen, sondern hier zunächst bewirken soll, daß bei der Testamentserrichtung überhaupt alle möglichen Erben auch in Betracht gezogen werden. Daher muß bei der Geburt eines agnatischen Erbanwärters, der zu den sui gehört, das Testament neu überdacht werden.

 

Der favor heredum legitimorum steht im Zusammenhang mit dem favor familiae; beide beruhen auf dem ausgeprägten Familiensinn der Römer. Die Juristen gingen davon aus, daß der Erblasser regelmäßig seine Familie, insbesondere möglicherweise vorhandene Kinder bedenken wolle. Allenfalls schwerste Verfehlungen sollten nach den herrschenden sozialen Bewertungen zur Enterbung führen; grundsätzlich war letztere unerwünscht: Paul. D. 28, 2, 19:  exheredationes autem non  essent adiuvandae

 

Besonders die Haussöhne waren nicht nur moralisch, sondern auch durch die strengen Formvorschriften des Noterbenrechts vor der Enterbung geschützt.

 

 

 

4. Das Erwerbsinteresse des Bedachten

 

Im Zusammenhang mit dem favor testamenti und dem favor heredis ist das Erwerbsinteresse des Bedachten zu berücksichtigen. Zwar war - wie im heutigen Recht - das Interesse des Bedachten an der ihm unentgeltlich zufließenden letztwilligen Zuwendung von wenigen Ausnahmen abgesehen nicht schützenswert[262], doch war in der römischen Gesellschaft das Erwerbsstreben ein "beherrschender Zug des römischen Charakters"[263], der sich auch auf erbrechtlichen Erwerb bezog. Dies beruhte darauf, daß gesellschaftlich und moralisch eine Verpflichtung bestand, auch zugunsten entfernterer Verwandter, Klienten und Freunde letztwillig zu verfügen, wobei der Testator angesichts der Üblichkeit dieser Wechselbeziehungen gewiß sein konnte, seinerseits durch Vermächtnisse anderer bedacht zu werden.[264] Reinen Schenkungen hingegen standen die Römer skeptisch gegenüber: Zuwendungen beruhten meist auf Gegenseitigkeit. Dies änderte sich erst im Lauf der Zeit, auch durch das Vordringen des Christentums, wobei jedoch der Begriff des animus donandi schon aus der Zeit vor dem Christentum stammt (vgl. zu den Arten von Schenkungen Jul. D. 39, 5, 1 pr ff.).[265] Ursprung dieser Sitte, zahlreiche Personen letztwillig zu bedenken, ist der bereits erwähnte archaische Rechtszustand, der auch nach den XII Tafeln galt, daß das Vermögen bei Fehlen eines Testaments auf die - möglicherweise sehr entfernten - agnatischen Verwandten des Erblassers überging.

 

In dieser Zeit bestand in der (Groß-) Familie als "Schutz- und Trutzbündnis"[266] ein enger Zusammenhalt, der diese erbrechtliche Regelung rechtfertigte. Das Aufkommen der Testamente führte dazu, daß diese - jedenfalls in geringerem Umfang nach wie vor als sittlich angemessen betrachtete - Bedenkung der entfernteren Verwandten durch Vermächtnisse erfolgte. Insoweit wurde ein - durch die Ehrfurcht vor den Zeiten der Vorfahren moralisch gerechtfertigtes - Erwerbsinteresse auch dieser Bedachten anerkannt. Es stand aber stets der Testierfreiheit des Erblassers gegenüber und war dieser wegen der oben erwähnten Unentgeltlichkeit der letztwilligen Zuwendung häufig unterlegen.[267]

 

 

 

5. Auswirkungen auf die Beurteilung von Potestativbedingungen

 

Für die hier untersuchte Fragestellung läßt sich aus diesen Aspekten einerseits wegen des besonderen Stellenwertes der Testierfreiheit als Konsequenz der Privatautonomie eine weitgehend großzügige Beurteilung von Bedingungen des Testators herleiten. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, daß der Testator die Bedachten ebensogut (bis auf die quarta Falcidia) gänzlich enterben konnte.

 

Dem standen aber gewichtige Interessen der Bedachten gegenüber, die - jedenfalls, sofern sie aus dem Schutz und den Interessen der Familie herrührten - wegen der seit alters fortgeführten, traditionellen besonderen Wertschätzung der Familie ebenso stark gegen eine Einflußnahme des Erblassers sprachen, sofern dessen Wünsche mit diesen gesellschaftlich hoch geachteten Werten nicht vereinbar waren. In derartigen Konfliktfällen, in denen die Interessen der Familie bzw. des heres stärker beeinträchtigt wurden, als es den Juristen moralisch und in Abwägung zur Testierfreiheit des Verstorbenen hinnehmbar erschien, mußte letztere zurücktreten. Dies waren indes eng begrenzte Ausnahmefälle.

 

Für alle anderen Bedingungen war entscheidend, daß der Bedachte die Wahl hatte, ob er sie erfüllen wollte, oder nicht. Insbesondere Bedingungen, die sich in finanziellen Opfern erschöpften, z.B. auch die Wünsche nach "Verewigung" in unterschiedlicher Form, oder der Verzicht auf eine Forderung, wurden in aller Regel zugelassen.

 

 

 

V. Die Einstellung zur Freiheit

 

Allen Grundsätzen voranzustellen ist der favor libertatis[268], der Vorrang für die Freiheit. Dieses Rechtsgut war für die Römer von höchstem Rang.[269] Daher wurde "im Zweifel für die Freiheit"[270] entschieden, wenn ein Testament etwa die Freilassung eines Sklaven anordnete, aber nicht hinreichend klar gefaßt war.[271] Ebenso galt dies, wenn die Erlangung der Freiheit vom Eintritt einer Bedingung abhängig gemacht war : z. B. Iul. D. 40, 4, 16: Der Sklave sollte frei sein und ein Vermächtnis erhalten, wenn Titius 30 Jahre alt wird, aber Titius ist vor Erreichen des 30. Lebensjahres gestorben: Der Sklave erlangt dennoch die Freiheit, nicht aber das Vermächtnis. In dieser Stelle taucht sogar der Begriff "favor libertatis" auf, ebenso in Iul. D. 40, 4, 17, 2.[272]

 

Diese Begünstigung der Freiheit läßt sich schon in den XII Tafeln nachweisen: Nach XII T. VI, 6 galt derjenige, um dessen Freiheit gestritten wurde, bis zur Entscheidung als frei - dies entspricht der heute aus den Menschenrechten und dem Gebot der Rechtsstaatlichkeit entnommenen Unschuldsvermutung zugunsten des Angeklagten bis zum Abschluß des Strafprozesses. Auch aus dem geringen sacramentum für Freiheitsprozesse (Gai. 4, 14) sowie aus XII T. VII, 12 (Ulp. fr. 2, 4) ergibt sich die Tendenz zum Schutz der Freiheit, die sich allerdings erst nach der Zeit des Augustus stärker durchsetzte.[273] Allerdings benötigte der Sklave im Prozeß um seine Freiheit ursprünglich einen Fürsprecher, den adsertor, der ihn im Verfahren vertrat; dies war aber in der klassischen Zeit nicht mehr erforderlich.[274]

 

Der Stellenwert der Freiheit kam auch in dem Streit über die Zulassung des Freiheitsentzuges als Strafe für einen libertus ingratus zum Ausdruck: schon nach der Wertschätzung der maiores sei die Freiheit als Gemeingut anzusehen.[275] Daraus ergibt sich, daß die Freiheit einen besonderen  Stellenwert innehatte, dem auch bei der Beurteilung letztwilliger Potestativbedingungen erhebliche Bedeutung zukam.

 

Von den zahlreichen Quellen (insbesondere im Titel D. 40, 4 "de manumissis testamento") seien nur einige genannt:

 

Ulp. D. 40, 4, 1: Wenn einem Sklaven im selben Testament mehrfach die Freiheit erteilt wird, so soll diejenige Freiheitserteilung gelten, durch die er am leichtesten die Freiheit erhält (ähnlich Ulp. D. 40, 4, 5).

 

Ulp. D. 40, 4, 14: Wenn ein Sklave ohne Bedingung für frei erklärt, der Erbe aber unter einer Bedingung eingesetzt ist, so ist der Sklave frei, auch wenn die Bedingung nicht eintritt.

 

Ulp. D. 40, 7, 19: Wenn ein Sklave freigelassen wird und ein Vermächtnis erhält unter der Bedingung, daß der Sohn des Testators das 14. Lebensjahr erreicht, dieser aber vorher stirbt, so wird er in dem entsprechenden Zeitpunkt die Freiheit, nicht aber das Vermächtnis erhalten.

 

Diese Stelle zeigt besonders gut die hervorgehobene Stellung der Freiheit und den favor libertatis.

 

Paul. D. 40, 7, 20, 3: Der Sklave, der unter der Bedingung, einem anderen einen Geldbetrag zu geben, freigelassen wird, wird frei, wenn der andere gestorben ist.

 

Pomp. D. 40, 5, 34, 2: Der Sklave, der einem anderen vermacht ist mit der Bitte, ihn freizulassen, wird frei, wenn der andere die Freilassung unterläßt .

 

C. 6, 46, 6 (7): Ein Sklave, der unter der Bedingung freigelassen war, einem anderen etwas zu geben, und dem dieser Gegenstand oder dieses Geld  geraubt wurde, wird frei, muß aber dem Dritten das Geld / den Gegenstand geben, wenn dieser nicht darauf verzichtet hätte.[276]

 

Der favor libertatis[277] vermochte sich sogar im Einzelfall gegen den Willen des Erblassers durchzusetzen, vgl. Marc. D. 40, 5, 50[278]: im Zweifel soll die Freiheit mehr gelten. Anders, nämlich gegen die Freiheit, wurde nur dann entschieden, wenn die beigefügte Bedingung für den Betreffenden realistischerweise quasi unmöglich war. Dann wurde davon ausgegangen, daß dem Testator offensichtlich die echte Freilassungsabsicht fehlte (vgl. Paul. D. 40, 7, 4, 1: Wenn die Freiheit erst mit dem Tode oder zu einem Zeitpunkt eintreten soll, zu dem der Sklave nicht mehr leben kann, oder wenn die Bedingung für den Sklaven nicht erfüllbar ist).

 

Insoweit ist auch der Aspekt der humanitas von Bedeutung. Dieser Begriff errang insbesondere mit dem Vordringen der Philosophie und später des Christentums einen zunehmenden Stellenwert und fand auch Eingang in das Sklavenrecht.[279]

 

Nach dem Gesagten läßt sich feststellen, daß gerade im Bereich der Freilassungen eine besonders hohe Bereitschaft bestand, die Bedingungen wohlwollend zugunsten des statu liber zu bewerten. Allerdings wurde auch hier der Wille des Testators im Auge behalten: Wenn es nahelag, daß dieser die bedingte Freilassung nicht ernstlich gewollt hatte, so wurde gegen die Freiheit entschieden.

 

 

 

VI. Religiöse und gesellschaftlich-politische Aspekte

 

Es mag zunächst verwundern, daß religiöse und politische Aspekte gemeinsam behandelt werden. Jedoch stehen sie, wie im folgenden gezeigt wird, in einem engen Zusammenhang, der aus heutiger Sicht nur schwer nachvollziehbar ist.

 

 

 

1. Maiores und sacra

 

Der Tod führte dazu, daß der Verstorbene nunmehr zu den maiores seiner Familie gehörte und seine sacra von den Erben fortgeführt wurden[280]. Die maiores waren jedenfalls bei den mächtigen Familien Bestandteil des religiösen, aber auch des politischen Lebens, weil ihr Ruhm und ihre Tradition der gesamten Familie zukamen. Die sacra stellten den privaten religiösen Bereich dar, der im wesentlichen innerhalb der Familie ausgeübt wurde. Dieser Bereich wurde insbesondere von den großen konservativen Familien zäh verteidigt und als moralische Grundlage des gesamten Staates betrachtet.[281] Es handelte sich auch nicht nur um eine sittliche Pflicht: Die Vernachlässigung der sacra konnte ursprünglich zu einer politischen Anklage führen[282], war also sanktionsbewehrt. In späterer Zeit allerdings verloren die sacra ihren politischen Stellenwert, ohne jedoch die private und gesellschaftliche Bedeutung einzubüßen.[283]

 

 

 

2. Der Unsterblichkeitswunsch

 

Dieses bei den Römern sehr weit verbreitete Anliegen wurde bereits erörtert. Ein Zusammenhang mit den übrigen religiösen Aspekten besteht deshalb nur eingeschränkt, weil nicht alle der vielfältigen Glaubensrichtungen die Vorstellung eines Lebens nach dem Tod kannten bzw. nicht alle daran glaubten. Gerade für diese Personen war es aber anscheinend von großem Interesse, sich durch „Stiftungen“ im weiteren Sinne zu verewigen. Das erscheint auf den ersten Blick unstimmig, erklärt sich aber daraus, daß gerade dem, der nicht an ein Leben nach dem Tod glaubt, daran gelegen ist, zumindest irdisch „etwas Bleibendes“ zu hinterlassen, weil er die Frage nach dem Sinn des Lebens nicht mit der Unsterblichkeit bzw. dem Fortleben in der Ewigkeit beantworten kann. Hinzu kommt, daß eine solche Person keinen Lohn oder Strafe für das Verhalten zu Lebzeiten durch eine nichtirdische Macht kennt und daher statt dessen auf das „Urteil“ der Nachwelt Wert legen mag.

 

Außerdem war die römische Idee der Unsterblichkeit nicht zu vergleichen mit der christlichen Vorstellung der unsterblichen Seele. Vielmehr war der unsterbliche Geist (lar) des Verstorbenen eine fortwirkende Macht im räumlichen Zusammenhang mit der früheren Lebensstätte, während die christliche Seele nach dem Tod von dem früheren irdischen Dasein völlig befreit ist, sich in anderen, der menschlichen Vorstellung nicht zugänglichen Bereichen befindet und so mit dem früheren Leben nichts mehr zu tun hat.[284]

 

 

 

 

 

3. Religiöse Moral und Jenseitshoffnungen

 

Zunächst ist über den römischen Glauben festzustellen, daß er keine so fest umrissene moralische Grundlage hatte wie die heutigen Weltreligionen. Das, was für heutige Vorstellungen Moral und Sitte bedeutet und auf religiös-ethischer Grundlage beruht, ergab sich für die Römer eher aus der Staatslehre, der res publica und der Sorge für salus publica, das öffentliche Wohl bzw. das Wohl der Gesellschaft, und erst in zweiter Linie aus religiösen Vorschriften oder Anordnungen.

 

Es gab auch keine religiös begründeten moralischen Dogmen, die mit heutigen vergleichbar wären; die Vorschriften erschöpften sich im wesentlichen in der Einhaltung von Ritualen und Förmlichkeiten.[285] Für die sorgfältige Befolgung läßt sich eine gewisse Erwartungshaltung auf die "Gegenleistung" der Götter feststellen, die auf der generellen Grundvorstellung der Römer von (zuverlässiger) Gegenseitigkeit aller Dienste im weitesten Sinne beruht[286] (vgl. dazu bereits oben zur Erwartung gegenseitigen Nutzens - getreu dem Grundsatz do ut des - auch bei Freundschaften).[287]

 

 Seit der archaischen Zeit veränderte sich zudem der ursprünglich einfache Glaube der Römer in vielfältiger Weise mit der Folge, daß auch der für die Testamentsgestaltung maßgebliche Unsterblichkeitswunsch oder sonstige Anordnungen durch die religiösen Veränderungen geprägt werden konnten. Zum einen kamen zahlreiche Götter mit verschiedener "Zuständigkeit" hinzu, später auch die vergöttlichten Kaiser[288], zum anderen nahm die Zahl der verschiedenen Kulte mit dem Anwachsen zum Weltreich immer mehr zu, weil die Römer den eroberten ("befriedeten") Völkern in der Regel nicht ihre Religion aufzwangen, sondern ihnen weiterhin die Ausübung ihrer eigenen Kulte gestatteten. Die zentrale römische Verwaltung, der Handel, zahllose Kriegsgefangene und Sklaven sowie der weitere Austausch mit fremden Kulturen brachte den Römern mit andersartigen Waren und Sitten auch deren Glauben nahe.[289] Unterschiedliche orientalische Kulte dehnten sich im Reich aus.[290]

 

Ein Beispiel für die Anpassung an die "internationalen Beziehungen", vornehmlich im Bereich des Handels, stellt die Akzeptanz anderer Sprachen im Rechts- und Geschäftsleben dar.[291] Ferner verbreiteten sich die Strömungen der griechischen Philosophie[292], die teilweise atheistisch waren. Mit ein Grund für diese Verbreitung lag darin, daß diese Glaubensrichtungen meist über mehr moralische Bindungen verfügten, wofür bei den Römern angesichts der nachlassenden Bindung an die überkommenen Werte der maiores zum Wohl der res publica offensichtlich ein Bedürfnis vorhanden war.[293] Die Regierung versuchte zwar, den neuen und den mos maiorum unbekannten Richtungen entgegenzuwirken, auch mit Hilfe von Verboten. Dies war indes wenig erfolgreich, weil teilweise auch einflußreiche Personen des öffentlichen Lebens zu den neuen Religionen neigten.[294] So entstand im Ergebnis eine Art von "Religionspluralismus", und jedermann konnte jeden nicht ausdrücklich verbotenen Glauben oder Kult annehmen oder auch nicht an überirdische Mächte glauben.

 

Schließlich trat die Religion mit der Zeit politisch in den Hintergrund und verlor für viele Menschen die zentrale Bedeutung, die sie in früheren Zeiten gehabt hatte.[295] Dies geschah wohl insbesondere aufgrund der Vielzahl von Glaubensrichtungen und der manchmal willkürlich erscheinenden Vermehrung der römischen Götter, und dies wiederum wurde durch die oben erwähnte Tatsache erleichtert, daß Religion oft mehr aus Ritualen denn aus echter, ganzheitlicher moralischer Bindung bestand. Schon Polybios erwähnt die enorme Bedeutung der "beinahe abergläubischen Gottesfurcht" in Verbindung mit der Verehrung und der Achtung der mos maiorum im öffentlichen und privaten Leben.[296] Den Inhalt der religio, des richtigen Verhältnisses zu den Göttern, bestimmten lange Zeit nur die Patrizier, weil die Priester nur aus ihren Reihen kommen durften. Dadurch waren die Traditionen der alten Adelsfamilien häufig zusätzlich dadurch gestärkt, daß diesen Familien auch Priester entstammten, so daß eine gewisse Vermischung von religiösem Kult und der Verehrung der maiores eintreten konnte. Gleichzeitig bedeutete dies eine Kumulierung von staatlicher und religiöser Macht in den einflußreichen Familien.

 

Schließlich drang das Christentum vor und wurde sogar zur Staatsreligion erklärt (391 p. Chr.), ohne daß jedoch gleichzeitig die alten Kulte verboten wurden. Dies geschah erst nach und nach[297] Dementsprechend gab es auch unterschiedliche Vorstellungen über ein Leben nach dem Tod[298] sowie darüber, ob das Verhalten im Leben für die Zeit nach dem Tod Konsequenzen haben werde, und ob durch Wohlverhalten, insbesondere wohltätige Gaben, andere Missetaten kompensiert werden könnten.[299] Soweit der Erblasser daran glaubte oder zumindest darauf hoffte, konnte er durch letztwillige Verfügung solche Intentionen verwirklichen oder auch dem Bedachten Dinge vorschreiben, die für dessen Wohl aus der Sicht des Erblassers erforderlich waren.

 

 

 

 

 

4. Bedingung der Religionsänderung

 

Soweit ersichtlich, ist in den Quellen eine Testamentsbedingung der Religionsänderung nicht zu finden. Erst die Literatur der Pandektenrechtswissenschaft äußert sich hierzu.[300] Nach den obigen Darlegungen kann daher davon ausgegangen werden, daß wegen der Vielfalt der Kulte und der Toleranz einerseits und der zunehmenden Gleichgültigkeit andererseits solche Bedingungen kaum gestellt wurden. Über die Beurteilung einer solchen Bedingung durch die römischen Juristen kann daher nur spekuliert werden. Vermutlich standen sich insoweit die Toleranz und die erzieherischen Aspekte des Erblassers gegenüber, jedoch stellt die Glaubensfreiheit ebenso wie die Freiheit der Eheschließung einen hohen Wert dar, so daß im Einzelfall wohl meist zugunsten der Bekenntnisfreiheit entschieden worden wäre.[301]

 

 

 

5. Bedeutung für die Beurteilung von Potestativbedingungen

 

Wegen der grundsätzlichen Toleranz der Römer im religiösen Bereich wurden Bedingungen, die ihre Grundlage im Glauben des Testators hatten, in der Regel zugelassen. Ähnlich dem Bestreben nach Verewigung durch Stiftungen im weiteren Sinne wurde auch solchen Anliegen Verständnis entgegengebracht.

 

Insbesondere die sacra und deren Pflege hatten einen besonders hohen Stellenwert.[302] Kroll[303] zitiert - leider ohne Quellenangabe - einen Text zu diesem Thema: "Was ist ehrwürdiger und besser durch jede Art von Heiligkeit geschützt als das Haus des einzelnen Bürgers? Hier sind Altäre, Herde und Penaten, hier konzentrieren sich Kulte und fromme Vorstellungen und Gebräuche; hier finden alle eine so geheiligte Zufluchtsstätte, daß man niemand von dort wegreißen darf."[304] Deshalb war eine hierauf bezogene, den Bedachten belastende Bedingung sicherlich häufig zulässig: Eine Beeinflussung im Zusammenhang mit sacra oder maiores kam der konservativen, auf die maiores ausgerichteten Grundeinstellung der Römer entgegen. Der spätere Verlust an politischer Bedeutung wirkte sich auf die Beurteilung von Potestativbedingungen kaum aus, weil die sacra für die Gesellschaft und besonders für die Familie nach wie vor den gleichen Stellenwert hatte.

 

Gleiches galt wohl für die Beachtung sonstiger religiöser Riten und Formalien, deren Beachtung allseits erwartet wurde. Die mangelnde moralische Bindung ist insoweit ohne Einfluß, weil die in den Römern tief verwurzelte Konservativität ausreichte, um die Fortführung der von den maiores überlieferten Rituale zu sichern. Infolgedessen waren die religiösen Aspekte weit mehr als heute auch gesellschaftlich beeinflußt, weil sie einen größeren allgemein anerkannten Stellenwert hatten als heute. Die römische Gesellschaft war zwar mit der zunehmenden Ausdehnung des Reiches nicht mehr nur von einer, sondern von vielen Religionen geprägt, doch war sie durchweg religiös - in welcher Richtung auch immer. Die heutige Gesellschaft hingegen zeichnet sich eher durch einen Trend zur Areligiosität aus, d.h. die Religion - ebenfalls gleichgültig welche - neigt dazu, an gesellschaftlicher Bedeutung zu verlieren; religiöse Menschen werden teilweise als versponnen, weltfremd, lebensuntüchtig oder unrealistisch angesehen, während sich gleichzeitig in "New Aqe" und anderen halb spirituellen Richtungen "Ersatzreligionen" entwickeln, die oft ohne Vergangenheits- und Jenseitsbezug sind.

 

In diesem Zusammenhang steht auch der erwähnte gesellschaftliche Aspekt bei der Beurteilung bedingter letztwilliger Verfügungen: die Gesellschaft akzeptierte zum einen den Unsterblichkeitswunsch, der sich in solchen Bedingungen letztwilliger Verfügungen äußerte, sodaß dem auch bei der rechtlichen Bewertung Rechnung getragen wurde. Zum anderen führte nicht zuletzt die Toleranz der multikulturellen Gesellschaft mit zu einer großzügigen Bewertung letztwilliger Potestativbedingungen.

VII. Besonderheiten aus der Stellung des Bedachten

 

Im folgenden geht es um die Frage, welche Besonderheiten eine Rolle spielten, wenn der filius suus, also der Haussohn, oder der pinceps, also der Herrscher als Erbe eingesetzt wurde.

 

 

 

1. Besonderheiten beim Haussohn

 

Wie oben bereits dargelegt, war der Haussohn im archaischen Recht in jedem Fall Erbe des pater familias. Daher war vermutlich nach Entwicklung des Testaments - nur zur Festlegung des Anerben unter den Kindern oder zwecks Schaffung eines Erben für kinderlose Erblasser - ursprünglich eine bedingte Erbeinsetzung des filius suus nicht zulässig, weil dieser ohnehin Erbe war. Später hingegen wurde auch die potestativbedingte Erbeinsetzung des Haussohnes zugelassen (Ulp. läßt in D. 28, 5, 4 pr auch für den filius suus, der nicht unter jeder Bedingung eingesetzt werden könne, die Potestativbedingung zu; Marcell. D. 28, 5, 86 pr gestattet ebenfalls zumindest die Bedingung "wenn er Erbe werden will"; dagegen läßt Paul. D. 35, 1, 83 die Bedingung, daß der potentielle Erbe sich vor dem Richter als Sohn des Erblassers erweise, als Potestativbedingung nicht zu; Pap. D. 28, 7, 28 pr hält ebenfalls Potestativbedingungen beim filius suus für zulässig).

 

Bedenken an der Zulassung von Potestativbedingungen bei der Einsetzung des filius suus bestanden zunächst, weil es dem Erblasser bei anderen als Hauserben frei stand, sie überhaupt einzusetzen, und man deshalb grundsätzlich auch Bedingungen zuließ. Anders war es beim Haussohn, der nach dem Herkommen als Erbe vorgesehen und auch durch Formvorschriften sowie später die quarta Falcidia in gewissem Umfang vor Enterbung geschützt war. Wenn er erbte, so entstand kein Moment der hereditas delata als einer Phase, in der der Rechtsnachfolger noch nicht feststand, denn er mußte die Erbschaft nicht antreten, sondern war sofort ipso iure Erbe; anderenfalls war er enterbt und eben nicht Erbe. Insoweit bestanden zunächst logische Schwierigkeiten, denn gerade eine solche Phase wäre bis zur Bedingungserfüllung entstanden.[305] Die privilegierte Stellung war eine weitere Ursache dafür, daß man insoweit Bedenken gegenüber Bedingungen hatte. Etwa durch eine Bedingung, von der der pater familias wußte, daß der filius suus diese nicht würde erfüllen wollen, bestand möglicherweise die Gefahr einer Umgehung dieser Schutzvorschriften. Andererseits sprach die Möglichkeit der Enterbung dafür, als minus auch die bedingte Erbeinsetzung zuzulassen. Die Zulassung der bedingten Erbeinsetzung des suus ist ferner darauf zurückzuführen, daß bedingte Erbeinsetzungen generell geläufig geworden waren.[306]

 

Ulpian, Paulus und Papinian (vgl. die oben genannten Stellen) vertraten die Auffassung, beim Haussohn sei allein die Potestativbedingung zulässig. Andere, z. B. Tryph. D. 28, 2, 28 pr, Maec. D. 28, 5, 87 (86) pr, Alex. C. 6, 25, 4 pr (224 p. Chr.), gestatteten auch eine condicio casualis (Zufallsbedingung), sofern zusätzlich - für den Fall der Nichterfüllung - die Enterbung verfügt war.[307] Dieses Zusatzerfordernis im Falle einer Zufallsbedingung ergab sich vermutlich ebenfalls aus der besonderen Stellung des filius suus: Die Einsetzung unter der condicio casualis wurde weniger als bedingte Erbeinsetzung, sondern eher als bedingte Enterbung gesehen. Der suus war quasi bereits enterbt, doch konnte diese Enterbung noch durch Erfüllung der Bedingung verhindert werden. Daher mußte die Enterbung für den Fall des Nichteintritts ausdrücklich verfügt werden.

 

Somit läßt sich dieser spezielle Fall des bedingt eingesetzten Haussohns letztlich aus der Einstellung der Römer zur Familie und dem Familienvermögen, konkretisiert im favor heredum legitimorum bzw. dem favor familiae, erklären. Der Haussohn wird aufgrund seiner Sonderstellung besonders geschützt. Innerhalb der denkbaren Potestativbedingungen wiederum ergeben sich keine weiteren Besonderheiten, vielmehr gelten insoweit die vorliegend untersuchten allgemeinen Beurteilungen solcher Bedingungen aufgrund der rechtlichen, moralischen und sozialen Gegebenheiten.[308]

 

 

 

2. Besonderheiten bei der Bedenkung des princeps

 

Bei der Bedenkung des princeps konnten eine Reihe von Gründen eine Rolle spielen. So kam es zuweilen vor, daß Testatoren, die ihre Familienmitglieder nicht als Erben einsetzen wollten - sei es aus berechtigten Gründen, sei es aus Schikane -, stattdessen den princeps als Erben einsetzten[309]; in solchen Fällen wurde aber das Erbe vom princeps manchmal ausgeschlagen.[310]

 

Weiterhin sind Fälle überliefert, in denen der princeps eingesetzt wurde, weil ein Streit um das zu vererbende Gut bestand, und /oder der Erblasser hoffte, der princeps werde sich besser gegen den Gegner durchsetzen können, potentior sein, oder gar selbst in eigener Sache zulasten des Gegners und zugunsten des Fiskus entscheiden.[311] Derartige Verfügungen sind bei Paul. D. 28, 5, 91 erwähnt: Den Kaiser eines Prozesses wegen zum Erben einzusetzen, ist eine gehässige Sache, und die Schikane darf nicht durch die Position des Kaisers unterstützt werden.[312]

 

Im übrigen spielten vornehmlich der Wunsch nach Unsterblichkeit oder Dankbarkeit bzw. eine persönliche Nähe zum princeps eine Rolle.

 

 

 

a)     Ziel der Unsterblichkeit

 

Wenn der princeps testamentarisch bedacht wurde, spielte häufig der Unsterblichkeitswunsch eine Rolle, indem der Testator durch die Bedenkung die Aufnahme in die Geschichtsschreibung beabsichtigte oder zumindest die dankbare Erinnerung der Nachwelt anstrebte.[313] Dieser Gedanke wurde bereits ausgeführt.

 

 

 

b) Dankbarkeit und persönliche Nähe zum princeps

 

Daneben aber ist die Dankbarkeit ein weiteres Motiv, den princeps zu bedenken. Der princeps war nicht nur der erste Mann im Staat, sondern trug auch den Titel pater patriae. Dieser Titel stellte nicht eine reine Ehrung dar, er wurde von den Römern auch noch in den späteren Zeiten des Weltreiches im wörtlichen Sinne verstanden, d.h. der princeps war für den Gesamtstaat wie der Vater für die Familie[314], außerdem war er der patronus für jeden römischen Bürger; darüber hinaus bestand ein Klientelverhältnis zwischen dem princeps und dem Militär[315] (obwohl nicht verkannt werden soll, daß der Titel des pater patriae im Laufe der Zeit mehr und mehr an Inhalt verlor). Dem pater und dem patronus aber war jedermann zum Dank verpflichtet, was jedenfalls bei dem Herrscher nahestehenden Personen auch im Testament seinen Niederschlag finden mußte. Demzufolge wurde der princeps unter diesem Gesichtspunkt häufig testamentarisch bedacht.[316] Die Erwähnung des Herrschers im Testament machte gleichzeitig deutlich, daß der Erblasser ein bedeutender Mann gewesen sein und in kaiserlichen Kreisen verkehrt haben mußte, wenn er dem princeps eine letztwillige Zuwendung machte.[317] Allerdings kann von einer generellen Pflicht jeden Bürgers zur Einsetzung keine Rede sein; die Dankespflicht bestand nur für dem Kaiser wirklich nahestehende Personen, und auch für diese war sie grundsätzlich nicht sanktionsbewehrt[318], obschon Nero, Caligula und andere "weniger sympathische Persönlichkeiten auf dem Kaiserthron"[319] Nachlässe "wegen Undanks" einzogen oder die Konfiskation androhten, wenn sie sich nicht oder nicht genügend bedacht sahen[320], oder  sie zwangen begüterte Personen dazu, sie letztwillig zu bedenken, ehe sie sie zum Tode verurteilten.[321]

 

Ein weiterer Anlaß zur Bedenkung des princeps war eine Würde oder sonstige Wohltat, die der Erblasser vom Kaiser selbst erhalten hatte; daraus erwuchs eine moralische Pflicht, den Wohltäter im Testament zu erwähnen. Dementsprechend konnte auch die Hoffnung auf künftige Vorteile für die Familie oder Nahestehende des Erblassers das Motiv für die testamentarische Erwähnung - quasi als "vorweggenommener Dank" - sein.[322]

 

Die Erfüllung dieser Pflicht zur letztwilligen Bedenkung wurde von den principes teilweise auch erwartet.[323] Von Nero, Caligula und anderen etwa wird - wie dargelegt - berichtet, daß sie Nachlässe deswegen einzogen, weil sie nicht oder nach ihrer Ansicht nicht ausreichend bedacht worden waren.[324] Eine solche Einstellung läßt sich unter Hinweis auf die moralische Pflicht zur Dankbarkeit - sei es gegenüber dem pater patriae, dem patronus oder dem Gott (als den sich Caligula betrachtete) - allerdings nicht rechtfertigen, weil diese gerade nicht mit rechtlichen Sanktionen bewehrt war.

 

Daher wurden solche Bedenkungen von den meisten Herrschern jedenfalls dann häufig abgelehnt, d.h. ausgeschlagen, wenn der Testator Kinder hatte.[325]

 

 

 

3. Auswirkungen auf die Beurteilung von Potestativbedingungen

 

 

a)     Einsetzung des suus heres

 

Betreffend den suus heres können keine besonderen generellen Aussagen getroffen werden. Das Noterbenrecht und die Tatsache, daß ursprünglich sogar die Zulässigkeit einer Zufallsbedingung umstritten war, zeigen, daß er besonders geschützt wurde. Zudem genoß er den favor heredis und den favor familiae. Schon dieses Zusammentreffen wird sich häufig zu seinen Gunsten ausgewirkt haben.

 

 

 

b) Besonderheiten bei der Beurteilung der princeps- Klausel

 

 Beachtenswert ist bei der letztwilligen Bedenkung des princeps zunächst, daß bei rechtlichen Streitigkeiten hierüber der princeps in eigener Sache entschied, ebenso in den Fällen, in denen ein Anfall der Erbschaft an den Fiskus in Betracht kam.[326] Angesichts des ständigen staatlichen Geldbedarfs, der damals wohl ähnlich groß war wie heute, war der Fiskus daran sehr interessiert[327], was nicht zur Objektivität der Entscheidungen beitrug.[328]

Ferner hat bei Bedingungen oder Auflagen in princeps-Klauseln die Stellung des Bedachten ausnahmsweise besonderen Einfluß auf die Beurteilung  ihrer Wirksamkeit. Anders als gegenüber sonstigen Bedachten, insbesondere Familienmitgliedern, wurde dem Erblasser nicht gestattet, erzieherische Ziele mittels bedingter letztwilliger Verfügungen zu verfolgen, denn dies verbot die Stellung des princeps.

 

Weiterhin sollte der princeps nicht in private Streitigkeiten einbezogen werden, weder als "lachender Dritter" im Fall der Bedenkung unter der Bedingung, daß der Rechtsstreit verloren wurde, noch als "zufällig Bedachter" oder "zweite Wahl", weil der Erblasser seine Familie schädigen wollte, indem er ihnen das Erbe durch die Einsetzung des princeps als "unbesiegbarem Gegner" vorenthielt. Schließlich mögen auch ausnahmsweise die Bedürfnisse des Bedachten bei der Bewertung der Gültigkeit einer Bedingung berücksichtigt worden sein, wenn der princeps aus Gründen des öffentlichen Wohls ein besonderes Interesse an der Erbschaft oder dem Vermächtnis hatte.

 

Letztlich bestand wohl kein favor principis im Sinne der übrigen favores. Wenn ein solcher faktisch bestand, dann nur aufgrund der Machtposition des princeps; diese Situation wurde von den principes entweder ausgenutzt, sofern sie an der Erlangung der Erbschaft interessiert waren[329], oder abgeschwächt, wenn sie die Familie des Erblassers begünstigen und vor mißbräuchlichen Verfügungen schützen wollten.

 

 

 

VIII. Das rechtmäßige und vernünftige Ergebnis

 

Als letzter Aspekt soll die Vermutung der römischen Juristen genannt werden, der Testator habe wohl rechtmäßig und vernünftig testieren wollen.[330] Dahinter steht der Gedanke, daß jedem Erblasser gewöhnlich an der Verwirklichung seines letzten Willens gelegen war und ist. Dann sollte er sich auch Gedanken machen, ob die Anordnungen im Rahmen der Rechtsordnung und des Möglichen erfüllt werden können, und ob sie zur Erreichung des von ihm angestrebten Erfolges geeignet und zweckmäßig sind.[331]

 

Nach Wieling[332] hat sich dieser Aspekt zunächst als Auslegungstopos entwickelt und wurde später in den mutmaßlichen Willen des Testators "hineininterpretiert", also auf diese Weise vom Auslegungs- bzw. Bewertungskriterium zum Bestandteil des Erblasserwillens erhoben.

 

Dieser Punkt geht insoweit in die übrigen, bereits erörterten favores über, als auch diese Ausdruck von gewöhnlichen Erblassermotiven einerseits und sozialen Zielsetzungen andererseits sind. Wie die favores entsprach die "unterstellte" Absicht des Testators zu vernünftiger letztwilliger Verfügung wohl dem Willen der meisten Testatoren, doch galt dies nicht bei allen.

 

Dabei ist aber zu berücksichtigen, daß Testamente generell Gegenstand des öffentlichen Interesses waren, sie erscheinen als "Sittenspiegel".[333] Das Interesse der Öffentlichkeit und des Staates war auf "vernünftigen Gebrauch der Testierfreiheit".[334] gerichtet. Unklare oder wenig sinnvolle letztwillige Verfügungen beschäftigten nicht nur die Juristen, sondern konnten auch schlechtes Vorbild sein und machten für den Testator einen schlechten Eindruck. Das Bewußtsein des Testators, daß sein Testament zum - positiven oder negativen - Stadtgespräch werden konnte, beeinflußte häufig die Abfassung des letzten Willens.[335] Der Druck, der insoweit auf dem Testator lastete, ist für unsere heutige, recht anonyme Gesellschaft nur schwer nachvollziehbar.